張文龍

一、問題提出：印度刑法如何現(xiàn)代化？

1860年《印度刑法典》迄今已經(jīng)實施了160年。這是英帝國的第一部刑法典，它不僅實現(xiàn)了印度刑法的統(tǒng)一和現(xiàn)代化，而且對于巴基斯坦、孟加拉國、新加坡、馬來西亞、蘇丹、尼日利亞等前英屬殖民地的刑法都產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。(1)See Stanley Yeo & Barry Wright, Revitalising Macaulay’s Indian Penal Code, in Wing-Cheong Chan, Barry Wright & Stanley Yeo eds., Codification, Macaulay and the Indian Penal Code: The Legacies and Modern Challenges of Criminal Law Reform, Ashgate Publishing Company, 2011, p.3.《印度刑法典》之父麥考萊甚至希望這部刑法典能夠?qū)τ就镣磺暗姆ǖ浠媱澁a(chǎn)生鼓舞。(2)See Barry Wright, Macaulay’s Indian Penal Code: Historical Context and Originating Principles，載同上注，Wing-Cheong Chan等編書，第19-22頁。實際上，在今天的英國和美國，刑法的法典化仍是一項未完成的現(xiàn)代立法任務(wù)，因此，《印度刑法典》對于英美法系國家刑法的法典化和現(xiàn)代化仍具有典范性。

比較近代中國和印度刑法發(fā)展的歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)兩國既有共通之處，也有很大差異。首先，近代中國和印度都面臨著法律現(xiàn)代化問題，同時，二者都采取了法律移植和法典化的方式作為實現(xiàn)法律改革和法律現(xiàn)代化的進(jìn)路。不過，與近代中國刑法發(fā)展的曲折歷程不同，印度刑法發(fā)展則具有超強的穩(wěn)定性和連續(xù)性。(3)參見張文龍：《刑杖與贖罪——傳統(tǒng)印度刑法的雙重運作及其現(xiàn)代重塑》，載《清華法學(xué)》2020年第1期，第121-139頁。其次，中國和印度自古以來就屬于不同的法系，即中華法系和印度法系。由于二者都擁有悠久的法律歷史和文化，如中國儒家法律文化和印度教法律文化，因此，兩國近代刑法改革都面臨著傳統(tǒng)法律文化的挑戰(zhàn)。最后，雖然兩國都以法典化方式來實現(xiàn)法律改革，但是，在近代法律改革進(jìn)程中，二者又走向了不同的西方法系，中國刑法屬于歐陸法系，印度刑法屬于英美法系。

盡管兩國刑法發(fā)展具有很大差異，但是，當(dāng)代中國和印度都面臨著刑法的“再法典化”問題。隨著社會環(huán)境變遷，法典“老化”問題是普遍的。無論1860年的《印度刑法典》，還是1997年的《中華人民共和國刑法》，在實施之后，立法者都必須適時進(jìn)行修訂，以回應(yīng)具體問題或政策的挑戰(zhàn)。1860年的《印度刑法典》迄今修訂了78次，而1997年的《中華人民共和國刑法》也修訂了11次。然而，頻繁的立法修訂可能使刑法典十分“膨脹”，甚至缺乏系統(tǒng)性，并需要“再法典化”來建立刑法的統(tǒng)一性。

面對當(dāng)代日益復(fù)雜的刑事司法治理和日新月異的全球犯罪問題，“解法典化”和“再法典化”始終是世界各國刑法現(xiàn)代化進(jìn)程中此消彼長的兩股潮流。在中國，這兩股潮流的學(xué)術(shù)爭論主要表現(xiàn)為對刑事立法模式的選擇上：一派堅持統(tǒng)一刑法典的立法模式，認(rèn)為在中國法典化時代有必要全面修訂刑法典；另一派則主張多元立法模式，強調(diào)建立刑法典與行政刑法的雙軌立法模式，并認(rèn)為在當(dāng)前立法形勢下不宜全面修訂刑法典。(4)參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021年第4期，第3-17頁；周光權(quán)：《法典化時代的刑法典修訂》，載《中國法學(xué)》2021年第5期，第39-66頁。對此，中國刑法學(xué)界的主張和論證大多數(shù)言必稱日本和德國，次之可能是美國和英國，甚少關(guān)注同樣作為文明古國和發(fā)展中大國的鄰國印度。實際上，印度刑法的法典化實踐遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于歐美國家，而《印度刑法典》迄今仍有效運作則表明：麥考萊的法典編纂原則極具生命力，這些原則使得《印度刑法典》成為一部優(yōu)良法典。這自然讓筆者十分關(guān)切印度刑法如何現(xiàn)代化的問題。

不過，國內(nèi)法學(xué)界對《印度刑法典》的研究十分薄弱，尚未能充分描述和解釋前述問題。這種薄弱性表現(xiàn)為兩個方面：一是對《印度刑法典》的研究缺乏系統(tǒng)和權(quán)威的最新譯本，目前可見的兩個中譯本分別是20世紀(jì)50年代和80年代翻譯過來，這使國內(nèi)研究無法充分及時反映當(dāng)代印度刑法發(fā)展動態(tài)；(5)參見《印度刑法典》，吉蒂譯，樓邦彥校，法律出版社1957年版；《印度刑法典》，趙炳壽等譯，何文昆等校，四川大學(xué)出版社1988年版。二是對《印度刑法典》的研究呈現(xiàn)碎片化的狀況，如僅僅關(guān)注“死刑”“殺人罪”“性犯罪”“強奸罪”“誹謗罪”“犯罪意圖”等個別主題的研究，(6)參見劉澤華：《印度刑法誹謗罪淺析——兼談我國刑法誹謗罪的立法及理論完善》，載《山東法學(xué)》1993年第2期，第50-51頁；阮方民：《印度刑法中的殺人罪與謀殺罪及其相互關(guān)系》，載《杭州大學(xué)學(xué)報》1994年第2期，第47-52頁；[印度]巴特拉：《印度刑法中的犯罪意圖》，于世忠等譯，載《浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1996年第2期，第44-48頁；蔡桂生：《死刑在印度》，載《刑事法評論》第23卷，北京大學(xué)出版社2008年版，第262-317頁；陳嘉：《論印度刑事司法體系下的強奸罪及被害人權(quán)利》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》2013年第4期，第33-36頁；王偉均：《難解的痼疾——當(dāng)代印度婦女遭受強奸侵害問題研究》，載《婦女研究論叢》2017年第2期，第68-80頁；劉強：《印度性暴力犯罪問題沉疴難愈》，載《檢察風(fēng)云》2020年第10期，第52-52頁?；蛘邚姆墒方嵌葋碓u述《印度刑法典》，(7)參見蔣辰：《〈1860年印度刑法典〉述評》，載高鴻鈞、魯楠主編：《清華法治論衡》第25輯，清華大學(xué)出版社2018年版，第188-214頁。又或者從法律世俗化角度來分析《印度刑法典》。(8)參見廖初民：《法律的宗教化與法律的世俗化——印度法律的世俗化變革研究》，華東政法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文，第86-103頁。為此，本文試圖從《印度刑法典》的立法歷史背景、起草與實施過程、內(nèi)容與形式及特征、立法修訂與刑法發(fā)展等多個維度，對印度刑法的法典化實踐進(jìn)行“深描”，從而揭示印度刑法現(xiàn)代化進(jìn)路的“奧義”，為中國刑法的法典化和現(xiàn)代化提供有益啟示。

二、刑法典的立法歷史背景

(一)東印度公司的殖民統(tǒng)治變革

1600年，英國王室以頒布特許狀方式，組建了東印度公司，并授權(quán)其進(jìn)行海外商業(yè)貿(mào)易，尤其授予公司壟斷印度貿(mào)易的特權(quán)。隨著與印度商業(yè)貿(mào)易關(guān)系加深，東印度公司開始尋求印度莫臥兒帝國的支持，并建立永久性的貿(mào)易據(jù)點，也就是殖民地。為了保障和管理殖民貿(mào)易，東印度公司先后在馬德拉斯、孟買和加爾各答建立管轄區(qū)，并將其在印度征服的許多新領(lǐng)土，如孟加拉、比哈爾、奧里薩等，置于這三個管轄區(qū)的控制之下。同時，東印度公司在這些管轄區(qū)設(shè)立行政與司法機構(gòu)，并對這三個轄區(qū)及其周邊廣大的鄉(xiāng)村地區(qū)進(jìn)行統(tǒng)治。

在這些管轄區(qū)，公司殖民統(tǒng)治對印度法律發(fā)展的影響主要有三個方面：一是引入英國法。在殖民貿(mào)易據(jù)點，英國人可以按照自己的宗教和法律來生活而不受干預(yù)，并可以建立自己的法庭和適用英國法來解決英國人之間的糾紛。(9)See S.S.Shilwant, Legal and Constitutional History of India, Sanjay Prakashan, 2003, pp.4-7.在早期殖民地，東印度公司通過建立各種法庭來維持法律秩序，如海事法院(Admiralty Court)、公共法院(Choultry Court)和征稅官法院(Collector’s Court)。(10)Ibid., pp.9-34.二是建立王室法院。根據(jù)1726年王室特許狀，英王喬治一世授權(quán)英國政府在上述三個管轄區(qū)建立王室法院，即市鎮(zhèn)法院(Mayor’s Court)，并以此制衡東印度公司的行政權(quán)力。(11)Ibid., pp.35-39.三是在三個管轄區(qū)分別設(shè)立省督及參事會，并賦予其立法創(chuàng)制權(quán)。根據(jù)1726年王室特許狀，各管轄區(qū)的省督及參事會可以基于對公司和轄區(qū)居民進(jìn)行良好治理之需要而創(chuàng)制法律、規(guī)章和法令，但所制定法律不得與英國法相抵觸。(12)Ibid., pp.39-40.

在早期殖民統(tǒng)治時期，東印度公司并不積極干預(yù)印度本土法律發(fā)展，一方面是因為公司無權(quán)管轄穆斯林和印度教徒，另一方面是因為對英國人的糾紛只需要適用英國法來解決，公司缺乏動力去了解印度本土法律。因此，即便英國人不信任印度本土法律，他們也沒有動力去改變印度本土的穆斯林法和印度教法。不過，1675年，東印度公司與莫臥兒帝國達(dá)成協(xié)議，由公司直接控制帝國的兩個最高官職“迪萬尼”(Diwani)和“納瓦布”(Nawab)。前者涉及征稅權(quán)和對民事案件的審理，后者則涉及地方政府和軍事力量及對刑事案件的審理。這意味著，莫臥兒帝國的地方行政司法機構(gòu)被東印度公司接管。(13)Ibid., pp.55-57.如此一來，面對印度本土法律的缺陷和司法的腐敗，東印度公司就不得不去改革這些法律制度，尤其是刑法制度和司法制度，使之符合英國人的自然正義和法治觀念，從而在印度殖民地建立起有效的法律與秩序。

從刑法改革來看，孟加拉總督黑斯廷斯(Warren Hastings)和印度總督康沃利斯(Charles Cornwallis)都曾對當(dāng)時印度本土穆斯林刑法進(jìn)行嚴(yán)厲的抨擊并呼吁改革。黑斯廷斯和康沃利斯認(rèn)為印度刑法改革必須糾正穆斯林刑法所存在的實體和程序缺陷。其中，康沃利斯提出的刑法改革建議，如廢除基于犯罪工具而非犯罪意圖的殺人罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，廢除親屬寬恕兇手并接受血金的權(quán)利，廢除肉刑而代之以罰金、監(jiān)禁和苦役，廢除證人作證的宗教和性別要求等，都被吸收到1793年的《康沃利斯法典》。(14)See V.D.Kulshreshtha, Indian Legal and Constitutional History, Eastern Book Company, 2009, pp.264-265.

從司法改革來看，黑斯廷斯和康沃利斯都認(rèn)為莫臥兒帝國的法院制度(Adalat System)存在缺陷，如腐敗和低效率等，并先后實施不同的司法改革計劃。黑斯廷斯在1772年提出司法改革計劃，企圖在廣大的鄉(xiāng)村地區(qū)建立法院制度。根據(jù)他的計劃，公司將鄉(xiāng)村地區(qū)劃分為若干個區(qū)，每個區(qū)派出一名公司雇員作為征稅官，負(fù)責(zé)該區(qū)的稅收和司法事務(wù)。征稅官所主持的鄉(xiāng)村法院分為鄉(xiāng)村民事法院(Mofussil Diwani Adalat)和鄉(xiāng)村刑事法院(Mofussil Fozdari Adalat)。同時，最高民事法院(Sadar Diwani Adalat)和最高刑事法院(Sadar Nizamat Adalat)分別作為鄉(xiāng)村民事案件和刑事案件的上訴機構(gòu)。(15)參見同前注〔9〕，S.S.Shilwant書，第59-75頁。康沃利斯則在黑斯廷斯1772年司法改革基礎(chǔ)上提出了進(jìn)一步改革，他分別在1787年、1790年和1793年提出不同的改革方案。其改革成就主要有兩個方面：一是使財稅行政事務(wù)與司法事務(wù)分離開來，二是使司法制度更完善，建立三級的司法體制。譬如，1790年司法改革取消了鄉(xiāng)村刑事法院，另設(shè)巡回審判法院，形成區(qū)治安法官法院——巡回審判法院——最高刑事法院的三級刑事司法體系。(16)參見同前注〔14〕，V.D.Kulshreshtha書，第155-160頁。

東印度公司對印度本土法律從不干預(yù)策略到調(diào)適性策略的轉(zhuǎn)變，已經(jīng)反映出其殖民統(tǒng)治的變化。具言之，一方面，通過殖民貿(mào)易和戰(zhàn)爭，東印度公司不僅獲利豐厚，而且在印度獲得越來越多的殖民地。另一方面，隨著東印度公司從一個純粹商業(yè)機構(gòu)轉(zhuǎn)變成為一個實際控制印度殖民地的統(tǒng)治機構(gòu)，即作為英國王室在印度的全權(quán)和主權(quán)代表，英國政府自然希望加強對東印度公司的控制和監(jiān)管。此外，當(dāng)時英國政府也希望分享東印度公司的利潤，以緩解當(dāng)時為了鎮(zhèn)壓北美叛亂而帶來的財政壓力。因此，當(dāng)東印度公司因雇員私下進(jìn)行貿(mào)易而造成公司財政虧空并向英國政府求助時，英國政府就借機介入東印度公司的殖民統(tǒng)治，并通過《1773年監(jiān)管法案》實現(xiàn)英國政府與東印度公司共管印度的目標(biāo)。(17)參見蔣辰：《〈1860年印度刑法典〉述評》，華東政法大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文，第32-33頁。

英國政府介入東印度公司殖民統(tǒng)治的方式主要有兩種：一是在印度殖民地創(chuàng)建新的司法機構(gòu)，譬如《1773年監(jiān)管法案》就授權(quán)英國政府在印度創(chuàng)設(shè)一個全新的法院機構(gòu)來監(jiān)督東印度公司。據(jù)此，英國政府先后在加爾各答(1774年)、馬德拉斯(1800年)和孟買(1823年)三個管轄區(qū)設(shè)立最高法院(Supreme Court of Judicature)。(18)參見同前注〔9〕，S.S.Shilwant書，第76-124頁。這導(dǎo)致印度殖民地逐漸形成一個二元的司法體系，即公司法院體系與最高法院體系。二是在印度殖民地建立統(tǒng)一集中的立法權(quán)，譬如，根據(jù)1833年特許法案，孟加拉總督及參事會成為了整個印度的總督及參事會，并授予其全面管治印度的權(quán)力，尤其是對印度行使統(tǒng)一的立法權(quán)。據(jù)此，原先各個管轄區(qū)省督及參事會的立法權(quán)就被取消，從而加強英國政府對東印度公司殖民統(tǒng)治的控制和監(jiān)管。(19)參見同上注，第232-234頁。

英國政府的介入和干預(yù)使東印度公司殖民統(tǒng)治發(fā)生深刻的變革，如二元司法體系的形成和統(tǒng)一立法權(quán)的建立。然而，隨著英國政府與東印度公司矛盾加劇，英國政府認(rèn)識到必須解決印度法律多元和不統(tǒng)一的問題。譬如，在刑事司法領(lǐng)域，東印度公司的最高刑事法院適用印度本土刑法，如穆斯林刑法和印度教刑法，而代表英國政府的最高法院則適用英國的普通法和制定法。此外，在1833年之前，不同管轄區(qū)有自主的立法權(quán)力，可以制定各自規(guī)章，這使得不同管轄區(qū)關(guān)于同一個犯罪問題可以規(guī)定完全不同的懲罰。由于刑事立法和司法的不統(tǒng)一，當(dāng)時印度刑法被視為“一幅完全拼湊的作品”，并迫切需要“重塑、分類和法典化”。(20)George Claus Rankin, Background to Indian Law, Cambridge University Press, 1946, p.200.可見，印度刑法統(tǒng)一及其法典化是當(dāng)時印度殖民地法律改革的迫切需求。當(dāng)這項需求與英帝國殖民統(tǒng)治的道德正當(dāng)性結(jié)合在一起時，刑法的法典化自然成為英帝國在印度建立現(xiàn)代殖民統(tǒng)治而進(jìn)行法律改革的政策目標(biāo)。(21)參見同前注〔2〕，Barry Wright 文，第25-28頁。

(二)19世紀(jì)的英國刑法改革

英國刑法形成于中世紀(jì)，由判例法和制定法組成。判例法源自人們的生活習(xí)慣，經(jīng)由法官的判決而形成和發(fā)展。刑法判例法是英國刑法的支柱。刑法上重罪與輕罪的區(qū)分、刑事責(zé)任的一般原則、特定犯罪的構(gòu)成要件、被指控犯罪的辯護(hù)事由，甚至新罪名的創(chuàng)設(shè)，都是法官依據(jù)判例進(jìn)行建構(gòu)之產(chǎn)物。制定法起初包括由國王頒布的憲章、詔令、條例和法令。在實行議會制后，制定法主要指按照專門的立法程序，經(jīng)由國會上議院和下議院通過，并由國王批準(zhǔn)和頒布的法律。刑法制定法的功能旨在說明和補充刑法判例法。對此，英國法學(xué)家斯蒂芬(J.F.Stephen)曾這樣闡述二者的關(guān)系：總的刑法原則和主要的犯罪定義是由判例法提供的，制定法則是以此為基礎(chǔ)對判例法上的罪名進(jìn)行修改與擴張，同時創(chuàng)設(shè)一些判例法上不曾存在的新罪名，也對判例法上的某些定義和原則進(jìn)行更新與改變。(22)參見張子豪：《“傳統(tǒng)”與“實用”的融合：英國刑法發(fā)展史考略》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期，第73-86頁。

在17-18世紀(jì)期間，英國社會經(jīng)歷了啟蒙運動、光榮革命和工業(yè)革命，人們開始用科學(xué)、理性和懷疑的眼光來看待社會發(fā)展，批判妨礙社會進(jìn)步的事物，并呼吁一系列的社會改革。法律改革尤其刑法改革，是英國近代社會改革的重要篇章。英國近代社會的急劇轉(zhuǎn)變和快速發(fā)展，不僅導(dǎo)致大量的刑法制定法產(chǎn)生，而且也使刑法判例法匯編“膨脹”。由于判例法通常具有滯后性和不確定性，加上制定法缺乏系統(tǒng)性、邏輯性和統(tǒng)一性，英國刑法不僅讓普通人無法掌握，而且也時常讓法律專業(yè)人士困惑。對此，英國法學(xué)家邊沁對普通法(判例法)提出了嚴(yán)厲的批判，認(rèn)為普通法的根本缺陷在于其不可認(rèn)知，而這個缺陷的根源就在于法律出自法官而不是立法者。(23)參見王磊、曹瑞臣：《19世紀(jì)英國刑法法典化改革探析》，載《菏澤學(xué)院學(xué)報》2014年第4期，第102-108頁。因此，邊沁強烈呼吁法律改革，甚至創(chuàng)設(shè)了“法典化”一詞，主張通過立法創(chuàng)制出包括一切法律領(lǐng)域的“萬全法典”(Pannomion)。(24)參見同前注〔2〕，Barry Wright文，第28-29頁。

正是在邊沁思想的鼓舞下，19世紀(jì)英國掀起了以法典化為目標(biāo)的刑法改革運動。這場刑法改革運動主要有四次重要的法典化嘗試和努力。第一次嘗試是在19世紀(jì)20年代，當(dāng)時刑法改革主要針對英國的“血腥法典”，旨在減少死刑的罪名。這次法典化是由英國內(nèi)政大臣羅伯特·皮爾(Robert Peel)于1823年提出，他主張通過法令統(tǒng)編的方式來改造刑法制定法。其后，在1826年至1832年期間，皮爾推動議會通過了8個法案，合稱“皮爾法案”。該法案不僅大大減少了死刑，而且統(tǒng)編了原先散亂的制定法。不過，它既未能使法律術(shù)語具有一致性，也未能使刑罰分配合理化。(25)See David Skuy, Macaulay and the Indian Penal Code of 1862: The Myth of the Inherent Superiority and Modernity of the English Legal System Compared to India’s Legal System in the Nineteenth Century, 32 Modern Asian Studies 513, 513-557 (1998).第二次嘗試是由大法官布魯厄姆(H.P.Brougham)于1833年提出，并由政府成立皇家委員會來實施。在1833年至1850年期間，第一和第二屆皇家委員會先后成立，一共提出了13份法律報告，并形成了兩部刑法典草案，分別是《1843年刑法典草案》和《1848年刑法典草案》。不過，由于議會保守派的激烈反對，這兩部刑法典草案均未獲得議會通過。這次嘗試除了通過1837年法案進(jìn)一步減少死刑罪名的數(shù)量和廢止“皮爾法案”部分條款外，并未能真正實現(xiàn)刑法的法典化。(26)See Lindsay Farmer, Reconstructing the English Codification Debate: The Criminal Law Commissioners, 1833-45, 18 Law and History Review 397, 397-425 (2000).第三次嘗試是由羅伯特·羅爾夫(Robert Rolfe)主導(dǎo)，他分別在1853年和1854年成立新的皇家委員會，以此推動刑法的法典化計劃。這次嘗試先后起草了8份報告，并對英國法的狀況進(jìn)行考察。(27)參見同前注〔25〕，David Skuy文，第536頁。不過，這次嘗試的成果即1861年《刑法統(tǒng)編與修正法案》，只是一個零散的、實用主義的刑法統(tǒng)編法案，并非一部完整的刑法典。因為當(dāng)時英國法官普遍反對法典替代判例法，所以，它并沒有將刑法判例法納入其中，而只是將其作為法案背景。(28)參見同前注〔26〕，Lindsay Farmer文，第404-405頁。第四次嘗試是由法學(xué)家斯蒂芬推動，1877年他提出關(guān)于英國刑法的法典化建議，并因此負(fù)責(zé)為英國起草一部刑法典。翌年，他完成了刑法典草案并提交給當(dāng)時皇家委員會。1879年皇家委員會同意提交斯蒂芬的刑法典草案給國會討論，但是，該草案仍然遭到了很多方面的反對，并隨著當(dāng)時英國政府輪替而流產(chǎn)。(29)參見同前注〔22〕，張子豪文，第81頁。

盡管19世紀(jì)英國刑法改革未能實現(xiàn)刑法的法典化，但是，這場法律改革運動通過英帝國政策延伸到各個殖民地，并率先在印度成功實現(xiàn)法典化目標(biāo)。斯蒂芬認(rèn)為《印度刑法典》本質(zhì)上是剔除了技術(shù)細(xì)節(jié)和多余東西的英國刑法。(30)參見同前注〔2〕，Barry Wright文，第23頁。我們認(rèn)為他這一判斷無疑是具有合理性。理由如下：第一，《印度刑法典》的起草者基本上都是英國法律人。他們對英國刑法制度和觀念自然熟稔，同時，他們也十分了解邊沁的法典化思想。因為刑法典編纂實踐是以英國法律人為主體，所以，英國刑法制度及其改革觀念自然成為《印度刑法典》編纂的思想基礎(chǔ)。第二，《印度刑法典》的制定過程與19世紀(jì)上半葉的英國刑法改革幾乎同步。譬如，為了制定《印度刑法典》，第一和第二屆印度法律委員分別在1835年和1853年成立，而且第二屆印度法律委員會還是設(shè)立在倫敦。同樣，為了制定英國的刑法典，第一和第二屆皇家委員會分別在1832年和1845年成立。其中，第一屆印度法律委員會還曾參照第二屆皇家委員會的刑法典草案來修訂《印度刑法典》1837年草案，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)二者沒有任何實質(zhì)性的差異。第三，通過比較《印度刑法典》與英國的刑法典草案，無論是在結(jié)構(gòu)與組織上，還是在實體法和刑罰上，二者沒有本質(zhì)上的差異。而且，二者頗具相似性。譬如，在麥考萊所起草《印度刑法典》中，有16章的標(biāo)題與英國刑法典草案的章節(jié)標(biāo)題是準(zhǔn)確對應(yīng)的。(31)參見同前注〔25〕，David Skuy文，第539頁?？梢?，《印度刑法典》不僅是以英國刑法制度為基礎(chǔ)，而且也是根據(jù)邊沁的法典編纂原則來起草。

三、刑法典的起草與實施過程

(一)刑法典的起草

1833年特許法案授予印度總督及參事會行使統(tǒng)一的立法權(quán)。根據(jù)該法案，總督及參事會的立法職權(quán)主要包括五個方面：一是可以制定法律和規(guī)章，以廢除、修改和改變?nèi)魏我呀?jīng)生效或尚未生效的法律和規(guī)章。二是可以制定適用于所有人的法律和規(guī)章，所有人既包括英國人和本地人，也包括外國人或者其他國家的人。三是可以制定適用于所有法庭的法律和規(guī)章，所有法庭既包括英國王室建立的法庭，也包括其他有管轄權(quán)的法庭。四是可以制定適用于所有地方和事情的法律和規(guī)章，所有地方和事情的范圍包括英國在印度所擁有領(lǐng)土的整體及其每個部分。五是可以制定適用于所有東印度公司雇員的法律和規(guī)章。(32)See Bijay Kisor Acharyya, Codification of British India, S.K.Banerji & Sons, Booksellers & Publishers, 1914, pp.166-167.可見，印度總督及參事會的立法權(quán)是《印度刑法典》編纂的權(quán)力基礎(chǔ)。

為輔助總督及參事會行使立法權(quán)，參事會設(shè)立一名法律參事。根據(jù)上述法案，參事會一共有四名成員，其中三名是普通成員，主要由東印度公司任命，或者是公司雇員。第四名成員則是法律參事，由非公司雇員擔(dān)任，但由公司董事會任命，而董事會受命于英王。除了制定法律和規(guī)章之外，法律參事在參事會中并不具有坐席和投票權(quán)。而所有法律和規(guī)章的制定會議則必須有總督和至少三名普通參事參加。此外，上述法案還設(shè)立了法律委員會來輔助總督及參事會行使立法權(quán)。不過，該法案并沒有規(guī)定法律委員會的領(lǐng)導(dǎo)者，或者要求法律參事成為法律委員會成員。然而，當(dāng)麥考萊成為第一任法律參事時，當(dāng)時印度總督本廷克(William Bentinck)就邀請其成為法律委員會主席。于是，麥考萊一身兼二職，并得到了當(dāng)時公司董事會的同意和支持。因為法律委員會不是一個獨立機構(gòu)，而是總督及參事會的立法輔助者，所以，當(dāng)兩個職位由同一個人擔(dān)任時，這有利于參事會與法律委員會之間的溝通和協(xié)調(diào)。自此，法律參事領(lǐng)導(dǎo)法律委員會輔助總督及參事會行使立法權(quán)。在立法上，法律委員會的主要工作，首先是起草綜合性的一般法典，其次是制定適合的法律來滿足當(dāng)前需求。(33)See S.V.Desika Char, Centralised Legislation: A History of Legislation Systems of British India from 1834 to 1861, Asia Publishing House, 1963, pp.171-180.可見，法律參事及法律委員會是《印度刑法典》編纂的主要設(shè)計者和執(zhí)行者。

《印度刑法典》的起草工作主要由第一屆印度法律委員會完成。1834年夏天，麥考萊來到了印度，既作為法律參事，也作為法律委員會的領(lǐng)導(dǎo)者。翌年5月，第一屆法律委員會成立，并一直到1843年才被廢除。這屆法律委員會第一批成員總共有四名，分別是麥考萊(T.B.Macaulay)、麥克勞德(J.M.Macleod)、安德森(G.W.Anderson)和米利特(Frederick Millett)。除了法律委員會主席麥考萊外，其他三名成員都是東印度公司的雇員，分別代表馬德拉斯、孟買和孟加拉三個管轄區(qū)。后來，隨著空缺出現(xiàn)，總督增補了阿莫斯(Andrew Amos)、布拉戴爾(H.Borradaile)、卡梅倫(C.H.Cameron)和艾略特(D.Elliott)等人成為法律委員會成員。(34)Ibid., pp.167-171.

隨著法律委員會成立，法典化計劃成為法律委員會工作的首要目標(biāo)。當(dāng)時麥考萊已經(jīng)注意到刑法成為英國法律改革辯論的焦點，并認(rèn)為關(guān)于刑法原則的討論已經(jīng)十分徹底，所以，他選擇了刑法作為法典化計劃的開端。為此，在1835年6月4日參事會備忘錄里，麥考萊闡述了其關(guān)于刑法典編纂的核心目標(biāo)：第一，法典應(yīng)該不止是對現(xiàn)存法律的整理，而是應(yīng)該覆蓋所有可能性，且“任何沒有被法典規(guī)定的內(nèi)容都不應(yīng)該成為法律”。第二，法典應(yīng)該以施加最小的痛苦來懲罰犯罪，且應(yīng)該考慮以最小的金錢和時間成本來查明真相。第三，法典語言應(yīng)該清晰、明確和簡潔。每項犯罪行為應(yīng)該被獨立定義，在起訴書中法典語言應(yīng)該被精確地遵守，且行為應(yīng)該被清晰地定義。第四，統(tǒng)一性是主要目標(biāo)，以及若沒有清楚和有力的理由，則專門的定義、程序或者基于不同種族或教派的其他例外不應(yīng)該被包括在內(nèi)。上述法典編纂目標(biāo)，其實包含了四項法典編纂原則：一是全面性原則，二是功利性原則，三是精確性原則，四是普遍性原則。此外，麥考萊還曾將法典化原則表述如下：“在能夠統(tǒng)一的時候，要實現(xiàn)統(tǒng)一；在必須保持差異的地方，則體現(xiàn)多元；但是在所有情況下，必須具有確定性?！?835年6月15日參事會正式同意上述這些目標(biāo)，并使之成為法律委員會的職責(zé)事項。可見，麥考萊關(guān)于法典化的目標(biāo)和原則，是指導(dǎo)《印度刑法典》編纂實踐的基本綱領(lǐng)。(35)參見同前注〔2〕，Barry Wright文，第22-23頁。

麥考萊承擔(dān)了《印度刑法典》起草的大部分工作。因為法律委員會其他成員在1836年夏天和秋天都因病而無法參與起草工作。麥考萊不僅撰寫了許多章節(jié)，而且還對其他成員已經(jīng)完成的章節(jié)進(jìn)行修改。盡管大多數(shù)同事無法參與起草工作，但是麥考萊仍然以極高效率完成刑法典的起草工作。經(jīng)過兩年時間，1837年5月2日，法律委員會就向總督奧克蘭(Auckland)提交了刑法典初稿。經(jīng)過稍微修改，法律委員會在10月14日提交了刑法典的最終草案及其報告。不過，在完成《印度刑法典》草案后，麥考萊并沒有繼續(xù)擔(dān)任法律參事和法律委員會主席，而是辭職回到英國，且再也沒有參與過與刑法改革或者法典化計劃相關(guān)的活動。(36)參見同前注〔2〕，Barry Wright文，第34-36頁。

(二)刑法典的實施

隨著麥考萊的離開，印度刑法改革尤其刑法的法典化工作幾乎陷入停滯不前的狀況。首先，作為麥考萊的繼任人，阿莫斯成為了法律參事，但是，他并不滿意麥考萊起草的《印度刑法典》。因為他認(rèn)為后者并不是建立在對印度現(xiàn)行刑法的充分研究和理解基礎(chǔ)上。而且，阿莫斯極不情愿擔(dān)任法律委員會主席，并利用法律參事身份反對法律委員會的建議和報告。其次，隨著總督奧克蘭離任，新任印度總督艾倫巴勒(Ellenborough)對法律事務(wù)完全不感興趣，以致法律參事和法律委員會無足輕重。加之他忙于阿富汗戰(zhàn)爭以及與公司董事會進(jìn)行斗爭，所以，刑法典的立法工作完全被束之高閣。最后，當(dāng)時印度的英國法官和法律人士對《印度刑法典》存在普遍的抵觸態(tài)度。因為擔(dān)心刑法典取代了普通法，這些法官和法律人士形成了一種“厭惡法典”的情結(jié)。譬如，卡梅倫在取代阿莫斯成為法律參事之后，應(yīng)總督哈丁(Hardinge)要求，分別在1846年和1847年提出了兩份刑法報告。這兩份報告反駁了當(dāng)時對《印度刑法典》的批評意見并建議頒布法典。其中，第二份報告還建議在孟買的鄉(xiāng)村地區(qū)試行《印度刑法典》。不過，由于當(dāng)時印度的英國法官和法律人士極力反對，尤其是其他參事的反對，上述建議未能實現(xiàn)。(37)參見同前注〔33〕，S.V.Desika Char書，第182-185頁。

然而，隨著達(dá)爾豪西(Dalhousie)取代哈丁成為新一任印度總督，印度刑法改革似乎看到了新的希望。一方面總督達(dá)爾豪西似乎認(rèn)識到“黑色法案”(1836年第11號法案)里民事訴訟程序的變化(廢除了英國居民在民事管轄及上訴方面的特權(quán))已經(jīng)延伸到刑事領(lǐng)域，并因此需要頒布一部統(tǒng)一的刑法。另一方面貝休恩(J.E.D.Bethune)接替卡梅倫成為法律參事，并積極推動刑法的法典化。不過，貝休恩卻猛烈抨擊麥考萊起草的《印度刑法典》，認(rèn)為這部刑法典草案忽視英國法的基本概念，并要求對其進(jìn)行修改。不過，他的修改幾乎等于起草了一部新法典，因此，這個草案被稱為“貝休恩法典”。不過，總督達(dá)爾豪西并沒有選擇頒布“貝休恩法典”，而是將其與卡梅倫略微修改后的《印度刑法典》草案一并提交給倫敦當(dāng)局來抉擇。當(dāng)時英國的(印度)管理委員會主席沃德(Charles Wood)也未能做出抉擇，并由國會的一個委員會來負(fù)責(zé)最后的推薦。最后是麥考萊起草的《印度刑法典》獲得了支持，并由新的法律參事皮考克(G.B.Peacock)來負(fù)責(zé)修改。(38)參見同前注〔2〕，Barry Wright文，第34-37頁。

1852年皮考克赴印度并擔(dān)任法律參事。兩年后印度成立了新的立法會，立法會贊同麥考萊的法典編纂原則，并將其草案作為立法基礎(chǔ)。皮考克花了六年時間對刑法典草案進(jìn)行詳細(xì)修改，并在1858年的立法會敲定最終修改版本。當(dāng)1857年印度發(fā)生大叛亂之后，頒布《印度刑法典》已經(jīng)成為了一項迫切的立法任務(wù)，因為英帝國希望通過新的刑法典來重建其與印度臣民的關(guān)系，并建立起一個現(xiàn)代的印度殖民統(tǒng)治秩序。因此，隨著1858年英國政府宣布由其直接統(tǒng)治東印度公司在印度的殖民領(lǐng)土?xí)r，頒布《印度刑法典》自然成為英帝國變革印度殖民統(tǒng)治的一項重要舉措。于是，在第一任英屬印度總督坎寧(Charles Canning)的任期內(nèi)，《印度刑法典》作為1860年第45號法案在10月6日經(jīng)立法會頒布，并在1862年1月1日生效。(39)參見同上注，第37-38頁。

隨著法典生效和實施，《印度刑法典》具有三個方面的重要影響和后果。首先，它實現(xiàn)了印度刑法的統(tǒng)一。在1860年之前，印度刑法在法源上是多元的，主要包括三個方面：一是印度本土刑法，如穆斯林刑法和印度教刑法。二是東印度公司各個管轄區(qū)制定的規(guī)章，這些規(guī)章大多數(shù)是對印度本土刑法的修改，并使之符合英國法原則，如“公平、正義和良知”原則。三是英國刑法，主要包括刑法判例法和刑法制定法。不過，隨著《印度刑法典》生效，印度本土刑法、東印度公司的規(guī)章和英國刑法都被其替代，這使印度刑法在實體法上實現(xiàn)統(tǒng)一。

其次，它還促進(jìn)了印度刑事司法的統(tǒng)一。1861年之前，印度殖民統(tǒng)治形成了一個二元的司法體系，分別是東印度公司的法院體系和英國政府建立的最高法院體系。不同法院適用不同的法律，譬如，在廣大鄉(xiāng)村地區(qū)，公司的法院主要適用公司規(guī)章，而在管轄區(qū)，最高法院則適用英國的判例法和制定法。司法權(quán)的不統(tǒng)一必然導(dǎo)致司法判決的差異和多元，甚至帶來自相矛盾或者相互沖突的判決。為了保證法律適用的統(tǒng)一，1861年《印度高等法院法案》廢除了最高法院和公司法院，并授權(quán)英國殖民政府在加爾各答、馬德拉斯和孟買建立統(tǒng)一的高等法院體系，從而形成英屬印度統(tǒng)一的司法體系。(40)參見同前注〔14〕，V.D.Kulshreshtha書，第190-193頁。隨著印度司法體系的統(tǒng)一，印度刑事司法狀況得到了極大改善，并使印度地區(qū)治安狀況達(dá)到英國和平時期的水平。(41)See James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England, Vol.3, Cambridge University Press, 2014, p.322.此外，在《印度刑法典》實施了20年后，1882年《刑事訴訟法典》也被頒布，以輔助刑法典的統(tǒng)一實施。

最后，它推動了印度刑法的現(xiàn)代化。印度本土刑法具有濃厚的宗教色彩和不人道的刑罰，這與日益世俗化的、理性化的印度社會不相適應(yīng)。此外，人們對印度本土刑法的認(rèn)識，往往被特定的宗教解釋者(如穆夫提、大毛拉和梵學(xué)家等)壟斷，因此，公眾根本沒有平等機會來充分學(xué)習(xí)和運用印度本土刑法。但是，隨著《印度刑法典》的頒布和實施，印度刑法發(fā)展逐漸走向一個人道化、合理化和世俗化的方向，譬如大大減少死刑的罪名，以罰金、監(jiān)禁和苦役替代肉刑，廢除具有宗教色彩的屬人法，等等。同時，通過法典化方式讓公眾能夠便利地學(xué)習(xí)和運用刑法，譬如《印度刑法典》用樸實平易的語言和精心設(shè)計的釋例來闡明相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容。可見，無論從實質(zhì)內(nèi)容而言，還是從形式風(fēng)格來講，《印度刑法典》都是印度刑法現(xiàn)代化的一個標(biāo)志性開端。

四、刑法典的內(nèi)容、形式與特征

(一)刑法典的內(nèi)容主題

麥考萊起草的《印度刑法典》總共有26章，(42)See Thomas Babington Macaulay, The Penal Code, in The Complete Works of Thomas Babington Macaulay, Delphi Classics, 2016, p.133.經(jīng)修改后頒布的《印度刑法典》則總共有23章，每章都是獨立的主題。在體例結(jié)構(gòu)上，法典按照總則與分則的結(jié)構(gòu)來編排內(nèi)容主題，分則編排同時也兼顧犯罪的形態(tài)和類型。其中，第1-4章相當(dāng)于總則涉及犯罪與刑罰的一般規(guī)定，第5-23章相當(dāng)于分則主要涉及具體犯罪類型及其刑罰的規(guī)定。下面主要從總則和分則的角度來闡述《印度刑法典》的內(nèi)容主題。

首先，從總則的角度來看，第1-4章是確立了刑法基本原則。第1章是《序言》，它確立了刑法屬地管轄原則和法律適用的平等原則，并規(guī)定了刑法典的效力范圍。(43)See The Indian Penal Code (Act XLV.of 1860), with Notes by W.Morgan and A.G.Macpherson, The Baptist Mission Press, 1863, pp.3-12.第2章和第3章確立了罪刑法定原則。其中，第2章是《一般解釋》，其內(nèi)容涉及刑法典所規(guī)定概念的一般性解釋，主要包括犯罪定義、犯罪過錯定義、犯罪行為定義、犯罪對象定義等。(44)Ibid., pp.12-32.第3章是《刑罰》，其內(nèi)容涉及刑罰的一般性規(guī)定，如關(guān)于刑罰種類的規(guī)定、關(guān)于減刑的規(guī)定。其中，刑罰種類包括六種，分別是死刑、流放、苦役、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)和罰金。(45)Ibid., pp.32-53.第4章是《一般例外》，確立了刑事責(zé)任的主觀歸責(zé)原則，并規(guī)定了排除刑事責(zé)任的理由范圍，主要包括九個方面：一是屬于認(rèn)識上的錯誤；二是屬于意外和沒有犯罪意圖的情形；三是屬于必要性的情況；四是屬于缺乏刑事責(zé)任能力；五是屬于精神不健全情況；六是屬于醉酒的情況；七是屬于受害人及其監(jiān)護(hù)人同意的情況；八是屬于受脅迫的情況；九是屬于個人防衛(wèi)的情形。(46)Ibid., pp.53-82.上述刑法基本原則反映了現(xiàn)代刑法發(fā)展所主張的屬地管轄主義、法律平等主義、罪刑法定主義和責(zé)任個人主義之理念。

其次，從分則的角度來講，第5-23章分別規(guī)定了不同犯罪形態(tài)和犯罪類型。從犯罪形態(tài)角度，第5章和第23章分別規(guī)定了“幫助犯”和“未遂犯”，其余章節(jié)都是對“既遂犯”的規(guī)定。從犯罪類型來講，第6-22章可以分為兩種主要類型，一種是侵犯公共利益的犯罪，另一種是侵犯私人利益的犯罪。其中，侵犯私人利益犯罪還可以進(jìn)一步分為侵犯人身利益的犯罪和侵犯財產(chǎn)利益的犯罪。按照這個分類，刑法典第6-22章主要涉及三個重要主題：秩序、自由和財產(chǎn)。這三者構(gòu)成了《印度刑法典》的現(xiàn)代價值基礎(chǔ)。下面逐一闡述。

第一，是對社會秩序的刑法保護(hù)，它主要涉及侵犯公共利益的犯罪。這個主題可以進(jìn)一步劃分四個方面內(nèi)容：一是對統(tǒng)治秩序的刑法保護(hù)，涉及的犯罪類型主要包括國事罪(第6章)、(47)Ibid., pp.99-109.有關(guān)陸軍和海軍的犯罪(第7章)、(48)Ibid., pp.109-118.公務(wù)員實施的或有關(guān)公務(wù)員的犯罪(第9章)(49)Ibid., pp.133-143.和藐視公務(wù)員合法權(quán)力的犯罪(第10章)。(50)Ibid., pp.143-156.二是對公共秩序的刑法保護(hù)，涉及的犯罪類型主要包括危害社會公共安寧的犯罪(第8章)、(51)Ibid., pp.118-133.妨害公共的衛(wèi)生、安全、便利、禮儀和道德的犯罪(第14章)(52)Ibid., pp.203-217.和有關(guān)宗教的犯罪(第15章)。(53)Ibid., pp.217-221.三是對司法秩序的刑法保護(hù)，涉及的犯罪類型主要是關(guān)于偽證和妨礙司法的犯罪(第11章)。(54)Ibid., pp.156-185.四是對經(jīng)濟秩序的刑法保護(hù)，涉及的犯罪類型主要包括有關(guān)貨幣和國家印紙的犯罪(第12章)(55)Ibid., pp.185-201.和有關(guān)度量衡的犯罪(第13章)。(56)Ibid., pp.201-203.

第二，是對人身自由的刑法保護(hù)，它主要涉及侵犯私人利益的犯罪。這個主題可以進(jìn)一步劃分為五個方面內(nèi)容：一是關(guān)于人身傷害的犯罪(第16章)，如殺人罪、傷害罪、強奸罪、綁架罪等。(57)Ibid., pp.221-326.二是非法違反契約的犯罪(第19章)，有關(guān)罪行主要涉及旅途服務(wù)契約、家政服務(wù)契約和勞工遠(yuǎn)地服務(wù)契約。(58)Ibid., pp.428-431.三是有關(guān)婚姻的犯罪(第20章)，如非法同居的犯罪、重婚罪、騙婚罪、通奸罪和誘拐婦女罪。(59)Ibid., pp.432-439.四是誹謗犯罪(第21章)。(60)Ibid., pp.439-448.五是有關(guān)刑事恐嚇、侮辱和滋擾的犯罪(第22章)。(61)Ibid., pp.448-454.

第三，是對財產(chǎn)利益的刑法保護(hù)，它也是涉及侵犯私人利益的犯罪，其規(guī)定主要集中在第17章和第18章。其中，第17章包括十種罪名，分別是①盜竊罪(第378-382條)；②勒索罪(第383-389條)；③強盜與土匪罪(第390-402條)；④非法侵占財產(chǎn)罪(第403-404條)；⑤非法違背信托罪(第405-409條)；⑥接受贓物罪(第410-414條)；⑦欺詐罪(第415-420條)；⑧欺詐行為和欺詐的財產(chǎn)處置之犯罪(第421-424條)；⑨毀損財產(chǎn)罪(第425-440條)；⑩非法侵入住宅罪(第441-462條)。(62)Ibid., pp.327-408.第18章則主要涉及有關(guān)文書和財產(chǎn)標(biāo)志的犯罪。(63)Ibid., pp.409-428.

最后，從分則的角度來看，第5-23章關(guān)于具體犯罪的刑罰規(guī)定，主要以監(jiān)禁和罰金為主，并建立起監(jiān)禁和罰金量刑的不同層級，形成一個嚴(yán)密的刑罰等級體系。相較而言，關(guān)于適用流放和沒收財產(chǎn)的規(guī)定在數(shù)量上則遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于監(jiān)禁和罰金的規(guī)定，譬如適用流放的規(guī)定有47條，而適用沒收財產(chǎn)規(guī)定只有6條。此外，雖然《印度刑法典》第3章規(guī)定了死刑，但是，刑法典規(guī)定的死刑罪名十分少，僅有國事罪(第121條)、幫助軍人實施叛變罪(第132條)、通過偽證使無辜之人獲死罪的犯罪(第194條)和謀殺罪(第302-303條、305條、396條)規(guī)定了死刑。(64)Ibid., pp.32-42.可見，《印度刑法典》基本反映了英國刑法改革趨勢，尤其是大量減少死刑。

(二)刑法典的形式結(jié)構(gòu)

《印度刑法典》之于英國刑法，猶如秩序之于混沌。英國刑法充滿復(fù)雜的技術(shù)細(xì)節(jié)和冗余的表達(dá)，相反，《印度刑法典》則相當(dāng)于一部簡明的刑法詞典，非常便利人們?nèi)ダ斫夂驼J(rèn)識刑法。究其原因，一是因為它使用簡單平易的日常語言來表述刑法規(guī)定，使刑法規(guī)定清晰、明確和簡潔，便于人們理解。二是因為它建立了統(tǒng)一的概念體系和表述結(jié)構(gòu)，使人們?nèi)菀渍莆招谭ǜ拍钏硎鰞?nèi)容。三是因為它幾乎囊括整個刑法領(lǐng)域，并建立合理的犯罪分類和刑罰體系，使人們可以對相關(guān)刑法主題一目了然?？梢?，語言表述、體系結(jié)構(gòu)和分類形式是法典編纂的三個重要維度。下面主要從這三個維度來描述《印度刑法典》在形式結(jié)構(gòu)上的特點。

首先，《印度刑法典》在語言表述上具有精確性。在法典編纂上，麥考萊認(rèn)為立法者應(yīng)當(dāng)遵循兩條原則：一是精確性原則，二是可理解性原則。前者要求法律表述準(zhǔn)確，后者要求法律表述易于理解。(65)See Thomas Babington Macaulay, Introductory Report Upon the Indian Penal Code, in Complete Works of Thomas Babington Macaulay, Delphi Classics, 2016, pp.141-142.如此，法律才能夠在防止法官和執(zhí)法者濫用自由裁量權(quán)同時，便于公眾的理解和運用。為了使法律表述易于理解，麥考萊在起草刑法典時，沒有使用充滿技術(shù)性和晦澀的普通法語言，而是使用簡單平易的日常語言來表述刑法規(guī)定。但是，由于日常語言的局限，法律表述很難充分兼顧精確性和簡明性。譬如，法律委員會在起草刑法典時往往為了語言表述的精確而犧牲其簡潔和明晰。這種困境源自分類邏輯在歸納與演繹之間的張力，也可以說是普遍性與情境性之間的張力。為了緩解這種張力，除了訴諸常識來保持語言表述的可理解性外，麥考萊還在起草時設(shè)計了各種“小竅門”，如釋例、說明和注釋等。(66)參見同前注〔2〕，Barry Wright文，第40-43頁。

其次，《印度刑法典》在分類形式上具有全面性。在法典編纂上，邊沁主張一種“全景式”立法，這意味著將立法者置于立法“透視”的中心位置，以使法典化計劃能夠囊括所有法律領(lǐng)域。為此，邊沁認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將科學(xué)所使用的分類邏輯貫徹到立法領(lǐng)域，從而使所有社會關(guān)系和主權(quán)權(quán)力都被納入到一個全面規(guī)制的框架之中。如此，立法才具有全面性。(67)參見同上注，第41頁。以刑法為例，邊沁按照犯罪侵犯的公共利益和私人利益，將犯罪劃分為四種類型：一是針對公眾的犯罪，二是針對個人的犯罪，三是針對財產(chǎn)的犯罪，四是針對身份或名譽的犯罪。在起草刑法典時，麥考萊并沒有嚴(yán)格按照邊沁學(xué)說來進(jìn)行法典編纂，而是受法國刑法典影響，對犯罪分類采取了一種更簡單和更寬松的排序。不過，他基本上遵循了邊沁關(guān)于犯罪的分類邏輯，譬如《印度刑法典》第6-15章主要涉及侵犯國家或公眾利益的犯罪，而第16-22章主要涉及侵犯私人利益的犯罪。此外，在術(shù)語、刑罰和免除刑事責(zé)任的事由等方面，麥考萊也運用分類邏輯來進(jìn)行法典編纂，從而使《印度刑法典》能夠囊括所有可能被規(guī)制的事項。(68)參見同上注，第42頁。

最后，《印度刑法典》在體系結(jié)構(gòu)上具有統(tǒng)一性。在法典編纂上，統(tǒng)一性是一個主要目標(biāo)。麥考萊在起草刑法典時主要通過兩個方面來保證其統(tǒng)一性。一是構(gòu)建統(tǒng)一的術(shù)語體系。其中，每個術(shù)語的定義都是精確的和獨立的，即以獨立的段落來表述每個理念和命題。同時，這些術(shù)語彼此是被置于一個完整的分類體系之中，因此，每個術(shù)語的語詞和表達(dá)在這個法典中都是具有統(tǒng)一的語義或意義。譬如，《序言》《一般解釋》《刑罰》和《一般例外》的術(shù)語及規(guī)定是統(tǒng)一適用于整個刑法典的所有條款。二是構(gòu)建統(tǒng)一的體例結(jié)構(gòu)。這個體例結(jié)構(gòu)主要分為三大“構(gòu)件”：條款、釋例和說明。條款是刑法典的正文。每個條款都是獨立的段落或者由獨立段落構(gòu)成。釋例通常是對條款規(guī)定進(jìn)行解釋的例子，旨在表明條款的全部含義和具體操作。釋例之于法典，并不構(gòu)成法律。然而，沒有釋例的法律也不成其為法典規(guī)定的法律。(69)參見同前注〔65〕，Thomas Babington Macaulay書，第142頁。說明是對條款的補充或解釋。在《印度刑法典》中，這三者構(gòu)成了法典文本表述的基本結(jié)構(gòu)。

(三)刑法典的特征定位

《印度刑法典》反映和體現(xiàn)了19世紀(jì)上半葉英國刑法的改革成果，它不僅在法律形式上對英國法的原則進(jìn)行簡化和重述，而且在實質(zhì)內(nèi)容上也有很多歷史性的進(jìn)步。通過與當(dāng)時印度本土刑法和英國本土刑法的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)《印度刑法典》具有以下三個基本特征：

首先，是刑法的理性化。這主要表現(xiàn)為三個方面：一是罪刑的法定化。譬如《印度刑法典》第2條規(guī)定任何人實施違反本法規(guī)定的作為或不作為，都應(yīng)該依照本法典而不依其他法律受處罰。二是刑罰的合理化。譬如《印度刑法典》基本上廢除肉刑，僅保留了死刑，而且死刑的適用僅限于國事罪和謀殺罪等少數(shù)的罪名。此外，《印度刑法典》還廣泛使用監(jiān)禁和罰金，并通過規(guī)定不同刑期的監(jiān)禁或者不同等級的罰金，或者二者的結(jié)合，形成一個罪與刑相適應(yīng)的層級體系，避免刑罰濫用。三是刑事責(zé)任的理性化。譬如在《印度刑法典》中，麥考萊提出了五種過錯因素來評價和定義犯罪，如意圖、認(rèn)識、輕率、疏忽、欺詐。不過，實際頒布的《印度刑法典》還增加了四種新的過錯因素，如“不誠實”“故意”“有理由相信”“腐敗”，這些過錯因素主要適用于財產(chǎn)犯罪。上述過錯因素不僅有利于合理評價刑事責(zé)任，也有利于對罪刑的分類進(jìn)行合理排序。

其次，是刑法的世俗化。這主要表現(xiàn)為兩個方面：一是刑法體現(xiàn)了自由與平等的價值理念。印度社會不僅存在等級森嚴(yán)的種姓制度，而且還存在著嚴(yán)重的性別不平等，如印度社會對于女性的歧視，造成了很多犯罪和罪惡，寡婦殉葬就是其中之一。對此，《印度刑法典》不僅強調(diào)對所有階層的公民實施一體法律保護(hù)，而且還規(guī)定了侵害婦女權(quán)益的罪名及刑罰，如第354條關(guān)于侮辱婦女罪的規(guī)定、第366條關(guān)于誘拐婦女罪的規(guī)定和第375-376條關(guān)于強奸罪的規(guī)定。二是刑法體現(xiàn)了寬容和包容的文化理念。譬如在第6章國事罪的規(guī)定中，死刑主要涉及發(fā)動戰(zhàn)爭的罪行。由此，刑法對于政治犯罪的規(guī)定僅限于上述一項，這極大限制了國家濫用刑罰來對付政治異議人士，無疑體現(xiàn)出很大的政治寬容。此外，第15章規(guī)定凡是意圖侮辱別人的宗教和傷害別人宗教情感，而實施的破壞宗教集會、宗教儀式、宗教場所、宗教物品等行為，都屬于刑法懲罰的罪行?？梢?，《印度刑法典》并不直接干預(yù)具體的宗教信仰和事務(wù)，并對不同宗教信仰保持一種寬容和中立的態(tài)度。

最后，是刑法的公法化。在印度教刑法中，個人可以執(zhí)行對自己的懲罰，如贖罪苦行。在穆斯林刑法中，尤其在同態(tài)復(fù)仇刑中，刑罰可以由私人來執(zhí)行，譬如由受害人自己或者受害人的繼承人來執(zhí)行，甚至受害人及其繼承人可以選擇寬恕或者接受“血金”而不執(zhí)行刑罰。可見，在印度本土刑法中，刑罰并不是一個嚴(yán)格由國家壟斷的領(lǐng)域，以致刑罰的執(zhí)行并不具有確定性，甚至還可能導(dǎo)致腐敗，譬如通過行賄官員來減輕或者免除刑罰。但是，隨著《印度刑法典》的生效和實施，國家加強了對刑事司法的控制。譬如《印度刑法典》第217-223條規(guī)定了具有公務(wù)員身份的人員枉法、不逮捕罪犯或者幫助罪犯脫逃的罪名及刑罰。因為刑事司法運作涉及國家與公民之間的關(guān)系，所以，當(dāng)刑法作為規(guī)制國家與公民之間政治關(guān)系的法律框架出現(xiàn)時，刑法就不只是保護(hù)私人權(quán)利的法律，而具有公法地位和屬性。

五、刑法典的立法修訂與印度刑法發(fā)展

(一)刑法典的立法修訂

自頒布之日起，一直到2021年，《印度刑法典》一共修訂了78次。(70)關(guān)于《印度刑法典》歷次修改的介紹，參見The Indian Penal Code, Universal Law Publishing, 2011, pp.1-3。該文獻(xiàn)統(tǒng)計日期截止到2008年，一共有75次修訂，但該統(tǒng)計沒包括1861年第6號法案關(guān)于法典生效日期的修改。第一次修訂是1861年第6號法案，即《印度刑法典生效時間更改法案》，最新一次修訂是2018年第22號法案，即2018年《刑法修正案》。下面主要從形式和內(nèi)容兩個方面來歸納歷次立法修訂的類型和共性。

從形式上來講，《印度刑法典》的立法修訂可以分為四種類型：一是僅針對《印度刑法典》的修訂，如1870年《印度刑法典修正案》和1872年《印度刑法典修正案》，共有16次。(71)參見同上注，第1-3頁。二是不僅涉及《印度刑法典》的修訂，而且還涉及《刑事訴訟法典》或者其他刑事法律的修訂，如1886年《印度刑法修正案》和1927年《刑法修正案》，共有21次。(72)參見同上注。三是涉及眾多法律修改，《印度刑法典》修訂只是修訂法案其中一部分，如1927年《廢止與修正案》、1948年《印度獨立(中央法案與條例修改)令》和1950年《法律修改令》，共有14次。(73)參見同上注。四是以單行法規(guī)立法對《印度刑法典》進(jìn)行修訂，如1889年《金屬貨幣法案》、1940年《船舶和飛機犯罪法案》、2000年《信息技術(shù)法案》和2003年《選舉法(修正)法案》等，共有26次。(74)參見同上注。

從內(nèi)容上來講，立法修訂可以分為四種類型：一是涉及刑法典效力的修訂，如1861年第6號法案修改了《印度刑法典》生效時間，還有1937年《印度政府(法律修改)令》、1948年《印度獨立(中央法案與條例修改)令》、1950年《法律修改令》和1951年《B類邦國(法律)法案》則相繼修改了《印度刑法典》適用的地域范圍。二是涉及刑法典術(shù)語的修訂，如1937年《印度政府(法律修改)令》和1950年《法律修改令》分別對《印度刑法典》第二章規(guī)定的“英屬印度”(第15條)、“印度政府”(第16條)、“女王”(第13條)等術(shù)語進(jìn)行廢止。三是涉及刑罰條文的修訂，如1949年《刑法(移除種族歧視)法案》將《印度刑法典》第53條關(guān)于刑事苦役的規(guī)定和第56條關(guān)于歐美籍犯人的刑罰規(guī)定廢止。四是涉及罪名條文的修改，如2013年《刑法(修正)法案》第9條對《印度刑法典》第16章第375-375D條的替代，這些條文主要涉及強奸罪。

(二)后法典時代的印度刑法發(fā)展之趨勢

在《印度刑法典》頒布和實施之后，印度刑法發(fā)展方式主要有兩種：一是立法，二是司法。這兩種方式是相輔相成，并成為推動印度刑法發(fā)展的“雙引擎”。不過，無論立法，還是司法，在這160年期間，印度刑法發(fā)展趨勢主要表現(xiàn)為以下潮流和勢力之間的此消彼長。

第一，殖民化與去殖民化。1858年英國政府直接取代東印度公司成為印度殖民地的統(tǒng)治者。為鞏固英帝國在印度的殖民統(tǒng)治，《印度刑法典》被頒布。在該法典實施10年后，1872年《印度刑法典修正案》在第6章國事罪中增加了第121A和124A條。這兩個條文分別屬于“共謀法”和“煽動法”，是英國殖民政府用來壓制或者打擊政治異議者的法律工具。在印度獨立之后，這兩個條文都被保留下來。但是，由于憲法規(guī)定印度是一個民主共和國，所以，上述兩個條文的合憲性遭到質(zhì)疑。其中，第124A條在塔拉·辛格訴旁遮普邦(Tara Singhv.State of Punjab)一案中被認(rèn)為可能是違憲的。為了避免違憲困境，1951年第一憲法修正案就在憲法第19條第2款增加了“基于公共利益”的考量而對言論自由進(jìn)行限制之規(guī)定，并發(fā)展出相應(yīng)限制條件，如國家安全、與外國友好關(guān)系、公共秩序和道德風(fēng)化等。(75)See K.D.Gaur, Textbook on Indian Penal Code, 5th Edition, Universal Law Publishing, 2016, pp.233-235.可見，雖然《印度刑法典》并沒有因為它是殖民統(tǒng)治工具而被廢止，但是，去殖民化無疑是印度獨立后所有法律調(diào)適的一種大趨勢。

第二，憲治化與反憲治化。雖然《印度刑法典》是英國殖民政府開明專制的產(chǎn)物，但是，它確實起到了憲治化作用，即為規(guī)制國家與公民之間關(guān)系提供法律框架。因為麥考萊深受英國自由主義憲政觀念和法治精神影響，所以，他起草的《印度刑法典》完全確立了現(xiàn)代刑法的基本原則，尤其罪刑法定原則和法律面前人人平等原則。這兩項原則一方面防止國家濫用權(quán)力，另一方面則要求國家為公民權(quán)利提供法律保護(hù)。但是，由于印度是一個宗教社會，印度教種姓制度根深蒂固，并影響著社會生活領(lǐng)域的方方面面。其中，種姓壓迫和性別不平等早已經(jīng)造成嚴(yán)重的社會問題，像“賤民”“底層女性”和“邊緣部落”往往成為《印度刑法典》懲罰和制裁的對象。(76)See Kalpana Kannabiran & Ranbir Singh eds., Challenging the Rule(s) of Law: Colonialism, Criminology and Human Rights in India, SAGE Publications PVt.Ltd, 2008, pp.121-180.這無疑與麥考萊希望提供平等法律保護(hù)之抱負(fù)背道而馳。

隨著印度獨立，印度制憲者認(rèn)識到種姓社會固有的不平等和社會排斥問題，并企圖通過憲法和立法來糾正這種不平等和社會排斥之結(jié)果。譬如，《印度憲法》第15條規(guī)定法律面前人人平等和法律平等保護(hù)原則，以及第17條規(guī)定廢除“不可接觸”，禁止任何形式的“不可接觸”之實踐，甚至使之成為一項應(yīng)受懲罰的罪行。在立法上，印度議會則頒布1955年《不可接觸(罪行)法案》、1961年《嫁妝禁止法案》、1976年《民權(quán)保護(hù)法案》、1979年《童婚抑制修正案》、1987年《殉夫行為防止法案》、1989年《表列種姓和表列部落(防止暴行)法案》、2005年《保護(hù)婦女免于家庭暴力法案》等法律，以保障“賤民”“底層女性”和“邊緣部落”等弱勢社群的基本權(quán)利。于是，憑借憲法和立法的力量，《印度刑法典》的實施發(fā)揮著保障公民基本權(quán)利的重要作用。

第三，解法典化與再法典化。面對新的犯罪問題和日益復(fù)雜的刑事司法治理，除了通過刑法(典)修正案來修訂《印度刑法典》之外，印度立法還通過單行法規(guī)來修訂《印度刑法典》，如1889年的《金屬貨幣法案》《印度商標(biāo)法案》和《營地法案》、1890年的《印度鐵路法案》、1932年《空軍法案》、1940年《船舶和飛機犯罪法案》、1964年《反腐敗法律(修正)法案》、1986年《嫁妝禁令(修正)法案》、1988年《防止腐敗法案》、2000年《信息技術(shù)法案》，等等。此外，還有大量單行法規(guī)是在刑法典之外對犯罪和刑罰做出規(guī)定，如1961年《嫁妝禁止法案》、1979年《童婚抑制修正案》、1987年《殉夫行為防止法案》、1987年《恐怖主義與破壞活動(防止)法案》、1989年《表列種姓和表列部落(防止暴行)法案》、2001年《防止恐怖主義法案》、2004年《非法活動防止法案》、2005年《保護(hù)婦女免于家庭暴力法案》，等等?？梢?，《印度刑法典》不是印度刑法規(guī)范的唯一來源。刑法典之外的單行法規(guī)與《印度刑法典》共同構(gòu)筑了印度刑法發(fā)展的規(guī)范基礎(chǔ)。這意味著印度刑事立法具有“解法典化”的趨勢。

由于當(dāng)代印度法屬于英美法系，普通法實踐使得印度刑法發(fā)展深受普通法世界的影響，所以，法官對《印度刑法典》的解釋往往與普通法地區(qū)的判例結(jié)合在一起。然而，不同普通法地區(qū)對法律解釋會存在差異，因此，法官對《印度刑法典》解釋也會存在不一致或者沖突。此外，隨著大量判例的出現(xiàn)，《印度刑法典》的案例評注也變得“膨脹”起來。如此，再加上立法修訂的應(yīng)急性和臨時性，《印度刑法典》原來具有的全面性、精確性、一致性、統(tǒng)一性、可理解性等優(yōu)點和品質(zhì)，就有可能喪失。對此，在普通法地區(qū)，尤其在受到《印度刑法典》影響的普通法地區(qū)如新加坡、加拿大等地，“再法典化”已經(jīng)成為刑法改革的關(guān)鍵議題和焦點。譬如，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)遵循麥考萊的法典編纂原則，通過編纂《印度刑法典》總則來“重振麥考萊的印度刑法典”。(77)參見同前注〔1〕，Stanley Yeo & Barry Wright文，第3-17頁。

六、結(jié)語：印度刑法現(xiàn)代化之特點

印度刑法現(xiàn)代化既有值得借鑒的經(jīng)驗，也有值得反思的問題。其中，關(guān)于印度刑法現(xiàn)代化的特點，我們可以總結(jié)為如下四個方面：

第一，刑事立法具有積極性。立法積極主義(Legislative Activism)是《印度刑法典》起草過程中一個令人印象深刻的方面。譬如，麥考萊一身兼二職，既是法律參事，又領(lǐng)導(dǎo)法律委員會，積極推動刑法典編纂。盡管后來刑法典草案命運多舛，但是，印度法律委員成員仍積極總結(jié)和反駁當(dāng)時反對刑法典的意見，并建議頒布法典。在法典頒布之后，160年來，《印度刑法典》被立法修訂了78次，使印度刑法發(fā)展得以積極回應(yīng)現(xiàn)實問題和政策之挑戰(zhàn)。

第二，刑事司法具有能動性。當(dāng)代印度法屬于英美法系，法典的理解和運用都離不開印度的普通法實踐。隨著印度刑法判例法的形成，它使刑法典與判例建立起良性的互動和影響。尤其是在印度獨立之后，印度的憲法和立法為刑事司法的能動性發(fā)揮提供了堅實的基礎(chǔ)，使刑事司法體系運作能夠發(fā)揮其保障公民基本權(quán)利的作用。

第三，刑事法學(xué)具有爭鳴性。從刑法典起草到頒布，這個過程充滿了爭議和反對。這既有英國法官和法律人士“厭惡法典”的情結(jié)之影響，但也反映了立法上的審慎。這種審慎往往以法學(xué)爭鳴方式展示出來，如反對者都列明具體反對的意見和理由，同時支持者也會總結(jié)和反駁相關(guān)反對理由。在印度獨立之后，這種爭鳴性不僅體現(xiàn)有關(guān)立法的論辯上，而且聚焦在最高法院關(guān)于刑法合憲性的論辯上。近年來，“自殺”“安樂死”“同性戀”“死刑”等議題往往是這種合憲性論辯的焦點。這種法學(xué)爭鳴有利于提高刑事立法和司法的理性化水平。

第四，刑法發(fā)展具有平衡性。通過立法與司法的良性互動，印度刑法得以平衡發(fā)展。這種平衡主要表現(xiàn)為三個方面：一是在進(jìn)步與保守之間的平衡。以死刑為例，雖然印度刑法保留了死刑，但是，死刑的適用都被嚴(yán)格控制，真正執(zhí)行死刑的案件比較少。二是在神圣與世俗之間的平衡。以賤民為例，雖然印度是一個宗教社會，印度教尤其盛行，高等種姓往往利用刑法壓迫低等種姓，尤其賤民，但是，印度憲法和立法力圖糾正種姓社會這種不平等和社會排斥之結(jié)果，從而保護(hù)賤民作為世俗國家公民的基本權(quán)利。三是在統(tǒng)一與多元之間的平衡。以法典化為例，一方面隨著刑事司法治理復(fù)雜性增加，單行法規(guī)的刑事立法大量增加，以應(yīng)對新的犯罪問題，從而導(dǎo)致解法典化的立法多元趨勢，另一方面刑法典則不斷被修訂，使得大多數(shù)被控告和處理的主要犯罪仍被統(tǒng)一的刑法典囊括。