梁 坤

一、問題的提出

數(shù)字時(shí)代的到來令數(shù)據(jù)沖破了傳統(tǒng)意義上的國家疆界，跨境流動(dòng)已經(jīng)成為常態(tài)。特別是隨著云計(jì)算、區(qū)塊鏈等技術(shù)的飛速發(fā)展，越來越多的網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)服務(wù)提供者大范圍地占有或掌控分布于全球各地的海量數(shù)據(jù)。在此背景下，一些國家近年來依托這些服務(wù)提供者，以長臂執(zhí)法的方式調(diào)取存儲(chǔ)于境外的數(shù)據(jù)，從而避開了冗長復(fù)雜的司法協(xié)助程序。

所謂長臂執(zhí)法，乃是從美國民事訴訟中的長臂管轄（long-arm jurisdiction）發(fā)展而來，是指“當(dāng)非法院地居民與法院地間存在某種限度的聯(lián)系，同時(shí)原告提起的訴訟又產(chǎn)生于這種聯(lián)系時(shí)，法院對于被告所主張的管轄權(quán)”。在實(shí)踐中，美國法院多是根據(jù)長臂管轄權(quán)理論對網(wǎng)絡(luò)案件行使管轄權(quán)?！?〕郭玉軍、向在勝：《網(wǎng)絡(luò)案件中美國法院的長臂管轄權(quán)》，《中國法學(xué)》2002年第6期。此后，長臂執(zhí)法逐步擴(kuò)展到美國跨越國境對其他國家的執(zhí)法活動(dòng)。〔2〕在中文語境中，“長臂執(zhí)法”或“長臂管轄”經(jīng)常是與美國對外奉行的“霸權(quán)主義”聯(lián)系在一起的術(shù)語。本文結(jié)合歐盟法中《電子證據(jù)條例（草案）》的內(nèi)容進(jìn)行論證，只是表明相關(guān)規(guī)則具有“長臂執(zhí)法”的特征，并不強(qiáng)調(diào)其具有“霸權(quán)主義”的性質(zhì)。由于依托服務(wù)提供者跨境獲取數(shù)據(jù)在一定程度上造成了對第三國數(shù)據(jù)主權(quán)的負(fù)面影響，〔3〕李彥：《網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律機(jī)制建構(gòu)的困境與路徑設(shè)計(jì)》，《云南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第6期。這引發(fā)了全球范圍的廣泛關(guān)注和爭議。

我國堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然沒有國界，但國家主權(quán)則有疆界。依托服務(wù)提供者跨境調(diào)取電子數(shù)據(jù)必須尊重證據(jù)所在地的國家主權(quán)，不能僅因國際司法協(xié)助和執(zhí)法合作取證效率低下便對其簡單予以否定。為此，我國近年來出臺(tái)了一系列法律法規(guī)，通過對數(shù)據(jù)出境進(jìn)行嚴(yán)格管制的方式來應(yīng)對長臂執(zhí)法的巨大威脅。例如，2021年9月1日起施行的《數(shù)據(jù)安全法》第36條規(guī)定：“非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，境內(nèi)的組織、個(gè)人不得向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供存儲(chǔ)于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù)?！痹诖嘶A(chǔ)上，根據(jù)該法第48條第2款的規(guī)定，相關(guān)主體未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供數(shù)據(jù)的，將遭到警告、罰款、責(zé)令暫停相關(guān)業(yè)務(wù)、停業(yè)整頓、吊銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可證或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰。

然而，以上述條款為代表的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則到底是否能夠有效應(yīng)對外來長臂執(zhí)法的負(fù)面影響？面對長臂執(zhí)法與我國數(shù)據(jù)出境管制所呈現(xiàn)出來的法律沖突，我國應(yīng)當(dāng)如何繼續(xù)完善對于數(shù)據(jù)出境的管制規(guī)定？這些問題不僅涉及到國家主權(quán)的維護(hù)與國家對數(shù)據(jù)資源的有效管控，而且還關(guān)系到數(shù)據(jù)服務(wù)提供者是否能夠有效做到跨境合規(guī)運(yùn)營，以及相關(guān)數(shù)據(jù)所有者、使用者的合法權(quán)益是否能夠得到妥善保護(hù)，因此有必要深入加以研究。本文首先對我國于數(shù)據(jù)層面面臨的長臂執(zhí)法的突出表現(xiàn)及近年來對數(shù)據(jù)進(jìn)行出境管制的法律法規(guī)進(jìn)行梳理和解讀，然后就外國法〔4〕本文主要結(jié)合美國《云法》、“中資銀行案”判決、歐盟《電子證據(jù)條例（草案）》的內(nèi)容進(jìn)行論證。為表述的方便，文中所涉及的歐美相關(guān)的成文法和判例，統(tǒng)稱為“外國法”。關(guān)于我國數(shù)據(jù)出境管制的基本態(tài)度與處理方案進(jìn)行分析，最后立足《數(shù)據(jù)安全法》等相關(guān)法律法規(guī)，對我國數(shù)據(jù)出境管制的未來發(fā)展提供學(xué)理建議。

二、我國于數(shù)據(jù)層面面臨長臂執(zhí)法的突出表現(xiàn)

在執(zhí)法過程中通過特定主體獲取存儲(chǔ)于境外的數(shù)據(jù)，并不是一個(gè)新鮮事物。近年來，許多國家都在考慮或者已經(jīng)著手通過跨境運(yùn)營的服務(wù)提供者收集存儲(chǔ)于境外的數(shù)據(jù)。由于美國和歐盟在這方面的立法和司法實(shí)踐表現(xiàn)得較為突出，因此本部分將主要從這兩個(gè)區(qū)域的情況出發(fā)，舉例分析我國近期于數(shù)據(jù)層面面臨長臂執(zhí)法的緊迫形勢。

（一）美國“豐業(yè)銀行傳票”及《云法》的適用

1.“豐業(yè)銀行傳票”對中資銀行的適用

所謂的“豐業(yè)銀行傳票”（Bank of Nova Scotia Subpoena），系美國判例法體系的產(chǎn)物。1981年，美國聯(lián)邦大陪審團(tuán)在一起涉稅和麻醉藥品案件中，向在其境內(nèi)經(jīng)營的加拿大籍的豐業(yè)銀行發(fā)出傳票，要求后者提供特定客戶在加拿大總行和巴拿馬分支機(jī)構(gòu)的賬戶信息和交易記錄。豐業(yè)銀行拒絕執(zhí)行，然而卻被裁決為蔑視法庭的違法行為?！?〕參見招商銀行單證中心課題組：《中資銀行“直面”挑戰(zhàn)》，《中國外匯》2019年第14期；United States v.Bank of Nova Scotia，691 F.2d 1384（11th Cir. 1982）.

近年來，我國銀行業(yè)也頻繁受到“豐業(yè)銀行傳票”的影響。招商銀行、交通銀行、浦發(fā)銀行受美國法院長臂執(zhí)法的案件（下文簡稱“中資銀行案”）更是受到了廣泛關(guān)注。2017年12月，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在一起案件中對香港某公司開展調(diào)查，持傳票要求三家銀行提供該公司的賬戶交易記錄。對此，三家銀行均主張，該傳票應(yīng)當(dāng)通過兩國的刑事司法協(xié)助程序執(zhí)行。2019年4月和8月，美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的一審和二審均裁定，支持傳票的強(qiáng)制執(zhí)行。〔6〕See Stefan D. Cassella，Obtaining Records from a Foreign Bank：Note on the Decision of the Federal Court，Washington DC，the European Criminal Law Associations’ Forum，Issue 2，p.145-148（2019）.

此案在我國國內(nèi)引發(fā)了強(qiáng)烈反響。中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)首席法律顧問卜祥瑞表示：“上述事件屬于美國典型的對中資銀行行使長臂管轄權(quán)，中資銀行依法不應(yīng)履行美國法院判決?！薄?〕轉(zhuǎn)引自孟凡霞、宋亦桐：《三家銀行澄清美法院調(diào)查傳聞》，《北京商報(bào)》2019年6月25日。理由在于，美國法院的做法明顯違反商業(yè)銀行法、民事訴訟法、國際刑事司法協(xié)助法等一系列中國法律的相關(guān)規(guī)定。不過，拒絕執(zhí)行美國法院的裁決，必然會(huì)令中資銀行在開展跨境業(yè)務(wù)時(shí)面臨巨大的合規(guī)壓力。如何在跨境合規(guī)運(yùn)營的同時(shí)又能遵守我國的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)定，這是擺在中國銀行業(yè)面前的一道難題。

2.美國《云法》〔8〕該法英文全稱為“Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act”，因其主要涉及跨境云數(shù)據(jù)取證從而簡稱為“CLOUD Act”。本文為表述方便，統(tǒng)一使用《云法》的簡稱。對中資云服務(wù)提供者的適用

與“豐業(yè)銀行傳票”作為判例法上的規(guī)則僅適用于銀行不同，2018年3月23日生效的《云法》則是以制定法的形式，在跨境數(shù)據(jù)執(zhí)法方面的適用范圍上明顯擴(kuò)大。該法對云服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)遵守的數(shù)據(jù)披露〔9〕在本文所援引的資料中，外國執(zhí)法部門要求服務(wù)提供者跨境交出存儲(chǔ)于境外的數(shù)據(jù)，有“披露”（disclose）、“提供”（provide）等表達(dá)。本文視其為同義，而且與中國法律程序中的“調(diào)取”一詞不作細(xì)致區(qū)分。義務(wù)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。所謂的數(shù)據(jù)乃是云服務(wù)提供者擁有、監(jiān)管或控制的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)保存、備份或披露的有線通訊或電子通訊的內(nèi)容，以及與用戶或信息訂閱者有關(guān)的所有記錄及其他信息。只要美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)法定程序向在其境內(nèi)設(shè)有云服務(wù)分支機(jī)構(gòu)或向用戶提供云服務(wù)的主體發(fā)出了數(shù)據(jù)披露指令，后者除了特定情況以外，必須予以披露，而不論相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)是否位于美國境內(nèi)。

根據(jù)其他國家是否與美國簽署有專門的行政協(xié)議，《云法》在跨境數(shù)據(jù)執(zhí)法方面表現(xiàn)出了不同的思路。如果存在這樣的協(xié)議，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過其境內(nèi)的云服務(wù)提供者獲取存儲(chǔ)于相應(yīng)國家的數(shù)據(jù)，在法律上自然沒有障礙。然而即使沒有這樣的協(xié)議，實(shí)際上也不影響美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)該法規(guī)定而獲得存儲(chǔ)于境外的數(shù)據(jù)。就此而論，無論中國與美國是否簽署這樣的行政協(xié)議，中資云服務(wù)提供者只要在美國境內(nèi)運(yùn)營，或者只是向美國境內(nèi)遠(yuǎn)程提供云服務(wù)，其存儲(chǔ)于中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)都可能在個(gè)案中遭受美國相關(guān)部門的長臂執(zhí)法?！?0〕梁坤：《美國〈澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法〉背景闡釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018第5期。

（二）歐盟主導(dǎo)的法律及法律草案的影響

1.《布達(dá)佩斯公約》第二附加議定書對中國的預(yù)期影響

歐洲理事會(huì)于2001年制定的《布達(dá)佩斯公約》（以下簡稱《布約》）第18條規(guī)定了一種名為“提供令”（Production order）的制度。締約國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)整其自身國內(nèi)法的情況下，可以根據(jù)其中“1b”部分的規(guī)定，要求其境內(nèi)的服務(wù)提供者提交其所占有或控制的“訂戶信息”（subscriber information）。然而在實(shí)踐中，服務(wù)提供者通常只有在符合本國法律規(guī)定和公司政策的情況下，才會(huì)予以執(zhí)行。因此，不同的服務(wù)運(yùn)營者在處理數(shù)據(jù)披露請求的時(shí)候，在確定性、透明度、責(zé)任性、可持續(xù)性方面都表現(xiàn)出了顯著的差異?！?1〕梁坤：《歐盟跨境快捷電子取證制度的發(fā)展動(dòng)向及啟示》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2019年第1期。由于中國未加入《布約》，因此在過去的20年間，上述“提供令”實(shí)際上對中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)安全影響不大。

在此背景下，《布約》的官方委員會(huì)于2017年9月啟動(dòng)了第二項(xiàng)附加議定書的談判，目標(biāo)之一就是要對強(qiáng)制服務(wù)提供者跨境披露相關(guān)數(shù)據(jù)的機(jī)制做出針對性的安排。2021年11月17日，該附加議定書獲得歐洲理事會(huì)部長委員會(huì)（Committee of Ministers of the Council of Europe）采納，并于2022年5月開啟締約國的簽署程序。議定書最為重要的內(nèi)容，就是授權(quán)締約國的偵查機(jī)關(guān)根據(jù)差異化的程序要求，直接指令位于另一締約國境內(nèi)的云服務(wù)提供者披露“訂戶信息”（subscriber information）以及“域名注冊信息”（domain name registration）?！?2〕Cybercrime Convention Committee，Second Additional Protocol to the Convention on Cybercrime on Enhanced Cooperation and Disclosure of Electronic Evidence：Explanatory Report，Council of Europe，https：//search.coe.int/cm/pages/result_details.aspx?objectid=0900001680a48e4b，Last Accessed on Nov.17，2021.在此背景下，我國在相應(yīng)締約國境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)服務(wù)提供者未來就可能會(huì)因被強(qiáng)制要求披露某些數(shù)據(jù)而遭受影響。這樣一來，我國在對境內(nèi)存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)享有管轄權(quán)的同時(shí)，也將同時(shí)面臨《布約》締約國以跨境數(shù)據(jù)披露的方式單邊獲取?！?3〕林小娟：《與服務(wù)供應(yīng)商合作的跨境電子取證的困境與出路——以〈網(wǎng)絡(luò)犯罪公約〉第二附加議定書（草案）強(qiáng)制服務(wù)供應(yīng)商披露數(shù)據(jù)為視角》，《信息安全與通信保密》2020年第7期。

2.歐盟《電子證據(jù)條例》未來對中國的跨境適用

2018年4月17日，歐盟委員會(huì)發(fā)布了《電子證據(jù)條例（草案）》（Electronic Evidence Regulation），計(jì)劃在刑事程序中建立具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的“歐洲數(shù)據(jù)提交令”（European Production Order）和“歐洲數(shù)據(jù)保存令”（European Preservation Order）制度。根據(jù)這兩項(xiàng)制度，成員國的執(zhí)法或司法當(dāng)局可直接指令歐盟境內(nèi)的服務(wù)提供者或設(shè)有代表機(jī)構(gòu)的服務(wù)提供者提交或保存電子數(shù)據(jù)，而不用考慮相應(yīng)數(shù)據(jù)是否存儲(chǔ)于歐盟境內(nèi)。

根據(jù)“歐洲數(shù)據(jù)提交令”，為了保證該程序快捷開展，執(zhí)法或司法當(dāng)局可以要求服務(wù)提供者必須在10天之內(nèi)做出響應(yīng)；而在緊急情況下，后者在6小時(shí)內(nèi)就必須做出響應(yīng)。此外還需要注意的是，服務(wù)提供者需要提交或保存的數(shù)據(jù)范圍相較過往的法律規(guī)定明顯擴(kuò)大，不僅包括訂戶數(shù)據(jù)（subscriber data）、訪問數(shù)據(jù)（access data）、交易數(shù)據(jù)（transactional data）等非內(nèi)容數(shù)據(jù)，而且還擴(kuò)展到了內(nèi)容數(shù)據(jù)?！?4〕Mari Tuominen，Initial Appraisal of a European Commission Impact Assessment：European Production and Preservation Orders and the Appointment of Legal Representatives for Gathering Electronic Evidence，European Parliament，http：//www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2018/621844/EPRS_BRI（2018）621844_EN.pdf.這兩項(xiàng)制度一旦通過全新的立法加以確立，無疑將實(shí)質(zhì)性地改變當(dāng)前來自于服務(wù)運(yùn)營者的自愿合作形式，從而令歐盟成員國的跨境數(shù)據(jù)披露制度轉(zhuǎn)向明顯的強(qiáng)制性?！?5〕同前注［11］。

三、我國針對長臂執(zhí)法的數(shù)據(jù)出境管制的規(guī)范解讀

面對繞開司法協(xié)助渠道的長臂執(zhí)法，我國近年來密集出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)及草案，對包括電子數(shù)據(jù)在內(nèi)的證據(jù)的出境做出了針對性的制度應(yīng)對。除此之外，有關(guān)數(shù)據(jù)出境管制的一些專門性規(guī)定也可以適用于長臂執(zhí)法的應(yīng)對，本部分將一并予以分析。

（一）我國關(guān)于數(shù)據(jù)出境管制的規(guī)則類型與內(nèi)容

除了開篇提到的《數(shù)據(jù)安全法》第36條關(guān)于數(shù)據(jù)出境管制的規(guī)定而外，我國近年來還在相關(guān)領(lǐng)域出臺(tái)了一系列的法律法規(guī)及征求意見稿。從適用范圍的角度來看，相關(guān)規(guī)則可以劃分為三種類型：

其一，適用于特定行業(yè)的概括性數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則。例如，2011年5月1日施行的《中國人民銀行關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)做好個(gè)人金融信息保護(hù)工作有關(guān)問題的通知》第6條規(guī)定，“除法律法規(guī)及中國人民銀行另有規(guī)定外，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不得向境外提供境內(nèi)個(gè)人金融信息?！庇秩?，工信部于2021年9月30日發(fā)布的《工業(yè)和信息化領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管理辦法（試行）（征求意見稿）》第24條指出，工業(yè)和電信數(shù)據(jù)處理者在中華人民共和國境內(nèi)收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)“確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評(píng)估，在確保安全的前提下進(jìn)行數(shù)據(jù)出境，并加強(qiáng)對數(shù)據(jù)出境后的跟蹤掌握”。由于并未指明對個(gè)人金融信息、工信領(lǐng)域重要數(shù)據(jù)進(jìn)行出境管制的具體原因，因此這些規(guī)定可以稱之為概括性的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則，適用范圍很大。

其二，專門指向開展跨境業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則。例如，2017年6月1日施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條和2021年10月1日施行的《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行》第11條，均規(guī)定了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者、汽車數(shù)據(jù)處理者“因業(yè)務(wù)需要”而“向境外提供”數(shù)據(jù)的內(nèi)容。以后者為例，其規(guī)定，“重要數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)依法在境內(nèi)存儲(chǔ)，因業(yè)務(wù)需要確需向境外提供的，應(yīng)當(dāng)通過國家網(wǎng)信部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門組織的安全評(píng)估”。與上一類規(guī)則不同，這類規(guī)則考慮到了關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者、汽車數(shù)據(jù)處理者因越來越多開展跨境業(yè)務(wù)而可能頻繁向境外提供或轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)的情況，具有明顯的針對性。

其三，明確用于抵制跨境執(zhí)法及司法活動(dòng)的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則。2018年10月26日施行的《國際刑事司法協(xié)助法》聚焦于刑事訴訟活動(dòng)，對外國繞避刑事司法協(xié)助程序進(jìn)行刑事取證的情況進(jìn)行了堅(jiān)決抵制。第4條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得向外國提供證據(jù)材料和本法規(guī)定的協(xié)助?！庇捎谠撘?guī)定指向所有的“證據(jù)”，因而也包含對數(shù)據(jù)出境的管制。此外，《數(shù)據(jù)安全法》第36條和《個(gè)人信息保護(hù)法》第41條也明確指向來自境外的長臂執(zhí)法和司法活動(dòng)，禁止境內(nèi)的組織、個(gè)人和個(gè)人信息處理者在非經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供存儲(chǔ)于我國境內(nèi)的數(shù)據(jù)或個(gè)人信息，只是并未僅僅局限于刑事訴訟。

綜上，我國從多個(gè)方面對數(shù)據(jù)出境的管制進(jìn)行了規(guī)范。首先，境內(nèi)多種類型的主體受到約束。這些主體包括銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者、境內(nèi)的組織和個(gè)人、汽車數(shù)據(jù)處理者、個(gè)人信息處理者，等等。隨著相關(guān)法律法規(guī)的持續(xù)完善，受到調(diào)整的主體的范圍大概率還會(huì)繼續(xù)擴(kuò)大。其次，不得向境外提供的數(shù)據(jù)類型多樣。除了部分法律法規(guī)中的一般性規(guī)定而外，相關(guān)數(shù)據(jù)還涵蓋個(gè)人金融信息、汽車數(shù)據(jù)處理者掌握的特定行業(yè)的重要數(shù)據(jù)。最后，多種類型的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則均可用于抵制長臂執(zhí)法。部分法律法規(guī)雖然只是概括性地禁止相關(guān)主體向境外提供數(shù)據(jù)，但是也可以用于對長臂執(zhí)法的抵制。除此之外，《國際刑事司法協(xié)助法》等法律則是非常鮮明地指向了外國開展的執(zhí)法和司法活動(dòng)。

（二）關(guān)于我國數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則的綜合評(píng)析

1.從生成背景來看，數(shù)據(jù)出境管制的規(guī)則設(shè)計(jì)存在差異性極大的意圖

從上述適用于特定行業(yè)的概括性數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則和指向開展跨境業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則來看，制定這些規(guī)則的目的顯然是為了維護(hù)金融安全、數(shù)據(jù)安全。與此相對的是，從本文的研究主題來看，部分規(guī)則則具有非常明顯的抗衡長臂執(zhí)法的意圖。例如，從《國際刑事司法協(xié)助法》第4條規(guī)定的立法背景來看，實(shí)踐中，“有外國司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)未經(jīng)我國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許調(diào)取我國境內(nèi)證據(jù)材料，或者要求我國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人提供相關(guān)協(xié)助，損害我國司法主權(quán)和有關(guān)機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人的合法權(quán)益的情況。這實(shí)際上是外國濫用所謂的‘長臂管轄權(quán)’，將其司法權(quán)凌駕于我國的司法主權(quán)之上?！薄?6〕王愛立：《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法解讀》，中國法制出版社2019年版，第26頁。

因此，從部分規(guī)則的生成背景可以反映出，我國對包括數(shù)據(jù)在內(nèi)的證據(jù)材料的出境進(jìn)行管制的規(guī)則很大程度上就是在面臨長臂執(zhí)法威脅的背景下產(chǎn)生的。在對跨境執(zhí)法調(diào)取數(shù)據(jù)的利益進(jìn)行考量時(shí)，我國在國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益的平衡之上，在回應(yīng)或?qū)沟倪^程中更多地是遵循“防守”策略，考慮國家主權(quán)和安全利益?！?7〕洪延青：《“法律戰(zhàn)”旋渦中的執(zhí)法跨境調(diào)取數(shù)據(jù)：以美國、歐盟和中國為例》，《環(huán)球法律評(píng)論》2021年第1期。

而從相關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)容發(fā)展來看，我國對數(shù)據(jù)出境進(jìn)行的管制越發(fā)嚴(yán)格，反映出對長臂執(zhí)法越發(fā)強(qiáng)硬的抵制姿態(tài)。例如，《個(gè)人信息保護(hù)法》第41條要求，境外的司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)要求提供存儲(chǔ)于中華人民共和國境內(nèi)的個(gè)人信息的，非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，“不得提供”。而對比之后就可以發(fā)現(xiàn)，該法一審稿第41條雖然也說明相關(guān)活動(dòng)“應(yīng)當(dāng)依法申報(bào)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”，但是缺少了“不得提供”之表述，〔18〕劉俊臣：《關(guān)于〈中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法（草案）〉的說明》，全國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202108/fbc9ba044c2449c9bc6b6317b94694be.shtml最后訪問日期：2022年7月3日。從而反映出最終的法律文本對長臂執(zhí)法調(diào)取我國境內(nèi)個(gè)人信息的態(tài)度趨于更加強(qiáng)硬。

2.從具體內(nèi)容來看，數(shù)據(jù)出境管制的具體規(guī)則設(shè)計(jì)尚有待細(xì)化和明確

一方面，對外國所調(diào)取數(shù)據(jù)的出境是否需要主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并未保持一致。這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)在于，面對長臂執(zhí)法，我國對數(shù)據(jù)的出境到底是絕對禁止的，還是具有一定的靈活性，實(shí)際上還存在著疑問。例如，從《國際刑事司法協(xié)助法》第4條的表述來看，實(shí)際上可以理解為絕對禁止我國境內(nèi)的相關(guān)主體向外國刑事執(zhí)法及司法機(jī)關(guān)跨境提供數(shù)據(jù)。從國務(wù)委員兼外長王毅于2020年9月8日在北京舉行的“抓住數(shù)字機(jī)遇，共謀合作發(fā)展”國際研討會(huì)上提出的《全球數(shù)據(jù)安全倡議》來看，也可以認(rèn)為官方也持相應(yīng)的態(tài)度。具體而言，“各國應(yīng)尊重他國主權(quán)、司法管轄權(quán)和對數(shù)據(jù)的安全管理權(quán)，未經(jīng)他國法律允許不得直接向企業(yè)或個(gè)人調(diào)取位于他國的數(shù)據(jù)。各國如因打擊犯罪等執(zhí)法需要跨境調(diào)取數(shù)據(jù)，應(yīng)通過司法協(xié)助渠道或其他相關(guān)多雙邊協(xié)議解決。國家間締結(jié)跨境調(diào)取數(shù)據(jù)雙邊協(xié)議，不得侵犯第三國司法主權(quán)和數(shù)據(jù)安全?！薄?9〕《全球數(shù)據(jù)安全倡議》，新華網(wǎng)http：//www.xinhuanet.com/2020-09/08/c_1126466972.htm最后訪問日期：2022年7月3日。據(jù)此，在沒有強(qiáng)調(diào)是否需要主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，我國境內(nèi)的有關(guān)組織、個(gè)人并不能在雙邊或多邊渠道之外向境外執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)提供任何數(shù)據(jù)。

然而，《數(shù)據(jù)安全法》第36條的類似規(guī)定則出現(xiàn)了松動(dòng)，未再絕對禁止有關(guān)組織、個(gè)人向境外執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)數(shù)據(jù)，而是強(qiáng)調(diào)要“經(jīng)過主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條由于強(qiáng)調(diào)關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者因業(yè)務(wù)需要，確需向境外提供數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)“按照國家網(wǎng)信部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定的辦法進(jìn)行安全評(píng)估”，這實(shí)際上也沒有絕對禁止在面臨長臂執(zhí)法等情形時(shí)相關(guān)數(shù)據(jù)的出境，而是需要進(jìn)行具體問題具體分析。

另一方面，出境管制的到底是全部數(shù)據(jù)還是部分?jǐn)?shù)據(jù)，仍需要厘清。以《國際刑事司法協(xié)助法》第4條為例，我國境內(nèi)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人不得向外國提供包括數(shù)據(jù)在內(nèi)的證據(jù)材料。由于沒有對數(shù)據(jù)類型進(jìn)行任何區(qū)分，這便可以理解為該法禁止相關(guān)主體在刑事訴訟中私自向境外提供所有的數(shù)據(jù)。

與此相對的是，上述部分法律法規(guī)卻對出境管制的數(shù)據(jù)進(jìn)行了區(qū)分。以《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條為例，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者向境外提供重要數(shù)據(jù)時(shí)必須經(jīng)受管制。換言之，出境管制只是針對重要數(shù)據(jù)，而非全部數(shù)據(jù)。再以《個(gè)人信息保護(hù)法》為例，全國人大憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，在立法過程中便注意到，“按照我國締結(jié)或者參加的經(jīng)貿(mào)合作等國際條約，可以向境外提供個(gè)人信息，草案中應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)定這種情形”。〔20〕全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)：《關(guān)于〈中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，全國人大網(wǎng)http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202108/a528d76d41c44f33980eaffe0e329ffe.shtml最后訪問日期：2022年7月3日。由于該法第41條強(qiáng)調(diào)可以“按照平等互惠原則，處理外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)于提供存儲(chǔ)于境內(nèi)個(gè)人信息的請求”，這也可以理解為沒有絕對禁止所有個(gè)人信息的出境。

3.從實(shí)施效果來看，國家數(shù)據(jù)安全的維護(hù)與國際法上的沖突有待消解

如果嚴(yán)格執(zhí)行上述數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則，無疑會(huì)引發(fā)一個(gè)無法回避的問題，那就是中國法和授權(quán)執(zhí)行跨境數(shù)據(jù)調(diào)取的外國法會(huì)處于直接沖突的狀態(tài)，而且這種情況必定會(huì)在個(gè)案中越來越多地表現(xiàn)出來。這種局面反映出來的本質(zhì)問題在于，各國基于自身主權(quán)和安全利益考慮而對數(shù)據(jù)資源的爭奪會(huì)愈演愈烈，對數(shù)據(jù)的管轄權(quán)的主張和抗衡會(huì)趨于常態(tài)化。

在此背景下，處于國際法律沖突狀態(tài)下的數(shù)據(jù)服務(wù)提供者必然會(huì)處于十分困難的境地。如果聽命于某些國家長臂執(zhí)法的指令，就很可能會(huì)違反我國的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則；如果遵循數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則，則會(huì)相應(yīng)地違反開展長臂執(zhí)法的國家的法律規(guī)定。對于我國在境外開展運(yùn)營的大量網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)服務(wù)提供者而言，也必然會(huì)于未來在個(gè)案中頻繁地處于中國法和外國法沖突的困境之中。對此，如何保障相關(guān)服務(wù)提供者的合法權(quán)益，并且對其開展涉外數(shù)據(jù)服務(wù)提供針對性的合規(guī)指引，上述法律法規(guī)實(shí)際上還沒有給予特別的關(guān)照。

四、外國法關(guān)于中國數(shù)據(jù)出境管制的態(tài)度與處理方案

從維護(hù)本國利益并有效推動(dòng)數(shù)據(jù)跨境合法合規(guī)流動(dòng)的目標(biāo)出發(fā)，不同國家有必要針對他國數(shù)據(jù)出境管制的相關(guān)法令做出回應(yīng)，從而視情況調(diào)整本國數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)及長臂執(zhí)法的相關(guān)規(guī)則和實(shí)踐。本部分將以中國數(shù)據(jù)出境管制的上述規(guī)則為討論背景，分析歐美執(zhí)法機(jī)構(gòu)在開展長臂執(zhí)法的過程中所依據(jù)的相關(guān)規(guī)則，將如何處理中國對數(shù)據(jù)出境的管制。

（一）外國法處理中國數(shù)據(jù)出境管制的基本態(tài)度

一方面，外國法對中國數(shù)據(jù)出境的管制會(huì)給予一定關(guān)注。由于中國關(guān)于數(shù)據(jù)出境管制的法律法規(guī)必然會(huì)與授權(quán)跨境調(diào)取數(shù)據(jù)的外國法構(gòu)成國際法上的直接沖突，因此外國法必然需要對這種沖突予以回應(yīng)。從歐美國家的情況來看，其對這種沖突不會(huì)全然無視，而是在一定程度上會(huì)加以注意，甚至不排除可能對本國法律的跨境執(zhí)行進(jìn)行一定程度的調(diào)整。

以《云法》為例，美國司法部發(fā)布的白皮書指出，當(dāng)一國與美國未簽署《云法》框架下的政府間協(xié)議的情況下，如果美國法院發(fā)布的跨境數(shù)據(jù)收集指令會(huì)與相應(yīng)國家的數(shù)據(jù)出境管制法律相沖突，那么美國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以選擇替代性的執(zhí)法方案加以解決。具體而言，這些方案包括限縮或調(diào)整跨境執(zhí)法指令的內(nèi)容以避免法律沖突，通過更為緊密的意向探尋或善意的溝通協(xié)調(diào)來解決沖突，抑或在一項(xiàng)可適用的雙邊司法協(xié)助框架下發(fā)布跨境執(zhí)法請求。〔21〕U.S. Department of Justice，Promoting Public Safety，Privacy，and the Rule of Law Around the World：The Purpose and Impact of the CLOUD Act，U.S. Department of Justice，https：//www. justice.gov/opa/press-release/file/1153446/download，p.15.據(jù)此，在中國未加入《云法》框架的情況下，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)也有可能會(huì)在一定程度上考慮因中國對數(shù)據(jù)出境的管制而構(gòu)成的法律沖突，并通過相應(yīng)機(jī)制加以解決。

另一方面，外國法對中國數(shù)據(jù)出境的管制不會(huì)全盤接受。盡管會(huì)在一定程度上對中國的數(shù)據(jù)出境管制予以關(guān)注，但這并不意味著歐美國家會(huì)過度側(cè)重于考慮中國的數(shù)據(jù)安全保護(hù)和數(shù)據(jù)出境管制方面的利益，而是從總體上會(huì)盡可能滿足自身的執(zhí)法需求。以歐盟《電子證據(jù)條例（草案）》為例，其中第1條擬規(guī)定，無論數(shù)據(jù)位于何處，成員國當(dāng)局均有權(quán)要求在歐盟境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者生成或保存電子證據(jù)。這里傳達(dá)的信息在于，長臂執(zhí)法的需求所反映的成員國的利益，一定是擺在第一位的。據(jù)此，中國的網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)服務(wù)提供者如果在歐盟境內(nèi)開展運(yùn)營活動(dòng)，就必須要接受歐盟成員國基于其執(zhí)法需求所出示的數(shù)據(jù)提交或保存指令，我國對數(shù)據(jù)出境的管制只會(huì)成為相關(guān)國家在個(gè)案程序運(yùn)行中的一個(gè)考量因素而已。

（二）外國法處理中國數(shù)據(jù)出境管制的“平衡測試”方案解析

為了回應(yīng)以中國數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則為代表的一些國家的法律法規(guī)的適用，美國與歐盟近年來越發(fā)表現(xiàn)出采取所謂的“平衡測試”（balancing test）方案來滿足執(zhí)法需求并開展長臂執(zhí)法的趨勢。對這種趨勢及“平衡測試”的具體做法展開深入研究，不僅關(guān)系到我國相關(guān)數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則能否得到有效適用，并且也關(guān)系到我國的服務(wù)提供者在境外的合規(guī)運(yùn)營能否順利開展，因此值得高度關(guān)注。本部分將從美國《云法》、中資銀行案裁決及歐盟《電子證據(jù)條例（草案）》的相關(guān)內(nèi)容出發(fā)，分別進(jìn)行詳細(xì)探討。

1.美國《云法》的“平衡測試”

美國司法部就《云法》發(fā)布的白皮書指出，當(dāng)美國政府部門在跨境數(shù)據(jù)執(zhí)法過程中面臨法律沖突的時(shí)候，法院便有望適用所謂的長久以來所遵循的美國法律及國際法律的準(zhǔn)則，也即采取一種考慮多種因素的“平衡測試”方案，以此確保國際禮讓能夠得到恰當(dāng)尊重。〔22〕Ibid，p.16.

《云法》對服務(wù)提供者在面臨法律沖突時(shí)可以開展的“抗辯”提供了指引。具體而言，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理地認(rèn)為存在如下情況時(shí)，可提出“撤銷或修正法律流程的動(dòng)議”：一是目標(biāo)對象不是“美國人”且不在美國居?。欢桥读x務(wù)將會(huì)導(dǎo)致服務(wù)提供者違反“適格外國政府”的法律規(guī)定；三是基于該個(gè)案的所有情況，為維護(hù)司法公正，該法律流程應(yīng)被撤銷或修改。

針對前述第二、三種情況而言，如果美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍試圖執(zhí)行會(huì)導(dǎo)致與外國法律相沖突的跨境數(shù)據(jù)披露指令，需要通過多種因素的平衡、考慮美國和其他國家利益的方式確保國際禮讓能夠得到適當(dāng)尊重。為此，當(dāng)法院收到服務(wù)提供者因法律沖突所提出的撤銷或修改數(shù)據(jù)披露指令的動(dòng)議時(shí)，可根據(jù)《美國法典》在第121章第2703條款部分針對披露客戶通訊信息或記錄的內(nèi)容規(guī)定，在對多種因素進(jìn)行“禮讓分析”（comity analysis）后，可酌情修改或撤銷法律程序。

這些具體的衡量因素涉及8個(gè)方面，分別是：（A）美國的利益，包括要求披露數(shù)據(jù)的政府機(jī)構(gòu)的調(diào)查利益；（B）適格外國政府在避免任何被其法律禁止的數(shù)據(jù)遭到披露方面的利益；（C）由于對服務(wù)提供者施加了不相一致的法律要求，而對服務(wù)提供者或其任何雇員進(jìn)行處罰的可能性、范圍和性質(zhì)；（D）所要調(diào)查的通訊信息所屬的訂戶或客戶所處的地點(diǎn)和國籍（如知曉的話），以及訂戶、客戶與美國及外國相聯(lián)系的性質(zhì)和程度；（E）服務(wù)提供者與美國的聯(lián)系及其于美國“存在”（presence）的性質(zhì)和程度；（F）調(diào)查活動(dòng)所要求披露的信息的重要性；（G）及時(shí)有效地獲取所需要披露之信息的手段造成較少的消極嚴(yán)重后果的可能性；（H）在法律程序是由外國當(dāng)局所提起的情況下，其提出協(xié)助請求的相關(guān)調(diào)查利益?！?3〕18 U.S.C. § 2703（h）（3）.

需要注意的是，根據(jù)《云法》的相關(guān)內(nèi)容及具體運(yùn)行，“平衡測試”方案主要適用于美國法律與同美國政府簽署有行政協(xié)議的“適格外國政府”的法律之間的沖突。但是從美國司法部所發(fā)布的上述《云法》白皮書的內(nèi)容來看，在強(qiáng)調(diào)進(jìn)行禮讓分析時(shí)，只是說明需要一種考慮多重因素的“平衡測試”方案，而沒有特別指出只能適用于“適格外國政府”。因此，在中國與美國沒有于《云法》框架下簽署行政協(xié)議的情況下，當(dāng)美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)依托中資服務(wù)提供者要求披露存儲(chǔ)于中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)時(shí)，后者實(shí)際上也可以嘗試提出修改或撤銷相應(yīng)法律程序的動(dòng)議，以維護(hù)自身的合規(guī)權(quán)益。

2.中資銀行案裁判中的“平衡測試”

在上述中資銀行案中，面對美國司法機(jī)構(gòu)發(fā)布的跨境金融數(shù)據(jù)提供指令，三家銀行在法律程序中明確提出，如果提供相應(yīng)數(shù)據(jù)，便會(huì)違反中國的數(shù)據(jù)出境管制法律法規(guī)，進(jìn)而主張美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過中美兩國間既有的刑事司法協(xié)助程序加以收集。對此，正如前文所述，美國法院會(huì)對這種主張予以關(guān)注，而且其實(shí)際上也承認(rèn)，向外資銀行發(fā)布的傳票雖然具有執(zhí)行效力，但是并不意味著其在所有情況下都必須要得到執(zhí)行。

在該案中，法院便依據(jù)國際法上的禮讓原則進(jìn)行了判斷。具體的標(biāo)準(zhǔn)包括：所要調(diào)查獲取的資料的重要性，是否存在獲取這些資料的其他途徑，所涉及到的存在法律沖突的兩個(gè)國家的利益，資料保管者如果執(zhí)行傳票則會(huì)違反本國法律而可能面對的潛在難題，等等。

法院最終認(rèn)定，“國際禮讓原則并非中資銀行不執(zhí)行傳票指令的理由”。在上述多項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)中，雖然從數(shù)據(jù)信息來源于中國、銀行存有善意等方面來看，中資銀行提出的主張是有理的，但是仍維持了傳票的執(zhí)行。法院認(rèn)為，最為重要的原因在于，這項(xiàng)調(diào)查關(guān)系到美國的安全問題，而涉及其中的中國的國家利益并不具有同等的重要性。除此之外，法院基于政府的過往經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定，雙邊司法協(xié)助程序不太可能為獲取相應(yīng)的資料提供令人滿意的替代方案。雖然中資銀行遵從傳票的指令可能會(huì)在中國國內(nèi)受到官方懲罰，但是考慮到三家銀行都有國有資產(chǎn)的背景，因而這樣的懲罰可能并不會(huì)實(shí)際得到執(zhí)行?！?4〕Re Grand Jury Investigation，2019 WL 2170776.

綜上，美國法院雖然在裁決中所開展的“國際禮讓”分析并沒有采用“平衡測試”的術(shù)語，但是從具體論證和表述來看，其所考慮的多種因素實(shí)際上構(gòu)成了國際法律沖突狀態(tài)下開展“平衡測試”的基礎(chǔ)要素。具體從法院對美國和中國在案件調(diào)查過程中涉及的國家利益的分析來看，裁決意見從本質(zhì)上講就是在對兩國的相關(guān)利益進(jìn)行“測試”，以此對雙方利益的重要程度進(jìn)行衡量。因此，美國法院在中資銀行案中，其實(shí)也是在對中國的國家利益進(jìn)行一定程度的關(guān)注之后，進(jìn)行了“平衡測試”，與《云法》中規(guī)定的涉及國際法律沖突的“平衡測試”并不存在本質(zhì)的區(qū)別。

3.歐盟《電子證據(jù)條例（草案）》中的“平衡測試”

歐盟委員會(huì)（European Commission）在2018年4月17日發(fā)布的《電子證據(jù)條例（草案）》建議稿的第四章“救濟(jì)”（Remedies）部分第15條、第16條中，規(guī)定了總部設(shè)在域外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在面臨數(shù)據(jù)調(diào)取執(zhí)法時(shí)與第三國相關(guān)法律法規(guī)存在沖突情形的審查程序。如果成員國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)簽發(fā)“歐洲數(shù)據(jù)提交令”會(huì)與第三國禁止跨境披露相關(guān)數(shù)據(jù)的法律相沖突，那么收到相應(yīng)指令的服務(wù)提供者便可以提出合理的異議，將具體的沖突理由通知簽發(fā)機(jī)構(gòu)?！?5〕See Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters，Eurocrim-database，https：//db.eurocrim.org/db/en/doc/2950.pdf，p.48.

不過，服務(wù)提供者提出所謂“合理的異議”，不能僅僅基于第三國法律中不存在類似的規(guī)定，而且也不能僅僅因?yàn)閿?shù)據(jù)存儲(chǔ)于相應(yīng)國家便拒絕披露。歐盟成員國的簽發(fā)機(jī)構(gòu)會(huì)對“合理的異議”進(jìn)行審查，選擇撤回?cái)?shù)據(jù)提交指令，抑或維持相應(yīng)的指令。如果維持，簽發(fā)機(jī)構(gòu)會(huì)將案件移交到所在成員國的主管法院。法院根據(jù)相關(guān)理由，結(jié)合案件中的具體情況，再評(píng)估第三國的法律是否適用于該案，且在法律的適用問題上是否存在沖突。與此同時(shí)，法院還會(huì)考慮第三國法律的適用可能并非致力于與國家安全或國防相關(guān)的根本性的權(quán)利或利益保護(hù)，而是明顯在于試圖保護(hù)其他某種利益，抑或是在刑事調(diào)查過程中旨在為非法活動(dòng)提供庇護(hù)。如果成員國法院明確了數(shù)據(jù)提交令與第三國有關(guān)保護(hù)國家安全或個(gè)人基本權(quán)益的法律確實(shí)存在事實(shí)上的沖突，從程序上講就需要征求該第三國中央當(dāng)局的意見。如果后者確認(rèn)存在法律沖突，并反對數(shù)據(jù)提交令的執(zhí)行，那么法院就要撤銷該數(shù)據(jù)提交令。但是，如果基于有關(guān)國家的立法情況，相應(yīng)的法律沖突與該國國防與國民利益無關(guān)，那么法院也可以從支持和反對數(shù)據(jù)提交令的執(zhí)行這兩個(gè)方面進(jìn)行利益衡量，從而做出最終決定?！?6〕Ibid p49-50.

但隨后在當(dāng)年的11月30日，歐盟理事會(huì)（Council of the European Union）在其所發(fā)布的《電子證據(jù)條例（草案）》修訂稿中，刪除了上述建議稿第四章第15條所規(guī)定的出現(xiàn)國際法律沖突時(shí)所采取的審查程序的內(nèi)容，取而代之的是在第16條第5段中直接使用一種所謂的應(yīng)對所有法律沖突的“評(píng)估”（assessment）方案?！?7〕歐盟理事會(huì)于2018年12月12日發(fā)布了《電子證據(jù)條例（草案）》的更新修訂版本文件，第16條第5段規(guī)定的“評(píng)估”方案沒有再發(fā)生變化。因此，本文僅根據(jù)11月30日修訂版本的內(nèi)容進(jìn)行論證。See Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters，Eurocrim-database. https：//db.eurocrim.org/db/en/doc/3120.pdf，p.47.如果數(shù)據(jù)調(diào)取指令的接收者即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)為，遵守歐洲數(shù)據(jù)提交令將與數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地所在國家的法律相沖突，那么應(yīng)當(dāng)自指令送達(dá)之日起不遲于10日內(nèi)，將拒絕執(zhí)行的理由通知簽發(fā)機(jī)構(gòu)，并由后者將案件移交給主管法院進(jìn)行評(píng)估。

綜上可知，相較于《電子證據(jù)條例（草案）》最初的建議稿，修訂稿的內(nèi)容側(cè)重于依據(jù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律沖突的評(píng)估。具體而言，評(píng)估過程中相應(yīng)的考量因素包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與第三國之間有無緊密的聯(lián)系，簽發(fā)機(jī)構(gòu)所在國家在獲取有關(guān)證據(jù)時(shí)所指向的犯罪的嚴(yán)重性和取證的重要性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若執(zhí)行數(shù)據(jù)提交指令可能與第三國法律所產(chǎn)生沖突的嚴(yán)重程度，等等?！?8〕See Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters，Eurocrim，https：//db.eurocrim.org/db/en/doc/3116.pdf，p.46.當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時(shí)，由于修訂稿不再要求成員國的主管法院需要咨詢數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地國家即第三國的中央當(dāng)局，這明顯反映出歐盟在制定《電子證據(jù)條例（草案）》的過程中，態(tài)度發(fā)生了重要的變化。

如果說最初的建議稿要求咨詢第三國中央當(dāng)局的規(guī)定較大程度上表現(xiàn)出對第三國數(shù)據(jù)相關(guān)利益的關(guān)照和尊重的話，那么修訂稿中所設(shè)計(jì)的實(shí)質(zhì)上等同于“平衡測試”的評(píng)估方案則反映出，歐盟未來在開展跨境數(shù)據(jù)調(diào)取的長臂執(zhí)法時(shí)會(huì)更加側(cè)重于考慮成員國的執(zhí)法利益，未再展現(xiàn)出對相關(guān)國家權(quán)利或利益予以特別關(guān)照的傾向?！?9〕Jennifer Daskal，Privacy and Security Across Borders，The Yale Law Journal Forum，Vol.128（2019）.無論是對于我國近年來不斷發(fā)展的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則，還是對于跨境開展運(yùn)營活動(dòng)的中資服務(wù)提供者而言，《電子證據(jù)條例（草案）》所傳遞出來的強(qiáng)化長臂執(zhí)法的態(tài)度，顯然不是一個(gè)好消息。

五、數(shù)據(jù)出境管制的“兩位一體”結(jié)構(gòu)與規(guī)則完善

為了緩解歐美國家開展長臂執(zhí)法帶來的壓力，同時(shí)為了采取有針對性的舉措來應(yīng)對“平衡測試”，本文認(rèn)為，這需要深刻理解我國數(shù)據(jù)出境管制的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上完善相關(guān)的規(guī)則。

（一）數(shù)據(jù)出境管制的“兩位一體”結(jié)構(gòu)：制度邏輯與調(diào)整方向

從本文第二部分的規(guī)范分析來看，我國數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則的設(shè)計(jì)意圖存在明顯的差異，一部分指向金融安全、數(shù)據(jù)安全的維護(hù)，另一部分則指向長臂執(zhí)法的抗衡。這說明，長臂執(zhí)法背景下對數(shù)據(jù)出境進(jìn)行管制的現(xiàn)有規(guī)則存在兩套體系，而背后則反映出兩種截然不同的制度建構(gòu)邏輯，形成了極具特色的“兩位一體”結(jié)構(gòu)。完善數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則并切實(shí)緩解長臂執(zhí)法的壓力，需要從兩個(gè)維度理解這種結(jié)構(gòu)：

其一，數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則的完善涉及到兩類涉外法律法規(guī)的調(diào)整。一方面，數(shù)據(jù)出境管制受數(shù)據(jù)安全類法律法規(guī)的調(diào)整?；跀?shù)據(jù)的互聯(lián)互通和跨域流動(dòng)特性，對數(shù)據(jù)進(jìn)行適度的出境管制，本身就是以《數(shù)據(jù)安全法》為代表的法律法規(guī)的重點(diǎn)內(nèi)容。另一方面，數(shù)據(jù)出境管制在長臂執(zhí)法的背景下又受證據(jù)出境管制法律法規(guī)的調(diào)整。由于數(shù)據(jù)在司法活動(dòng)中本身就是證據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)，因此外國執(zhí)法部門跨境調(diào)取的數(shù)據(jù)顯然又必須同時(shí)滿足證據(jù)出境管制規(guī)則的要求。

其二，數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則的完善受到兩種規(guī)制邏輯的影響。以刑事數(shù)據(jù)為例，其出境“直接涉及國家主權(quán)和國家間司法協(xié)助問題，因此往往受一國主權(quán)觀念和國際政治關(guān)系等因素影響，必須極其審慎地考慮可能給國家主權(quán)帶來的影響?！薄?0〕鄭曦：《刑事數(shù)據(jù)出境規(guī)則研究》，《法律科學(xué)》2022年第2期。但是需要注意的是，數(shù)據(jù)出境與國家主權(quán)的關(guān)系需要從兩個(gè)角度加以分析。一方面，數(shù)據(jù)出境管制是維護(hù)數(shù)據(jù)主權(quán)與安全的反映。數(shù)據(jù)主權(quán)與安全是總體國家安全觀的重要組成部分。因此，對數(shù)據(jù)出境進(jìn)行有效管制，本身就是維護(hù)數(shù)據(jù)主權(quán)與安全，踐行總體國家安全觀的具體舉措。另一方面，數(shù)據(jù)出境管制在長臂執(zhí)法的背景下又是維護(hù)國家司法主權(quán)的題中之義。外國執(zhí)法部門跨境調(diào)取數(shù)據(jù)，從性質(zhì)上界定為執(zhí)法或司法活動(dòng)應(yīng)無疑問。由于執(zhí)法或司法活動(dòng)是司法主權(quán)的典型表現(xiàn)，因此我國對跨境調(diào)取數(shù)據(jù)持抵制態(tài)度，實(shí)際上反映的就是對司法主權(quán)的維護(hù)。

綜上，在長臂執(zhí)法的背景下完善數(shù)據(jù)出境的管制規(guī)則，需要對兩種類型的涉外法律法規(guī)加以通盤考慮，同時(shí)需要將數(shù)據(jù)主權(quán)與司法主權(quán)的設(shè)定與協(xié)調(diào)問題一并加以考量。然而，結(jié)合本文第三部分的規(guī)范分析和我國面臨長臂執(zhí)法及“平衡測試”的相關(guān)壓力來看，數(shù)據(jù)出境管制的“兩位一體”結(jié)構(gòu)并不協(xié)調(diào)。從司法主權(quán)的視角來看，現(xiàn)有的證據(jù)出境規(guī)則可以說是非常剛性的，上述《刑事司法協(xié)助法》第4條、《數(shù)據(jù)安全法》第36條和《個(gè)人信息保護(hù)法》第41條的規(guī)定顯然是排斥外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)取我國境內(nèi)包括數(shù)據(jù)在內(nèi)的所有證據(jù)的。然而從數(shù)據(jù)主權(quán)的視角來看，現(xiàn)有的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則則是留有一定余地的。例如，上文已經(jīng)提到，某些概括性的數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則只是適用于金融、工業(yè)和信息化領(lǐng)域的特定行業(yè)，某些適用于開展跨境業(yè)務(wù)的數(shù)據(jù)出境管制目前也只是指向關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)計(jì)的運(yùn)營者、汽車數(shù)據(jù)的處理者等主體。雖然從數(shù)據(jù)安全的角度對數(shù)據(jù)出境進(jìn)行管制的范圍大概率會(huì)繼續(xù)擴(kuò)大，但是發(fā)展的方向并不是要對未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)予以絕對禁止。

于是，如果堅(jiān)守以《刑事司法協(xié)助法》為代表的法律法規(guī)所反映的司法主權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是從證據(jù)層面對我國境內(nèi)數(shù)據(jù)都主張主權(quán)，那么我國法律法規(guī)必然會(huì)與數(shù)據(jù)調(diào)取長臂執(zhí)法所反映的外國法的跨境適用形成直接沖突。然而從數(shù)據(jù)主權(quán)的視角來看，我國實(shí)際上并沒有對境內(nèi)所有數(shù)據(jù)均強(qiáng)烈主張主權(quán)，于是在數(shù)據(jù)出境方面避免法律沖突實(shí)際上是存在一定空間的。

因此，在長臂執(zhí)法的背景下，出于在一定程度上避免遭遇“平衡測試”的考慮，我國可以將數(shù)據(jù)主權(quán)與司法主權(quán)加以有機(jī)協(xié)調(diào)。一方面，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守司法主權(quán)并否定外來長臂執(zhí)法，這一原則適用于所有的證據(jù)的出境管制。另一方面，應(yīng)當(dāng)基于數(shù)據(jù)保護(hù)的特殊考慮和跨境流動(dòng)管制的實(shí)際需要而謹(jǐn)慎設(shè)定數(shù)據(jù)主權(quán)，從而為作為證據(jù)之表現(xiàn)形態(tài)的數(shù)據(jù)的出境留下一定的空間。為了從數(shù)據(jù)出境管制的“兩位一體”結(jié)構(gòu)的角度對這兩方面加以協(xié)調(diào)，可以在證據(jù)出境管制規(guī)則的原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確當(dāng)數(shù)據(jù)出境管制的規(guī)則存在例外規(guī)定的，可以適用相應(yīng)的專門性規(guī)定，從而在數(shù)據(jù)出境的問題上對司法主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)的主張加以適度的平衡。

從數(shù)據(jù)出境管制的具體規(guī)則在近期的發(fā)展思路來看，我國在《數(shù)據(jù)安全法》第21條第1款中確立了數(shù)據(jù)的分類分級(jí)保護(hù)制度，這已經(jīng)反映出數(shù)據(jù)主權(quán)設(shè)定的類型化考量。從分類分級(jí)保護(hù)的具體數(shù)據(jù)類型來看，該條第2、3款具體確立了需要保護(hù)的兩種類型的數(shù)據(jù)，一是“關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈、重要民生、重大公共利益等”的國家核心數(shù)據(jù)，二是各地區(qū)、各部門所確定的“本地區(qū)、本部門以及相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的重要數(shù)據(jù)”。據(jù)此，相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域已經(jīng)著手從制度層面對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類分級(jí)保護(hù)。例如，《工業(yè)和信息化領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管理辦法（試行） （征求意見稿）》第7條就根據(jù)數(shù)據(jù)遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用，對國家安全、公共利益或者個(gè)人、組織合法權(quán)益等造成的危害程度，將工業(yè)和電信數(shù)據(jù)也分為了一般數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)和核心數(shù)據(jù)這3種類型。

在此基礎(chǔ)上，關(guān)于重要數(shù)據(jù)的界定，已經(jīng)成為近期相關(guān)規(guī)范著力的重點(diǎn)。除了《工業(yè)和信息化領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管理辦法（試行）（征求意見稿）》中的第9條〔31〕除了第9條外，該征求意見稿還在第8、10條對一般數(shù)據(jù)和核心數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和范圍進(jìn)行了明確。以及《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行）》第3條對重要數(shù)據(jù)的范圍進(jìn)行了規(guī)定而外，近期還有多份規(guī)范性文件的征求意見稿也密集出現(xiàn)關(guān)于重要數(shù)據(jù)的表述。限于篇幅和主題，本文無法對這些規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)引注和分析?？傮w來看，近期對重要數(shù)據(jù)的規(guī)范工作主要集中于對重要數(shù)據(jù)的定義、范圍、識(shí)別規(guī)則與流程等進(jìn)行表述，雖然目前尚無統(tǒng)一權(quán)威的表述，但是已經(jīng)為重要數(shù)據(jù)的保護(hù)提供了基本的制度框架。

綜上可知，我國目前對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類分級(jí)保護(hù)的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢在于，首先確定國家核心數(shù)據(jù)，其次根據(jù)特定地區(qū)、領(lǐng)域和行業(yè)的特點(diǎn)，擬定重要數(shù)據(jù)的清單，從而體現(xiàn)出數(shù)據(jù)主權(quán)的主張范圍。對于前述兩種類型之外的數(shù)據(jù)，便可以認(rèn)為是原則上無涉數(shù)據(jù)主權(quán)和安全的無需特別保護(hù)的一般數(shù)據(jù)。據(jù)此，在長臂執(zhí)法的背景下完善數(shù)據(jù)出境的管制規(guī)則，可以在“兩位一體”結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)之上重點(diǎn)完善數(shù)據(jù)出境管制的內(nèi)容體系，在強(qiáng)化國家核心數(shù)據(jù)和特定重要數(shù)據(jù)保護(hù)的基礎(chǔ)上分化出可以自由流動(dòng)的數(shù)據(jù)類型，從而盡可能避免法律沖突，以此消解長臂執(zhí)法帶來的壓力。

（二）數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則完善的重點(diǎn)：數(shù)據(jù)的分類分級(jí)保護(hù)

對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類分級(jí)保護(hù)，主要是基于數(shù)據(jù)安全的考慮。但是也需要注意到，從總體上講，相關(guān)法律法規(guī)還沒有從數(shù)據(jù)出境的層面對數(shù)據(jù)進(jìn)行非常細(xì)致的分類指示，難以滿足數(shù)據(jù)多樣化的出境需求。〔32〕參見劉金瑞：《關(guān)于〈個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評(píng)估辦法（征求意見稿）〉的意見建議》，《信息安全與通信保密》2017年第6期。盡管如此，分類分級(jí)保護(hù)的思路也應(yīng)適用于基于數(shù)據(jù)主權(quán)與安全因素而對數(shù)據(jù)出境的管制。實(shí)際上，這從《數(shù)據(jù)安全法》的內(nèi)容體系中也可以找到相應(yīng)的答案。具體而言，該法第21條規(guī)定的數(shù)據(jù)分類分級(jí)保護(hù)制度屬于第三章“數(shù)據(jù)安全制度”的組成部分，而第36條規(guī)定的執(zhí)法數(shù)據(jù)的出境管制則屬于第四章“數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)”的組成部分。從該法內(nèi)容體系的邏輯架構(gòu)來看，由于第四章“數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)”的落實(shí)顯然服務(wù)于第三章“數(shù)據(jù)安全制度”的確立和保護(hù)，因此執(zhí)法數(shù)據(jù)的出境管制也應(yīng)當(dāng)以數(shù)據(jù)分類分級(jí)保護(hù)為指導(dǎo)方針，而無需另行設(shè)計(jì)制度體系。這實(shí)際上也說明，從數(shù)據(jù)出境管制的“兩位一體”結(jié)構(gòu)來看，執(zhí)法數(shù)據(jù)出境所反映的司法主權(quán)，不能簡單套用證據(jù)出境的一般性原理和規(guī)則，而是需要在考慮數(shù)據(jù)本身特性的情況下在數(shù)據(jù)主權(quán)的統(tǒng)轄下加以設(shè)定。

在對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類分級(jí)保護(hù)的基礎(chǔ)上，對執(zhí)法數(shù)據(jù)的出境進(jìn)行明確的區(qū)分處理，便可以在一定程度上避免因長臂執(zhí)法帶來的主權(quán)國家間的法律沖突。具體而言，可以從三個(gè)層面對執(zhí)法數(shù)據(jù)的出境管制進(jìn)行制度設(shè)計(jì)：

其一，國家核心數(shù)據(jù)直接關(guān)涉國家主權(quán)與安全方面的重大事項(xiàng)，無論如何都不應(yīng)屬于長臂執(zhí)法調(diào)取數(shù)據(jù)的范圍。即使這類數(shù)據(jù)可能由一些服務(wù)提供者掌握，但是也應(yīng)當(dāng)絕對禁止其向境外執(zhí)法部門提供。就此而論，司法主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)是完全重合的，不需要針對這類數(shù)據(jù)而加以區(qū)分對待。例如，《工業(yè)和信息化領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管理辦法（試行）（征求意見稿）》第24條便明確指出，“核心數(shù)據(jù)不得出境”，這一規(guī)定可以直接適用于執(zhí)法數(shù)據(jù)出境的嚴(yán)格管制。

其二，對于服務(wù)提供者所掌握的特定行業(yè)的重要數(shù)據(jù)，原則上也不能任由相關(guān)主體提供給外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)。就此而論，司法主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)也是完全重合的。當(dāng)然，實(shí)踐中需要考慮一些特殊情況。例如，服務(wù)提供者可以根據(jù)上述《網(wǎng)絡(luò)安全法》第37條、《刑事司法協(xié)助法》第4條、《數(shù)據(jù)安全法》第36條、《汽車數(shù)據(jù)安全管理若干規(guī)定（試行》第11條、《個(gè)人信息保護(hù)法》第41條、《工業(yè)和信息化領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管理辦法（試行）（征求意見稿）》第24條等規(guī)定，在個(gè)案中經(jīng)國家網(wǎng)信部門或其他主管機(jī)關(guān)進(jìn)行數(shù)據(jù)出境安全評(píng)估或?qū)徟夂?，方可向境外?zhí)法機(jī)構(gòu)提供。換言之，雖然對重要數(shù)據(jù)同時(shí)主張司法主權(quán)和數(shù)據(jù)主權(quán)，但是法律法規(guī)中的例外規(guī)定為重要數(shù)據(jù)的對外提供留下了一定的空間。

其三，對于前述兩類數(shù)據(jù)之外的與數(shù)據(jù)主權(quán)與安全關(guān)系不大的數(shù)據(jù)，一般可以由服務(wù)提供者在落實(shí)相關(guān)數(shù)據(jù)出境安全評(píng)估和監(jiān)管機(jī)制的情況下，自行決定是否向外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供。對此，司法主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)需要加以區(qū)分處理。國家一方面通過主張司法主權(quán)的方式，對包括數(shù)據(jù)在內(nèi)的證據(jù)的出境進(jìn)行統(tǒng)一管制，但是另一方面則需要在數(shù)據(jù)主權(quán)分類設(shè)定的框架下對部分執(zhí)法數(shù)據(jù)的出境做出特殊的制度安排。實(shí)際上，《數(shù)據(jù)安全法》對核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)之外的一般數(shù)據(jù)，并沒有明確要求進(jìn)行特別保護(hù)，而且也未就相應(yīng)數(shù)據(jù)的出境規(guī)定明確的法律責(zé)任，〔33〕《數(shù)據(jù)安全法》第31條規(guī)定：“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者在中華人民共和國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全管理，適用《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定；其他數(shù)據(jù)處理者在中華人民共和國境內(nèi)運(yùn)營中收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境安全管理辦法，由國家網(wǎng)信部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定。”在此基礎(chǔ)上，第46條只是針對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者和其他數(shù)據(jù)處理者，對其向境外提供“重要數(shù)據(jù)”而需要承擔(dān)的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。這種思路也相應(yīng)地可以適用于執(zhí)法數(shù)據(jù)的出境。

不過，這里應(yīng)注意例外情況，即上述兩種數(shù)據(jù)范圍之外的一般數(shù)據(jù)在特定情況下可能轉(zhuǎn)化為重要數(shù)據(jù)。根據(jù)2021年9月23日發(fā)布的《信息安全技術(shù)重要數(shù)據(jù)識(shí)別指南（征求意見稿）》第3.2部分在對“重要數(shù)據(jù)”進(jìn)行定義之后的注釋，〔34〕注釋內(nèi)容是：“重要數(shù)據(jù)不包括國家秘密和個(gè)人信息，但基于海量個(gè)人信息形成的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)有可能屬于重要數(shù)據(jù)。”以個(gè)人信息為例，一般不屬于重要數(shù)據(jù)，但是當(dāng)個(gè)人信息形成大數(shù)據(jù)之后，就可能成為重要數(shù)據(jù)，應(yīng)受執(zhí)法數(shù)據(jù)出境管制的約束?！?5〕這里可以參考2022年2月15日施行的《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第6條的規(guī)定：“掌握超過100萬用戶個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)運(yùn)營者赴國外上市，必須向網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查。”因此，未來有必要在《數(shù)據(jù)安全法》等相關(guān)法律的體系下細(xì)化數(shù)據(jù)出境的審查規(guī)則。如果服務(wù)提供者被外國執(zhí)法部門要求提供明顯超越個(gè)案需求的批量數(shù)據(jù)或大數(shù)據(jù)時(shí)，抑或頻繁被特定國家的執(zhí)法部門要求提供特定類型的數(shù)據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確其向網(wǎng)信等部門申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查的法定義務(wù)，相關(guān)部門也有必要建立定期核查機(jī)制，以此切實(shí)維護(hù)國家數(shù)據(jù)安全。

綜上，在長臂執(zhí)法的背景下設(shè)計(jì)數(shù)據(jù)出境管制規(guī)則，應(yīng)當(dāng)牢固樹立數(shù)據(jù)主權(quán)和安全意識(shí)，但同時(shí)也需要在“兩位一體”結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上有機(jī)協(xié)調(diào)司法主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)的關(guān)系。對于前兩類數(shù)據(jù)，由于直接指向國家主權(quán)與安全，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保護(hù)，需要明確對外主張獨(dú)立的數(shù)據(jù)主權(quán)?！?6〕有研究者將數(shù)據(jù)主權(quán)細(xì)分為數(shù)據(jù)平等權(quán)、數(shù)據(jù)獨(dú)立權(quán)、數(shù)據(jù)自衛(wèi)權(quán)、數(shù)據(jù)管轄權(quán)。其中，“數(shù)據(jù)獨(dú)立權(quán)是指本國的數(shù)據(jù)管轄使用完全獨(dú)立自主，不受他國支配影響?！眳⒁婞S志雄：《數(shù)據(jù)治理的法律邏輯》，武漢大學(xué)出版社2021年版，第411-413頁。當(dāng)然，對這兩類數(shù)據(jù)也需要區(qū)分處理。正如本文第三部分第（二）點(diǎn)關(guān)于數(shù)據(jù)出境管制的具體規(guī)則設(shè)計(jì)的分析來看，現(xiàn)有規(guī)則在是否需要主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、對全部數(shù)據(jù)還是部分?jǐn)?shù)據(jù)進(jìn)行出境管制方面還存在著不一致的表述。但是根據(jù)數(shù)據(jù)主權(quán)和安全對數(shù)據(jù)出境進(jìn)行分類處理之后，就可以明確：對于國家核心數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)絕對否定長臂執(zhí)法，因此無需考慮主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)以及出境管制的數(shù)據(jù)類型；對于行業(yè)重要數(shù)據(jù)，則可以為執(zhí)法合作留出一定空間，允許服務(wù)提供者在個(gè)案中經(jīng)過主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下將部分?jǐn)?shù)據(jù)向境外執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供。至于國家核心數(shù)據(jù)和行業(yè)重要數(shù)據(jù)的具體范圍和內(nèi)容，目前國家相關(guān)法律法規(guī)正在進(jìn)行規(guī)范。由于這個(gè)問題一定程度已經(jīng)超出了本文研究的范圍，這里不再詳細(xì)展開。

六、余論：對外國法中“平衡測試”方案的回應(yīng)與反制

對執(zhí)法數(shù)據(jù)進(jìn)行分類分級(jí)出境管制，雖然可以在一定程度上緩解長臂執(zhí)法帶來的壓力，但無法從根本上解決受到出境管制的數(shù)據(jù)仍然會(huì)遭遇長臂執(zhí)法的問題，法律沖突還是不可避免。如果歐美國家的執(zhí)法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行“平衡測試”后，執(zhí)意指令服務(wù)提供者交出存儲(chǔ)于我國但受到出境管制的國家核心數(shù)據(jù)，抑或主管機(jī)關(guān)經(jīng)審查后不同意出境的行業(yè)重要數(shù)據(jù)，我國又當(dāng)如何回應(yīng)，這是一個(gè)必須正視的問題。為此，可以加強(qiáng)以下兩方面的工作，進(jìn)一步消解我國所面臨的長臂執(zhí)法壓力，并且推動(dòng)數(shù)據(jù)出境管制的法律法規(guī)能夠在最大程度上起到實(shí)效。

其一，“平衡測試”背景下的積極溝通。前文已經(jīng)指出，外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行的“平衡測試”過程中實(shí)際上有可能在一定程度上關(guān)照數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地國家的法律要求，而不是傾向于絕對滿足其執(zhí)法需求。〔37〕例如，從2021年2月9日所反映出來的歐盟《電子證據(jù)條例》的立法動(dòng)向來看，專家組認(rèn)為，當(dāng)出現(xiàn)同第三國的法律沖突時(shí)，該立法建設(shè)稿提供了成員國簽發(fā)機(jī)構(gòu)不予執(zhí)行跨境數(shù)據(jù)提交令的可能性，從而認(rèn)可了執(zhí)法過程中的不確定性。See European Judicial Network’s Working Group on E-evidence，Second Statement on the Proposal for a Regulation on European Production and Preservation Orders for Electronic Evidence in Criminal Matters，Eurocrim-database，https：//db.eurocrim.org/db/en/doc/3583.pdf，p.3.為此，我國官方可以發(fā)布統(tǒng)一的白皮書的形式，協(xié)助服務(wù)提供者闡明關(guān)于執(zhí)法數(shù)據(jù)出境管制的法律法規(guī)及政策，從而在最大程度上助力服務(wù)提供者的業(yè)務(wù)合規(guī)以及我國數(shù)據(jù)主權(quán)與安全的保障。此外，我國需要在未來根據(jù)電子取證的特點(diǎn)打造適應(yīng)時(shí)代發(fā)展需求的快捷協(xié)助程序。如果相關(guān)程序能夠在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)快捷展開，歐美國家在很大程度上也就沒有必要再通過向服務(wù)提供者發(fā)布數(shù)據(jù)跨境提交指令的方式開展長臂執(zhí)法了。通過積極尋求溝通并提供快捷司法協(xié)助，外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)也就可能轉(zhuǎn)而通過快捷司法協(xié)助程序開展跨境電子取證，從而避免繼續(xù)依托服務(wù)提供者進(jìn)行長臂執(zhí)法。

其二，“平衡測試”的對等反制。如果外國執(zhí)法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行“平衡測試”執(zhí)意開展長臂執(zhí)法，“國家層面既要理性借鑒美國‘長臂管轄權(quán)’的方式方法，加大國內(nèi)法制度供給，又要有效應(yīng)對美國惡意或任意行使‘長臂管轄權(quán)’”?！?8〕肖永平：《“長臂管轄權(quán)”的法理分析與對策研究》，《中國法學(xué)》2019年第6期。為此，我國可以采取國際法上通行的對等原則，針對長臂執(zhí)法及“平衡測試”方案進(jìn)行堅(jiān)決反制，〔39〕《個(gè)人信息保護(hù)法》第43條的規(guī)定便體現(xiàn)出這樣的思路：“任何國家或者地區(qū)在個(gè)人信息保護(hù)方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對該國家或者地區(qū)對等采取措施?！睆亩浞志S護(hù)我國數(shù)據(jù)出境管制的法律實(shí)效。實(shí)際上，從立法背景來看，歐盟委員會(huì)之所以提出《電子證據(jù)條例（草案）》，其中一個(gè)重要的目的就是希望在美國《云法》施行的背景下借此增加其與美國談判的籌碼，從而與美國當(dāng)局達(dá)成互惠?！?0〕See Julia Fioretti，Europe Seeks Power to Seize Overseas Data in Challenge to Tech Giants，Reuters（Feb.26，2018），https：//www.reuters.com/article/uk-eu-data-order-idUKKCN1GA0LN.于是，為了有效制衡長臂執(zhí)法，特別是為了應(yīng)對當(dāng)我國服務(wù)提供者在個(gè)案中可能違反跨境數(shù)據(jù)提交指令而受到歐美國家處罰的情況，我國也可以對在境內(nèi)運(yùn)營的相應(yīng)國家的服務(wù)提供者施加同樣的跨境數(shù)據(jù)披露義務(wù)，形成“戰(zhàn)略上的對沖”，〔41〕洪延青：《美國快速通過CLOUD法案，明確數(shù)據(jù)主權(quán)戰(zhàn)略》，《中國信息安全》2018年第4期。并在此基礎(chǔ)上盡力促使開展長臂執(zhí)法的國家妥協(xié)或提供互惠。