任 重

引言

民事判決既判力與執(zhí)行力的關(guān)系是《民法典》實施狀況的風(fēng)向標(biāo)和晴雨表，是民事實體法與程序法相互關(guān)系的一面鏡子。《民法典》是“社會生活的百科全書”?！?〕參見黃薇：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，前言第3頁。不僅如此，當(dāng)事人若要主張其民事權(quán)利，原則上不能以私力實現(xiàn)。是故，《民法典》在客觀上確定實體權(quán)利義務(wù)秩序的同時，也成為當(dāng)事人向法院提起訴訟并要求法院根據(jù)既存權(quán)利作出判決之實體準(zhǔn)據(jù)。值得注意的是，既存實體權(quán)利雖然是法院作出勝訴判決的實體標(biāo)準(zhǔn)，但卻并非當(dāng)事人開啟訴訟程序的必要前提。受人類認識有限性的影響，法院應(yīng)充分保障當(dāng)事人通過起訴接受審理的權(quán)利，這也被認為是當(dāng)事人的基本權(quán)利甚至人權(quán)，是國家禁止私力救濟所必須完備建立的替代機制。至于當(dāng)事人所主張的既存權(quán)利是否真實存在，實乃經(jīng)審理而判定的內(nèi)容，而非進入訴訟之前提。黨的十八屆四中全會以來，我國民事司法致力于“審查立案制”向“立案登記制”的模式轉(zhuǎn)型，〔2〕2015年4月1日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十一次會議審議通過了《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》，改革的目標(biāo)是“充分保障當(dāng)事人訴權(quán)，切實解決人民群眾反映的‘立案難’問題，改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制”。立案登記制改革以來的學(xué)術(shù)討論和實踐反饋，參見張衛(wèi)平：《民事案件受理制度的反思與重構(gòu)》，《法商研究》2015年第3期；馮珂：《民事訴訟駁回起訴的理論困境與功能轉(zhuǎn)型》，《法治研究》2022年第3期。其背后的理論邏輯正是實體權(quán)利與訴訟權(quán)利在構(gòu)成要件和法律效果上的二分，以及以公法訴權(quán)論為樞紐而建立起來的實體法與程序法之二元格局?！?〕公法訴權(quán)論對訴訟法與實體法二元格局的作用和貢獻，參見［德］赫爾維格：《訴權(quán)與訴的可能性：當(dāng)代民事訴訟基本問題研究》，任重譯，法律出版社2018年版，第1-2頁；陳剛：《實質(zhì)訴訟法的“脫私入公”過程及其復(fù)興意義——以溫特沙伊德〈當(dāng)代法意識下的羅馬私法之訴〉的解讀為主線》，《法律科學(xué)》2020年第1期。

國家建立起完善的法院機構(gòu)和訴訟制度以協(xié)助當(dāng)事人和平地實現(xiàn)其民事權(quán)利，以及在民事權(quán)利主張不成立時通過訴訟平息當(dāng)事人之間的法律紛爭，明確實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，用程序公正消解當(dāng)事人不滿，維系和諧穩(wěn)定的社會秩序。〔4〕這也被學(xué)理稱為國家性權(quán)利保護之壟斷（das staatliche Rechtsschutzmonopol）。參見姜世明：《民事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2018 年版，第11頁。上述民事訴訟制度的作用方式也被集中寫入《民事訴訟法》第2條。既然當(dāng)事人不能通過私力來實現(xiàn)其民事權(quán)利，法院可否不經(jīng)審判而借助國家公權(quán)力幫助當(dāng)事人實現(xiàn)其民事權(quán)利，或者改變當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系？這除涉及民事實體法與訴訟法的關(guān)系，還須倚靠憲法、民法、民事訴訟法與強制執(zhí)行法的體系解釋。《憲法》第13條第1款規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。”與之相呼應(yīng)，《民法典》第3條規(guī)定：“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯?！卑敭a(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護是民法的基本精神，也是民事立法的出發(fā)點和落腳點。〔5〕民法總則制定過程中，曾將民事權(quán)利及其他合法權(quán)益受法律保護的規(guī)定置于第9條。為了進一步突出民事權(quán)利受法律保護的理念，充分體現(xiàn)權(quán)利本位、權(quán)利導(dǎo)向的立法宗旨，《民法典》出臺時將其前移至第3條。同前注［1］，第9頁。與此一脈相承，未經(jīng)審判程序之判定，且不存在既判力擴張的特殊情形，民事主體原則上不應(yīng)被列為被執(zhí)行人。由是觀之，民事判決既判力與執(zhí)行力的關(guān)系不僅是《民法典》實施狀況的風(fēng)向標(biāo)和晴雨表，折射出民事實體法與程序法的相互關(guān)系，而且事關(guān)“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”這一莊嚴(yán)國家承諾的貫徹與落實。

具體而言，不論是民事主體抑或代表國家行使公權(quán)力的法院，原則上均應(yīng)借助民事訴訟程序，經(jīng)由“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”的審理結(jié)構(gòu)以及質(zhì)證、認證等程序保障，〔6〕抗辯的機理和具體適用的討論，參見馮玨：《論侵權(quán)法中的抗辯事由》，《法律科學(xué)》2011年第4期；袁中華：《規(guī)范說之本質(zhì)缺陷及其克服——以侵權(quán)責(zé)任法第79條為線索》，《法學(xué)研究》2014年第6期。以訴訟標(biāo)的為樞紐，以要件事實為導(dǎo)向再現(xiàn)案件事實，〔7〕此處的要件事實主要指向?qū)嶓w法構(gòu)成要件。必須指出的是，程序規(guī)范的構(gòu)成要件也存在證明責(zé)任分配和證據(jù)證明之問題。參見李浩：《民事訴訟法適用中的證明責(zé)任》，《中國法學(xué)》2018年第1期。并通過法官三段論導(dǎo)出民法規(guī)范的法律效果，以驗證當(dāng)事人的民事權(quán)利主張（訴訟標(biāo)的）是否具有實體上正當(dāng)性，〔8〕傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)認為，給付之訴的訴訟標(biāo)的是請求權(quán)主張，確認之訴和形成之訴的訴訟標(biāo)的是民事法律關(guān)系?？紤]到僅有勝訴給付判決關(guān)涉既判力與執(zhí)行力之關(guān)系問題，故而本文將訴訟標(biāo)的與實體請求權(quán)主張相掛勾。關(guān)于給付訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)從民事法律關(guān)系向請求權(quán)主張的轉(zhuǎn)向，參見李浩：《走向與實體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學(xué)研究》，《法學(xué)研究》2012年第5期。以訴訟要件為準(zhǔn)據(jù)判定訴訟是否合法?！?〕上述審判結(jié)構(gòu)較為集中的體現(xiàn)為要件事實論。參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第153-180頁；以請求權(quán)基礎(chǔ)和要件事實結(jié)構(gòu)重塑民事審判方式的探討，參見張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事審判方式的再調(diào)整》，《政法論壇》2022年第1期。只有經(jīng)過充分的程序保障而作出權(quán)利判定，針對公民之強制執(zhí)行才具有正當(dāng)性，否則將與“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”這一根本要求相背離。當(dāng)然，上述一般規(guī)則同樣存在例外，例如借助非訟程序獲得執(zhí)行根據(jù)，典型情形如《民事訴訟法》第203條和第204條之擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序。盡管如此，理論有必要不斷追問其程序正當(dāng)性，特別是考慮到特別程序相比于普通程序可能給被申請人帶來的程序不利益?！?0〕參見任重：《擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的程序標(biāo)的：實踐、識別與制度化》，《法學(xué)研究》2016年第2期。除特別程序，例外情形還包括仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決、公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書以及《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第2條規(guī)定的其他情形?！?1〕參見肖建國：《民事執(zhí)行法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第119-128頁。不過，任何例外都并非對原則的削弱，反而強化了原則的有效性和可適用性。

在上述原則/例外關(guān)系中，法院生效（給付）判決具有提綱挈領(lǐng)的作用。一方面，生效判決的作出以最全面和最完善的程序保障為前提，在此基礎(chǔ)上執(zhí)行民事主體的私有財產(chǎn)也最具有正當(dāng)性?！?2〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第474-475頁。以此為錨點，通過舉重以明輕等解釋方案有望逐步劃定執(zhí)行私有財產(chǎn)的最低程序保障限度。另一方面，生效判決與其他執(zhí)行依據(jù)相比，更體現(xiàn)出國家決定與公民服從的關(guān)系。與之不同，以公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書為代表的執(zhí)行根據(jù)則呈現(xiàn)出不經(jīng)審判程序而受強制執(zhí)行約束之自我決定與自我負責(zé)，亦即因知情同意而滿足“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。〔13〕參見黃忠順：《執(zhí)行力的正當(dāng)性基礎(chǔ)及其制度展開》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第4期。然而，不同法院甚至同一法院的不同法官對公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行存在不同理解和認識，由此引發(fā)執(zhí)行異議和復(fù)議案件，進一步加劇了“執(zhí)行亂”與“案多人少”?！?4〕參見張衛(wèi)平：《改革開放以來我國民事訴訟法學(xué)的流變》，《政法論叢》2018年第5期。這也再次表明，認真審視和科學(xué)處理既判力與執(zhí)行力的關(guān)系對私有財產(chǎn)保護，對《民法典》正確實施和在基本解決“執(zhí)行難”的同時杜絕“亂執(zhí)行”以及“糾紛一次性解決”具有關(guān)鍵作用。

有鑒于此，本文將首先闡述《民法典》時代民事權(quán)利的認定和實現(xiàn)機制，以明確民事判決既判力與執(zhí)行力的體系位置與制度價值；隨后從法教義學(xué)視角出發(fā)，探討我國實體和程序規(guī)范中的既判力與執(zhí)行力主體范圍；最后，本文將探討既判力與執(zhí)行力一元論的正當(dāng)性及其在我國的可適用性，同時反思二元論體現(xiàn)出的穿透式審判思維。須指出的是，囿于筆者的學(xué)識和能力，本文難以全面回應(yīng)一元論可能面臨的所有質(zhì)疑以及司法實踐中的各種擴張情形。筆者毋寧以《民法典》的頒布實施為契機，試圖推動實體法與程序法、理論界和實務(wù)界重思民事判決既判力與執(zhí)行力相互關(guān)系這一議題及其所蘊含的憲法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法和民事執(zhí)行法之法律互動與體系協(xié)調(diào)，并以民事訴訟基礎(chǔ)理論為依托打破既判力與執(zhí)行力之間的隔閡。

一、《民法典》時代的請求權(quán)實現(xiàn)

請求權(quán)主張經(jīng)過審判程序得以確認后，其效力范圍如何，其適格被執(zhí)行人如何劃定才能充分滿足“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的根本要求，這較為集中地體現(xiàn)在民事判決既判力與執(zhí)行力的關(guān)系問題上。與民法體現(xiàn)出的“并聯(lián)”結(jié)構(gòu)不同，民事訴訟法更符合“串聯(lián)”之外觀，亦即請求權(quán)的實現(xiàn)須借助于多個民事程序，階段性和動態(tài)化地加以全流程法律保護。〔15〕參見［日］三月章：《訴訟法與實體法——從實踐問題提起》，劉榮軍譯，《外國法譯評》1999年第3期。是故，既判力與執(zhí)行力的關(guān)系處理不能局限在審判程序與執(zhí)行程序的對接，而是要抓住請求權(quán)實現(xiàn)這一根本要素。

（一）民事權(quán)利的程序?qū)?yīng)

從規(guī)范層面進行觀察，《民法典》第1條與《民事訴訟法》第1條和第2條存在目的與手段的邏輯關(guān)聯(lián)?！?6〕參見張衛(wèi)平：《雙向?qū)徱暎好袷略V訟制度建構(gòu)的實體與程序之維》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期?！睹穹ǖ洹返?條強調(diào)民事權(quán)利保護是首要目標(biāo)，〔17〕同前注［1］，第2頁。這重申了《民法典》作為民事權(quán)利宣言書的基本定位?！?8〕參見王利明：《中國民法典釋評：總則編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第2頁。只有充分保護民事主體的合法權(quán)益，才能實現(xiàn)《民法典》對民事關(guān)系的調(diào)整和對社會、經(jīng)濟秩序的維護。同樣，《民法典》第1條的上述立法目標(biāo)也應(yīng)該在民事司法實踐中加以貫徹和落實。否則，《民法典》的權(quán)利保護目標(biāo)將會落空，并連鎖影響其他宏觀立法目標(biāo)和社會效果的實現(xiàn)。需注意的是，《民法典》的頒布和實施雖然能更科學(xué)和全面地賦予當(dāng)事人民事權(quán)利，建立實體權(quán)利義務(wù)秩序，但卻不能帶來民事權(quán)利的自動實現(xiàn)，亦即《民法典》與《民事訴訟法》的簡單相加無法帶來《民法典》的正確實施。

對比《民法典》第1條和《民事訴訟法》第1條及第2條可以發(fā)現(xiàn)，雖然《民事訴訟法》第2條相較1982年《民事訴訟法（試行）》第2條新增“保護當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利”且前置于民事訴訟任務(wù)之首，并特別強調(diào)“保護當(dāng)事人的合法權(quán)益”，〔19〕參見潘劍鋒：《民事訴訟法學(xué)》，《中外法學(xué)》1991年第5期。但相較于《民法典》第1條旗幟鮮明地提出和前置“保護民事主體的合法權(quán)益”，并在第3條重申權(quán)利本位、權(quán)利導(dǎo)向的立法宗旨，民事訴訟制度目的對《民法典》之制約甚至消解作用不容小覷?！?0〕關(guān)于民事訴訟目的和任務(wù)的異同，參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第8-9頁。這具體表現(xiàn)為民事權(quán)利的保護和實現(xiàn)要服從于“民事審判工作的經(jīng)驗和實際情況”，并劣后于“保證人民法院查明事實”“及時審理民事案件”以及“確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”“制裁民事違法行為”等價值追求?！?1〕參見任重：《民法典的實施與民事訴訟目的之重塑》，《河北法學(xué)》2021年第10期。

上述民事權(quán)利保護目的后置存在歷史上的合理性。改革開放以來，民事訴訟立法長期領(lǐng)先于民事實體法?！?2〕對于民法與民事訴訟法的立法先后順序問題，參見江偉、劉家興：《建議民事訴訟法先于民法頒布施行》，《民主與法制》1981年第5期。1982年《民事訴訟法（試行）》頒布時，《民法通則》《合同法》《擔(dān)保法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》均未出臺。由于實體裁判根據(jù)的缺失，2001年《證據(jù)規(guī)定》第4條甚至一度代行侵權(quán)責(zé)任法的部分內(nèi)容。作為典型例證，2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第7條曾規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”可見，在1982年《民事訴訟法（試行）》頒布以來的相當(dāng)時期內(nèi)，實體法沒有具體規(guī)定的情況并不鮮見甚至較為普遍。〔23〕1982年《民事訴訟法（試行）》也被稱為新中國第一部民事訴訟法典。然而，1982年《民事訴訟法（試行）》未能實現(xiàn)實質(zhì)意義上的法典化。參見任重：《我國民事訴訟法典化：緣起、滯后與進步》，《河北法學(xué)》2022年第8期。在《民法典》頒布前夕，2019年全面修訂的《證據(jù)規(guī)定》廢止上述第7條?！?4〕參見最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第3頁。這表明，“法律沒有具體規(guī)定”為表征的實體規(guī)范匱乏期宣告終結(jié)。在此背景下，《民法典》的正確實施與民事權(quán)利的順利實現(xiàn)，有賴于民事訴訟制度目的堅持以權(quán)利保護為中心，避免糾紛一次性解決、訴訟經(jīng)濟和穿透式審判思維對《民法典》之民事權(quán)利構(gòu)造及其法律效果的侵蝕甚至抵牾?！?5〕一般認為，穿透式審判思維是2019年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會議紀(jì)要》）中出現(xiàn)的新提法和新要求，即引言部分“注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”。此外，《九民會議紀(jì)要》第36條還規(guī)定：“防止機械適用‘不告不理’原則，僅就當(dāng)事人的訴訟請求進行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛。”類似表達還見于《九民會議紀(jì)要》第104條。對“糾紛一次性解決”審判導(dǎo)向的反思，參見張衛(wèi)平：《論民事訴訟制度的價值追求》，《法治現(xiàn)代化研究》2021年第3期；任重：《民事糾紛一次性解決的限度》，《政法論壇》2021年第3期。不無遺憾的是，《民法典》頒布實施后的首輪民事訴訟法修訂并未實質(zhì)回應(yīng)上述問題，而是以解決“案多人少”為初衷?！?6〕參見張衛(wèi)平：《在線訴訟：制度建構(gòu)及法理——以民事訴訟程序為中心的思考》，《當(dāng)代法學(xué)》2022年第3期；李浩：《繁簡分流改革視域下完善小額訴訟程序研究——以N市與S市試點法院為重點》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。

以民事權(quán)利與訴訟程序的對應(yīng)關(guān)系為視角觀察，《民法典》中的民事權(quán)利將與訴訟程序形成“多點對焦”關(guān)系，亦即某一民事權(quán)利的實現(xiàn)有賴于多個民事程序的相互配合與銜接?！?7〕參見任重：《夫妻債務(wù)規(guī)范的訴訟實施——兼論民法典與民事訴訟的銜接》，《法學(xué)》2020年第12期。鑒于實體法的“并聯(lián)”構(gòu)造與訴訟法的“串聯(lián)”形態(tài)，民法與民事訴訟法的關(guān)系處理應(yīng)避免陷入“民事權(quán)利→訴訟程序”的機械對應(yīng)，即認為某一民事權(quán)利只需也只能借助單一的訴訟程序加以保護和實現(xiàn)。例如，抗辯權(quán)無法直接對應(yīng)三種訴的類型（給付之訴、確認之訴和形成之訴），而有賴相對人（原告）在先提起給付之訴，而后由抗辯權(quán)人（被告）提出訴訟抗辯?！?8〕抗辯權(quán)人援引權(quán)利限制規(guī)范并對此承擔(dān)證明責(zé)任。參見最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第315-317頁。僅從立法和司法解釋的文義出發(fā)，抗辯權(quán)在我國的實現(xiàn)路徑不甚統(tǒng)一。例如，《民法典》第193條明確規(guī)定法官不得主動適用訴訟時效，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第2條進一步明確，當(dāng)事人提出訴訟時效抗辯之前，人民法院不應(yīng)對其進行釋明。相反，《民法典》第687條第2款雖同樣規(guī)定“有權(quán)拒絕”，但這一抗辯權(quán)之法律提示并未得到訴訟程序的承接和貫徹，而是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第26條第1款不待一般保證人“拒絕”，而由人民法院依職權(quán)駁回債權(quán)人對一般保證人的起訴?！?9〕參見程嘯等：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2021年版，第167頁。不論是堅持人民法院不得主動適用和釋明抗辯權(quán)，抑或是對抗辯權(quán)的程序?qū)崿F(xiàn)加以區(qū)分處理，〔30〕例如，基于“欠債還錢”的傳統(tǒng)道德而在立法上不鼓勵訴訟時效抗辯權(quán)的行使，故而采取法官不得主動適用和釋明的解釋方案，相反，基于訴訟經(jīng)濟和糾紛一次性解決的考慮擬制一般保證人必然行使先訴抗辯權(quán)，并在法官主動適用和釋明上采取不同的處理方法。此外，釋明是否必然導(dǎo)致顛覆性的訴訟結(jié)果也是論者的主要論據(jù)。參見熊躍敏：《民事訴訟中法院釋明的實證分析——以釋明范圍為中心的考察》，《中國法學(xué)》2010年第5期；嚴(yán)仁群：《釋明的理論邏輯》，《法學(xué)研究》2012年第4期；張海燕：《論法官對民事實體抗辯的釋明》，《法律科學(xué)》2017年第3期；任重：《我國新訴訟資料釋明的反思與重構(gòu)——以〈九民會議紀(jì)要〉與〈新證據(jù)規(guī)定〉為中心的解讀》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第5期。均不否認抗辯權(quán)對給付之訴的依附關(guān)系。

即便不考慮抗辯權(quán)，請求權(quán)的程序?qū)?yīng)也難謂一成不變?！?1〕請求權(quán)分別對應(yīng)給付之訴和確認之訴，此外，消極確認之訴以實體請求權(quán)之不存在作為法律主張和訴訟標(biāo)的，也是請求權(quán)之程序?qū)?yīng)的經(jīng)典和傳統(tǒng)問題。參見張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”》，《中國法學(xué)》2015年第2期；前注［3］，赫爾維格書，第39-40頁。國家在原則上禁止私力救濟的同時，為民事權(quán)利的實現(xiàn)提供了全流程保護，即通過普通訴訟程序加以確認（給付之訴或確認之訴），并通過強制執(zhí)行程序保障給付判決中確認的請求權(quán)得以實現(xiàn)。由于審判程序需要一定的時間周期，在沒有其他執(zhí)行根據(jù)和特殊法律規(guī)定時，強制執(zhí)行的啟動有賴審判程序的終結(jié)。以民事權(quán)利的全流程保護為目標(biāo)，國家專門設(shè)置臨時性法律保護措施，這在我國集中表現(xiàn)為訴訟保全程序，亦即以《民事訴訟法》第103條和第104條為中心，以《專利法》第61條、《反家庭暴力法》第四章“人身安全保護令”等具體制度為支撐，以《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第152條到第173條等司法解釋為進一步細化的臨時性法律保護規(guī)范群。不論是將《民法典》第997條界定為特殊的行為保全程序，抑或是特殊禁令程序，〔32〕相比臨時性法律保護程序，關(guān)于人格權(quán)禁令的其他見解，如非訟程序或略式審判程序，則部分呈現(xiàn)出終局性解決糾紛的傾向。參見朱虎：《人格權(quán)侵害禁令的程序?qū)崿F(xiàn)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2022年第1期。其功能都旨在提供臨時性法律保護，而非終局性解決人格權(quán)糾紛?！?3〕參見王利明：《論侵害人格權(quán)的訴前禁令制度》，《財經(jīng)法學(xué)》2019年第4期；黃薇：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020年版，第43-44頁。在現(xiàn)實生活中，行為人可能在法院作出行為保全裁定后，基于對司法裁判的尊重和對國家權(quán)威的服從，隨即停止危害人格權(quán)的行為，進而使后續(xù)的審判程序變得不再必要。這雖然在事實上或以實體觀察具有終局屬性，但還不能說是在訴訟上對人格權(quán)糾紛的終局解決?！?4〕參見王利明：《論侵害人格權(quán)禁令的適用》，《人民司法》2020年第28期。以訴訟法視角觀察，終局性的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是法院對民事權(quán)利主張做出有既判力的判定，當(dāng)事人對該權(quán)利主張?zhí)崞鸬牧碓V將落入“一事不再理”?！?5〕參見張衛(wèi)平：《另案處理結(jié)果對本案民事執(zhí)行的效力及處置原則研究》，《河北法學(xué)》2020年第3期；郭小冬：《人格權(quán)禁令的基本原理與程序落實》，《法律科學(xué)》2021年第2期。

由是觀之，任何民法上請求權(quán)都將依次展開“訴訟保全（包括訴前和訴中）→給付訴訟程序或特別程序（如擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序所清償?shù)恼埱髾?quán)）→強制執(zhí)行程序”的多點對焦關(guān)系。其中，多個程序類型共同指向了民法上的請求權(quán)，這也使請求權(quán)本身并不對應(yīng)唯一的程序類別和階段。當(dāng)然，在不考慮《民法典》第580條第2款之違約方起訴解除合同的情況下，〔36〕全國人大法工委立法釋義書和最高人民法院理解與適用叢書并未明確違約方合同解除權(quán)所對應(yīng)的訴訟類型，而是將其在權(quán)利類型上表述為終止權(quán)和形成訴權(quán)之外的司法終止權(quán)。參見黃薇：《中華人民共和國民法典合同編解讀》，中國法制出版社2020年版，第419頁。違約方合同解除權(quán)的訴訟實施也在實體和訴訟法學(xué)界引起諸多爭論。參見韓世遠：《繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，《中外法學(xué)》2020年第1期；孫良國：《違約方合同解除制度的功能定位及其意義》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2021年第3期；宋春龍：《違約方司法解除權(quán)否定論——評〈民法典〉第580條》，《華僑大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2021年第3期。合同解除訴訟盡管可能包含給付內(nèi)容，但不能據(jù)此認為一般形成權(quán)的行使包含給付效果，進而認為其可能展開為“訴訟保全（包括訴前和訴中）→給付訴訟程序→強制執(zhí)行程序”?！?7〕參見劉哲瑋：《普通形成權(quán)訴訟類型考辨：以合同解除權(quán)為例》，《中外法學(xué)》2014年第5期。原因在于，上述給付內(nèi)容并非一般形成權(quán)直接帶來的法律效果，而依舊有賴于合同解除后的請求權(quán)主張，亦即在上述解除訴訟中同時存在著解除法律效果之確認之訴和在合同解除基礎(chǔ)上的給付之訴。對此，《民法典》第565條第1款第2句指向形成之訴，而《民法典》第566條第1款則針對給付之訴作出規(guī)定?！?8〕此外，根據(jù)《九民會議紀(jì)要》第49條第2款和第36條第1款之規(guī)定，基于合同有給付行為的原告請求確認合同解除，但并未提出返還原物或折價補償、賠償損失等請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向其釋明，告知其一并提出相關(guān)訴訟請求。上述釋明規(guī)則雖然存在“無中生有”之問題，但無疑在訴訟標(biāo)的層面清晰劃定了合同解除權(quán)的訴訟標(biāo)的及其與給付之訴的區(qū)別。關(guān)于“無中生有”之釋明的風(fēng)險及其反思，參見任重：《釋明變更訴訟請求的標(biāo)準(zhǔn)——兼論“證據(jù)規(guī)定”第35條第1款的規(guī)范目的》，《法學(xué)研究》2019年第4期。與此類似，形成訴權(quán)本身并不包含給付內(nèi)容?！?9〕即便是《民法典》第580條之違約方解除訴請合同，也并不自然包含給付內(nèi)容。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第742-743頁。

上述民事權(quán)利與民事訴訟程序之間的“多點對焦”關(guān)系不僅具有理論價值，而且有較強的實踐意義。《民法典》第997條對應(yīng)的程序類型之爭在一定程度上表現(xiàn)出“民事權(quán)利→訴訟程序”的機械對應(yīng)。受制于民法與民事訴訟法之間的割裂與隔閡，〔40〕參見張衛(wèi)平：《對民事訴訟法學(xué)貧困化的思索》，《清華法學(xué)》2014年第2期。民事權(quán)利與民事訴訟程序群的“多點對焦”關(guān)系尚未形成理論自覺，這使立法者不得不專門針對人格權(quán)設(shè)置法律保護措施，并在立法初衷和程序?qū)崿F(xiàn)上出現(xiàn)不同理解和認識。從全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會（以下簡稱“人大法工委”）釋義出發(fā)，《民法典》第997條是對《民事訴訟法》第103條和第104條之具體化，與《反家庭暴力法》第四章發(fā)揮類似功能?！?1〕同前注［33］，黃薇書，第41-45頁。由于《民法典》第997條是對訴訟保全的提示，故而并非保全請求權(quán)以及給付訴訟標(biāo)的之請求權(quán)基礎(chǔ)?！?2〕參見吳香香：《民法典請求權(quán)基礎(chǔ)檢索手冊》，中國法制出版社2021年版，第141頁。與人大法工委釋義觀點不同，最高人民法院并未明確人格權(quán)禁令與訴訟保全之間的關(guān)系。一方面，最高人民法院將《民法典》第997條明確表述為“禁令制度”，而非“訴訟保全”，另一方面，《民事訴訟法》第103條和第104條乃參照適用，而非直接適用?！?3〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第88-98頁。盡管如此，最高人民法院依舊將《民法典》第997條定性為“臨時性法律保護措施”。〔44〕同前注，第90頁。相比人大法工委的訴訟保全論和最高人民法院的臨時性禁令論，具有代表性的理論觀點則認為，《民法典》第997條不同于訴前行為保全制度，其性質(zhì)屬于實體法上的禁令，其適用并不必然伴隨訴訟程序?！?5〕參見王利明、程嘯：《中國民法典釋評：人格權(quán)編》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第111-112頁。限于本文的論題和篇幅，《民法典》第997條的規(guī)范性質(zhì)與程序定位等重要問題不得不另文詳述。上述立法、司法和理論之間的理解分歧可聚焦在民事權(quán)利與訴訟程序的對應(yīng)關(guān)系：在人大法工委看來，《民法典》第997條實乃程序轉(zhuǎn)引規(guī)范，其指向行為保全制度；最高人民法院則認為，《民法典》第997條是程序創(chuàng)設(shè)規(guī)范，亦即在行為保全之外開辟“禁令制度”這一臨時性法律保護的新路徑；有代表性的理論觀點則將《民法典》第997條定位為程序性的實體規(guī)范，在行為保全（程序性禁令）之外，引入實體性禁令制度?！?6〕囿于上述不同理解和認識，較為有限的司法實踐存在“同案不同判”的顯著問題。在聚法案例數(shù)據(jù)庫中檢索“《中華人民共和國民法典》第九百九十七條”，共檢索出6個案例。參見聚法案例網(wǎng)https：//www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=2%3A%E4%B9%9D%E7%99%BE%E4%B9%9D%E5%8D%81%E4%B8%83%E6%9D%A1&sear ch_uuid=6e121f205548f524e1808c924d842408，最后訪問日期：2022年3月21日。

（二）請求權(quán)、訴訟標(biāo)的與執(zhí)行力主觀范圍

經(jīng)由上述宏觀和微觀層面的討論可知，雖然我國給付訴訟標(biāo)的系根據(jù)請求權(quán)之構(gòu)成要件加以識別，這同樣構(gòu)成“一事不再理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但既存的請求權(quán)并不等于訴訟標(biāo)的。既存請求權(quán)與訴訟標(biāo)的分別歸屬實體和訴訟法律秩序，前者是不以人類認識為轉(zhuǎn)移的客觀存在，生效判決對請求權(quán)存否的判定并不會改變既存實體法律關(guān)系。與實體法律關(guān)系不一致的生效判決只是形成了實體和程序的雙重法秩序（doppelte Rechtsordnung），亦即在客觀上有請求權(quán)，但訴訟程序卻判定請求權(quán)不存在。〔47〕Vgl. Walter Zimmermann，Zivilprozessordnung mit FamFG（Allgemeiner Teil sowie Verfahren in Familiensachen），GVG，EGGVG，EGZPO，EU-Zivilverfahrensrecht，9. Aufl.，Verlag ZAP，Bonn 2013，§322 Rn. 11.雙重法秩序同樣是再審之訴的實體法原因，即通過審判監(jiān)督程序擊破既判力，經(jīng)由再次審理使程序結(jié)果不斷迫近實體法秩序，保證實體法律秩序得以維系和實現(xiàn)。

在不考慮錯判的情況下，生效判決所記載的請求權(quán)也并不與實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系保持同步。根據(jù)《民訴法解釋》第248條之既判力時間范圍，〔48〕2022年3月22日最高人民法院審判委員會第1866次會議通過，自2022年4月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）依舊堅持上述規(guī)則。生效給付判決所錨定的只是事實審最后一次言辭辯論終結(jié)時的請求權(quán)狀態(tài)，而并不保證其此后不發(fā)生改變?！?9〕《民訴法解釋》第248條將既判力標(biāo)準(zhǔn)時點表述為“裁判發(fā)生法律效力后”并不準(zhǔn)確，更準(zhǔn)確的表達方式是事實審最后一次言辭辯論終結(jié)時。參見林劍鋒：《既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。常見情形是，債務(wù)人于生效判決作出后已自動履行或部分履行生效判決書中所記載的債務(wù)，此時就會出現(xiàn)生效判決描述的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和客觀上的實體法秩序出現(xiàn)二元格局。如果債權(quán)人向法院申請強制執(zhí)行，則債務(wù)人可通過執(zhí)行異議使執(zhí)行中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系回復(fù)到與實體權(quán)利義務(wù)秩序相統(tǒng)一的狀態(tài)?！?0〕上述目標(biāo)應(yīng)通過債務(wù)人執(zhí)行異議之訴，而非債務(wù)人執(zhí)行異議加以解決。參見金?。骸墩搨鶆?wù)人異議之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為中心》，《法學(xué)》2019年第7期。

由此可見，《民法典》確定的實體法秩序雖然是我國訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的重要參照，但既存的請求權(quán)本身并非是審判程序的對象，更不直接轉(zhuǎn)化為訴訟標(biāo)的。即便法院確定原告對被告的請求權(quán)主張成立，也并不會使客觀上不存在的請求權(quán)“無中生有”。同樣，法院認定請求權(quán)不存在，也并不使既存的請求權(quán)歸于消滅。這可謂法院生效判決介入實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的謙抑性，對此提供佐證的是《民法典》第229條與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第7條。〔51〕參見任重：《形成判決的效力——兼論我國物權(quán)法第28條》，《政法論壇》2014年第1期。同理，在執(zhí)行程序中被實現(xiàn)的并非客觀既存的請求權(quán)，而是生效給付判決中被記載的請求權(quán)主張。當(dāng)然，通過債務(wù)人異議和正在醞釀中的債務(wù)人執(zhí)行異議之訴，〔52〕最高人民法院負責(zé)起草的《民事強制執(zhí)行法草案》（第三稿）（2019年9月19日）在第82條規(guī)定“被執(zhí)行人異議之訴”：“執(zhí)行依據(jù)為人民法院判決、調(diào)解書或者仲裁裁決、調(diào)解書，消滅或者妨礙申請執(zhí)行人請求的事由發(fā)生在辯論終結(jié)后的，被執(zhí)行人可以在執(zhí)行程序終結(jié)前，以申請執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟，請求不予執(zhí)行。執(zhí)行依據(jù)為前款規(guī)定之外的法律文書，存在消滅或者妨礙申請執(zhí)行人請求的事由的，被執(zhí)行人可以在執(zhí)行程序終結(jié)前，以申請執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟，請求不予執(zhí)行。存在多個異議事由的，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)在異議之訴中一并主張。但是，被執(zhí)行人能夠證明其未主張的事由發(fā)生于異議之訴法庭辯論終結(jié)后的除外?！笨稍谧畲笙薅缺ＷC被執(zhí)行的請求權(quán)主張與實體法律秩序相統(tǒng)一?！?3〕這背后蘊含著公法訴權(quán)論與私法訴權(quán)論、實體請求權(quán)和訴訟請求權(quán)之間的界分。參見江偉、段厚?。骸墩埱髾?quán)競合與訴訟標(biāo)的理論之關(guān)系重述》，《法學(xué)家》2003年第4期。

上述界分的原因在于，強制執(zhí)行無法繞開訴訟標(biāo)的，而直接以客觀上既存的請求權(quán)為參照，否則將在執(zhí)行程序目的這一原點問題上埋下“執(zhí)行難”和“亂執(zhí)行”的隱憂?！?4〕雖然學(xué)者論述中時常將執(zhí)行制度目的表述為民事權(quán)益的實現(xiàn)，但其內(nèi)涵與外延與客觀既存的實體權(quán)利有較大差異，上述目的表述針對的依舊是“經(jīng)由權(quán)益判定程序確定的民事權(quán)益”。同前注［11］，第4頁。由于民事審判程序?qū)φ埱髾?quán)主張的判定本身不能帶來權(quán)利的自動實現(xiàn)，執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)的對象理應(yīng)與審判程序的判定對象相統(tǒng)一。以夫妻共同債務(wù)為例，若債權(quán)人僅以夫妻中舉債方為被告提起訴訟并獲得勝訴給付判決，或同時起訴非舉債方卻未獲判決支持，則執(zhí)行程序的任務(wù)僅在實現(xiàn)生效判決中記載的請求權(quán)主張，即由舉債方清償其債務(wù)。若以夫妻雙方本在客觀上存在共同債務(wù)為出發(fā)點，以穿透式審判思維為導(dǎo)向追加夫妻另一方為被執(zhí)行人，則顯然混淆了實體與訴訟法體系的界限，系以客觀上的民事權(quán)利替行了訴訟標(biāo)的和執(zhí)行客觀范圍的制度功能?！?5〕參見任重：《民事訴訟法教義學(xué)視角下的“執(zhí)行難”：成因與出路——以夫妻共同財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第3期。這不僅將執(zhí)行力主觀范圍與既判力相脫鉤，而且還將判決理由部分對夫妻共同債務(wù)的描述和認定作為主觀范圍擴張的根據(jù)，是執(zhí)行力在主客觀范圍上對既判力相對性的雙重背反。幸運的是，雖然2004年《最高人民法院關(guān)于變更和追加執(zhí)行當(dāng)事人的若干規(guī)定（征求意見稿）》第4條曾規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除法律文書確定其為個人債務(wù)外，推定為夫妻共同債務(wù)，可以執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)。共同財產(chǎn)由債務(wù)人一方的配偶占有時，可以追加其配偶為被執(zhí)行人”，但2016年頒布實施的《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《變更、追加規(guī)定》）并未肯定上述做法，其于2020年修訂后亦同。

二、既判力與執(zhí)行力相互關(guān)系的法教義學(xué)展開

從實體法與訴訟法的二元格局出發(fā)，民事訴訟所確認和實現(xiàn)的并非是客觀上既存的請求權(quán)，而是當(dāng)事人提出并經(jīng)法院確認的請求權(quán)主張（訴訟標(biāo)的）。需要進一步厘清的問題是，既判力與執(zhí)行力的相互關(guān)系如何劃定。民事訴訟制度目的是解決原被告之間的權(quán)利主張和法律爭議，而并非對世性地確定實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。是故，民事生效判決的既判力僅發(fā)生在雙方當(dāng)事人之間，原則上不會擴及未參加訴訟的案外人。不僅如此，當(dāng)事人主義訴訟模式下，法院生效判決是基于雙方當(dāng)事人的權(quán)利主張、事實提出和證據(jù)證明，故而也不存在將判決效力推而廣之的正當(dāng)性基礎(chǔ)，〔56〕參見翁曉斌：《論既判力及執(zhí)行力向第三人的擴張》，《浙江社會科學(xué)》2003年第3期?；谏鲜鲈?，案件事實預(yù)決效力的正當(dāng)性存在缺陷。參見曹志勛：《反思事實預(yù)決效力》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。這同樣契合請求權(quán)作為相對權(quán)的實體法屬性，亦即在法院主持下對雙方當(dāng)事人主張的請求權(quán)予以審理和確認。既然生效判決的既判力遵循相對性原則，那么，執(zhí)行力是否亦應(yīng)遵循相對性原則？

民事訴訟制度目的、處分原則以及約束性辯論原則同樣對生效判決的執(zhí)行力發(fā)揮決定作用。〔57〕關(guān)于約束性的處分原則和辯論原則，參見張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，《法學(xué)研究》1996年第6期；張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期。原因在于，如果法院對請求權(quán)主張的判定都不能產(chǎn)生超出當(dāng)事人的法律效力，據(jù)此進行的強制執(zhí)行何以能超出當(dāng)事人的范疇，而任由法院追加未參加訴訟的案外人作為被執(zhí)行人？當(dāng)然，除了與既判力相對性共通的原理，執(zhí)行力擴張還受到《憲法》第13條第1款以及《民法典》第3條更直接的制約：如果既判力任意擴張將損害案外人的訴權(quán)，進而在結(jié)果上導(dǎo)致其民事權(quán)益無法得到司法保護，那么，任意擴張執(zhí)行力則直接侵害案外人的財產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)。這一見解也能得到《刑事訴訟法》第12條的印證?！?8〕《刑事訴訟法》第12條通常被認為是關(guān)于無罪推定之規(guī)定。參見張建偉：《刑事訴訟法通義》，北京大學(xué)出版社2016年版，第164頁。結(jié)合《刑事訴訟法》第259條，第12條同樣含有未經(jīng)審判程序不受強制執(zhí)行之意涵。同理可知，未經(jīng)人民法院依法審判，原則上對任何人不得進行強制執(zhí)行。可見，超越部門法進行法教義學(xué)分析以確定既判力與執(zhí)行力的關(guān)系，是在案外人權(quán)利保障與執(zhí)行債權(quán)快速實現(xiàn)間達成科學(xué)平衡的關(guān)鍵所在。

（一）我國既判力相對性原則之證成

我國立法和司法實踐是否遵循既判力相對性原則？對這一基礎(chǔ)性和本元性問題，學(xué)界存在若干分歧，2012年民事訴訟法修正案引入的第三人撤銷之訴可謂集中體現(xiàn)。〔59〕引入第三人撤銷之訴的邏輯前提是，法院生效判決并不嚴(yán)守既判力相對性。參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，《法學(xué)研究》2014年第3期。第三人撤銷之訴旨在遏制虛假訴訟，亦即當(dāng)事人雙方通謀騙取法院生效判決，以損害案外人合法權(quán)益。據(jù)此，第三人可依據(jù)《民事訴訟法》第59條第3款向法院起訴要求撤銷判決的部分或全部。然而，以既判力相對性原則為標(biāo)尺，虛假訴訟的原被告合謀通過生效判決損害案外人合法權(quán)益本就是“不能犯”?！?0〕參見任重：《論虛假訴訟：兼評我國第三人撤銷訴訟實踐》，《中國法學(xué)》2014年第6期。無論以《憲法》第13條第1款、《民法典》第3條和《刑事訴訟法》第12條為參照，還是從民事訴訟制度目的和當(dāng)事人主義訴訟模式出發(fā)，案外人均不因他人之間的生效判決而喪失既存民事權(quán)利，也無須忍受強制執(zhí)行。如是觀之，為遏制虛假訴訟而專門設(shè)置的第三人撤銷之訴實無用武之地。然而，以“第三人撤銷之訴”作為關(guān)鍵詞在“本院認為”部分進行檢索可以得出25117件民事裁判文書?！?1〕參見聚法案例網(wǎng)https：//www.jufaanli.com/new_searchcase?TypeKey=2%3A%E7%AC%AC%E4%B8%89%E4%BA%BA%E 6%92%A4%E9%94%80%E4%B9%8B%E8%AF%89+8%3Areason_1_%E6%B0%91%E4%BA%8B&search_uuid=92eabb853316 a7d5741aa9ab58bfccb8，最后訪問日期：2022年4月1日。不僅如此，自2012年民事訴訟法修正案以來，第三人撤銷之訴逐年攀升?！?2〕2013年（66件 ）、2014年（509件 ）、2015年（1281件 ）、2016年（2094件 ）、2017年（3733件 ）、2018年（4323件）、2019年（4896件）、2020年（5581件）、2021年（2583件）。僅以第三人撤銷之訴的案件量作為指標(biāo)進行觀察，我國司法實踐并未嚴(yán)守既判力相對性原則。然而，據(jù)此并不能得出我國民事訴訟不存在既判力相對性規(guī)范及其制度需求的結(jié)論。

1982年《民事訴訟法（試行）》第84條第1款第3項既已規(guī)定：“人民法院對于下列起訴，分別情況，予以處理：（三）對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按申訴處理”。權(quán)威教科書觀點認為：“因為這種案件已經(jīng)由法院解決過了，沒有再行解決的必要，因而不予受理?！薄?3〕參見柴發(fā)邦等：《民事訴訟法通論》，法律出版社1982年版，第281頁。1982年《民事訴訟法（試行）》由專家和學(xué)者組成的起草小組撰寫，起草小組由柴發(fā)邦教授擔(dān)任組長，小組成員有中國人民大學(xué)江偉教授、北京大學(xué)劉家興教授、中國政法大學(xué)楊榮新教授、西北政法學(xué)院吳明同教授等專家學(xué)者。參見張衛(wèi)平：《中國民事訴訟立法四十年》，《法學(xué)》2018年第7期。上述處理方案復(fù)又體現(xiàn)在現(xiàn)行《民事訴訟法》第127條第1款第5項，〔64〕在1982年《民事訴訟法（試行）》第84條第1款第3項的基礎(chǔ)上，2012年民事訴訟法修正案調(diào)整為：“人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：（五）對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”。參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第305頁。并被實務(wù)界理解和表述為“一事不再理”?！?5〕同前注［31］，張衛(wèi)平文。客觀而論，這足以形成既判力相對性的制度雛形。其中，判定“一事不再理”的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是“案件”，亦即相同案件依再審處理，反之應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人另提訴訟，不得剝奪其另訴權(quán)?！?6〕雖然“一事不再理”這一表達并未出現(xiàn)在民事訴訟法律文本中，但卻是相關(guān)司法實踐的高頻詞。在“本院認為”部分使用“一事不再理”的民事裁判文書高達61458件，其中最高法院案件244件，各高級法院3313件，各中級法院21733件，各基層法院36008件。參見聚法案例網(wǎng)https：//www.jufaanli.com/new_searchcas e?TypeKey=2%3A%E4%B8%80%E4%BA%8B%E4%B8%8D%E5%86%8D%E7%90%86+8%3Areason_1_%E6%B0%91%E4%BA%8 B&search_uuid=6231a723e1b18acd79b11dbf8ab2d437，最后訪問日期：2022年4月1日。

在此基礎(chǔ)上，只需將“案件”進一步推進到“訴訟標(biāo)的”并將請求權(quán)主張作為識別根據(jù)，就可邏輯一貫地實現(xiàn)既判力相對性之法教義學(xué)建構(gòu)。一方面，訴訟標(biāo)的本身就包含著“誰向誰”的主體限定，故而能夠就此推導(dǎo)出既判力主體相對性原則。另一方面，訴訟標(biāo)的也自然含有“依據(jù)什么請求什么”的外延，故而就此可發(fā)展出既判力客觀相對性原則。最后，法院作出判決需要根據(jù)雙方當(dāng)事人的事實主張和證據(jù)證明，作為判決基礎(chǔ)的法院認定事實也無疑以事實審最后一次言辭辯論終結(jié)之時為標(biāo)準(zhǔn)時，亦即既判力相對性之時間范圍。較為遺憾的是，上述“案件→訴訟標(biāo)的→請求權(quán)主張”的民事訴訟法教義學(xué)工作并未完成，既判力相對性的法教義學(xué)建構(gòu)依舊在路上。

雖然《民事訴訟法》第127條第1款第5項繼續(xù)沿用1982年《民事訴訟法（試行）》第84條第1款第3項之“發(fā)生法律效力的案件”的表述，但立法者對“案件”的理解已經(jīng)出現(xiàn)標(biāo)的化傾向。2012年民事訴訟法修正案之立法釋義一方面將“案件”解讀為“同一事實和同一訴訟標(biāo)的”，另一方面，其將訴訟標(biāo)的與民事權(quán)利勾連起來?！?7〕同前注［64］，第305頁。應(yīng)當(dāng)說，雖然“同一事實和同一標(biāo)的”以及“訴訟標(biāo)的=民事權(quán)利”的理解都還存在模糊性，但從“發(fā)生法律效力的案件”到“同一事實和同一標(biāo)的”以及“訴訟標(biāo)的=民事權(quán)利”是既判力相對性在我國得以確立的關(guān)鍵步驟。在此基礎(chǔ)上，《民訴法解釋》第247條進一步細化和擴展了《民事訴訟法》第127條第1款第5項之“一事不再理”。首先，“案件”這一較為模糊的判定標(biāo)準(zhǔn)被進一步細化為后訴與前訴的當(dāng)事人相同、訴訟標(biāo)的相同、訴訟請求相同（或后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果），這也被稱為“三同標(biāo)準(zhǔn)”?！?8〕對“三同標(biāo)準(zhǔn)”的評述和反思，參見段厚省：《重復(fù)訴訟判斷標(biāo)準(zhǔn)檢討——以法釋（2015）5號第247條為分析對象》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2019年第5期。通過將當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟請求分別作為審判程序最基本單位的三個限定，由“案件”向“訴訟標(biāo)的”的法教義學(xué)展開獲得實質(zhì)推進?！?9〕參見任重：《論我國民事訴訟標(biāo)的與訴訟請求的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2021年第2期。其次，《民訴法解釋》第248條重申了既判力的標(biāo)準(zhǔn)時點，第249條則規(guī)定了既判力主體相對性原則及其例外，亦即民事權(quán)利義務(wù)在訴訟中轉(zhuǎn)移的情形，受讓人成為被擔(dān)當(dāng)人，人民法院作出發(fā)生法律效力的判決、裁定對其有約束力?！?0〕參見王福華：《“系爭標(biāo)的”轉(zhuǎn)讓的訴訟效果》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。

如果說1982年《民事訴訟法（試行）》第84條第1款第3項和《民事訴訟法》第127條第1款第5項之“發(fā)生法律效力的案件”尚不足以證成既判力相對性的話，《民訴法解釋》第247條到第249條已經(jīng)完成了“案件”向“訴訟標(biāo)的”之法教義學(xué)轉(zhuǎn)化，并將標(biāo)準(zhǔn)明晰的既判力相對性制度推向前臺。當(dāng)然，從第三人撤銷之訴案件數(shù)量不降反增的發(fā)展勢頭來看，既判力相對性從立法滲入司法，并進一步深入人心還任重道遠。盡管如此，我國業(yè)已配備既判力相對性之規(guī)范基礎(chǔ)實乃不爭之事實。落實既判力相對性的關(guān)鍵是以“請求權(quán)主張?訴訟標(biāo)的”為樞紐，進一步明確傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論及其識別標(biāo)準(zhǔn)，尤其是與《民法典》請求權(quán)規(guī)范的邏輯關(guān)系和轉(zhuǎn)換機制?！?1〕伴隨《民法典》的編纂和實施，民法請求權(quán)與給付訴訟標(biāo)的之轉(zhuǎn)換關(guān)系成為實體和程序法學(xué)界關(guān)注重點。參見曹志勛：《〈民法典〉背景下民事給付之訴的原理與認定：以給付的內(nèi)容為核心》，《南大法學(xué)》2021年第5期；吳香香：《中國法上侵權(quán)請求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范體系》，《政法論壇》2021年第6期。

（二）既判力與執(zhí)行力主觀范圍的關(guān)系模式

雖然司法實踐存在突破既判力相對性的沖動，但我國民事訴訟法及其司法解釋業(yè)已實質(zhì)建立起既判力相對性之規(guī)范基礎(chǔ)。這不僅為執(zhí)行力相對性提供了邏輯起點和規(guī)范依托，而且為界定既判力與執(zhí)行力的關(guān)系模式打下堅實基礎(chǔ)。以《憲法》第13條第1款之“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”為出發(fā)點，以《民法典》第3條和《刑事訴訟法》第12條為參照，以民事訴訟制度目的以及當(dāng)事人主義為內(nèi)核，執(zhí)行力同樣須遵循相對性。以此為基礎(chǔ)，既判力與執(zhí)行力在主觀范圍上的一元論在我國并不存在理論和規(guī)范上的障礙。盡管如此，既判力與執(zhí)行力相互關(guān)系的模式確定卻不能止步于上述理論推演，而有必要進一步探尋既判力與執(zhí)行力之規(guī)范群，以確保其在司法實踐中的可適用性和可操作性。以我國臺灣地區(qū)為例，既判力和執(zhí)行力主觀范圍存在不同的規(guī)范根據(jù)，前者為“民事訴訟法”第401條第1項和第2項，〔72〕我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第401條第1項和第2項規(guī)定：“確定判決，除當(dāng)事人外，對于訴訟系屬后為當(dāng)事人之繼受人者，及為當(dāng)事人或其繼受人占有請求之標(biāo)的物者，亦有效力。對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力?！焙笳邉t出現(xiàn)在“強制執(zhí)行法”第4條之2第1項?！?3〕我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第4條之2第1項：“執(zhí)行名義為確定終局判決者，除當(dāng)事人之外，對于左列之人亦有效力：一、訴訟系屬后為當(dāng)事人之繼受人及為當(dāng)事人或其繼受人占有請求之標(biāo)的物者。二、為他人而為原告或被告者之該他人及訴訟系屬后為該他人之繼受人，及為該他人或其繼受人占有請求之標(biāo)的物者。”正是在上述既判力與執(zhí)行力主觀范圍的規(guī)范比較基礎(chǔ)上，我國臺灣地區(qū)司法和理論得出一元論的結(jié)論。不同見解也同樣以上述規(guī)范的比較為根據(jù)展開討論?！?4〕參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”104年度臺抗字第795號裁定；劉明生：《民事訴訟法實例研習(xí)》，元照出版有限公司2019年版，第202頁。

須指出的是，找出既判力和執(zhí)行力之規(guī)范群，隨后進行比對并界定關(guān)系模式，這在我國并非易事。雖然在規(guī)范層面形成了以《民事訴訟法》第127條第1款第5項和《民訴法解釋》第247條到第249條之規(guī)范群，但既判力相對性尚未得到理論和實務(wù)的廣泛認可與貫徹?！?5〕理論和實踐的割裂以及理論獨立性的不足等問題同樣是民事訴訟法學(xué)研究貧困化的突出表現(xiàn)。同前注［40］。既判力相對性為反思和重構(gòu)案外人異議之訴提供了理論工具。參見金印：《案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張實體權(quán)利的程序救濟》，《法學(xué)研究》2021年第5期。以上述既判力規(guī)范為據(jù)，生效判決原則上僅能約束訴訟當(dāng)事人。作為例外，既判力將擴展至系爭權(quán)利義務(wù)的受讓人。從比較法視角觀察，上述規(guī)則雖有缺漏，但已初具規(guī)模?！?6〕例如，《德國民事訴訟法》第325條第1款規(guī)定：“確定判決的效力，其利與不利，及于當(dāng)事人、在訴訟系屬發(fā)生后當(dāng)事人的承繼人以及作為當(dāng)事人及其承繼人的間接占有人而占有系爭物的人”。參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第80頁。《日本民事訴訟法》第115條規(guī)定：“（一）確定判決對于下列人具有效力：1、當(dāng)事人；2、當(dāng)事人為他人利益而成為原告或被告情形中的該他人；3、前兩號規(guī)定所列之人的口頭辯論終結(jié)后的承繼人；4、為了前三號所規(guī)定之人的利益而持有請求標(biāo)的物的人。” 參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第40頁。雖然我國既判力規(guī)范群并未明確規(guī)定占有問題，但通過舉重以明輕，占有人同樣受既判力約束。而訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦鏆w屬人受既判力波及，本就是《民訴法解釋》第249條所蘊含的基本原理?！?7〕同前注［49］，張衛(wèi)平文。

那么，我國是否存在執(zhí)行力主觀范圍之基礎(chǔ)規(guī)范？其與既判力規(guī)范群進行比對的結(jié)果如何？上述問題是確定既判力與執(zhí)行力相互關(guān)系的關(guān)鍵。由于《民事強制執(zhí)行法（草案）》仍在論證和完善過程中，執(zhí)行立法的頒布實施還有待時日。是故，《民事訴訟法》第三編之“執(zhí)行程序”理應(yīng)獲得足夠關(guān)注和重視。《民事訴訟法》第231條第1款雖然以執(zhí)行管轄作為主要內(nèi)容，但也同時勾勒出民事審判與強制執(zhí)行、執(zhí)行力與既判力主觀范圍的關(guān)系。據(jù)此，發(fā)生法律效力（既判力）的民事判決，由第一審人民法院或第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行（執(zhí)行力），即表明執(zhí)行程序的重要功能在于實現(xiàn)生效判決中的權(quán)利判定，并與審判程序一道達成保護民事權(quán)利這一民事訴訟目的。是故，民事生效判決的執(zhí)行力與既判力主觀范圍應(yīng)保持一致，由此方能在快速實現(xiàn)債權(quán)（主張）的同時，保障案外人的實體和程序權(quán)利，以貫徹落實《憲法》第13條第1款以及《民法典》第3條背后的原則與精神。

上述解釋方案同樣能得到《民事訴訟法》第243條第1款的呼應(yīng)，即發(fā)生法律效力（既判力）的民事判決，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。據(jù)此，生效判決的執(zhí)行力主觀范圍應(yīng)以既判力為準(zhǔn)，否則將出現(xiàn)執(zhí)行力主觀范圍大于自愿履行之主體范圍的吊詭現(xiàn)象。這背后同樣是民事訴訟制度目的、民事訴訟標(biāo)的以及既判力相對性等基礎(chǔ)理論綜合作用的結(jié)果。〔78〕詳細論述可參見本文第一部分“請求權(quán)、訴訟標(biāo)的與執(zhí)行力主觀范圍”，對此不再贅言。執(zhí)行力相對性同樣可在執(zhí)行規(guī)范中找到有力支撐?！秷?zhí)行規(guī)定》第16條第1款第1項明確將法律文書已生效（既判力）作為首要條件，隨即在第2項將權(quán)利人及其繼承人和承受人明確為申請主體，第3項重申執(zhí)行力相對性原則，亦即申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的與被執(zhí)行人明確。據(jù)此，被執(zhí)行人不能被任意確定之，其明確性的來源是法律文書中的給付內(nèi)容，是“誰向誰依據(jù)什么請求什么”這一公式在強制執(zhí)行程序中的貫徹落實。而第4項則更進一步將被執(zhí)行人范圍限定在生效判決中確定的給付義務(wù)人。須指出的是，相比《執(zhí)行規(guī)定》第16條第1款第2項之申請主體相對性，第3項和第4項更嚴(yán)格地貫徹被執(zhí)行人相對性原則，甚至未涉及執(zhí)行力主體范圍（被執(zhí)行人）之?dāng)U張。當(dāng)然，借助既判力與執(zhí)行力主體范圍一致性規(guī)則，自然能得出與《德國民事訴訟法》第325條第1款和《日本民事訴訟法》第115條相一致的被執(zhí)行人主體范圍，亦即將受讓人、占有人和訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)睦鏆w屬人納入其中。

綜上所述，既判力與執(zhí)行力二元論不僅不存在堅實的規(guī)范基礎(chǔ)，其也欠缺充分的法教義學(xué)證成。結(jié)合《憲法》第13條第1款、《民法典》第3條和《刑事訴訟法》第12條，對《民事訴訟法》第127條第1款第5項以及《民訴法解釋》第247條到第249條進行體系解釋，經(jīng)過既判力和執(zhí)行力規(guī)范群的比對后可以發(fā)現(xiàn)，我國執(zhí)行力主體范圍不僅不存在與執(zhí)行力脫鉤的正當(dāng)性，反而亟需通過一元論克服被執(zhí)行主體范圍過窄的規(guī)范現(xiàn)狀。

三、為既判力與執(zhí)行力一元論辯護

毋庸諱言，關(guān)于既判力相對性的理論和實踐隔閡使逐步配備的立法資源并未得到充分重視，進而呈現(xiàn)出“立法有、實踐亂、理論無”之格局。正是由于我國尚未形成既判力相對性及其例外的廣泛共識，才導(dǎo)致既判力對執(zhí)行力主體范圍的解釋力不足。不僅如此，《民事訴訟法》第231條第1款、第243條第1款以及《執(zhí)行規(guī)定》第16條第1項到第4項的確存在被執(zhí)行人范圍小于既判力的不協(xié)調(diào)問題。在“用兩到三年時間，基本解決執(zhí)行難”的司法政策引導(dǎo)下，〔79〕最高人民法院院長周強在十二屆全國人大四次會議上報告最高人民法院工作時明確提出，“用兩到三年時間，基本解決執(zhí)行難問題”。關(guān)于“執(zhí)行難”的理論討論，參見景漢朝、盧子娟：《“執(zhí)行難”及其對策》，《法學(xué)研究》2000年第5期；栗崢：《中國民事執(zhí)行的當(dāng)下境遇》，《政法論壇》2012年第2期。司法實務(wù)開始躍過執(zhí)行力規(guī)范群，而寬泛變更和追加執(zhí)行人?！?0〕參見張衛(wèi)平：《改革開放四十年民事司法改革的變遷》，《中國法律評論》2018年第5期。

上述做法的合理性在于，在既判力及其與執(zhí)行力相互關(guān)系的理論供給尚不充分且實體法請求權(quán)體系還有待加強的背景下，〔81〕隨著《民法典》的編纂和實施，民法請求權(quán)體系得到了越來越多的關(guān)注和重視。參見吳香香：《民法典編纂中請求權(quán)基礎(chǔ)的體系化》，《云南社會科學(xué)》2019年第5期。“結(jié)合我國民事審判工作的經(jīng)驗和實際情況”以確定被執(zhí)行人，克服執(zhí)行力主體范圍小于既判力的不匹配問題，有力應(yīng)對“執(zhí)行難”?！?2〕參見肖建國、劉文勇：《論執(zhí)行力主觀范圍的擴張及其正當(dāng)性基礎(chǔ)》，《法學(xué)論壇》2016年第4期；前注［13］。不過，由于被執(zhí)行人的確定是“摸著石頭過河”，故而在解決“執(zhí)行難”的同時面臨“亂執(zhí)行”的風(fēng)險?！?3〕“執(zhí)行難”和“執(zhí)行亂”互為因果，“執(zhí)行亂”是“執(zhí)行難”派生出的結(jié)果，又是加劇“執(zhí)行難”的原因。參見高執(zhí)辦：《“執(zhí)行難”新議》，《人民司法》2001年第5期。不僅如此，上述執(zhí)行力主體范圍的確定也容易誘發(fā)“同案不同判”。2016年頒布實施的《變更、追加規(guī)定》也正是為了“正確處理民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人問題，維護當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益”。同時，《變更、追加規(guī)定》也為既判力與執(zhí)行力的一元論提供了寶貴試驗田。一方面，該司法解釋是針對執(zhí)行力主體范圍擴張的專門規(guī)定，據(jù)此可以管窺全國司法實踐做法。〔84〕《變更、追加規(guī)定》前言寫道：“為正確處理民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人問題，維護當(dāng)事人、利害關(guān)系人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合執(zhí)行實踐，制定本規(guī)定?！绷硪环矫妫撍痉ń忉屢彩挂辉摫澈蟮募扰辛蛨?zhí)行力規(guī)范群找到了可以言說和論辯的文本，亦即“根據(jù)《民事訴訟法》等法律規(guī)定”究竟所指為何，而這又是否能與本文第二部分之法教義學(xué)展開在體系和邏輯上保持自洽？最后，《變更、追加規(guī)定》并非對實踐做法的照單全收，而是根據(jù)《民事訴訟法》等法律規(guī)定進行實質(zhì)篩選的結(jié)果，這集中表現(xiàn)為對追加夫妻非舉債方為被執(zhí)行人的否定。

2004年《最高人民法院關(guān)于變更和追加執(zhí)行當(dāng)事人的若干規(guī)定（征求意見稿）》第2條將夫妻非舉債方作為執(zhí)行債務(wù)人，第4條將追加配偶為被執(zhí)行人的情形進一步擴展到裁判說理都未涉及的情形，亦即“婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除法律文書確定其為個人債務(wù)外，推定為夫妻共同債務(wù)，可以執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)?！鄙鲜鰧嵺`做法及其模式變遷可從既判力規(guī)范群的發(fā)展和理論演進中得到合理解釋。公布上述征求意見稿的2004年，既判力規(guī)范群僅有“一事不再理”這一早已存在的消極起訴條件規(guī)定?！睹裨V法解釋》第247條到第249條之細化規(guī)定不僅尚未出臺，立法、司法和理論對“一事”的判定標(biāo)準(zhǔn)還停留在較為寬泛和模糊的“案件”階段，“案件→訴訟標(biāo)的→請求權(quán)主張”的民事訴訟法教義學(xué)展開遠未達成。這就能解釋，緣何并非審理對象（訴訟標(biāo)的）的夫妻非舉債方債務(wù)可能落入既判力的客觀范圍，并向舉債方（被告）之外的夫妻另一方（案外人）產(chǎn)生主體范圍擴張。不過，變更、追加夫妻非舉債方為被執(zhí)行人的做法并非執(zhí)行力與既判力二元論的體現(xiàn)，其背后仍舊是以“案件”作為模糊標(biāo)準(zhǔn)的一元論。

（一）權(quán)利義務(wù)承受型

《變更、追加規(guī)定》于2016年頒布實施時，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人的做法不再被準(zhǔn)許。這集中表征出既判力相對性以及既判力與執(zhí)行力的一元論日益得到強調(diào)和堅守。2015年，《民訴法解釋》第247條到第249條對《民事訴訟法》第127條第1款第5項“一事不再理”進行全面闡釋，隨著訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)從法律關(guān)系分析法逐漸轉(zhuǎn)換為民事權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)，〔85〕同前注［8］；任重：《論中國民事訴訟的理論共識》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。當(dāng)債權(quán)人僅對夫妻舉債方獲得勝訴給付判決時，其既判力主觀范圍限于訴訟當(dāng)事人。夫妻共同債務(wù)及其連帶責(zé)任雖可能成為法官說理的內(nèi)容，但絕非訴訟標(biāo)的本身，故而不落入既判力之客觀范圍。

不僅如此，以既判力相對性衡量與評價變更、追加被執(zhí)行人之實踐做法可謂是《變更、追加規(guī)定》中一條隱含的主線。例如，《變更、追加規(guī)定》第1條從申請執(zhí)行人的角度適用《民訴法解釋》第249條第1款，將權(quán)利的繼受人作為執(zhí)行力相對性之例外。與此一脈相承的是，《變更、追加規(guī)定》第2條到第12條都可被看作是對第1條的具體化作業(yè)。同樣，上述變更和追加不僅并未逾越既判力主體相對性，而且是既判力主觀范圍擴張的典型情形，這不僅不會削弱，反而進一步加強了既判力與執(zhí)行力一元論。〔86〕由于權(quán)利義務(wù)承受型執(zhí)行力擴張與既判力具有高度一致性，故不再具體展開分析。相關(guān)討論參見前注［49］，張衛(wèi)平文。

（二）訴訟實施權(quán)賦予型

如果說《變更、追加規(guī)定》第2條到第12條可以被看作是既判力擴張的典型情形，那么，該規(guī)定第13條到第16條則難以適用《民訴法解釋》第249條。原因在于，無論是個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)還是法人的分支機構(gòu)，根據(jù)《民法典》第74條第2款及第104條均非最終責(zé)任承擔(dān)者。相反，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和法人的分支機構(gòu)滿足《民事訴訟法》第3條“其他組織”之要求，故而根據(jù)《民事訴訟法》第51條第1款有當(dāng)事人能力，這就呈現(xiàn)出“實體上并非最終責(zé)任主體，但訴訟上能為當(dāng)事人”的實體法和訴訟法二元構(gòu)造?！?7〕在民事權(quán)利能力和當(dāng)事人能力方面，法人的分支機構(gòu)也存在實體和程序上的不同構(gòu)造。對此，人大法工委和最高人民法院的釋義叢書針對《民訴法解釋》第52條之其他組織是否均為非法人組織出現(xiàn)了不同理解和認識。同前注［1］，第323-327頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第517頁。

盡管上述分立模式在審判程序中利大于弊，但在執(zhí)行程序中卻不能固守分立，而須重新回歸民事權(quán)利能力的范疇。原因在于，上述主體難以真正成為民事責(zé)任的最終承擔(dān)者。是故，《民法典》專門針對上述主體的最終責(zé)任承擔(dān)加以特別制度安排，如《民法典》第74條第2款和第973條。上述情形呈現(xiàn)出先執(zhí)行訴訟當(dāng)事人財產(chǎn)，不足部分由民事權(quán)利主體承擔(dān)責(zé)任的執(zhí)行形態(tài)。以合伙企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)為例，根據(jù)《民事訴訟法》第48條第2款第2句，合伙企業(yè)由其主要負責(zé)人進行訴訟。由于參加訴訟的僅有合伙企業(yè)的負責(zé)人，而并不包含全部合伙，既判力主體范圍產(chǎn)生了擴張的必要性。否則，債權(quán)人將陷入在審判程序中對合伙企業(yè)勝訴，但卻無法順利執(zhí)行全部合伙企業(yè)財產(chǎn)的困境。為了解決上述難題，《變更、追加規(guī)定》第14條第1款要求合伙企業(yè)不能清償生效法律文書確定的債務(wù)時，債權(quán)人可申請變更、追加普通合伙人為被執(zhí)行人。

必須指出的是，在《變更、追加規(guī)定》第14條第1款頒布實施時，民法尚未全面規(guī)定合伙合同，對此作出規(guī)定的是《合伙企業(yè)法》第2條第2款之合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在履行順序方面，《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定合伙企業(yè)對其債務(wù)應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償?！?8〕對于合伙企業(yè)與民事合伙之間清償順序的不同，參見前注［36］，黃薇書，第1530-1531頁。由于《變更、追加規(guī)定》第14條第1款主要針對合伙企業(yè)，故而本文不再對民事合伙進行專門討論，對此另文詳述。如是觀之，《變更、追加規(guī)定》第14條第1款理應(yīng)被看作是對《合伙企業(yè)法》第2條第2款和第38條的貫徹落實。據(jù)此，可否認為《變更、追加規(guī)定》第14條堅持既判力和執(zhí)行力二元模式？故而可以此為例證認為一元論雖然是立法的選擇，但在司法實踐中卻難以得到貫徹？從既判力視角觀察，合伙企業(yè)作為被告受到給付判決，其既判力主體范圍將根據(jù)《民事訴訟法》第127條第1款第5項和《民訴法解釋》第247條到第249條限定在債權(quán)人和合伙企業(yè)之間。由于合伙企業(yè)與合伙人之間不存在權(quán)利義務(wù)之繼受關(guān)系，例如自然人死亡以及法人的分立與合并，故而也并不符合權(quán)利義務(wù)承受型之既判力擴張。不過，既判力擴張的例外除了在民事訴訟法中有所規(guī)定，更多具體情形散見于民商事實體法律規(guī)定中，上述立法安排也更能增強既判力相對性原則的穩(wěn)固性：僅有通過民商事法律具體規(guī)定的個別授權(quán)，生效判決才能產(chǎn)生既判力擴張的法律效力。

《合伙企業(yè)法》第2條第2款和第38條便隱含著既判力擴張的法理。債權(quán)人對合伙企業(yè)獲得勝訴給付判決的同時，也等于對所有合伙人獲得了勝訴給付判決，其法理在于訴訟實施權(quán)的授予：合伙企業(yè)的負責(zé)人作為其他合伙人的訴訟擔(dān)當(dāng)人，代全體合伙人進行訴訟并受到給付判決，故而雖然判決中寫明的被告是合伙企業(yè)，但該判決的既判力主體范圍將擴及所有合伙人。〔89〕關(guān)于訴訟實施權(quán)基礎(chǔ)理論的探討，參見肖建國、黃忠順：《訴訟實施權(quán)理論的基礎(chǔ)性建構(gòu)》，《比較法研究》2011年第1期。值得注意的是，雖然《變更、追加規(guī)定》第14條符合訴訟實施權(quán)賦予型既判力主體范圍擴張，并與執(zhí)行力主體范圍繼續(xù)維持統(tǒng)一關(guān)系，但有必要進一步限縮解釋追加被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)范圍。由于債權(quán)人提起的訴訟系以合伙債務(wù)為原因，故而合伙人授予合伙企業(yè)負責(zé)人的訴訟實施權(quán)不應(yīng)被理解為當(dāng)然包含對其個人財產(chǎn)的債權(quán)請求。〔90〕參見許世宦：《執(zhí)行力擴張與不動產(chǎn)執(zhí)行》，新學(xué)林出版有限公司2003年版，第55-56頁；Musielak/Voit/Lackmann，19. Aufl. 2022，ZPO § 736，Rn. 4 und 6.是故，變更、追加普通合伙人的目的是為了徹底執(zhí)行合伙財產(chǎn)，而非落實《合伙企業(yè)法》第2條第2款之無限連帶責(zé)任。對于無限連帶責(zé)任的主張和實現(xiàn)并非既判力和執(zhí)行力擴張所能承受之重。相反，這將構(gòu)成另一訴訟標(biāo)的，并通過訴的合并抑或另訴加以最終落實。〔91〕關(guān)于我國臺灣地區(qū)的合并處理模式，參見劉明生：《既判力、執(zhí)行力主觀與客觀范圍之研究——以合伙團體為當(dāng)事人之確定判決為中心》，載姜世明主編：《確定判決及裁定之效力》（民事程序法焦點論壇第九卷），新學(xué)林出版有限公司2020年版，第83-134頁。當(dāng)然，無論是訴訟實施權(quán)還是訴的合并均在我國欠缺全面的法律規(guī)定，其法教義學(xué)工作依舊有待進一步展開，但這并不能成為轉(zhuǎn)采二元論的充分理由。

（三）穿透式執(zhí)行力擴張之批判與反思

無論是權(quán)利義務(wù)承受型，還是訴訟實施權(quán)賦予型，都在既判力和執(zhí)行力的主體范圍上保持統(tǒng)一。據(jù)此，《變更、追加規(guī)定》第1條到第16條無法導(dǎo)出二元模式。一元模式不僅能圓滿解釋權(quán)利義務(wù)承受型和訴訟實施權(quán)賦予型執(zhí)行力擴張，還能在解決“執(zhí)行難”的同時避免“亂執(zhí)行”，追加合伙人作為被執(zhí)行人即為范例。與上述兩種基本模型不同，《變更、追加規(guī)定》中還有若干執(zhí)行力擴張難以被一元論所包容與證成，較為典型的是第17條之“追加營利法人未繳納或足額繳納出資的股東”，第18條之“追加營利法人之抽逃出資的股東和出資人”，第19條之“追加未依法履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東和發(fā)起人”和第20條之“一人有限公司追加股東為被執(zhí)行人”等情形。上述具體情形無不體現(xiàn)出否定公司法人格而要求股東、出資人徑行作為被執(zhí)行人的穿透式審判思維。

在實體法律根據(jù)以及民事責(zé)任承擔(dān)方式上，無論是一人公司抑或是營利法人，都根據(jù)《民法典》第57條具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。相反，雖然非法人組織根據(jù)《民法典》第102條能夠依自己的名義從事民事活動，但其不具有法人資格，且根據(jù)《民法典》第104條在財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，由其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。以訴訟實施權(quán)為分析工具，由于法人的表意機關(guān)只是為法人作出意思表示，其并不為其背后的股東或出資人進行民事訴訟，故而不能將法定代表人的訴訟行為理解為代全體股東進行民事訴訟。對于法人而言，《民法典》第104條并無適用空間。雖然《公司法》第20條第3款有“刺破公司面紗”之規(guī)定，但上述規(guī)則恰恰表明營利法人并不存在“公司的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任”之實體和程序規(guī)則。

根據(jù)上述實體和程序兩個面向的分析，穿透式執(zhí)行力擴張的做法一方面違反既判力主體相對性原則，即將并未參加訴訟并受到給付判決約束的股東和出資人變更、追加為被執(zhí)行人，另一方面違反既判力客觀相對性原則：以公司為被告的給付判決并不能包含“刺破公司面紗”后由股東、出資人對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任之內(nèi)容，這甚至不是裁判文書說理的必要構(gòu)成。針對穿透式執(zhí)行力擴張的做法，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民會議紀(jì)要》）專章加以反思，其一方面重申“公司人格獨立和股東有限責(zé)任是公司法的基本原則”，另一方面在《九民會議紀(jì)要》第13條專門處理“刺破公司面紗”的訴訟形態(tài)問題，即在第1款第1項規(guī)定“后訴模式”：債權(quán)人獲得對公司的生效給付判決后，另行提起公司人格否認訴訟時，將股東作為被告，公司作為第三人。據(jù)此，《九民會議紀(jì)要》第13條第1款第1項雖未明確否定執(zhí)行中“刺破公司面紗”和追加股東為被執(zhí)行人的做法，但綜合“公司人格獨立和股東有限責(zé)任”之基本原則，可以認為執(zhí)行階段“刺破公司面紗”的做法并不被認可，或者說至少不被提倡。

在執(zhí)行階段“刺破公司面紗”并追加股東為被執(zhí)行人，是落實“用兩到三年時間，基本解決執(zhí)行難”的具體舉措?！?2〕2016年3月28日，最高人民法院院長周強在第十二屆全國人民代表大會第四次會議上報告最高人民法院工作時明確提出，“用兩到三年時間，基本解決執(zhí)行難問題”，而《變更、追加規(guī)定》于2016年8月29日由最高人民法院審判委員會第1691次會議通過。之所以會產(chǎn)生追加股東、出資人為被執(zhí)行人的迫切需要，是因為債權(quán)人在審判程序中僅獲得針對公司的勝訴給付判決，另行提起“刺破公司面紗”訴訟不僅加劇“案多人少”，而且不利于“基本解決執(zhí)行難”?！?3〕對“案多人少”的反思，參見任重：《“案多人少”的成因與出路——對本輪民事訴訟法修正之省思》，《法學(xué)評論》2022年第2期。基于私法自治及其在訴訟上的自我決定和自我負責(zé)，債權(quán)人在訴訟策略上的失誤不應(yīng)以犧牲股東、出資人的實體和程序權(quán)利為代價。為了解決執(zhí)行根據(jù)欠缺之問題，《九民會議紀(jì)要》第13條第1款第2項明確肯定債權(quán)人同時起訴公司和股東的訴訟選擇，亦即債權(quán)人對債務(wù)人公司享有的債權(quán)提起訴訟的同時，一并提起公司人格否認訴訟，請求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，列公司和股東為共同被告。綜上所述，《變更、追加規(guī)定》第17條到第20條所集中反映出的穿透式既判力擴張模式不僅與《憲法》第13條、《民法》第3條、公司人格獨立和股東有限責(zé)任的公司法基本原則以及當(dāng)事人主義訴訟模式相悖，而且存在“亂執(zhí)行”的風(fēng)險。解決“執(zhí)行難”的良策并非在執(zhí)行階段直接“刺破公司面紗”，而是充分保障債權(quán)人的訴訟選擇權(quán)，讓其有機會且有保障地借助訴訟程序一攬子獲得對公司和股東的執(zhí)行依據(jù)，使執(zhí)行力主體范圍回歸到既判力的主體范疇。

而與上述穿透式執(zhí)行力擴張不同，第三人根據(jù)《變更、追加規(guī)定》第24條向執(zhí)行法院書面承諾自愿代被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的債務(wù)時，變更、追加第三人為被執(zhí)行人則并不違反執(zhí)行力主體相對性及其擴張原理。相反，這蘊含著既判力相對性的精神，即在充分知情等程序保障的前提下自愿放棄接受審判之權(quán)利而直接承受強制執(zhí)行，債權(quán)人據(jù)此獲得了新的執(zhí)行依據(jù)。由于新執(zhí)行依據(jù)并非生效判決的既判力與執(zhí)行力問題，故而以此證成民事判決既判力與執(zhí)行力之二元模式，存在答非所問之缺陷。由此可見，一元論在我國并不存在難以克服的規(guī)范障礙，以《變更、追加規(guī)定》為代表的司法實踐可借助一元論得以證成、賦權(quán)和反思。

余論：反思穿透式審判思維

無論是在理論上否定既判力相對性原則在我國的存在和作用，抑或是以蓋然性等標(biāo)準(zhǔn)建立起既判力與執(zhí)行力二元論，都是以大幅度擴張執(zhí)行力主體范圍，特別是徑行變更和追加被執(zhí)行人為初衷和目標(biāo)。其背后是穿透式審判思維的貫徹。隨著《民法典》時代的到來，訴訟效率理應(yīng)以實體和程序公正的實現(xiàn)作為當(dāng)然前提。穿透式審判思維在美好的愿景下存在超越甚至背離民事實體權(quán)利保護的隱憂，而且在結(jié)果上無法達成糾紛的一次性解決并有效克服“案多人少”。當(dāng)既判力相對性在執(zhí)行程序中失語，當(dāng)法人格徑行在執(zhí)行中被刺破，其所“穿透”的不僅是既判力和執(zhí)行力相對性，更是對《憲法》第13條、《民法典》第3條、《刑事訴訟法》第12條、公司法基本原則以及當(dāng)事人主義訴訟體制轉(zhuǎn)型的偏離甚至背離。

《民法典》的頒布實施為執(zhí)行力主體范圍的科學(xué)劃定提供了重要契機。十三屆全國人大常委會于2018年9月將民事強制執(zhí)行法列入立法規(guī)劃二類項目，并確定由最高人民法院作為牽頭起草單位。經(jīng)過近四年的起草工作，十三屆全國人大常委會第三十五次會議初次審議了《中華人民共和國民事強制執(zhí)行法（草案）》（以下簡稱《執(zhí)行法（草案）》）。正如最高人民法院院長周強向全國人大常委會所作的說明，《執(zhí)行法（草案）》是對攻堅執(zhí)行難的制度經(jīng)驗的全面總結(jié)，以鞏固發(fā)展執(zhí)行法治成果為目標(biāo)。不僅如此，上述全面總結(jié)和鞏固發(fā)展應(yīng)充分保護當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益。與最高人民法院于2021年底提交的送審稿相比，《執(zhí)行法（草案）》整體刪除關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的執(zhí)行規(guī)定。例如，送審稿第252條曾規(guī)定：“被執(zhí)行人個人財產(chǎn)不足以清償執(zhí)行依據(jù)確定的個人債務(wù)的，人民法院可以執(zhí)行其與配偶的共同財產(chǎn)。（第1款）在婚姻存續(xù)期間登記到配偶名下的不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)益，可以推定為被執(zhí)行人與配偶的共同財產(chǎn)。（第2款）與被執(zhí)行人共同生活的配偶占有的動產(chǎn)，可以推定為被執(zhí)行人與配偶的共同財產(chǎn)，但該動產(chǎn)明顯屬于配偶個人使用的除外。（第3款）配偶認為前兩款規(guī)定的財產(chǎn)屬于其個人所有的，可以依據(jù)本法第四十三條提出異議。（第4款）”《 執(zhí)行法（草案）》刪去上述規(guī)定充分體現(xiàn)出《民法典》第1064條對夫妻共同財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)則的必要限制，是既判力與執(zhí)行力二元化向一元論的邁進。值得注意的是，《執(zhí)行法（草案）》第19條第2款仍舊在第4項到第6項規(guī)定對非法人組織不能清償債務(wù)時對該債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的普通合伙人、個人獨資企業(yè)投資人等主體之變更、追加；在法人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時依法對該債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的出資人予以變更、追加以及在有限合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時變更、追加未繳納或者未足額繳納出資的有限合伙人。既判力與執(zhí)行力一元論不僅能科學(xué)解釋司法實踐中有益的擴張做法，而且將訴訟實施權(quán)賦予型執(zhí)行力擴張限定在合理范圍內(nèi)，避免解決“執(zhí)行難”的同時引發(fā)“亂執(zhí)行”。相反，穿透式執(zhí)行力擴張及其反映出的穿透式審判思維無法得到一元論證成，理應(yīng)進行科學(xué)反思和有效規(guī)制。通過既判力與執(zhí)行力一元模式，憲法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法和強制執(zhí)行法形成了體系科學(xué)和邏輯一貫的法律系統(tǒng)，而法官通過依法裁判將具體生活事實不斷映射到上述法律體系的司法作業(yè)則不僅解決了某一具體民事糾紛，而且為潛在的糾紛提供了明確的預(yù)期，進而引導(dǎo)海量潛在糾紛自行消解，這或許才是“穿透”的本來之義和應(yīng)有之意。