袁建偉 黃弘毅

刑法第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！崩碚摻玑槍@一規(guī)定的熱議是如何理解“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)涵，對于其中的侵吞、竊取、騙取以及其他手段的內(nèi)涵鮮有論證，結(jié)合貪污的不同行為方式界定“利用職務(wù)上的便利”具體內(nèi)容的研究更是少之又少①。甚至有人認(rèn)為：“無論行為人在實施貪污行為時采取了侵吞、竊取、騙取或者其他手段中的哪一種手段，或者是先后采取了多種手段，對于貪污罪的認(rèn)定并沒有實質(zhì)性的影響，也涉及不到罪與非罪或者此罪與彼罪的問題。”②這種態(tài)度無疑是錯誤的?；诿鞔_性原則的要求，無論是定罪還是量刑，準(zhǔn)確界定貪污的具體行為方式都是刑事司法的應(yīng)然之義。從定罪角度而言，能否認(rèn)定為貪污罪中的侵吞、竊取、騙取及其他手段關(guān)系到貪污罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的界限；從量刑的角度而言，“侵吞型貪污罪”“竊取型貪污罪”和“騙取型貪污罪”也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。③與前兩種犯罪類型相比，“騙取型貪污罪”的行為邏輯最富特色，最能充分體現(xiàn)貪污罪的立法要義。因此，本文選擇行為構(gòu)造這一進(jìn)路，通過檢討司法解釋的相關(guān)規(guī)定，分析論證“利用職務(wù)上的便利”在“騙取型貪污罪”評價過程中的應(yīng)有之義及其作用，以期推動“騙取型貪污罪”的理論研究與司法實踐。

一、“騙取型貪污罪”的行為構(gòu)造

針對“騙取型貪污罪”的行為構(gòu)造，學(xué)界代表性的觀點主要有以下三種：

其一，“騙取”是指行為人利用職務(wù)上的便利，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法非法占有公共財物。根據(jù)刑法第183條的規(guī)定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，以貪污罪定罪處罰。④

其二，所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，采取欺騙手段，通過使具有處分權(quán)的公共財物管理人、經(jīng)手人、支配人等產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而處分并將其交給行為人而達(dá)到對公共財物的占有。⑤

其三，“騙取”是指假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權(quán)的受騙人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，進(jìn)而取得公共財物。必須區(qū)分利用職務(wù)便利的騙取與沒有利用職務(wù)便利的騙取。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為國家工作人員謊報出差費用或者多報出差費用騙取公款的，成立貪污罪。但本書認(rèn)為，這種行為并沒有利用職務(wù)上的便利，以詐騙罪論處更為合適。⑥

綜合上述三種觀點，盡管在具體案件的處理上存在分歧，但都認(rèn)為“騙取”的基本內(nèi)容是行為人采取欺騙方法騙取公共財物的處分權(quán)人從而非法占有公共財物。從某種意義上講，“騙取型貪污罪”就是一種特殊的詐騙罪，其行為邏輯也應(yīng)當(dāng)滿足詐騙罪的基本邏輯結(jié)構(gòu)：行為人利用職務(wù)上的便利隱瞞真相、虛構(gòu)事實——欺騙公共財物的處分權(quán)人——處分權(quán)人陷入錯誤認(rèn)識——處分權(quán)人基于錯誤認(rèn)識作出處分——行為人非法占有公共財物——國家（單位）遭受財產(chǎn)損失。其與普通詐騙罪的不同之處在于：其一，“騙取型貪污罪”的主體是國家工作人員；其二，貪污罪中的騙取行為利用了職務(wù)上的便利；其三，騙取的對象是特定的公共財物。其中，公共財物的法律狀態(tài)與利用職務(wù)上的便利是認(rèn)定“騙取型貪污罪”的關(guān)鍵因素。原因在于，公共財物的不同法律狀態(tài)影響非法獲取的行為方式并進(jìn)而影響貪污罪的成立范圍，“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪區(qū)別于普通的侵占罪、盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵因素。而且，“利用職務(wù)上的便利”的內(nèi)容界定和公共財物的法律狀態(tài)也直接相關(guān)。譬如，在行為人經(jīng)手公共財物的場合，“利用職務(wù)上的便利”竊取往往表現(xiàn)為利用這種現(xiàn)實的占有公共財物的便利，對公共財物進(jìn)行實體上的轉(zhuǎn)移或者處置；在行為人主管但不直接占有的場合，“利用職務(wù)上的便利”竊取往往表現(xiàn)為行為人利用這種法律上的權(quán)限，通過偽造憑證、單據(jù)、會計賬簿等方式對公共財物進(jìn)行權(quán)利上的變動。

二、公共財物⑦的法律狀態(tài)

對于公共財物的法律狀態(tài)，有學(xué)者指出，因為公共財產(chǎn)所有人，或國家或集體或股份體等，財產(chǎn)本身的經(jīng)營或運行需要多而全的群體性財產(chǎn)，不可能由某一個人（譬如法定代表人）去統(tǒng)攬、管理這些財產(chǎn)，而必須根據(jù)安全性、可靠性和真實性的原則建立一種科學(xué)的、嚴(yán)密的管理機(jī)制。這種機(jī)制最主要的特點是收支、進(jìn)出合法有據(jù)，并由各個具體的人負(fù)責(zé)執(zhí)行特定的環(huán)節(jié)，享有特定的管理權(quán)限，各個具體的人再根據(jù)被賦予的權(quán)限行使職權(quán)并向法人（所有人）負(fù)責(zé)，如有缺失或差錯，法人（所有人）首先追究的就是這些財產(chǎn)管理人的管理責(zé)任。因此，這些公共財產(chǎn)的經(jīng)手人、管理人就其所經(jīng)營、管理的具體財產(chǎn)享有一種職務(wù)上的便利，但同時也是一種職務(wù)上的制約。在這種管理機(jī)制下，各個承擔(dān)經(jīng)營、管理責(zé)任的人就是公共財產(chǎn)的直接經(jīng)手、管理人，或是通過一定的程序可以直接使用、接觸或調(diào)配這些公共財產(chǎn)的人，他們非法侵占、使用其所經(jīng)管的公共財產(chǎn)比其他任何人都便利得多。⑧

筆者認(rèn)為，論者準(zhǔn)確地概括了我國公共財產(chǎn)的法律狀態(tài)，不同所有權(quán)類型下的公共財產(chǎn)呈現(xiàn)出不同的經(jīng)營方式與管理體制。在公共財產(chǎn)的經(jīng)營、管理過程中，不同主體基于法律的授權(quán)獲得相應(yīng)的權(quán)限，或者單獨控制公共財產(chǎn)，或者作為公共財產(chǎn)整個處分權(quán)中的一環(huán)。在貪污罪的評價過程中，這種法律狀態(tài)主要具有以下意義。其一，行為人是否“利用職務(wù)上的便利”，這一標(biāo)準(zhǔn)在于其職務(wù)以及因職務(wù)產(chǎn)生的便利與公共財產(chǎn)具有關(guān)聯(lián)性。如果具有關(guān)聯(lián)性，才有存在利用職務(wù)便利的可能性；否則，根本不可能構(gòu)成貪污罪。要從實質(zhì)性角度予以評價，而非簡單地進(jìn)行形式上的概括。其二，公共財產(chǎn)的法律狀態(tài)具有多樣性，不同貪污罪類型的行為方式也表現(xiàn)出諸多差異，成立范圍各不相同。譬如，基于職務(wù)主體的多少形成的獨自主管、管理、經(jīng)手與共同主管、管理、經(jīng)手；基于職權(quán)分配形成的獨自占有、共同占有與輔助占有等等。這些不同的法律狀態(tài)決定了“騙取型貪污罪”“竊取型貪污罪”和“侵吞型貪污罪”各自的存在范圍。正如有學(xué)者指出，基于職務(wù)而能夠獨立支配、控制、占有著的本單位財物，是侵吞的對象，否則，只能是竊取或者騙取的對象。⑨要成立“騙取型貪污罪”，基本前提就是公共財產(chǎn)的處分權(quán)不能由行為人獨自控制，因為在這種情況下，行為人作為處分權(quán)人不可能受到欺騙陷入錯誤認(rèn)識，不符合詐騙罪的行為邏輯。此時，行為人或者是與他人共同掌握公共財產(chǎn)處分權(quán)，或者其處分權(quán)是整個公共財產(chǎn)處分權(quán)的一環(huán)，或者行為人只是單純的占有、經(jīng)手公共財產(chǎn)，根本就不具有處分權(quán)。

此外，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將“騙取型貪污罪”作為奪取罪（即轉(zhuǎn)移占有的財產(chǎn)罪）進(jìn)行把握。貪污罪中的“騙取”相對于侵吞而言，騙取者事先并不占有、控制、支配著公共財物；相對于竊取行為，行為人沒有采取違背財物占有者意志的方式取得，而是以欺騙具有主管、控制、支配公共財物權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)的方式，使其基于認(rèn)識錯誤作出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進(jìn)而取得財物。⑩筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)移占有是詐騙罪的典型情形，但實踐中未轉(zhuǎn)移占有的情形也非常普遍，尤其是行為人作為占有輔助者或者臨時占有的情形。即使是行為人完全占有公共財物的情況下，行為人仍然可以通過欺騙處分權(quán)人把公共財物的所有權(quán)處分給行為人從而非法獲取公共財產(chǎn)?！膀_取型貪污罪”的核心在于具有處分權(quán)的人受到欺騙從而做出有利于犯罪人的財產(chǎn)處分，導(dǎo)致公共財產(chǎn)權(quán)遭受損失。與侵吞相比，其關(guān)鍵不在于公共財物的占有狀態(tài)，而在于非法獲取財物的方式。正是因為這一點，行為人單獨支配、控制公共財物的場合，不可能成立“騙取型貪污罪”，只可能成立“侵吞型貪污罪”。論者自己也承認(rèn)，在騙取保險金的場合，如若行為人本人就是具有最終理賠決定權(quán)的主管人員，其自報自批，則屬于“侵吞”，而非“騙取”。這說明，“侵吞型貪污罪”與“騙取型貪污罪”的關(guān)鍵區(qū)別并非公共財產(chǎn)的占有狀態(tài)，而是行為方式的差異。

三、“利用職務(wù)上的便利”內(nèi)涵的界定

認(rèn)定貪污罪的關(guān)鍵在于確定何為“利用職務(wù)上的便利”?！奥殑?wù)”是指“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，而“利用職務(wù)上的便利”則具體包括行為人獨自主管、管理公共財物，行為人與他人共同主管、管理公共財物，行為人經(jīng)手公共財物與行為人沒有主管、管理、經(jīng)手公共財物，但是其職務(wù)的內(nèi)容足以影響處分權(quán)人處分公共財物四種行為類型。

（一）“職務(wù)”概念的理解

關(guān)于如何界定“職務(wù)”的概念，學(xué)界也存在一定的爭議，主要存在以下三種見解：

1.管理性事務(wù)說。此種觀點認(rèn)為，“職務(wù)”的本質(zhì)在于管理性，職務(wù)侵占罪與貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”指的都是管理性的活動。

2.持續(xù)事務(wù)說。此種觀點認(rèn)為，“職務(wù)”是一項由單位分配給行為人持續(xù)、反復(fù)從事的工作，即職務(wù)須具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點。如果是單位臨時一次性地委托行為人從事某項事務(wù)，行為人趁機(jī)實施侵占行為的，一般不宜認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利而實施的職務(wù)侵占罪。

3.職務(wù)工作說。此種觀點認(rèn)為，管理性事務(wù)說和持續(xù)事務(wù)說沒有抓住“職務(wù)”的本質(zhì)，過于限制了“職務(wù)”的范圍。“職務(wù)”的范圍遠(yuǎn)大于職權(quán)，管理性事務(wù)說將“職務(wù)”理解為僅限于管理性活動，將屬于非管理性活動的一般技術(shù)性或者勞務(wù)性工作排除在職務(wù)的范圍之外，不當(dāng)?shù)乜s小了職務(wù)的范圍。從“職務(wù)”的基本含義來分析，“職務(wù)”是“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，這種工作既包括經(jīng)常性的工作，也應(yīng)當(dāng)包括行為人受所在單位臨時委派或授權(quán)所從事的工作，臨時委派或授權(quán)所從事的工作不具有持續(xù)性、穩(wěn)定性的特點，持續(xù)事務(wù)說在歸納“職務(wù)”的特征時犯了以偏概全的錯誤。實際上，對“職務(wù)”范圍的界定，不能僅僅從形式上予以理解，而應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上予以把握，必須以是否可能侵犯單位公共權(quán)力法益的可能性為指導(dǎo)原則，凡是具有侵犯單位公共權(quán)力法益可能性的情形，不能草率排除，而是要細(xì)致認(rèn)定；如果沒有這種侵犯單位公共權(quán)力法益可能性，則該種事務(wù)或工作不能作為職務(wù)侵占罪的評價對象，不具有刑事法上的意義，即使在社會觀念上屬于“職務(wù)”，也不能歸入職務(wù)侵占罪之“職務(wù)”的范圍。

綜合上述觀點，筆者認(rèn)為，從“職務(wù)”概念的基本含義來看，把“職務(wù)”理解為“職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”是恰當(dāng)?shù)?，這種工作既可能是持續(xù)性的，也可能是臨時委托的；既可能是管理性的，也可能是勞務(wù)性的。不過，結(jié)合我國貪污罪的主體要求，“職務(wù)”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)予以限制。其原因在于，貪污罪的主體是國家工作人員以及受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，根據(jù)我國刑法規(guī)定以及刑法理論通說，判斷國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否從事公務(wù)。因此，“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”應(yīng)當(dāng)是國家工作人員的職務(wù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作，這種工作必須具有“公務(wù)性”。如何理解“公務(wù)性”呢？根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會議紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）的解釋，“從事公務(wù)”是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動。譬如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，譬如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

結(jié)合《紀(jì)要》的界定，“公務(wù)活動”應(yīng)當(dāng)具有以下特點：其一，管理性，是指國家工作人員基于法律法規(guī)和單位規(guī)章制度從事的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、檢查、經(jīng)辦等具有管理性的活動。這種管理活動內(nèi)容、范圍非常廣泛，既包括單位內(nèi)部的，也包括單位外部的；既包括對人、財、物的管理，也包括具體事務(wù)的經(jīng)辦。其二，職權(quán)性，是指在一個機(jī)關(guān)、單位內(nèi)部從事管理的職能部門，由具有一定職務(wù)的工作人員依照法律法規(guī)和單位規(guī)章制度進(jìn)行。需要補(bǔ)充的一點是，公務(wù)活動的管理性對于職權(quán)具有一定的依存性，是否具有管理性要結(jié)合職務(wù)的具體內(nèi)容進(jìn)行判斷，有的公務(wù)活動形式看似一種勞務(wù)活動，但是因為這種職權(quán)的內(nèi)容就是從事具體人、財、物的管理，因此，不能說這種活動不具有管理性從而排除公務(wù)性。譬如國有公司的會計、出納，從形式上看他們從事的工作也符合一般勞務(wù)的特點，但是結(jié)合職務(wù)要求與行為內(nèi)容，其職權(quán)就是管理、經(jīng)手國有財產(chǎn)，具體內(nèi)容是根據(jù)單位決議或者上級領(lǐng)導(dǎo)的指令以及本人職權(quán)調(diào)撥、分配、處置國有財產(chǎn)，這與售貨員、售票員收取商品貨款、票證價款在職權(quán)依據(jù)和內(nèi)容屬性上都存在質(zhì)的差別。

基于對“職務(wù)”的這種理解，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)當(dāng)理解為國家工作人員利用本人從事公務(wù)活動以及從事公務(wù)活動產(chǎn)生的便利條件。在認(rèn)定貪污行為的過程中，不僅要把“利用職務(wù)上的便利”理解為“騙取型貪污罪”的行為要件，更要將其理解為對職務(wù)廉潔性或者公共權(quán)力的嚴(yán)肅性和有效性的昭示。只要在行為人非法占有公共財物的過程中，職務(wù)以及職務(wù)產(chǎn)生的便利實際發(fā)揮了作用，二者之間具有關(guān)聯(lián)性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。具體來說，在“騙取型貪污罪”的場合，“利用職務(wù)上的便利”表現(xiàn)為行為人通過自己的職務(wù)行為虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，使公共財產(chǎn)處分權(quán)人陷入錯誤認(rèn)識，或者職務(wù)行為在促使公共財物處分權(quán)人陷入錯誤認(rèn)識的過程中施加了積極影響，從而把公共財物處分給行為人。因為“騙取型貪污罪”需要通過公共財產(chǎn)處分權(quán)人的處分行為非法獲取公共財產(chǎn)，因此，認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”關(guān)鍵內(nèi)容在于行為人的職務(wù)行為對公共財產(chǎn)處分權(quán)人的影響，至于說行為人是否主管、管理或者經(jīng)手公共財物，并非是不可或缺的。

正如前文所述，如果說行為人是公共財物唯一的主管人或者管理人（即單獨的處分權(quán)人），根本就不存在“騙取型貪污罪”的成立空間，因為行為人不可能使處分權(quán)人（處分權(quán)人是行為人本人）陷入錯誤認(rèn)識，也就談不上騙取的問題。在“侵吞型貪污罪”和“竊取型貪污罪”的場合，“利用職務(wù)上的便利”的表現(xiàn)則顯著不同?！扒滞绦拓澪圩铩睉?yīng)當(dāng)具備侵占罪的基本行為結(jié)構(gòu)，而侵占罪的前提就是行為人合法占有公共財物，這種占有既可以是事實上的管理與經(jīng)手，也可以是規(guī)范意義上的主管與管理，行為人利用職務(wù)上合法占有公共財物的便利，拒不返還從而非法獲取公共財物。有學(xué)者指出，基于職務(wù)而能夠獨立支配、控制、占有著的本單位財物，是侵吞的對象，否則，只能是竊取或者騙取的對象。在“竊取型貪污罪”的場合，行為人利用職務(wù)上的便利，采取秘密手段排除權(quán)利人對公共財物的控制非法占有公共財物，行為人的職務(wù)行為必須與公共財物緊密聯(lián)系，具備控制、支配公共財物的職務(wù)內(nèi)容，否則根本無法利用職務(wù)便利竊取。比較“騙取型貪污罪”與“侵吞型貪污罪”“竊取型貪污罪”的行為方式可以看出，“騙取”是通過欺騙公共財產(chǎn)處分權(quán)人進(jìn)而非法占有公共財產(chǎn)，即通過介入第三人的行為，這種行為方式導(dǎo)致行為人的職務(wù)內(nèi)容并不需要一概與公共財產(chǎn)發(fā)生直接關(guān)系，只要其職務(wù)內(nèi)容足以在欺騙公共財產(chǎn)處分權(quán)人的過程中發(fā)揮作用即可。當(dāng)然，如果行為人的職務(wù)內(nèi)容也包括主管、管理、經(jīng)手公共財物，將會帶來更大的便利。然而，“侵吞”和“竊取”的行為方式則明顯不同，需要行為人直接通過自己的行為非法占有公共財產(chǎn)，這就需要行為人的職務(wù)包括支配、控制公共財產(chǎn)的內(nèi)容，即最高人民檢察院司法解釋所界定的“主管、管理、經(jīng)手公共財產(chǎn)的權(quán)力及方便條件”。否則，利用職務(wù)上的便利“竊取”和“侵吞”就無從談起。

（二）“利用職務(wù)上的便利”的行為表現(xiàn)

1.行為人獨自主管、管理公共財物的情形（獨自掌握處分權(quán)）。在這種情形下，不存在“騙取型貪污罪”成立的空間。原因在于，“騙取型貪污罪”的行為結(jié)構(gòu)必須具備關(guān)鍵的一環(huán)——行為人實施欺騙行為使處分權(quán)人陷入錯誤認(rèn)識，處分權(quán)人基于錯誤認(rèn)識把公共財物處分給行為人。在行為人獨自掌握處分權(quán)的情形下，騙取行為的表現(xiàn)實際上是行為人欺騙自己，顯然不可能陷入錯誤認(rèn)識，也就談不上“騙取型貪污罪”的成立。

2.行為人與他人共同主管、管理公共財物的情形（共同掌握處分權(quán)）。此時，“騙取型貪污罪”的行為表現(xiàn)為行為人利用自己主管、管理公共財物的便利，采取偽造會議決議、單據(jù)、合同等方式欺騙其他處分權(quán)人，使其陷入錯誤認(rèn)識從而非法獲取公共財物。需要說明的是，在行為人與他人共同掌握處分權(quán)的場合，不僅行為人的職務(wù)行為給實施欺騙行為提供巨大的便利，行為人的身份也往往會對其他處分權(quán)人陷入錯誤認(rèn)識產(chǎn)生積極影響。

3.行為人經(jīng)手公共財物的情形（不具有處分權(quán)）。在這種情形下，“騙取型貪污罪”往往表現(xiàn)為通過偽造單據(jù)、證明等方式欺騙處分權(quán)人，使處分權(quán)人基于錯誤認(rèn)識把公共財物處分給行為人。此時，雖然行為人并沒有公共財物的處分權(quán)，但作為公共財物的經(jīng)手人，其經(jīng)手公共財物的職務(wù)行為往往對使公共財物的處分權(quán)人陷人錯誤認(rèn)識產(chǎn)生積極的影響，或者容易相信行為人編造的謊言，或者對行為人偽造的單據(jù)、證明材料審查不嚴(yán)等等，從而做出符合行為人意愿的處分。

4.行為人沒有主管、管理、經(jīng)手公共財物，但是其職務(wù)的內(nèi)容足以影響處分權(quán)人處分公共財物。在這種情形下，行為人的職務(wù)并不包括主管、管理、經(jīng)手公共財物的內(nèi)容，其對公共財產(chǎn)權(quán)不具有處分權(quán)，但其職務(wù)行為是處分權(quán)人行使處分權(quán)的前期準(zhǔn)備，或者處分權(quán)人行使處分權(quán)以行為人的職務(wù)行為作為依據(jù)，或者處分行為直接針對行為人的職務(wù)行為，行為人通過職務(wù)行為的這種便利，隱瞞真相或者虛構(gòu)事實騙取公共財物處分權(quán)人作出有利于自己的處分。

我國刑法第183條第2款就屬于這種情形的立法例。刑法第183條第2款規(guī)定，國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰。以實踐中常見的汽車保險理賠為例，一般來說，一個完整的理賠流程包括以下步驟：車主報案——查勘定損（保險公司接到報案后派出定損員或者聯(lián)系當(dāng)?shù)貙I(yè)勘察員）——簽收審核索賠單證（保險公司營業(yè)部或者保險公司內(nèi)勤人員負(fù)責(zé)）——理算復(fù)核（保險公司核賠科經(jīng)辦人負(fù)責(zé)）——審批（保險公司主管理賠經(jīng)理負(fù)責(zé)）——賠付結(jié)案（具體包括兩個步驟：其一，核賠科經(jīng)辦人將審批后的賠款收據(jù)和計算書交給財務(wù)劃款；其二，財務(wù)確認(rèn)后發(fā)放賠款）。在這一流程中，直接主管、管理、經(jīng)手公共財產(chǎn)（保險金）的工作人員包括保險公司主管理賠經(jīng)理、財務(wù)人員。定損員、索賠單證審核員和復(fù)核經(jīng)辦人對于保險理賠都不具有決定權(quán)，也不直接主管、管理、經(jīng)手保險金，但司法實踐中，定損員、索賠單證審核員和復(fù)核經(jīng)辦人單獨或者與車主共謀騙取保險金的案件多發(fā)，原因在于保險金處分的決定性環(huán)節(jié)即審批的做出是依據(jù)定損員的定損勘察、索賠單證復(fù)核員上交的單證以及復(fù)核經(jīng)辦人的復(fù)核報告進(jìn)行審核的，保險公司內(nèi)部往往只做一些形式審查和事后的監(jiān)督抽查。定損員、索賠單證審核員和復(fù)核經(jīng)辦人通過虛構(gòu)保險事故、偽造理賠材料等方式使審批人陷入錯誤認(rèn)識并進(jìn)而對作出財產(chǎn)處分施加了關(guān)鍵性影響，完全符合貪污罪“利用職務(wù)上的便利，騙取公共財物”的行為邏輯，屬于典型的“騙取型貪污罪”。因此，如果把最高人民檢察院的司法解釋“利用職務(wù)上的便利”限定為“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力帶來的方便條件”，無疑是縮小了貪污罪的成立范圍。

四、“騙取型貪污罪”的司法適用

理論的釋惑是為了指導(dǎo)司法實踐的適用，本章通過對兩個典型案例進(jìn)行評析，以期進(jìn)一步闡明“騙取型貪污罪”的司法適用問題。

（一）報銷差旅費之貪污問題

【判例1】天津市河北區(qū)人民檢察院指控，被告人王某斌原系××有限公司（國有公司）干部。在擔(dān)任××公司副處長期間，分管下屬上?！痢帘O(jiān)理部（以下簡稱上海監(jiān)理部）、廣州××監(jiān)理部（以下簡稱廣州監(jiān)理部）全面工作，并曾兼任××公司××項目部副經(jīng)理。期間，被告人王某斌利用職務(wù)上的便利，侵吞、騙取公款人民幣161851.75元。具體犯罪事實如下：

2006年至2011年間，被告人王某斌利用職務(wù)便利，多次在其分管的上海監(jiān)理部、廣州監(jiān)理部報銷其個人消費票據(jù)及他人的交通費、住宿費、餐飲費等票據(jù)，金額為人民幣98362.75元。其中，在上海、廣州監(jiān)理部報銷本人及他人支出票據(jù)，貪污公款人民幣80862.75元；以報銷山東濟(jì)南××賓館假住宿發(fā)票的形式貪污公款人民幣17500元。2008年間，被告人王某斌利用分管上海監(jiān)理部的職務(wù)便利，多次在上海監(jiān)理部帳外款中報銷個人費用票據(jù)，金額為人民幣35214元。2010年至2011年間，被告人王某斌利用職務(wù)上的便利，多次將其往返天津至海拉爾的飛機(jī)票、火車票、住宿票、餐飲票等個人票據(jù)假借差旅費的名義在××公司財務(wù)部門報銷，金額為人民幣28275元。

此案經(jīng)天津市河北區(qū)法院審理，針對公訴機(jī)關(guān)的第一項指控，認(rèn)定被告人王某斌利用分管的職務(wù)便利違規(guī)將其個人消費票據(jù)在上海、廣州監(jiān)理部報銷；以用報銷頂替其他無法報銷的公務(wù)支出為名，將他人的交通費、住宿費、餐飲費等票據(jù)違規(guī)在上海、廣州監(jiān)理部報銷，共計侵吞、騙取公款人民幣73923.75元。針對公訴機(jī)關(guān)第二項、第三項指控，因證據(jù)不足，不能證明票據(jù)來源于被告人王某斌，無法認(rèn)定王某斌編造虛假出差事實，因此不予計入貪污數(shù)額。最終認(rèn)定被告人王某斌犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣73923.75元。筆者認(rèn)為，天津市河北區(qū)法院的判決定性是正確的。被告人王某斌的職務(wù)內(nèi)容并不包括對公款的主管、管理和經(jīng)手權(quán)力，但是因為被告人王某斌分管上海監(jiān)理處和廣州監(jiān)理處，其利用這種分管的職務(wù)內(nèi)容，在報銷差旅費的過程中，以頂替報銷其他公務(wù)支出為由欺騙具體處理報銷事務(wù)的財務(wù)工作人員，使其誤認(rèn)為報銷費用是被告人王某斌正常公務(wù)形成的差旅費，即王某斌的職務(wù)在使差旅費處分權(quán)人陷入錯誤認(rèn)識并進(jìn)而作出財產(chǎn)處分的過程中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，王某斌也利用了這一職務(wù)本身，其行為應(yīng)當(dāng)視為“利用職務(wù)上的便利”騙取公共財物的情形，成立“騙取型貪污罪”。

（二）房屋拆遷與土地征用補(bǔ)償款之貪污問題

【判例2】2008年2月至12月間，被告人蔣某在擔(dān)任大足縣龍水鎮(zhèn)西一社區(qū)主任期間，受大足縣龍水鎮(zhèn)人民政府委托，協(xié)助鎮(zhèn)政府開展征地拆遷工作，具體負(fù)責(zé)清理登記被拆遷戶及人員、最后審核被征地人員補(bǔ)償名單等工作。2008年2月，蔣某得知龍水鎮(zhèn)西一社區(qū)E組的土地要被征用，便向其親戚彭某、覃某一、覃某二提議，讓其通過虛報人口的方式多分補(bǔ)償款。此后，蔣某為三人出具虛構(gòu)的四個出生證明，并在上戶申請上加蓋社區(qū)公章，彭某憑此手續(xù)騙取國家安置費以及土地青苗附著物費13.48萬元。后來蔣某為了不讓其親戚被揭發(fā)，以同樣的方式幫黎某、覃某三、覃某四、覃某五等四人騙取國家安置費以及土地青苗附著物費25.8萬元。蔣某因上述幫助行為，從彭某、覃某一、覃某四三人處獲利8500元。

本案中，被告人蔣某作為社區(qū)主任協(xié)助人民政府從事行政管理工作，應(yīng)當(dāng)視為國家工作人員，其職務(wù)內(nèi)容是具體負(fù)責(zé)清理登記被拆遷戶及人員、最后審核被征地人員補(bǔ)償名單等工作。在騙取土地征用補(bǔ)償款的過程中，被告人蔣某本人并不主管、管理和經(jīng)手補(bǔ)償款，但是其利用作為社區(qū)主任負(fù)責(zé)清理登記被拆遷戶及人員、最后審核被征地人員補(bǔ)償名單的職務(wù)便利，為他人出具虛構(gòu)的出生證明，加蓋公章，騙取國家征地拆遷安置補(bǔ)償款共計39.28萬元。從這一案件可以看出，被告人蔣某“利用職務(wù)上的便利”的行為在騙取國家補(bǔ)償款的過程中發(fā)揮了關(guān)鍵性作用，是讓補(bǔ)償款處分權(quán)人陷入錯誤認(rèn)識的關(guān)鍵因素，其行為不僅侵犯了公共財物的所有權(quán)，而且侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，這與普通的詐騙罪具有顯著的不同。如果僅僅把“利用職務(wù)上的便利”限定為“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力以及上述權(quán)力帶來的方便條件”，進(jìn)而把被告人蔣某的行為評價為普通的詐騙罪，應(yīng)當(dāng)說并沒有把握貪污罪的立法要義。2011年9月25日，重慶市第一中級人民法院終審判決被告人蔣某構(gòu)成貪污罪，判處有期徒刑十年，并處罰金一萬元。筆者認(rèn)為，這一判決無論是定性還是量刑都是非常準(zhǔn)確的。

注釋：

①張明楷教授曾在其教科書中提到，利用職務(wù)上的便利這一要件，相對于不同的貪污行為而言，具有不同的含義。參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1184頁。對此，筆者非常認(rèn)同，但以筆者搜集的資料來看，張明楷教授并未作出更為深入的論證。

②李文峰：《貪污賄賂犯罪認(rèn)定實務(wù)與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第35頁。

③普通的財產(chǎn)犯罪中，侵占罪侵犯的法益和主觀上的可譴責(zé)性相比盜竊罪和詐騙罪要單薄很多，在貪污罪類型的細(xì)分過程中，雖然最名相同，但由于公共財物的存在狀態(tài)和非法占有方式存在差異，侵犯的法益內(nèi)容和行為人主觀上的可譴責(zé)性也有差異，侵吞型的貪污罪在這兩方面無疑也是最單薄的。

④參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第621—622頁。

⑤參見謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第403頁。

⑥參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5版），法律出版社2016年版，第1184—1185頁。

⑦刑法第91條和第382條分別使用了“公共財產(chǎn)”和“公共財物”兩個概念。一般來說，“公共財產(chǎn)”更加重視財產(chǎn)權(quán)的規(guī)范形態(tài)，“公共財物”更加重視財產(chǎn)權(quán)的物質(zhì)形態(tài)。從概念的一致性角度而言，刑法規(guī)定并不嚴(yán)謹(jǐn)。不過，從我國學(xué)界之理論以及司法實踐來看，這兩個概念是在同一內(nèi)涵上使用的。

⑧參見胡紹寶：《貪污、挪用公款案件的財務(wù)特征研究》，《犯罪研究》2011年第1期。