田振洪

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350117)

在唐代法律中，對于盜竊犯罪行為，除計贓科罪給予刑事制裁外，還規(guī)定了贓物追償舉措，要求犯者在償還原贓的基礎(chǔ)上，再加一倍賠償給事主，這種賠償制度稱為“倍備”制度。《唐律疏議·名例》“以贓入罪”(總?cè)龡l)云：“諸以贓入罪，正贓見在者，還官、主……盜者，倍備。謂盜者以其貪財既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類?！盵1]由律文可見，對于一般贓罪犯者，法律只要求其賠還正贓，不過對于盜竊犯罪，由于其“貪財既重”，為懲治這種犯罪行為，法律特別規(guī)定實行“倍備”制度，即要求犯者加倍償還贓物，承擔(dān)加倍賠償責(zé)任。

“倍備”制度作為唐代賠償制度設(shè)計的重要類型，頗受海內(nèi)外學(xué)者的關(guān)注，并主要從以下幾個方面展開探討：一是從盜竊罪處罰的角度。“倍備”規(guī)則是懲治盜竊犯罪的重要法令，因此學(xué)者在研究盜竊犯罪的相關(guān)問題時，也附帶論及了“倍備”規(guī)定，考察它的性質(zhì)、適用情形等。(1)[日]仁井田陞：《中國法制史·刑法(補(bǔ)訂版)》，東京：東京大學(xué)出版會，1980年版，第303頁；劉柱彬：《中國古代盜竊罪的產(chǎn)生、成立和處罰》，《法學(xué)評論》1996年第6期；錢大群：《唐律與唐代法制考辨》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年版，第147-150頁。二是從侵權(quán)責(zé)任的視角，將“倍備”作為侵損他人財產(chǎn)行為的責(zé)任方式進(jìn)行研究，涉及其含義、源流和適用范圍。(2)例如張晉藩總主編、陳鵬生本卷主編：《中國法制通史》(第四卷隋唐)，北京：法律出版社，1999年版，第500-501頁；劉成安：《試論唐代侵權(quán)責(zé)任制度》，收入葉孝信、郭建主編：《中國法律史研究》，上海：學(xué)林出版社，2003年版，第374頁；岳純之、鄒超：《唐代的權(quán)利侵害及其法律責(zé)任》，《南開學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第2期；[韓]任大熙：《唐律中損壞類型的規(guī)定研究》，載朱勇主編：《中華法系》(第八卷)，北京：法律出版社，2016年版，第53-78頁；楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，北京：法律出版社，2016年版，第45-46頁。三是對“倍備”制度展開專門的研究，對所涉律文進(jìn)行較為細(xì)致的分析和解讀，探討該制度的淵源、內(nèi)涵、性質(zhì)、地位等問題。(3)參見戴炎輝：《唐律通論》，臺北：正中書局，1964年版，第321頁；田振洪：《中國傳統(tǒng)法律的損害賠償制度研究》，北京：法律出版社，2014年版，第119-129頁。應(yīng)該看到，這些成果從不同側(cè)面、在不同程度上對“倍備”之法的相關(guān)問題進(jìn)行了考察和討論，使我們對該制度獲得了較為全面的認(rèn)識。不過關(guān)于“倍備”制度仍有一些問題尚待廓清和討論，特別是關(guān)于該制度的歷史淵源、法律屬性和后世演變問題上需要加以進(jìn)一步辨析。

一、“倍備”制度的歷史溯源辨析

“倍備”作為法律術(shù)語，是在《唐律疏議》中首先使用。而“倍備”之舉，在唐以前就已出現(xiàn)，即“倍備”之法有一定的歷史淵源，這是學(xué)界的共識。然而其最早源自何時？目前主要存在兩種不同的意見。一種觀點認(rèn)為，“倍備”規(guī)定始于漢代，其理由主要是依據(jù)《周禮》卷四二《秋官·司厲》的記載，文述如下：

司厲掌盜賊之任器，貨賄，辨其物，皆有數(shù)量，賈而楬之，入于司兵。

鄭司農(nóng)注云：“任器、貨賄，謂盜賊所用傷人兵器及盜財物也。入于司兵，若今時傷殺人所用兵器，盜賊贓，加責(zé)沒入縣官?！辟Z公彥釋疏曰：“先鄭云‘入于司兵，若今時傷殺人所用兵器，盜賊贓，加責(zé)沒入縣官’者，其加責(zé)者，即今時倍贓者也。”

文中記載的是司厲的職掌，即收繳盜賊的兵器、財物，并進(jìn)行整理、分類和評估。鄭司農(nóng)注中的“若今時”即是東漢時，而其所云的“盜賊贓，加責(zé)沒入縣官”，“加責(zé)”就是唐律規(guī)定的“倍贓”，即加倍罰賠，按賈公彥的說法當(dāng)時盜竊追償中的加倍賠償部分交付給官府。學(xué)者以為由于“盜贓加責(zé)入官”之法于唐前僅見于漢律，因此“倍備”之法最早源于漢代。[2]然而鄭司農(nóng)所說的漢代的“加責(zé)入官”是否就是中國法律史中最早的加倍賠償之規(guī)定？與此同時，由于“加責(zé)入官”之規(guī)范目前在傳世文獻(xiàn)和出土簡牘所見的相關(guān)漢代法制材料中未能得到相應(yīng)的印證，例如《二年律令·盜律》云：“盜盜人，臧(贓)見存者，皆以畀其主”，[3]即對于盜竊贓物的處理，法律僅規(guī)定犯者“還贓畀主”，未見“加責(zé)入官”之要求。因而漢律是否存在這一法律規(guī)范仍待相關(guān)史料的進(jìn)一步證實。

另外一種觀點認(rèn)為，“倍備”之法源自北方少數(shù)民族的習(xí)慣法。郭建教授考證認(rèn)為北方的游牧少數(shù)民族往往具有盜竊行為應(yīng)當(dāng)加倍賠贓的習(xí)俗，如遼東地區(qū)夫余族有“盜一責(zé)十二”的習(xí)慣法、鮮卑族的習(xí)慣法中也有“盜官物一備五，私則備十”、黑龍江流域的失韋族亦有“盜一征三”的記載。魏晉以來，在民族融合的背景下，這種習(xí)慣法與中原固有的法律傳統(tǒng)結(jié)合，形成了“盜者，倍備”的法律原則。[4]有學(xué)者從民族融合、民族之間文化的交流和影響關(guān)系的角度，更進(jìn)一步認(rèn)為如果從追根溯源的角度上看，唐律的“倍備”之法最早源自古夫余族習(xí)慣法，“隨著魏晉南北朝時期北方族群南下的浪潮，在族群與文化大融合的過程中進(jìn)入了中原王朝的法典”[5]。他推測指出：東亞地區(qū)法制中的加倍罰賠之法最早源于遼東地區(qū)的古夫余族，之后這一習(xí)慣法又分南、西兩支向外傳播，為其它民族所吸收。向南的一支，主要傳入朝鮮和日本，向西的一支首先被鮮卑人所吸收，后來隨著鮮卑人的南遷又分化為兩脈，“其中一脈……形成了唐律中的一項重要制度——‘倍備’之法。另外一脈則留在北方草原地區(qū)……被蒙古人承襲”。并進(jìn)一步推斷：“蒙古元代的司法實踐中同樣適用‘倍償’之法，但這應(yīng)該是蒙古人繼承的北方草原地區(qū)受古夫余族‘倍償’之法影響而成的習(xí)慣法，而非受唐律影響所致”[6]。從民族融合和民族文化交流的角度去觀察少數(shù)民族與中原漢族的法制文明之間的相互影響、相互作用，這種研究和認(rèn)識方法值得肯定，但由于缺乏足夠的直接證據(jù)支撐，上述論斷顯然需要進(jìn)一步斟酌。從目前資料所見，要求盜犯賠償數(shù)倍贓物，這種做法在《漢穆拉比法典》、《十二銅表法》和埃及、印度的古法等東西方古老的法制中皆有所體現(xiàn)。不同地域確立的制度所具有的相似性，不能簡單的認(rèn)為是他們之間的互動交流影響所致，誠如學(xué)者指出：制度的相似性“很難說是文化交流所致，而是在相似的社會發(fā)展階段和生態(tài)環(huán)境相近的條件下，不約而同產(chǎn)生的相同心理”[7]。日本學(xué)者仁井田陞對此也有類似的看法，他認(rèn)為盜犯需要賠還數(shù)倍贓物，這是東西方都可以見得到的大多數(shù)民族通有的現(xiàn)象，它是在刑法的歷史發(fā)展過程中，從復(fù)仇到賠償?shù)倪^渡時期所具有的一種規(guī)定，各民族大體都是這樣。[8]這一判斷或許對我們認(rèn)識和追溯“倍備”法令起源具有重要的啟發(fā)意義，也就是說如果將東亞法制的“倍備”之法統(tǒng)一歸源于一個或少數(shù)幾個民族的習(xí)慣法，恐怕難以成立，例如吐蕃時期藏族舊部落也有關(guān)于盜竊加罰數(shù)倍金錢的記載，有研究認(rèn)為，這種習(xí)慣法內(nèi)容是根據(jù)佛教“十善法”中的“不偷盜”的內(nèi)容而制定的，與民族融合沒有必然的聯(lián)系。[9]基于上述理由，那種認(rèn)為唐律“倍備”之法來源于某一個或數(shù)個少數(shù)民族習(xí)慣法的觀點顯然也無法讓人信服。

唐律“倍備”之規(guī)定最早源自何時？以目前法制文獻(xiàn)所見，行為人盜取他人財產(chǎn)，應(yīng)負(fù)加倍賠償之責(zé)任，這種處罰原則早在西周時期的司法實踐已有體現(xiàn)，為人所熟知的西周金文《曶鼎》所載述的匡季與曶的財產(chǎn)糾紛，東宮所作出的裁決就是適例。該糾紛的發(fā)生與處理的過程大致如下：“匡眾厥臣廿夫，寇曶禾十秭”，匡季指使奴仆二十人劫掠(搶劫)了曶的稻禾十秭，(4)原文中的“寇”指的是劫掠。(參見陳初生：《金文常用字典》，西安：陜西人民出版社，2004年版，第383頁。)曶把匡季告到東宮。東宮告知匡季懇求對方吧，如果得不到曶的諒解，你將受到很大的處罰?？锛居谑窍驎鬟殿^求饒，并表示要用“五田”，與用一個叫益的眾和名叫疐、朏、奠的臣，共四個奴隸一起賠償?？锛菊f我并沒有搶劫多少，請東宮不要懲罰我。但曶并不同意，于是又向東宮控告，他要求匡季“必唯朕[禾是]賞(償)”，于是東宮便說：“賞(償)曶禾十秭，遺十秭，為廿秭。乃來歲弗賞(償)，則付廿廿秭”，[10]此處的“遺”當(dāng)訓(xùn)為“加”，大意是匡季要賠還曶的禾十秭，之后還要另加十秭，賠償數(shù)加倍，共二十秭。如果來年仍未償還，就要賠付更多的禾。最后經(jīng)過雙方商定，匡季用“七田”和“五夫”作為賠償，曶答應(yīng)了。[11]學(xué)界在解讀這起典型的損害賠償案件時，對于該案中所提及的“遺十秭”(加倍償還十秭數(shù)額禾)的性質(zhì)和原因，多數(shù)語焉不詳(5)在對該案的相關(guān)解讀和研究中，囿于資料所限，關(guān)于“遺十秭”一語，學(xué)界大多僅釋其義，對其性質(zhì)和原因并未加以具體的說明。不過，也有少數(shù)學(xué)者嘗試進(jìn)行解釋，認(rèn)為“遺十秭”在性質(zhì)上應(yīng)是原禾的“孳息”(參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社，1993年版，第102頁)，有學(xué)者更進(jìn)一步論述認(rèn)為“遺十秭”應(yīng)看作是“原禾被竊后的那段時間里原禾應(yīng)得的孳息數(shù)”，并指出：這樣判決，使賠償數(shù)比搶劫數(shù)增加一倍，為的是求得賠償數(shù)與原物數(shù)能得到實際的均等。(胡留元、馮卓慧：《夏商西周法制史》，北京：商務(wù)印書館，2006年版，第445頁。)綜合具體案情內(nèi)容和當(dāng)時法律思想上看，筆者以為此處之“遺十秭”與恢復(fù)性賠償不同，帶有嚴(yán)懲的意味，是針對搶劫、盜竊行為的懲罰性賠償，這種治盜之法基本體現(xiàn)了西周統(tǒng)治者“不宥盜賊”的嚴(yán)法治盜法律思想(如《左傳》轉(zhuǎn)述周公所言“毀則為賊，掩賊為藏，竊賄為盜，盜器為奸……有常無赦，在《九刑》不忘”，參見楊伯峻：《春秋左傳注》(二)，北京：中華書局，1981年版，第634頁)，這種治盜理念為后世所延續(xù)、承襲。。很顯然，“遺十秭”與單純的回復(fù)原狀或填補(bǔ)損失的“賞(償)曶禾十秭”有所不同，綜合具體案情和當(dāng)時法律思想上看，它應(yīng)是一種為了嚴(yán)懲盜竊行為的懲罰性賠償金。進(jìn)而言之，東宮對匡季的搶劫稻禾行為，處以加倍賠償，這一裁決針對的是劫掠(搶劫)行為，與唐律的“強(qiáng)盜”行為，其內(nèi)涵和性質(zhì)基本相同。(6)唐律云：“諸強(qiáng)盜，謂以威若力而取財，先強(qiáng)后盜、先盜后強(qiáng)等。若與人藥酒及食使狂亂取財，亦是?！奔磸?qiáng)盜是指公然用武力、威脅、麻醉等手段非法占有他人財產(chǎn)的行為。(長孫無忌等：《唐律疏議》，第386頁。)可見，這種“強(qiáng)盜”犯罪的內(nèi)涵與現(xiàn)代搶劫罪相同，有學(xué)者指出：“搶劫”與“盜竊”可以說是人類社會常發(fā)的犯罪現(xiàn)象，古今中外概莫能外，只不過叫法不同而已。在中國古代，與“搶劫”、“盜竊”相對應(yīng)的罪名是“強(qiáng)盜”、“竊盜”。(參見蔣家棣：《“強(qiáng)盜”、“竊盜”與“搶劫”、“盜竊”——從罪名的變遷看傳統(tǒng)的斷裂》，《人民法院報》2013年12月6日，第7版。)只是東宮判罰是否具有明確的法律規(guī)范？這種判決依據(jù)是否具有普遍適用性，抑或只是運用于個案？囿于西周法律文獻(xiàn)的缺失，無法分析。但可以明確的是，從現(xiàn)有的文獻(xiàn)材料看，向盜竊犯追征倍贓之法律觀念和司法實踐，最早可以追溯到到西周社會。

二、“倍備”責(zé)任的法律屬性辨析

在“倍備”制度中，關(guān)于“倍備”責(zé)任的法律屬性，目前學(xué)界看法不一。有人認(rèn)為這是一種民事賠償性質(zhì)，并從現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任的角度分析認(rèn)為是“侵權(quán)法的懲罰性賠償金”、“民事上的懲罰性加倍賠償”、“一種懲罰性賠償”。(7)參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》，第45頁；劉成安：《試論唐代侵權(quán)責(zé)任制度》，第374頁；鄒超：《唐代侵權(quán)行為法研究》，收入侯欣一主編《南開法律史論集》，天津：南開大學(xué)出版社，2007年版，第333頁。也有人認(rèn)為它是一種刑事處罰之特別處分，由此又有兩種不同的見解：其一，按《唐律疏議·名例》“以贓入罪”、“彼此俱罪之贓”之規(guī)定，由于征贓之加倍部分，應(yīng)依法征還被盜一方所有，因此“倍備”在性質(zhì)上是“非刑罰之財產(chǎn)處罰”或“非刑罰之處罰”，從現(xiàn)代刑罰意義上說，它屬于與刑事處罰同時適用的非刑罰之處理方法。(8)張晉藩總主編、陳鵬生本卷主編：《中國法制通史》(第四卷隋唐)，第214-215頁；錢大群：《唐律研究》，北京：法律出版社，2000年版，第124頁。其二，應(yīng)當(dāng)一分為二的看待唐律“倍備”的屬性，如臺灣學(xué)者戴炎輝認(rèn)為：只有盜人所盜物之倍贓，系屬附加刑；而一般的“倍備”，是刑事特別處分(不屬于附加刑)。[12]

對于上述看法，筆者以為都僅注意到“倍備”性質(zhì)的一個側(cè)面，未能全面揭示其法律屬性，需要進(jìn)行深入辨析。關(guān)于“倍備”責(zé)任之法律屬性的界定，關(guān)鍵在于弄清“倍贓”的流向和歸屬，《唐律疏議·名例》“彼此俱罪之贓”(總?cè)l)對此有明確的規(guī)定：

若盜人所盜之物，倍贓亦沒官。

疏議曰：假有乙盜甲物，丙轉(zhuǎn)盜之，彼此各有倍贓，依法并應(yīng)還主。甲既取乙倍贓，不合更得丙贓；乙即元是盜人，不可以贓資盜，故倍贓亦沒官。若有糾告之人應(yīng)賞者，依令與賞。

應(yīng)當(dāng)說明的是，律文中的“倍贓”，指的是對盜者所實行的加倍賠償部分。《唐律疏議·名例》“犯罪未發(fā)自首”(總?cè)邨l)云：“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪。正贓猶征如法。疏議曰：‘稱正贓者，謂盜者自首，不征倍贓?！保I竊犯者于罪發(fā)前向官府自首，只需賠還正贓(本贓或原贓)，免除加倍償付。由此可見，相對于“正贓”而言，加倍賠償部分屬“倍贓”。

關(guān)于向盜罪犯者所征收的“倍贓”之流向問題，上引律文表達(dá)了三個層次的內(nèi)容：一是在一般情況下，倍贓應(yīng)征給物主，此時“正贓與倍贓并合征還財主”，[13]即正贓和倍贓均入被盜之家；二是如果屬于盜人所盜之物，倍贓應(yīng)沒收歸官府，疏議為此舉例進(jìn)行解釋，即甲依法取得乙的倍贓，而不能同時再獲得丙的倍贓，乙是盜犯，也不能獲得，以避免“以贓資盜”，此時丙的倍贓應(yīng)收歸官府；三是若有糾捉或告發(fā)之人應(yīng)得到獎賞的，“依令與賞”，即依令文應(yīng)該用倍贓作為賞金。其中第三種情形所說的獎賞令文指的是《捕亡令》，該令內(nèi)容如下：

諸糾捉盜賊者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者，并計得正贓，準(zhǔn)五分與二分，賞糾捉人。若正贓費盡者，官出一分，以賞捉人。[14]

《天圣令》亦載有令文：

諸糾捉賊盜者，所征倍贓，皆賞糾捉之人。家貧無財可征及依法不合征倍贓者，并計所得正贓準(zhǔn)為五分，以二分賞糾捉人。若正贓費盡者，官出一分以賞捉人。[15]

按唐代法律，糾捉盜賊有功者可獲官府獎賞。上引令文實際上規(guī)定了賞金的來源，具體而言：對盜者所征之倍贓，作為賞金；無倍贓可征，將所償還之正贓中的五分之二，對糾捉人進(jìn)行獎賞；正贓無法追還者，官府出賞金，金額為正贓的五分之一。

據(jù)以上分析可知，倍贓有兩種可能的歸屬：其一是交付給物主。無糾告盜罪應(yīng)給賞金的情形，所征倍贓應(yīng)歸物主：官物還官、私物給主。其二是交納給國家，包含兩種情形：“盜人所盜之物”而產(chǎn)生的倍贓，應(yīng)收歸國家；有糾告盜罪應(yīng)給賞金的，倍贓由國家支配，后將其作為賞金給糾捉人。由“倍贓”歸屬之規(guī)定說明了統(tǒng)治者的多種用意，即“倍備”不僅是為了賠償被盜者的財產(chǎn)損失而設(shè)置的制度，而且還有嚴(yán)懲盜竊等非法侵占財產(chǎn)行為，以及激勵抓捕打擊盜犯之目的。

從倍贓的流向和歸屬，大體可以判斷“倍備”責(zé)任的法律屬性。對于前者，是在賠還正贓的基礎(chǔ)上征收倍贓，支付給物主，賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實際損失，此時倍贓是懲罰性賠償，因此“倍備”屬于民事賠償性質(zhì)。對于后者，倍贓并非支付給物主，而是交納給國家，由國家掌握，因此可以視為對盜犯的一種財產(chǎn)處罰，類似于罰金，此時的“倍備”屬于刑事懲罰屬性。可見，“倍備”責(zé)任的法律屬性具有雙重性質(zhì)，既屬于懲罰性賠償金，又是刑事特別處罰，融民事賠償與刑事處罰為一體。立法者對“倍贓”的處理顯然與中國法律文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，眾所周知，中國古代具有“諸法合體”、“民刑不分”的立法傳統(tǒng)，“倍備”責(zé)任的雙重法律屬性恰恰就是這種立法特點的具體反映，在中國古代法律制度中并不矛盾。

三、唐代以后“倍備”制度遞嬗變遷之考辯

“倍備”制度是否為后世立法所延續(xù)？就宋代而言，《宋刑統(tǒng)·名例律》“贓物沒官及征還官主并勿征”條對“倍備”的規(guī)定一如唐律，同時由于該規(guī)定在宋初司法實踐的適用大幅度減少，因此又在該條文后附“臣等參詳”指出：“近年盜贓多不征倍，倍備之律，伏請不行。”[16]即針對司法實踐中“盜贓多不征倍”的新情形，《宋刑統(tǒng)》編修大臣向朝廷提出變動的建議，經(jīng)朝廷核準(zhǔn)決定放棄這種賠償原則，在司法實踐中不再執(zhí)行。需要進(jìn)一步回答的是，“倍備”規(guī)定在唐代制定之初，尚能得到了一定程度的實施，[17]因何在后來的司法實踐中出現(xiàn)了所謂的“盜贓多不征倍”的現(xiàn)象？因史載未明，暫不可知，目前學(xué)界研究對此也少有具體論及，筆者推測其中緣由應(yīng)與該制度規(guī)則設(shè)計存在的問題有一定的關(guān)聯(lián)。唐律在要求“盜者，倍備”的同時，又規(guī)定“因贓斷死及以贓配流，得罪既重，多破家業(yè)，贓已費用，矜其流、死，其贓不征”[18]，律文要求的比較明確，即如果盜犯已經(jīng)耗盡贓物，同時又因犯贓被處以流、死刑，此時由于盜犯多傾家蕩產(chǎn)，無力償贓，出于憐憫之義，“其贓不征”，也就是正贓及倍贓皆免追征。這種制度設(shè)計體現(xiàn)了統(tǒng)治者標(biāo)榜的寬仁法律理念，在“倍備”制度運行初期，尚具有積極意義。唐代中期以來，隨著社會形勢的變化，統(tǒng)治者多次通過修訂法律，加重對盜罪的刑事處罰，單就竊盜罪而言，其處罰幅度已經(jīng)“由《唐律》的五十匹加役流，加重為錢一貫以上即處死”[19]，且這一立法趨勢一直延續(xù)到唐末五代、宋初。據(jù)此，中唐以后在懲治盜罪愈發(fā)嚴(yán)厲的背景下，即便只是普通盜竊行為也已構(gòu)成重罪，一般須處流、死等重刑，倘若贓物已費盡，根據(jù)上述律文的規(guī)定，相應(yīng)的贓物(包括倍贓)即可免賠，因此“倍備”規(guī)定適用的情形也就大為減少，即編修大臣所稱的“盜贓多不征倍”。這應(yīng)該是《宋刑統(tǒng)》的編修大臣提出因襲唐律規(guī)定的同時，在承繼中唐以來重典治盜立法思想的情形下，(9)雖然《宋刑統(tǒng)·強(qiáng)盜竊盜》中有關(guān)律文正條全面照錄《唐律疏議》的“強(qiáng)盜”、“竊盜”條的相關(guān)內(nèi)容，但在所附敕令文內(nèi)容中對盜罪的刑罰延續(xù)了唐中期以來苛重的做法。由于敕令是皇帝詔令的一種形式，往往具有最高的法律效力，因此司法執(zhí)行中優(yōu)先適用。如宋建隆三年(962)二月十一日敕文：“今后犯竊盜，贓滿五貫文足陌處死?！粷M二貫文決脊杖十八配役一年”，同年十二月五日敕文：“今后應(yīng)強(qiáng)盜計贓，錢滿三貫文足陌，皆處死?！粷M一貫文，決脊杖二十，配役一年?！?相關(guān)律文參見[宋]竇儀：《宋刑統(tǒng)》，薛梅卿點校.北京：法律出版社，1999年，第244-246頁。)不再保留“倍備之律”的重要原因。

至宋代以降，“倍備”制度發(fā)生怎樣的變化？有人認(rèn)為：“在以后的元、明、清，也就再也沒有設(shè)‘盜者倍備’的規(guī)定了”，[20]從歷史文獻(xiàn)的記載看，該論斷顯然難以成立，因為元代法律亦有“追征倍贓”的規(guī)定，一些內(nèi)容顯然受唐律影響，這一點并無疑義，對此學(xué)者已有論及。[21]需要進(jìn)一步追問的是，元代“追征倍贓”規(guī)則是否完全承襲前代規(guī)定而相沿不改？明清以后經(jīng)歷怎樣的演變？現(xiàn)有成果對此尚未深入的考察和分析，相關(guān)認(rèn)識較為模糊，需要進(jìn)一步加以辨析。

關(guān)于元代的“追征倍贓”規(guī)則，與唐律相較，其在罰賠倍數(shù)、奴賤償贓、倍贓免征等方面有所損益，發(fā)生一些顯著的變化，具體而言：

(一)不同類型財物，罰賠倍數(shù)不同

在元代相關(guān)立法和實踐中，對盜竊行為適用的財產(chǎn)罰賠責(zé)任，因盜竊財物的類型而有所差別。盜竊一般財產(chǎn)，罰賠兩倍，《元史·刑法志》：“諸評盜贓者，皆以至元鈔為則，除正贓外，仍追倍贓”，[22]“倍贓，謂一而取二也”，[23]這種規(guī)定大體沿襲唐律。

而當(dāng)盜竊牛馬等大牲畜，則罰賠九倍，這是蒙古人自己的習(xí)慣做法。作為游牧民族的蒙古人非常重視大牲畜，在元代統(tǒng)一前就有偷盜大牲畜者應(yīng)重罰，追賠九倍給受害者的習(xí)慣做法，“偷頭口的賊人，依著蒙古體例，教陪九個斷放有”。[24]元代統(tǒng)一后，法律繼承了蒙古習(xí)慣法，并將這種賠償做法推廣于全國，《元典章》卷四九“漢兒人偷頭口，一個也陪九個”條記載：元世祖至元二十九年(1292)有關(guān)部門向上級請示漢人偷盜大牲畜，是否依照蒙古人“一賠九”的體例進(jìn)行論處？上級部門的批示是：“如今漢兒賊每偷頭口呵，也則依那體例，陪了九個”[25]，即確定了漢人偷盜他人大牲畜，也依達(dá)達(dá)(蒙古)人的體例進(jìn)行賠償。

(二)奴賤犯盜倍贓的處理

唐律對于奴賤犯盜，在無財可賠的情形下，代之以杖刑，“決訖付官、主”，[26]對被盜者而言，并未得到相應(yīng)的財產(chǎn)救濟(jì)。元代對此類案件涉及賠償?shù)奶幚懋愑谔拼?，法律?guī)定：“諸奴婢盜人牛馬，既斷罪，其贓無可征者，以其人給物主，其主愿贖者聽?！盵27]奴婢犯盜，賠贓無可追征，犯者斷付給被盜人，作為賠償，不過奴主可以出錢贖回。這種做法在實踐的應(yīng)用也有記載，至元三十年(1293)八月，福建向上級部門請示：近期多地抓到偷馬牛等大牲畜的罪犯，身份多是驅(qū)奴(奴婢)，他們都沒有家財，應(yīng)該征賠的贓物無法追還，如何處理？上級部門認(rèn)為：“至元三十年五月十二日奏過事內(nèi)一件：‘月兒魯官人一處商量來：人的奴婢事甚么沒，做賊呵，要了罪過，放有，頭口的主人根底消乏了一般有。他的使長□己人用著呵，贖要者；不用著呵，就將他頭口的主人根底斷與呵，怎生？’么道”。[28]上級部門的答復(fù)比較明確，偷盜牲口之奴婢無財可征賠，就斷付給牲口的主人，作為抵償，這和法律的規(guī)定并無二致。

(三)除免情形的設(shè)置總體上更為寬泛

元律規(guī)定倍贓的減免事由，既承襲了唐律的自首免征、遇赦免征等規(guī)定，又根據(jù)社會形勢增加了一些除免情形。主要有：首先，在親屬相盜免征倍贓的規(guī)定中延展了親屬范圍。唐律對于親屬相盜免賠規(guī)定的范圍一般限定在緦麻以內(nèi)五服親屬，而元律對于五服之外的袒免親即無服親屬，發(fā)生相盜犯罪行為，也可免征倍贓?！对湔隆份d有這樣的案例，大德六年(1302)十二月，江西省龍興路發(fā)生了周辛四盜牛案，經(jīng)審查周辛四系失主宋云一姨表兄弟，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“雖是無服之親，終系親屬相盜，免剌，止追正贓，”最終依親屬相盜論處，對主犯周辛四只征正贓。[29]其次，因家庭貧難而無可追賠，免征倍贓。在實際生活中，因為各種原因，致使家庭生活無以為繼而行竊者，法律酌情作出變通，免除“倍贓”，律云：“諸年饑民窮，見物而盜，計贓斷罪，免刺配及征倍贓”。[30]大德三年(1299)河北道宋仲友“因缺口糧”偷盜別人糧食，有關(guān)部門認(rèn)為：盜竊糧食，固然為國法所不容，然而因為饑貧而偷竊，于情理上又是可以矜宥的，“原其所由，情非得已”，法的執(zhí)行只不過為了情理的實現(xiàn)，最后做出了情與法兩相兼顧的判決，“擬合依例斷罪，權(quán)宜免剌”[31]，不征倍贓。最后，因盜者為特殊身份，也免除倍贓。從歷史文獻(xiàn)看，主要有“諸婦人為盜，斷罪，免刺配及充警跡人，免征倍贓”，[32]婦女犯盜罪，可不征收加倍賠償部分。還有“系官人口”犯盜，免賠倍贓，“諸系官人口盜人牛馬，免征倍贓。”[33]

總之，與唐代相較，元代的“追征倍贓”之法，既有沿襲唐律“倍備”法令的內(nèi)容，又根據(jù)自己的民族習(xí)慣和當(dāng)時的社會歷史條件制定新的規(guī)定。這種立法特點正是蒙古族法制文明和中原漢族政權(quán)法律文化沖突與妥協(xié)的結(jié)果。

洎乎明清時代，國家律典已明確刪除了“倍備”之法，對盜罪犯者無“追征倍贓”之要求。明朝建立之際制定的《大明令》對強(qiáng)、竊盜賊的贓物僅規(guī)定“止追正贓”原則，有關(guān)令文如下：

凡常人捕獲強(qiáng)盜一名、竊盜兩名，各賞銀二十兩。強(qiáng)盜五名以上、竊盜十名以上，各與一官。名數(shù)不及，折算賞銀。應(yīng)捕人不在此限。強(qiáng)、竊盜賊，止追正贓給主，無主者沒官。若諸人典當(dāng)收買盜賊贓物，不知情者勿論，止追原贓，其價于犯人名下追征給主。[34]

這是對常人捕獲盜犯給予獎賞和追征盜贓的規(guī)定，對于后者法令只要求“止追正贓給主”，即盜犯只需返還正贓給被盜者；若贓物被轉(zhuǎn)賣給不知情者，由盜犯賠償贓物?？梢姡爸棺氛E”原則包含兩重含義：第一是盜犯返還正贓；第二是若正贓無法追回，則需用金錢賠償。清律繼承了明律的相關(guān)規(guī)定，乾隆五年修定條例云：

強(qiáng)竊盜賊現(xiàn)獲之贓，各令事主認(rèn)領(lǐng)外，如不足原失之?dāng)?shù)，將無主贓物賠補(bǔ)，余剩者入官。如仍不足，將盜犯家產(chǎn)變價賠償。若諸色人典當(dāng)收買盜賊贓物，不知情者勿論，止追原贓，其價于犯人名下追征給主。[35]

該條例規(guī)定了對盜贓處理的一般原則，主要有：原贓全部返還受害者；贓物無法征還(如現(xiàn)存贓物不足數(shù)或被轉(zhuǎn)賣而適用善意取得等情形)，則需要金錢賠償。很顯然，清律對盜贓處置的內(nèi)容和主旨基本繼承了明代“止追正贓”的原則，亦沒有“倍備”之規(guī)定。

四、“倍備”制度歷史演變的內(nèi)在邏輯

我們應(yīng)當(dāng)如何看待對盜贓的征收發(fā)生了從“追征倍贓”到“止追正贓”的變化？申言之，“倍備”制度的刪除是否意味著古代統(tǒng)治者懲盜方式發(fā)生了重要變化？這種變化所體現(xiàn)的法律制度演進(jìn)邏輯又是什么？正如前文所述，唐代立法規(guī)定對盜者刑事處罰、賠還贓物的同時，還要求“追征倍贓”，其主因在于“盜者以其貪財既重”，即“倍備”規(guī)定的初衷是為了嚴(yán)懲盜竊行為，這種制度設(shè)計承續(xù)了西周以來嚴(yán)以治盜的法律傳統(tǒng)。相較而言，明清律典調(diào)整了對盜竊犯的處罰措施，一方面刪除“倍備”之法，規(guī)定“止追原贓”、“止追正贓”，減輕了對盜犯的經(jīng)濟(jì)制裁，另一方面又加重了刑事處罰的力度，重典治盜，對此正如薛允升所云：在刑罰適用上，明律同唐律規(guī)定相比有所不同，“大抵事關(guān)典禮及風(fēng)俗教化等事，唐律均較明律為重。盜賊及有關(guān)幣帑錢糧等事，明律則又較唐律為重?！盵36]因此，明清統(tǒng)治者對追贓制度的調(diào)整，意味著懲盜措施發(fā)生一些變化，即由過去的“嚴(yán)于追贓而寬于刑罰”向“嚴(yán)于刑罰而寬于追贓”的方式轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)向表明統(tǒng)治者更關(guān)心和在意的是盜罪對社會秩序、皇權(quán)統(tǒng)治的直接威脅與現(xiàn)實危害，因而將重點放在國家立場的刑罰制度，以提高刑罰尺度的方式懲治該罪。筆者以為這種變化只是所采用法律手段與措施的調(diào)整，從根本上并沒有改變中國古代“嚴(yán)法治盜”的法律傳統(tǒng)，可謂萬變不離其宗。

與此同時，倘若站在法制文明演進(jìn)的一般規(guī)律來看，我們還應(yīng)該認(rèn)識到“倍備”制度的變化也是古代法制文明進(jìn)化的合理性產(chǎn)物。從世界法制文明史來看，人類社會解決沖突和爭端的方式一般經(jīng)歷了從復(fù)仇到賠償，再從賠償發(fā)展到刑罰的過程，然而每次過渡并不是能簡單的走向完成，下一階段仍會殘留著上一階段的痕跡，對盜竊行為的處置正是如此。日本著名法史學(xué)家仁井田陞考察了東西方一些典型國家有關(guān)盜罪處罰制度后曾指出，盡管后來這些國家對盜竊犯已經(jīng)確立了刑罰制度，但“直到后世，賠償乃至罰金制仍居有相當(dāng)大的優(yōu)勢，并且在某些地方還殘留著復(fù)仇的影子”。就中國法而言，“例如唐律中也有所謂‘倍贓’，便是要向盜竊犯征收數(shù)倍于所盜之物的規(guī)定(但實刑則另加科處)；元代法中，如盜竊家畜，除了如前所述要處以九倍于贓物的賠償外，還有與唐律相同的倍贓的規(guī)定(《元典章》)。”[37]也就是說，唐、元律對盜犯處以實刑、償還贓物之外，還要求追征“倍贓”，這類加倍賠償部分就是與復(fù)仇相關(guān)聯(lián)的賠償，是“復(fù)仇的影子”。直至明清時期確立了“止追正贓”原則，只要求盜竊犯退賠所盜取的贓物，在保留了恢復(fù)性賠償內(nèi)容的同時，刪除了懲罰性的“倍贓”要求。很顯然，此時的賠償規(guī)定只具填補(bǔ)損害的功能，已無懲罰性的復(fù)仇痕跡，從這個意義上說，作為盜竊犯的賠償制度，其規(guī)定所發(fā)生的由“追征倍贓”到“止追正贓”的變化可以視為我國古代法制進(jìn)化的產(chǎn)物，是法制文明進(jìn)步和完善的結(jié)果。