徐 艷，尤雨新

（海陵區(qū)人民檢察院，江蘇 泰州 225300）

企業(yè)刑事合規(guī)，主要是指檢察機關(guān)在辦理涉企刑事案件過程中，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，督促涉案企業(yè)作出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預(yù)防企業(yè)犯罪的制度。企業(yè)合規(guī)的驗收結(jié)果，將成為檢察機關(guān)對企業(yè)或者企業(yè)負責(zé)人、管理人、關(guān)鍵技術(shù)人員等依法作出不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認罪認罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的重要依據(jù)。因企業(yè)刑事合規(guī)作出不批準(zhǔn)逮捕決定或者起訴后輕緩量刑，因不涉及相關(guān)單位或者個人最終是否被判處刑罰的問題，對其從寬處理以具有酌定從輕處罰情節(jié)就能進行說明。因企業(yè)刑事合規(guī)作出不起訴處理，將直接涉及案件是否移送法院、單位或者個人將來是否具有前科的問題，對其正當(dāng)性更需要論證說明。本文重點對企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度，從理論銜接、制度銜接、實踐探索三方面進行研究。

1 理論銜接：將組織體刑事責(zé)任論作為單位處罰的理論依據(jù)

1.1 單位犯罪處罰理論依據(jù)的審視

國外企業(yè)合規(guī)旨在“放過企業(yè)，嚴(yán)懲個人”，故其企業(yè)合規(guī)不起訴制度中的不起訴對象是企業(yè)，而非單位的經(jīng)營者、管理者等自然人。我國在企業(yè)刑事合規(guī)的試點中，經(jīng)常出現(xiàn)對單位以及經(jīng)營者、管理者等自然人“雙不起訴”的現(xiàn)象，因而企業(yè)合規(guī)制度究竟是減免的企業(yè)本身的罪責(zé)還是企業(yè)經(jīng)營者、管理者等自然人的罪責(zé)，為何能夠減免罪責(zé)，存在疑問。如果犯罪是一種惡，那么刑罰就是另一種惡，這種以“惡”治“惡”的正當(dāng)性不在于報復(fù)，而在于預(yù)防。刑罰預(yù)防分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防，未涉及犯罪的企業(yè)合規(guī)更側(cè)重一般預(yù)防，而企業(yè)刑事合規(guī)制度更多考慮的是特殊預(yù)防，即通對涉罪企業(yè)自身結(jié)構(gòu)的糾偏，達到抑制企業(yè)再犯罪的可能。在一般刑事案件中，對自然人犯罪的特殊預(yù)防，是通過刑罰懲罰使得自然人不敢犯罪，通過矯治（如有期徒刑服刑期間的管教）使得自然人得以感化，不愿再犯罪。企業(yè)合規(guī)治理是企業(yè)刑事合規(guī)制度中最重要的環(huán)節(jié)，反映了實踐中認可企業(yè)自身結(jié)構(gòu)的不合理是誘發(fā)犯罪的一大原因。換言之，企業(yè)刑事合規(guī)制度本身的設(shè)置，肯定了單位犯罪中單位和自然人處罰初衷的不一致。

現(xiàn)有司法實踐主要從單位意志、單位名義、單位所得等角度區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪。這其實是將企業(yè)代表或機關(guān)成員及高級管理人員意志和行為看成企業(yè)自身的意志和行為，并成為追究企業(yè)自身刑事責(zé)任的根據(jù)，即“同一視原理”[1]。但如果將企業(yè)經(jīng)營、管理人員等自然人的意志與企業(yè)的意志相混同，便難以說明為什么企業(yè)刑事合規(guī)制度下，企業(yè)和單位經(jīng)營人員、管理人員能夠區(qū)別對待。更重要的是，“同一視原理”忽略了單位固有的違法性，即當(dāng)單位內(nèi)部治理機構(gòu)、管理模式本身存在重大問題時，員工即便是按照相關(guān)規(guī)定行事，單位及員工依舊可能觸及犯罪的紅線。從企業(yè)合規(guī)制度反觀我國刑法單位犯罪的適用，采用組織體刑事責(zé)任論更具有合理性。其一，組織體刑事責(zé)任論，更側(cè)重企業(yè)系因其自身責(zé)任而受到刑法處罰，而非代員工受過。該點與我國《刑法》第30條規(guī)定的單位犯罪相契合[1]。其二，單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營方式、企業(yè)文化氛圍對企業(yè)相關(guān)犯罪的發(fā)生有一定的影響力。例如現(xiàn)下熱議的外賣平臺規(guī)則，由于外賣平臺對于外賣小哥的送貨時間有嚴(yán)格的考核設(shè)定，有的外賣小哥不得不通過闖紅燈等方式來達到考核要求，進而容易導(dǎo)致交通肇事、危險駕駛等刑事案件的發(fā)生。基于“組織體刑事責(zé)任論”，通過單位內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營方式的審視進行合規(guī)治理，成為預(yù)防企業(yè)再犯罪的必由之路，為企業(yè)合規(guī)不起訴提供理論依據(jù)。其三，對單位犯罪量刑時，將單位自然人的罪責(zé)和單位罪責(zé)之間進行適當(dāng)分配，而非一味地使單位罰金刑和單位自然人量刑成正向比。

1.2 民企負責(zé)人等自然人合規(guī)減免刑罰應(yīng)限制

在明確了單位犯罪處罰理論基礎(chǔ)之后，再審視我國企業(yè)刑事合規(guī)試點中的“雙不起訴”現(xiàn)象，應(yīng)確定企業(yè)合規(guī)制度“單位本身刑罰減免為主，自然人刑罰減免為輔”的原則，嚴(yán)格限制民企負責(zé)人等自然人合規(guī)減免刑罰。

國外企業(yè)合規(guī)大多針對的是上市大公司，這類企業(yè)有雄厚的資金、獨立的管理團隊和相對成文的管理制度。而我國不少企業(yè)，尤其是小微企業(yè)，企業(yè)的發(fā)展和企業(yè)負責(zé)人密不可分。一方面，嚴(yán)懲企業(yè)負責(zé)人、管理人，企業(yè)也可能連帶倒閉；另一方面，小微企業(yè)人員分工不明確，甚至有的只有幾個人，所謂企業(yè)作合規(guī)建設(shè)，其實就是企業(yè)負責(zé)人、管理人在落實，如果不對企業(yè)負責(zé)人、管理人進行從寬處理，企業(yè)合規(guī)難以順利推進。然而如上所述，追究單位犯罪和追究個人犯罪的理論基礎(chǔ)并不相同，在企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)后對企業(yè)做不起訴處理，系通過企業(yè)合規(guī)建設(shè)減少企業(yè)再犯罪風(fēng)險以達到特殊預(yù)防效果（取代傳統(tǒng)通過刑罰達到特殊預(yù)防效果）；在企業(yè)進行合規(guī)建設(shè)后對自然人也作不起訴處理，只有在對企業(yè)合規(guī)后，其自身特殊預(yù)防必要性也減弱的情況下，才具有正當(dāng)性。若只是考慮維護企業(yè)發(fā)展，就對企業(yè)負責(zé)人、管理人等人一并作不起訴處理或者起訴后從輕量刑，是一種“功效論”，有倒因為果之嫌，因此要進行嚴(yán)格限制：其一，企業(yè)負責(zé)人及高管等人所犯罪行必須是涉經(jīng)營類犯罪，即為了企業(yè)而犯罪。如果考慮企業(yè)的發(fā)展，無論企業(yè)負責(zé)人犯什么類型的罪，都一味不訴，那么企業(yè)就成為企業(yè)家犯罪的保護傘，不符合企業(yè)刑事合規(guī)的初衷。其二，原則上對企業(yè)負責(zé)人通過企業(yè)合規(guī)后起訴從寬[2]，只有考察發(fā)現(xiàn)一旦企業(yè)負責(zé)人被判刑，對企業(yè)發(fā)展影響巨大的情況下，方能考慮對企業(yè)負責(zé)人作不起訴處理。

2 制度銜接：明確不起訴制度適用和罪名適用范圍

2.1 刑訴法規(guī)定的不起訴制度對合規(guī)工作的制約和建議

在探索合規(guī)不起訴制度過程中，我國多數(shù)檢察機關(guān)嘗試采用“附條件不起訴模式”，但是，我國現(xiàn)行法律并沒有確立針對企業(yè)的附條件不起訴制度，同樣能否使用法定不起訴和存疑不起訴亦沒有定論，需進一步明確。本文認為：其一，企業(yè)刑事合規(guī)不以企業(yè)必然構(gòu)罪為前提。從理論上來說，未經(jīng)審判就不能認定為企業(yè)或者相關(guān)自然人構(gòu)成犯罪。換言之，如果以企業(yè)必然構(gòu)罪為前提，則即便到審查起訴階段也不能開啟企業(yè)刑事合規(guī)，那么真正留給企業(yè)刑事合規(guī)的空間就只有附條件不起訴的階段。但無論是從理論層面還是實踐層面，企業(yè)進行刑事合規(guī)后的結(jié)果存在從寬起訴和不起訴兩種情況，故不宜限制過嚴(yán)。其二，企業(yè)刑事合規(guī)以刑事案件基本查清，企業(yè)自愿進行合規(guī)建設(shè)為前提。企業(yè)以及相關(guān)自然人是否構(gòu)成犯罪的終局性處理從大方面來說可分為兩種，一是法院審判，二是檢察機關(guān)作不起訴處理。在最終案件處理結(jié)果為法定不起訴、存疑不起訴的場合，審查過程中，案件事實能否認定往往是有爭議的，企業(yè)合規(guī)應(yīng)在案情基本查清的情況下啟動，更具有針對性，也更符合企業(yè)刑事合規(guī)制度的設(shè)計初衷。其三，從理論上來說，企業(yè)合規(guī)不僅應(yīng)該應(yīng)用于輕微犯罪案件中，重罪中也存在企業(yè)合規(guī)適用的可能。輕微犯罪案件原本就可通過認罪認罰從寬制度、相對不起訴制度體現(xiàn)合規(guī)“紅利”，通過企業(yè)型事合規(guī)制度對涉重罪的企業(yè)或者自然人作相對不起訴處理，更能體現(xiàn)該制度設(shè)立的必要性和特有價值?，F(xiàn)有相對不起訴制度對重罪無法適用。若選擇作不起訴處理，最好的方式是通過立法另行設(shè)置企業(yè)合規(guī)附條件不起訴機制。在尚未立法的情況下，可考慮在企業(yè)通過合規(guī)建設(shè)驗收后，檢察機關(guān)對企業(yè)或企業(yè)負責(zé)人等作相對不起訴處理時，適當(dāng)放寬作相對不起訴的要求。

2.2 企業(yè)刑事合規(guī)適用罪名的局限和探索

有觀點認為，企業(yè)刑事合規(guī)制度僅適用于法條明文規(guī)定的單位犯罪，因為只有單位涉及犯罪，才能通過企業(yè)合規(guī)體現(xiàn)對單位犯罪的特殊預(yù)防，進而對單位負責(zé)人、管理人等自然人亦從輕處罰[3]。但，我國現(xiàn)行刑法中設(shè)置單位犯罪的罪名僅占全部罪名約30%，覆蓋范圍相對較窄，不足以適應(yīng)企業(yè)刑事合規(guī)制度的應(yīng)用，應(yīng)進一步擴大企業(yè)刑事合規(guī)制度適用的罪名范圍：其一，通過刑法修正案形式，考慮新增單位犯罪的罪名，使之與社會發(fā)展更相適應(yīng)，為哪些單位犯罪應(yīng)納入企業(yè)刑事合規(guī)處理的范圍提供實體法依據(jù)。其二，考察自然人與單位之間的關(guān)聯(lián)，對適用罪名范圍進行實質(zhì)化擴大理解。在立法未新增罪名的情況下，對一些非單位犯罪也適用企業(yè)刑事合規(guī)。例如單位集體討論后，為了公司盈利進行偷換電表竊電的案件，雖然盜竊罪沒有單位犯罪，僅能對單位負責(zé)人和直接責(zé)任人以自然人犯罪追究其盜竊罪的刑事責(zé)任。但此類案件中，公司負責(zé)人、直接責(zé)任人實施的是與生產(chǎn)經(jīng)營活動密切相關(guān)的犯罪，其犯罪與公司制度、文化的缺陷密不可分。對此類企業(yè)進行合規(guī)處理，根據(jù)組織體刑事責(zé)任論，亦能降低對公司人員進行特殊預(yù)防所需要的程度。同時，此舉也有利于促進企業(yè)的健康發(fā)展，不違背責(zé)任主義，符合企業(yè)刑事合規(guī)制度設(shè)立的初衷。

3 實踐探索：分類設(shè)置合規(guī)模板、前移合規(guī)啟動時間

在企業(yè)刑事合規(guī)的實踐探索過程中，以下矛盾日益凸顯：從對象看，小微企業(yè)合規(guī)動力不足；從程序看，合規(guī)企業(yè)制度的推進和刑事辦案期限的矛盾、缺乏完備的監(jiān)管評估機制等。對此，本文結(jié)合實踐提出以下建議：

3.1 分類設(shè)置合規(guī)模板

一方面，從涉案罪名進行橫向分類。從我國開展企刑事合規(guī)試點實踐來看，大量的犯罪集中在稅務(wù)、銷售偽劣產(chǎn)品、假冒商標(biāo)、重大責(zé)任事故、污染環(huán)境、行受賄類等幾大類。相同類型的犯罪，投射到具體企業(yè)治理中，存在相似的漏洞，可采用類案分析，挖掘共通處，打造類型化的合規(guī)模板，提高合規(guī)整改效率。另一方面，從涉案企業(yè)規(guī)模進行縱向分類，對大型企業(yè)和小微企業(yè)的合規(guī)整改區(qū)別適用。2018年國資委出臺了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》,對加強中央企業(yè)的合規(guī)管理體系作出具體要求；2018年國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》以及不少地區(qū)、部分監(jiān)管部門相繼出臺的合規(guī)監(jiān)管規(guī)定，也為大型企業(yè)合規(guī)監(jiān)管流程提供了指引。檢察機關(guān)可參考、借鑒上述已經(jīng)出臺的規(guī)定、指南，結(jié)合本地情況，對大型企業(yè)制定合規(guī)模板。對于小微企業(yè)的合規(guī)建設(shè)，可在第三方監(jiān)管委員會中專設(shè)小微企業(yè)監(jiān)管小組，由小組對企業(yè)進行調(diào)查、評估，設(shè)置必要考量模板，再由檢察院以《檢察建議》的形式，設(shè)置個性化的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，下發(fā)企業(yè)進行整改。

3.2 將企業(yè)合規(guī)啟動時間前移

有學(xué)者認為，企業(yè)刑事合規(guī)某種程度上是企業(yè)刑事責(zé)任的替代，具有“類似懲罰”的“準(zhǔn)刑罰”性質(zhì)。因此必須在查清案件事實的基礎(chǔ)上才能啟動，否則司法機關(guān)有插手經(jīng)濟糾紛、增加企業(yè)負擔(dān)的嫌疑[4]。本文認為，不同于域外準(zhǔn)刑罰性質(zhì)，我國企業(yè)合規(guī)與認罪認罰制度更具親緣性，都體現(xiàn)了犯罪嫌疑人（企業(yè)）回歸法秩序的自我意愿。將企業(yè)合規(guī)的適用前移到偵查階段，有諸多好處：第一，對于涉嫌刑事犯罪的企業(yè)，偵查機關(guān)往往會在較長時間內(nèi)開展專門性調(diào)查活動，對涉案企業(yè)的人員和經(jīng)營活動進行干預(yù)，對相關(guān)人員采取強制措施。如果在案件移送檢察機關(guān)審查起訴時才開展企業(yè)刑事合規(guī)，那么漫長的羈押期已對涉案企業(yè)造成致命的打擊，也會大大損害在后一程序中企業(yè)進行合規(guī)整改的積極性。《指導(dǎo)意見》第14條第1款規(guī)定合規(guī)考察報告可以作為審查逮捕依據(jù)，也正是處于這方面的考量。第二，偵查階段啟動企業(yè)刑事合規(guī)有利于涉案企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益保障。在經(jīng)濟犯罪中，公安機關(guān)大多會對企業(yè)財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，對企業(yè)生產(chǎn)、投資、研發(fā)、銷售等經(jīng)營活動有不同程度的影響。企業(yè)合規(guī)的財產(chǎn)監(jiān)管或可成為查封、扣押、凍結(jié)的替代措施。第三，合規(guī)是對企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的糾偏，為保證整改效果，需要設(shè)置一定的考驗期。而根據(jù)刑事訴訟法以及檢察機關(guān)對“案-件比”的嚴(yán)格控制，檢察機關(guān)審查起訴的期限一般只有一個半月，這對于評估和監(jiān)督涉案企業(yè)是否有效開展合規(guī)管理而言顯然過于倉促。在偵查階段啟動合規(guī)整改，若合規(guī)工作成效較為明顯，檢察機關(guān)可提前給出量刑預(yù)估建議，實現(xiàn)移送起訴后快速審查、快速具結(jié)、快速結(jié)案。