史立梅 孫若塵

（北京師范大學 刑事法律科學研究院；法學院，北京 100875）

根據(jù)最高人民檢察院和地方檢法機關的統(tǒng)計，我國性侵害未成年人犯罪近年來呈逐年上升的趨勢①具體數(shù)鶼參見《未成年人檢察工作白皮書(2014—2019 》 , htzae:lwww.p.gr .cnh wrfbh/swsth12020O610200601_463698.shtmrZhCZa3eBex6S=1624497111675#2，且熟人作案的比例高達百分之六七十左右［1］。與陌生人作案的突發(fā)性、偶然性不同，以家庭成員、鄰居、老師、網(wǎng)友等熟人身份作案的性侵害案件，一般具有犯罪持續(xù)時間長、作案次數(shù)多、作案手段緩和、犯罪行為不易被發(fā)現(xiàn)等特點，而且在對被害人實施性侵害行為之前，犯罪人往往在一段時間里采取哄騙、利誘等方式以博取被害人的信任，使未成年被害人對其產(chǎn)生信賴或者服從。這種在性侵害犯罪實施之前進行的行為，一方面具有迷惑未成年人周圍的監(jiān)護人或者其他成年人、使其不易發(fā)覺性侵害行為的發(fā)生或者不易相信未成年人所描述內(nèi)容的作用，另一方面則具有使被侵害的未成年人產(chǎn)生“共同參與者”的錯誤認識，以降低其向他人披露性侵害行為發(fā)生的可能性，或者起到使未成年人一再回到犯罪人身邊的作用。因此，這種行為不僅僅具有犯罪預備的意義，而且具有單獨予以法律評價的必要性。目前，我國針對這種行為并沒有一個專門的名詞予以描述，也沒有相關的法律對其予以規(guī)制。域外將這種性侵害之前的行為稱為“性引誘”（grooming），許多國家和地區(qū)，包括英國、美國、德國、新加坡、韓國等，都制定了相應的法律對這種行為進行規(guī)制，這有利于在性侵害犯罪發(fā)生之前及時發(fā)現(xiàn)未成年人面臨的受害風險，從而采取有效措施預防性侵害犯罪的發(fā)生。

本文聚焦性引誘行為的基本范疇，注重厘清其在性侵害犯罪中所起到的具體作用，通過實證考察我國性侵害未成年人犯罪中的性引誘行為，借鑒國外有效經(jīng)驗，嘗試在法律層面打擊和減少這種以性侵害為目的刻意接近未成年人的行為，以期有效降低未成年人遭受性侵害的風險，更好踐行最有利于未成年人原則中特殊和優(yōu)先保護未成年人的宗旨。

一、性引誘行為的基本范疇

（一）性引誘行為的概念界定

自20世紀80年代西方性犯罪學及臨床治療學的有關學者提出性引誘行為這一概念以來，有關該詞語的含義界定就一直處于爭議之中。具有代表性的觀點有制造環(huán)境說［2］以及早期行為修飾說［3］。前者是指行為人創(chuàng)造一個具備孩子、行為人和虐待行為三種因素的環(huán)境；創(chuàng)造這一環(huán)境的目的包括接觸孩子、獲得孩子的追隨，并避免犯罪行為遭受披露。后者則定義為，通過修飾增加未來性侵犯可能性的早期不當行為。近年來，脫敏說［4］也占據(jù)了重要的學術位置，該說法將性引誘行為定義為成人為獲得兒童的信任，通過一系列修飾行為，實現(xiàn)降低兒童抑制性侵犯或虐待敏感度的過程，最終目的是使受害者對不當行為或關系不敏感。上述觀點雖然對性引誘行為的具體界定各不相同，但其中都包含了此類行為的一些基本特征，比如該行為在目的上指向的是對未成年人實施性侵害，在行為內(nèi)容上側(cè)重于強調(diào)行為人針對未成年人實施的一些不當交往行為，在行為方式上重在與兒童建立相對隔離、孤立的信任或親密關系，等等。因此，本文認為性引誘行為是指以實施性侵害為目的，采取物質(zhì)或精神利益引誘，與未成年人建立不當孤立交互關系的行為。

（二）性引誘行為的主要階段

性引誘行為可以發(fā)生在很短的時間內(nèi)，但更常見的是持續(xù)、長時間的引誘行為，以讓孩子感到“舒適”從而進入一種孤立的交互關系。性引誘行為的具體步驟通常可以概括為四個階段，包括接觸和篩選潛在受害者、培養(yǎng)特殊友誼并增強交往的隔離性、性行為正?；茉旌统掷m(xù)引入身體接觸［5］。

1.接觸并篩選潛在受害者

性引誘行為的第一個階段主要表現(xiàn)為，行為人在現(xiàn)實中，或者利用虛擬社交工具篩選潛在未成年受害者，了解他們的興趣，提供幫助并接受他們的傾訴，行為人往往會把自己塑造成一位樂于傾聽、鼓勵他人的知心伙伴；或者利用受害者年齡較小、識別能力差的不足，將自己粉飾為地位尊貴或值得尊敬的人，從而獲得未成年人的信任。

2.培養(yǎng)特殊友誼并增強交往的隔離性

在選定潛在受害者之后，行為人往往會通過給予各種各樣的物質(zhì)誘惑，比如金錢、漫畫、糖果，或者給予受害者精神上的贊美、鼓勵或支持，來培養(yǎng)一種與未成年受害者的“特殊”友誼，以使受害者對行為人產(chǎn)生接納、信任甚至依賴。隨著與受害者培養(yǎng)“友誼”，行為人就已經(jīng)著手建立孤立的交互關系，隔離未成年受害者與家長、監(jiān)護人等安全來源的距離。

3.性行為正常化塑造

隨著交往關系的深入，行為人開始嘗試將性行為正?；?，比如講“成人笑話”或向未成年人展示與性行為有關的影像，并在日常交流對話中引入性主題。在這一層次中，行為人引誘的重點是性行為的正?；?，利用與受害者親近的關系，試圖引導受害者相信發(fā)生性行為是因為他們關系密切，而不是遭受侵犯［6］。

4.持續(xù)引入身體接觸

行為人利用未成年受害者的天真和信任，持續(xù)地引入更為親密的身體接觸，如撓癢癢、摔跤、擁抱等，最終實現(xiàn)與未成年人的性接觸。觸摸是性引誘行為中較為重要的手段。根據(jù)受害者的反映情況，行為人可以得知未成年人的接受程度、是否能夠接受更進一步的性行為，也即脫敏的過程——行為人會升級對孩子身體的邊界侵犯，最終誘使孩子默許進行性行為。

此外，學界還存有六步驟說和兩階段說。法律精神病學家邁克爾·韋爾納（Michel Welner）將未成年人性犯罪中的性引誘行為概括為以下六個步驟：（1）挑選受害者；（2）取得受害者的信任；（3）滿足受害者的需求；（4）孤立未成年人；（5）實施性侵害；（6）繼續(xù)保持對未成年人的控制①實際上,六步驟說與四階段說在前序環(huán)節(jié)上有相似之處,但更著重于性犯罪開始后,性犯!者利用保密和速責來保持未成年人的繼線參與和沉默等內(nèi)容。。而兩階段說則以實施性侵為節(jié)點梳理出兩個關鍵階段：第一階段是性侵前的關系初始階段，集中在誘導和環(huán)境修飾；第二階段是性侵后的維持階段，行為人通過孤立手段，保持與受害者的關系，并阻止他們披露這段關系。與四階段說不同的是，上述兩種學說都將實施性侵害之后通過孤立手段保持對未成年受害者的控制作為性引誘行為的主要階段。從廣義的角度來說，行為人對未成年被害人實施性侵害之后，為了達到長期性侵害、防止被害人披露性侵行為等目的，對被害人繼續(xù)保持孤立交往關系，確實屬于性引誘行為的一部分。但從盡早識別性引誘行為、防止性侵害實際發(fā)生的角度來看，四階段說所界定的作為性侵害犯罪鋪墊的性引誘行為更具有實踐價值。故本文側(cè)重于從狹義的角度研究性引誘行為。

（三）性引誘行為的成功因素

性引誘行為能否獲得成功，主要取決于受害者和行為人兩方面因素。（1）受害者因素。一方面是受害者自身的脆弱性。性引誘者往往會把某一類他們認為比較容易受到侵害的未成年人作為目標，比如孤獨、缺乏自信和對他人信任的未成年人，性侵犯者會利用這些未成年人的脆弱性，并最終實現(xiàn)性引誘行為。另一方面，性引誘行為中的孤立交互關系，容易導致受害者的心理默示。身處性引誘模式中的受害者會有一種陷入了與性引誘者親密關系之中的心態(tài)，性引誘者能夠利用這種動態(tài)的關系以及性接觸的生活化舉動，控制受害者；潛移默化下，受害者會趨于默示接受，認為修飾行為不過是表達親密的一種體現(xiàn)；無論是明示公開地還是內(nèi)心潛意識地，如性引誘行為受害者表示“出于某種原因，感覺我必須和他親近”，則受害者可能由于羞愧、尷尬、害怕判斷或陷入麻煩而默示接受［7］。（2）行為人因素。主要表現(xiàn)在性引誘者與受害者家庭或社區(qū)之間的信任。如性引誘較為常見的模式是性引誘者與受害者的父母成為朋友，取得父母的信任，最終目的是讓受害者的監(jiān)護人對性引誘者感到舒服從而放松警惕，性引誘者可以很容易和反復地接觸到他們的孩子，甚至獲得與之外出過夜等機會；或者性引誘者通過參與社區(qū)組織來獲得社區(qū)的信任，并向社區(qū)中的人提供幫助，這往往會減少“他人對潛在風險的看法”［8］。

此外，網(wǎng)絡技術也減少了性引誘行為的成本。通過粉飾、匿名的外表及大數(shù)據(jù)時代下的社交傾向，性引誘者很容易尋找獵物。在線環(huán)境缺乏監(jiān)護人監(jiān)管和完整的保護環(huán)境，使得性引誘行為的實施幾無障礙［9］。

二、我國性侵害未成年人犯罪中性引誘行為實證考察

上述有關性引誘行為的概念、階段和成功因素的分析均借鑒了域外學者的研究，其在我國本土是否也有相同或類似的表現(xiàn)，是否具有研究的必要性，尚需結(jié)合我國性侵害未成年人犯罪案件進行實證考察。本部分擬對裁判文書網(wǎng)的宏觀數(shù)據(jù)進行總體分析，以揭示性引誘行為在我國性侵害未成年人犯罪案件中存在的大致比例和基本特點。

（一）研究設計

為了更好地了解我國性侵害未成年人犯罪的現(xiàn)狀，筆者在裁判文書網(wǎng)摘錄統(tǒng)計了近三年（2018年—2020年）性侵害未成年人的有關案件判決書。考慮到一審判決書最為詳細并且能夠反應案件全貌，因此將檢索文書限定在了一審判決書；檢索了與性侵害案件最為密切相關的三個罪名，即強制猥褻罪、強奸罪和猥褻兒童罪。具體的檢索模式為：使用裁判文書網(wǎng)高級檢索模式，將“已選條件”限定為“全文：未成年人；案由：強制猥褻、侮辱罪/強奸罪/猥褻兒童罪；案件類型：刑事案件；審判程序：刑事一審；文書類型：判決書；裁判日期：2018－01－01 TO 2020－12－31”。根據(jù)案由不同分三次進行了檢索，因為使用了“全文：未成年人”的檢索條件，可能會出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人系未成年人而被害人是成年人這種違背檢索初衷的樣本，因此在檢索完成后進行了二次人工識別，最終得到有效樣本1783份，包括1105件強奸罪，占比62%；419件猥褻兒童罪，占比23%；196件強制猥褻罪，占比11%；63件以上三類罪名交織數(shù)罪情形，占比4%。

（二）研究分析

1.基本信息的分析

在被害人年齡方面，性侵害未成年人犯罪中被害人年齡偏小是一個不容忽視的現(xiàn)狀，880件樣本的被害人年齡在14周歲以下，占比49%；即便除去猥褻兒童罪的有效樣本419件后，被害人年齡在14周歲以下的占比也達到了30%。278件樣本的被害人年齡在10周歲以下，占比16%；68件樣本的被害人年齡在6周歲以下，占比4%，其中被害人年齡最小的樣本為3周歲。

在被害人性別方面，應當注意性侵害男性未成年人案件已經(jīng)從偶發(fā)個案上升到占有一定比例，除去統(tǒng)計性別無意義的“強奸罪“后，剩余有效樣本678份，其中性別為女性的樣本為633份，男性的為40份，剩余5份系多名被害人，既有男性被害人也有女性被害人；綜合以上數(shù)據(jù)，男性被害人所占比例達7%。

綜上所述，對于性引誘行為而言，被害人年齡越小，越缺乏對外界事物的正確認知和判斷能力，性引誘的難度越低；而同性之間的性引誘行為與日常交往行為更難以區(qū)分，更具有隱蔽性。從被害人的性別和年齡分布狀況來說，我國性侵害未成年人犯罪與性引誘行為之間具有較大的兼容性，但尚不能說明性引誘行為存在的真實狀況。

2.行為手段和社會關系的分析

在行為手段方面，行為手段“緩和”占比達三成，且行為手段緩和指向的對象多為14周歲以下的被害人，515件樣本的手段為緩和，1268件樣本的手段為暴力。而在所有的“行為手段為緩和”的樣本中，被害人年齡在14周歲以下的件數(shù)為443，占比86%；被害人年齡在10周歲以下的件數(shù)為149，占比29%；被害人年齡在6周歲以下的件數(shù)為37，占比7%。

在侵害次數(shù)和持續(xù)時間方面，多次侵犯和長時間持續(xù)侵犯所占的比例在20%至30%。其中，556件樣本的侵害次數(shù)是“多次”，1227件樣本的侵害次數(shù)是“一次”；1308件樣本的持續(xù)時間為“短暫”，占比73%；373件樣本的持續(xù)時間為“一年內(nèi)”，占比21%；93件樣本的持續(xù)時間為“一年以上”，占比5%；持續(xù)時間最長的樣本為10年。

在加害人與受害者社會關系方面，熟人作案占比高達七成左右，相熟、密切的社會關系中，朋友、同學、師生看護、鄰居和親屬等較為常見。1196 件樣本為熟人作案，占比67%，其中“朋友、同學”的比例達到17%，“網(wǎng)友”的比例達到16%；如果合并幾個類似的項，同村、鄰居關系的比例為19%，師生看護關系的比例為11%，親屬（包括父親與繼父）關系的比例為10%。

在侵害行為是否借助虛擬社交工具的使用和侵害行為實施前后是否具備施惠行為方面，使用虛擬的社交工具及施惠行為雖有交叉，但去掉重疊部分，二者在總體上也達到了樣本量的20%。238 份樣本使用了虛擬社交工具，并最終為侵害行為的發(fā)生提供了一定的幫助，占比達13%，其中有3份樣本體現(xiàn)為虛擬的網(wǎng)絡直播；1545份樣本無虛擬社交工具的使用。203份樣本具備相關施惠行為，占比達11%，施惠行為包括提供零花錢、游戲、作業(yè)輔導和工作機會等。

綜上所述，熟人作案、手段緩和、多次作案、虛擬社交、施惠行為等均屬于性引誘行為中的典型因素，但是單獨的某一方面因素尚不足以說明性引誘行為的實際發(fā)生，比如熟人作案中也有采用暴力手段的，陌生人作案也有采用緩和手段的，多次作案未必是針對熟悉的同一被害人，虛擬社交可能僅作為認識的途徑不一定包含性引誘的過程，施惠行為也可能是陌生人實施的，等等。因此，欲得到有關性引誘行為的實際發(fā)生情況，還需要對以上因素進行交叉對比分析。

3.性引誘行為的分析

行為手段“緩和”的樣本為515件，占比為29%；如果增加侵害次數(shù)“多次”為篩選條件，會得到298件樣本，即在行為手段“緩和”樣本中，有58%的比例伴隨著侵害次數(shù)為“多次”，二者有較為密切的伴隨關系。再增加篩選條件“熟人作案”，會得到241件樣本，換言之，在行為手段“緩和”、侵害次數(shù)“多次”的樣本中，有81%的比例伴隨著“熟人作案”，三者也同樣具備較為密切的關聯(lián)。而以上述三個基本條件篩選到的241件樣本中，被害人年齡在14周歲以下的樣本為213件，占比88%，說明14 周歲以下的年齡段系“緩和”“多次”和“熟人”性侵案發(fā)的重災區(qū)。在這241件樣本中，具備施惠行為的樣本為63件，占比26%；使用社交網(wǎng)絡工具的樣本為46件，占比19%；統(tǒng)計到交往時間的樣本為17件，占比7%。

如果嚴格將同時具備施惠行為、使用社交網(wǎng)絡、行為手段緩和、侵害次數(shù)多次、熟人作案看作性引誘行為的識別標準，有103件有效樣本符合，占總樣本的6%；換言之，這103件樣本即為具備性引誘行為的案件。如果將行為手段緩和、侵害次數(shù)多次和熟人作案作為性引誘行為的識別標準，有241件樣本符合，占總樣本的14%；即在總樣本1783件案件中，至少存在103件明確具備性引誘行為的案件以及138件較大概率具備性引誘行為的案件。

綜上可見，伴隨著性引誘行為的性侵害案件在我國并非是偶發(fā)個案，也并非是危言聳聽的極少數(shù)情況，而是實實在在呈一定比例出現(xiàn)、值得關注的現(xiàn)象?；谛砸T行為對性侵害犯罪的隱藏、掩飾功能，實踐中不排除性侵害犯罪已經(jīng)實際發(fā)生但尚未被揭露、追究的情況。此外，根據(jù)上述數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果，性引誘行為的對象年齡多為14周歲以下的低齡未成年人，這種持續(xù)、誘惑型的行為模式會極大地危害低齡未成年人的身心健康，需要引起足夠的關注、重視和研究。

（三）研究結(jié)果與思考

本文通過對文書數(shù)據(jù)的實證考察，揭示了性引誘行為在性侵害未成年人犯罪中存在的客觀情況。被告人之所以能夠長期、多次針對同一或不同被害兒童實施猥褻、強奸等罪行，在很大程度上可以歸因為其實施的性引誘行為所起的掩飾作用。雖然實踐中不同性侵害案件中的性引誘行為與性侵害行為實際發(fā)生的時間間隔可能長短不同，但在類似的熟人作案、多次作案、手段緩和的性侵害案件中，基本上還是包含了上述性引誘行為的四個層次。如果可以在性侵害發(fā)生之前的前序步驟中將此過程切斷，或者在性侵害案件發(fā)生之初就能及時發(fā)現(xiàn)犯罪事實，勢必可以防止性侵害罪行的最終發(fā)生或者持續(xù)發(fā)生，切實避免或者減少未成年人因此而受到的生理或心理傷害。

較為遺憾的是，目前發(fā)生在我國的針對未成年人的性侵害行為很難在前序步驟階段或者早期被發(fā)現(xiàn)和切斷，對于性引誘行為也缺乏必要的違法性評價和相應的處罰機制。在我國現(xiàn)有的法律體系之下，諸如挑選未成年受害者、給受害者以物質(zhì)或精神上的誘惑、與被害人建立孤立交往關系、給被害人出示與性有關的色情圖片或影像資料、與被害人進行與性有關的聊天或談話（進行正常的性教育除外）等行為，只要尚未達到猥褻、強奸的程度，均不具有獨立的法律評價意義（包括行政法和刑法評價），其不僅不是單獨成立的違法或犯罪行為，甚至連性侵害行為的預備或從重處罰情節(jié)都算不上。違法性評價及相應處罰機制的缺失，使我國法律對性引誘行為缺乏一般威懾和預防功能，對于行為人而言，只要其不實施接觸未成年人性器官的猥褻、強奸行為，其就一直處于不受法律追究的安全地帶，這為其有足夠的時間和機會對被害人完成全部性引誘步驟并最終實施性侵害行為提供了便利。

三、性引誘行為的域外法律規(guī)制

毋庸諱言，我國法律上對性引誘行為缺乏相應的規(guī)制是實踐中缺乏對此類行為進行及時識別、阻斷的源頭。應該說，性引誘行為不是一蹴而就的，其需要一系列步驟，被害人與行為人“一對一”的孤立交互關系的建立也需要時間，如果能在前序步驟中進行阻斷、在關系尚未形成之時予以披露，勢必能避免后序嚴重危害的發(fā)生。因此，欲對此類行為進行有效防治，首先應對其進行法律上的否定性評價并設立相應的懲處機制。在這方面，域外的立法經(jīng)驗可以為我們提供一定的借鑒。

（一）域外有關性引誘行為的立法概況

目前，世界上有很多國家對性引誘行為進行了立法上的規(guī)制。如英國在2003年的《性犯罪法》第15條中，明確規(guī)定了性引誘犯罪的具體情形，主要表現(xiàn)為以性侵害未成年人為目的，與不滿16 周歲的未成年人至少發(fā)生兩次會面或者對話，有此行為者可能面臨6 個月（簡易罪）或者10年（可訴罪）以下的監(jiān)禁刑罰①參見Sezaal Ofieneea Acn 200s( Aa enscnol ) Sectior l5,。此后本條款經(jīng)過數(shù)次修改，尤其是2015年的修改將“至少發(fā)生兩次會面或?qū)υ挕睖p少為“一次以上”②參見Sezaal Ofieneea Acn 200s( Aa enscnol ) Sectior l5,，使得性引誘犯罪的法網(wǎng)更為嚴密。

德國刑法中有關性引誘的規(guī)定并不局限于未成年人，成年人也可能成為對象，其第174條（對被保護人的性濫用）中有具體規(guī)定；該條第1款和第2款包括結(jié)合身體接觸的性行為，第3款則規(guī)定了未達到身體接觸的性行為③參見ShonkelSchroden/Elistle , 30.Aua，2019, SGB § 174 Rn 1.2.；第1款和第2款的法定刑相同，相比之下，第3款的法定刑較低；這可以被認為是考慮到了伴隨身體接觸的情況可能被認定有更高的風險。

美國法典第18篇第2252A條對“與兒童色情材料相關的犯罪行為”進行了規(guī)定，其中的（a)款第6項規(guī)定，“為誘使或說服未成年人參加非法活動（諸如成年人與未成年人之間的性接觸），而通過網(wǎng)絡、郵寄、運輸?shù)热魏畏绞较蛭闯赡耆朔职l(fā)、提供或發(fā)送任何關于未成年人從事性行為的影像資料”的行為，將受到5年以上20年以下的監(jiān)禁刑罰④參見18 US Code § 2252A(a)6.。

而在亞洲，2007年修訂的《新加坡刑罰典》在376條增加規(guī)定E款，即“針對16周歲以下未成年人的性引誘犯罪”⑤參見 Singapore Penall Code( Chagpter 224 ) , as amended 2007, 376E.，旨在保護越來越多的年輕互聯(lián)網(wǎng)用戶免受在網(wǎng)絡平臺上徘徊的成人性掠食者的攻擊［10］；韓國《兒童和青少年性保護法》中的第15－2條系對性剝削對話的規(guī)定，該條是通過第17972號法令在2021年3月23日增補入律的，是韓國為了防治性引誘行為所做的努力⑥帷國《兒澈和青少年性保護法》第 I5-2條規(guī)定,以性剝削兒童和青少年目的進行持續(xù)可謝會導致未成年人羞恥成者厭惡對話的,處三年以下有期徙刑或者三千萬元(約合人民幣156000元)以下罰故。。

上述國家雖然對性引誘行為的具體界定不完全相同，但相同之處在于均將性引誘行為界定為獨立的犯罪行為并給予較重的刑罰處罰，并且根據(jù)其近年來的發(fā)展呈現(xiàn)出從傳統(tǒng)線下性引誘行為的犯罪化到網(wǎng)絡時代線上性引誘行為的犯罪化趨勢，使保護未成年人免受性侵害的法律更適應時代發(fā)展的需求，在嚴密法網(wǎng)的同時，也賦予了執(zhí)法機構更多的權力來有效預防性侵害未成年人案件的發(fā)生。

（二）域外有關性引誘行為的立法啟示

對于性引誘行為的防治而言，立法僅僅是個開端，法律所希望達到的效果能否在實踐中獲得實現(xiàn)，在很大程度上取決于立法本身的科學性與合理性。域外有關性引誘行為的立法在實施過程中遇到的困境對我國而言，無疑有較強的警醒作用。問題主要集中于性引誘行為的認定：沒有明確的性引誘定義和有效的測量性引誘的方法，對性引誘行為的判斷可能會陷入依賴主觀臆測的困境中。例如，一名在美國內(nèi)華達州拉斯維加斯被定罪的性犯罪者試圖對他的定罪提出上訴，理由是一名心理學家提供的關于他性引誘行為的證詞不可靠，他的辯護律師聲稱，“性引誘并不是一門被證明的科學，你怎么能看出我的當事人就是在想這個問題的呢？”［11］這種主觀認定的問題確實存在，因為一個人是在為性犯罪做準備，還是僅出于對孩子的友愛而實施的無害行為，是無法在性引誘的早期階段進行明確客觀判斷的。由于很難明確區(qū)分對兒童的友好行為是否出于邪惡的動機，這可能會導致無辜的談話和行動被定為犯罪。

有域外學者主張通過進一步明確性引誘行為的定義并列舉常見情形來解決上述困境。其認為性引誘行為應該被定義為“可以增加未來性侵犯可能性的早期不當行為”，在修飾過程中，有兩個標準必須被滿足：一是被評估的行為本身必須是不適當?shù)?；二是屬于性引誘行為的下列情形之一，具體如：（1）任何關系的性化，比如成年人與孩子進行性對話（父母為孩子提供性教育除外）或讓孩子接觸明確的性材料，如色情圖片或電影；（2）不適當?shù)亩Y物（產(chǎn)生生理羞恥感或違背社會倫理，比如鄰居或老師購買的比基尼或胸罩）；（3）與孩子進行不恰當?shù)姆切越涣鳎ɡ绺嬖V孩子“我愛你”），特別是當成年人使用這些陳述來操縱孩子做什么時（例如“我愛你、相愛的人互相接觸吧”）；（4）不適當?shù)赜|摸孩子（例如過度撓癢癢、擁抱、摔跤、坐在膝蓋上）；（5）通過賄賂手段進行不當接觸（例如非性接觸賄賂或秘密會見未成年人）；（6）對不參與不適當?shù)慕佑|進行威脅；（7）與未成年人存在不適當?shù)墓铝㈥P系（例如行為人和受害者單獨進行不屬于正常關系的旅行）；（8）違反邊界的行為，如不當給孩子洗澡、給孩子穿衣服、和孩子睡覺、成年人只穿著內(nèi)衣，或成年人與孩子分享私人信息，特別是與性有關的信息；（9）錯誤解釋關于觸摸、接觸或性的道德標準，特別是當這些標準涉及成人—兒童的性接觸或性化的情況時［12］。

這種列舉式的解決路徑將對性引誘行為主觀目的的判斷客觀化為行為人實施的各種不當行為，對于準確認定性引誘行為具有較大參考價值，但由于列舉方式很難窮盡日常生活中所有性引誘行為的具體情形，因此難免會有所缺漏。此外，其所列舉的各種性引誘行為均以異性之間的性引誘為出發(fā)點，即將不適當行為的邊界設置為異性接觸，如不適當?shù)亩Y物表現(xiàn)為比基尼和胸罩等，未能考慮到同性之間性引誘行為與日常生活行為的邊界尺度。而實踐中的同性性侵害案件也占有相當比例，在實施同性性侵害之前，行為人也會實施性引誘行為以降低被害人的敏感度，但是同性性引誘行為更易與日常行為相混淆，更難以覺察和捕捉。如果尺度把握過嚴，可能存在把同性之間的日常行為錯誤認定為性引誘行為的危險，但如果尺度把握過寬，又可能存在放縱真正的性引誘行為并導致性侵害結(jié)果最終發(fā)生的危險。因此，在考慮性引誘行為的認定標準時，不應過于強調(diào)性別立場，而應能同時容納針對異性和同性之間的性引誘行為。

四、針對我國性引誘行為的法律規(guī)制建議

性引誘行為犯罪化的全球性立法趨勢為我國對此類行為予以法律規(guī)制提供了重要的參考和借鑒。但在效仿其他法域?qū)⒋祟愋袨橛枰苑缸锘耐瑫r，尚需結(jié)合我國實際狀況進行本土化改造。與域外大多數(shù)國家刑法對犯罪的界定所采取的“立法定性、司法定量”方式不同，我國刑法一直采取立法定性加定量的方式界定犯罪，只有情節(jié)比較嚴重的行為才能被作為犯罪處理。性引誘行為作為性侵害犯罪的前序步驟往往情節(jié)較輕且尚未造成嚴重后果，若將其包含的所有步驟和行為均一概界定為犯罪行為，顯然違背刑法作為社會治理最后手段的謙抑性原則。因此，“行政處罰—刑事制裁”的性引誘行為階梯式規(guī)制較為符合我國現(xiàn)行法律體系。此外，最好的規(guī)制是避免該行為的發(fā)生，以《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）為核心展開的預防和保護亦可包含在法律規(guī)制范圍之內(nèi)。

（一）對性引誘行為的行政處罰

《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）對于未成年人性權益的保護主要體現(xiàn)于第44條的規(guī)定①參見《治安管理處罰法》第4條:攝褻他人的,或者在公共新所故意視露身體,情節(jié)惡劣的,處五日以上十日以下拘留;我褻智力殘疾人.精神病人.不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的,處十目以上十五耳以下拘留。。根據(jù)本條規(guī)定，只有行為人針對未成年人實施猥褻這種性侵害行為的，其才承擔相應的行政責任。對于行為人在實施猥褻之前的性引誘行為，《治安管理處罰法》并未加以規(guī)定。

為增強對性引誘行為的懲戒力度，防止性侵害行為的發(fā)生，筆者認為可通過列舉的方式劃定性引誘行為與日常行為的邊界，對情節(jié)較為嚴重的性引誘行為予以行政處罰。具體而言，可在《治安管理處罰法》中增加規(guī)定：針對不滿14周歲的未成年人或者針對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，不得實施下列性引誘行為：（1）與未成年人進行與性有關的對話（正常的性教育除外）或者向其展示色情圖片或影像資料；（2）無正當理由向未成年人施惠（包括物質(zhì)層面和精神層面），或者給予其不適當?shù)亩Y物（比如暴露或突出身體敏感部位的內(nèi)衣、泳衣等）；（3）與未成年人進行不適當?shù)纳眢w接觸（比如親吻、摟抱、觸摸等）；（4）無正當理由與未成年人單獨會面、旅行；（5）對未成年人實施違反身體邊界、侵犯未成年人隱私的行為（比如不當給未成年人洗澡、穿脫衣服或要求未成年人進浴室不關門等）；（6）向未成年人歪曲關于性的道德標準；（7）其他可以增加未來性侵害可能性的不當行為。同時具有上述兩種或兩種以上情形的，或者具備上述某一種情形，情節(jié)較為嚴重的（比如向多人或多次實施某一行為），處五日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款。

（二）對性引誘行為的刑事制裁

在前述行政責任的基礎上，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）可以將最嚴重的性引誘行為界定為犯罪行為并追究行為人的刑事責任，但具體應如何界定尚需要進一步討論。首先，有觀點曾以“性引誘行為本身沒有危害，后續(xù)產(chǎn)生的性侵害行為才是危害本源”質(zhì)疑性引誘行為入罪的合理性［13］，但這一觀點顯然是有失偏頗的。如前文所述，性引誘行為會對未成年人的生理和精神造成嚴重的損害，域外很多國家之所以將性引誘行為規(guī)定為犯罪行為，正是因為其自身就是造成法益侵害的危險本源并因此而具有刑事可罰性。其次，將性引誘行為評價為性侵害犯罪的預備行為并不妥當，這主要是因為雖然《刑法》第22條規(guī)定了預備犯的普遍處罰原則，但在司法實踐中，基于實踐理性只有極少數(shù)企圖侵害重要法益的重大犯罪的預備犯才會受到追究和懲處［14］，故如果僅將性引誘行為作為性侵害犯罪的預備行為進行規(guī)制，很難達到切實保護未成年人的效果。最后，將性引誘行為作為性侵害犯罪的從重或加重處罰情節(jié)加以規(guī)制也不妥當，因為這樣會使對性引誘行為的刑法評價從屬于性侵害犯罪，從而導致刑法介入的整體滯后性，難以達到及時發(fā)現(xiàn)并且阻斷性引誘行為升級為性侵害犯罪的法律效果。

基于以上分析，筆者認為，可以在《刑法》第236、237條規(guī)定的性侵害犯罪基礎上增加規(guī)定性引誘罪，即針對不滿14周歲的未成年人，或者負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員針對已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，實施性引誘行為，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這里的情節(jié)惡劣，可參照上述《治安管理處罰法》中的相關規(guī)定，比如行為人同時具備（1）至（7）中三種或三種以上情形，或者持續(xù)或反復實施某一種行為，給未成年人身心造成較大傷害；或者曾經(jīng)因上述行為而受過行政處罰，等等。

（三）對性引誘行為的預防和保護

除了在法律上對性引誘行為給予否定性評價并要求行為人承擔相應的法律責任之外，家庭、學校、社會、國家也應承擔起對未成年人免受性引誘行為侵害的保護責任，防患于未然。新修訂的《未成年人保護法》對于未成年人的家庭保護、學校保護、社會保護、網(wǎng)絡保護、政府保護、司法保護進行了較為全面的規(guī)定，其中很多條款針對未成年人的性保護作出了規(guī)定，比如針對侵害未成年人身心健康行為的強制報告制度、違法犯罪人員信息查詢制度、父母等監(jiān)護人對未成年人的照管義務、學校幼兒園對未成年人的性教育義務、社會組織或個人維護未成年人身心健康的義務、網(wǎng)信部門為未成年人提供安全且健康的網(wǎng)絡環(huán)境的義務，等等。但是，從總體上來說，上述規(guī)定過于分散和宏觀，且主要針對性侵害且性騷擾行為，對于針對未達性同意年齡的未成年人的性引誘行為尚未納入其中。與上述行政法、刑法的規(guī)定相呼應，現(xiàn)階段我國可將性引誘違法犯罪行為的相關內(nèi)容納入《未成年人保護法》的規(guī)定之中，以引起家庭、學校、社會、國家各層面對此類行為的警惕。未來可考慮將未成年人性保護的內(nèi)容獨立成章，將各種保護措施予以細化，以切實防范、及時發(fā)現(xiàn)、有效懲處性引誘、性騷擾、性侵害等違法犯罪行為，為未成年人的性安全構筑一道堅實的屏障。