王貞會 蔡沐鈴

（中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院；刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、引言

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和普及，越來越多的未成年人參與到網(wǎng)絡(luò)生活中，但是網(wǎng)絡(luò)空間的隱蔽性、家長監(jiān)護管教盲區(qū)與未成年人自我保護意識的不足共同催發(fā)了網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的恣意增長，近年來國內(nèi)頻繁出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪①中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護基金和北京眾一公益基金會共同發(fā)布的《2021年性侵害兒查案例統(tǒng)計及防性侵害教育調(diào)查報告》顯示,2021年我國曝光性侵害兒童案例223起,受害兒童逾569人,這意味著平均每天有1.5個兒童膻受性-害。其中通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)生的性侵害為17起,包括錢上作案和線下作案(網(wǎng)友約見面后實越性侵害),在新人作案中占比10.63%,在案例總致中占比了7.62條。。一般而言，網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人是指通過互聯(lián)網(wǎng)、社交平臺、網(wǎng)絡(luò)游戲等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對未成年人實施性侵害行為，主要包括接觸型網(wǎng)絡(luò)性侵害與非接觸型網(wǎng)絡(luò)性侵害兩種類型。其中，接觸型網(wǎng)絡(luò)性侵害，又稱線下作案型的網(wǎng)絡(luò)性侵害，是指行為人將互聯(lián)網(wǎng)作為工具從而為實施針對未成年人的性侵害犯罪提供便利，誘騙、脅迫、威嚇未成年被害人在線下見面并對其實施性侵害。非接觸型網(wǎng)絡(luò)性侵害，又稱線上作案型的網(wǎng)絡(luò)性侵害，是指行為人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中通過引誘、欺騙、脅迫或者威嚇等手段要求未成年人展示隱私部位、發(fā)送隱私照片、做出某種性舉動等“隔空猥褻”類的性侵害犯罪。這種在網(wǎng)絡(luò)上對未成年人進行的性暗示、性引誘或者性脅迫行為，實際上給未成年人的身心健康造成更為嚴重的傷害。

我國近年來發(fā)生的針對未成年人的非接觸型網(wǎng)絡(luò)性侵害犯罪行為日趨突出，引起公安司法機關(guān)的高度重視和社會各界的廣泛關(guān)注。如何有效懲治網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪成為我國司法實踐面臨的一大難題。美國性侵害未成年人犯罪案件頻發(fā)，近年官方統(tǒng)計的網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人報告數(shù)據(jù)高達6813萬起①參見"美國國家尖蹤和受剝削兒童中心"官網(wǎng), kalpallww.misasizsgjgids orglfgr:helpanowleylbeatipline/eybeartiplinedata。美國聯(lián)邦層面通過多次制定與修改法律，形成了具有美國特色的治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪體系，并取得一定的治理成效。雖然中國與美國在法律傳統(tǒng)、制度體系等方面存在一定差別，但在網(wǎng)絡(luò)信息和數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展的背景下，都面臨著網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪治理這一共同的社會問題。美國在此方面的立法經(jīng)驗及教訓(xùn)，可以為我國完善網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪治理提供一定的借鑒和啟示②帶要說明的是,美國立法中一般使用“性剩削和性虐待"的概念來描述性侵害犯罪,而在我國法律文本和理論研究的通常語境下，主要使用“性侵害"一詞。本文在介紹美國聯(lián)邦相關(guān)立法及其主要刨度時也使用“性侵害""的概念,以交合我國立法和司法實的信就表述。。

二、美國治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪聯(lián)邦立法的沿革與特點

（一）美國治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的聯(lián)邦立法沿革

與我國法律對未成年人的年齡界定一致，美國聯(lián)邦法律對未成年人的定義也是不滿18周歲的自然人。美國聯(lián)邦層面關(guān)于網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《美國法典》有關(guān)章節(jié)以及某些專門性法律文件和司法判例當(dāng)中，大體可以分為起步期、探索期與發(fā)展期三個主要階段。

1.從1990年到2000年的立法起步期

從1969年到1979年是國際社會兒童色情“十年的瘋狂時期”以及各國對兒童色情立法態(tài)度的轉(zhuǎn)折期。在此期間，兒童色情制品的制作和發(fā)行在全球各地都呈現(xiàn)擴大發(fā)展的趨勢，美國甚至出現(xiàn)兒童色情合法化傾向。從1970年開始，美國女權(quán)主義運動開始大力批判兒童色情，引起社會各界廣泛關(guān)注性侵害未成年人的嚴重危害性，到70年代末，美國國會及州立法機關(guān)通過了專門規(guī)定兒童色情犯罪的法律，意味著兒童色情的產(chǎn)業(yè)化和開放貿(mào)易時代以及立法對成人與兒童發(fā)生性行為的寬松態(tài)度已經(jīng)結(jié)束。但是，隨著計算機操作難度降低，加上計算機內(nèi)存成本的急劇下降和互聯(lián)網(wǎng)接入速度的急劇提高，兒童色情亞文化在20世紀(jì)90年代末至21世紀(jì)初作為一種全球流行病重新出現(xiàn)［1］。

為了最大程度地遏制網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品泛濫以及針對未成年人實施的性侵害犯罪，美國從20 世紀(jì)90 年代開始制定相關(guān)立法以期實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的嚴厲打擊。1990年《兒童保護、康復(fù)及處罰促進法》旨在嚴厲打擊利用計算機來傳輸含有兒童裸露性行為視覺影像郵件的行為。1996年《預(yù)防兒童色情法》將持有兒童色情制品的行為入罪化，禁止虛擬形式的兒童色情制品，禁止描繪裸露性行為。1998年《保護兒童不受性侵犯法》要求電子通信服務(wù)提供商在發(fā)現(xiàn)明顯違反《預(yù)防兒童色情法》的情形時向有關(guān)執(zhí)法部門進行報告?？傮w而言，處在起步階段的美國網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪立法帶有明顯的國家強制和重刑主義的色彩，強調(diào)打擊犯罪和保護未成年人。

2.從2001年到2016年的立法探索期

2002 年，在阿什克羅夫特訴言論自由聯(lián)盟案③United Stsles w. Frsinklin , 785F3A136S 1Oth Cr.2015)中，美國聯(lián)邦最高法院裁定《預(yù)防兒童色情法》中關(guān)于禁止虛擬兒童色情制品和禁止描繪裸露性行為的規(guī)定與美國聯(lián)邦憲法第一修正案關(guān)于言論自由的規(guī)定相沖突而無效，這在很大程度上對已經(jīng)形成的嚴厲打擊網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的立法價值取向和社會氛圍造成嚴重的消極影響。為了應(yīng)對阿什克羅夫特訴言論自由聯(lián)盟案所造成的有關(guān)法律規(guī)定無效和缺失，美國聯(lián)邦分別在2003年和2008年通過《禁止奴役當(dāng)代兒童的起訴救濟和其他手段法》和《提供資源、官員和技術(shù)來消除對兒童的網(wǎng)絡(luò)威脅法》，目的在于加強對侵害未成年人犯罪的有效打擊，并確立了網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線制度（Cyber Tipline）。2015年，美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院在美國訴弗蘭克林案①United S1ales v. Franklin , 785 F3d 1365(10th Cir2015)中認定，對被追訴人在社交網(wǎng)站上發(fā)布的允許他人訪問其擁有兒童色情內(nèi)容之行為，理性的事實調(diào)查者可視作法律所禁止的“尋求、提供或者接收涉及明顯未成年人性行為照片”的通知或者廣告。

2016年，美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院在美國訴阿克曼案②United States v.Ackerman , 831 F.3d 1292( 10th Cir.2016 )中裁定，在法律無明確授權(quán)的情況下，美國國家失蹤和受剝削兒童中心（National Center for Missing and Exploited Children）查看被追訴人的郵件及其附件的行為違背了私人搜查原則，從而以違反美國聯(lián)邦憲法規(guī)定為由對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪中的搜查行為做出限制。美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院在判決中提出兩個重要的觀點：第一，美國國家失蹤和受剝削兒童中心是政府主體，因為該組織在法律上有義務(wù)作為官方的國家信息交換中心運作，同時政府參與該組織大部分運營工作。第二，美國國家失蹤和受剝削兒童中心在私人搜查之外擴大范圍而進行的搜查行為觸犯了美國聯(lián)邦憲法第四修正案的規(guī)定?？傮w來看，這個時期美國聯(lián)邦層面有關(guān)治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的立法，呈現(xiàn)出美國國會大力打擊網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的激進立法與聯(lián)邦法院以違反憲法規(guī)定為依據(jù)的保守判決之間常常產(chǎn)生沖突的特征。

3.從2017年開始進入立法的較快發(fā)展期

自2017年開始，虛假、極端等社會不良信息大量充斥在網(wǎng)絡(luò)空間，自由派指責(zé)網(wǎng)絡(luò)平臺對有關(guān)不良網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容和網(wǎng)絡(luò)生態(tài)治理的不作為加深了美國社會分裂，而網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容和生態(tài)環(huán)境的治理行動又引發(fā)了保守派言論自由擁護者的反抗［2］。美國1996年《通信規(guī)范法》第230條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對平臺上第三方發(fā)布的信息內(nèi)容享有豁免權(quán)，但實踐中這一規(guī)定飽受詬病。為了整治美國社會中利用網(wǎng)絡(luò)實施非法性交易活動和性侵害未成年人犯罪日趨嚴重的現(xiàn)實狀況，2018年，美國聯(lián)邦政府通過《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)現(xiàn)代化法》《允許各州和受害者打擊網(wǎng)絡(luò)性交易法》等法律，進一步加強了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。同年，美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院通過美國訴鮑威爾案③United States v.Powell , 925 F.3d 1(1th Cir.2018）又適度放開了網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的監(jiān)管手段，指出在法律無明確授權(quán)的情況下，美國國家失蹤和受剝削兒童中心查看聊天網(wǎng)站截取和轉(zhuǎn)發(fā)的屏幕截圖并不違背私人搜查原則。

美國現(xiàn)行有關(guān)網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的法律規(guī)定主要集中在《美國法典》第18 編第110 章，該法典第2251－2260A 等條文明確禁止實施與網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人有關(guān)的犯罪。聯(lián)邦法律將故意持有、分發(fā)、生產(chǎn)、觀看或接收兒童色情制品的行為定為刑事犯罪且規(guī)定了嚴厲的刑罰，包括性侵害未成年人罪④《美國法共}第2251條規(guī)定,利用計算機雇傭,使用,勸說.,誘導(dǎo),引誘或強迫未成年人參與裸露性行為用以制造色情視覺描述產(chǎn)品或傳折在線色情表演,依本法處以不少于15年且不超過0年的監(jiān)禁。、性侵害未成年人制品罪⑤《美國法典》第2252條規(guī)定,故意傳播.運輸或通過計算機.郵件等方式傳播有關(guān)未成年人參與裸露性行為或類似行為的沃覺插述,依本法處以不少于5年且不超過0年的監(jiān)夢。、兒童色情制品罪⑥《美國祛典》第2252A條規(guī)定,故意使用州際或國際貿(mào)易手段或設(shè)皓,或通過郵忤,計算機傳揚未成年人色情或包含未成年人操露性行為描述的淫穢視覺描述(包括任何照片.電影、視數(shù),圖片或計算機生成的圖像或圖片),依本法處以不少于5年且不超過20年的籃禁。、互聯(lián)網(wǎng)誤導(dǎo)性域名罪①《美國法共》第2252B條規(guī)定,故意在互聯(lián)網(wǎng)上使用具有誤導(dǎo)性的域名,以欺騙未成年人觀看互聯(lián)網(wǎng)上對來成年人布害的內(nèi)容,依本法處以罰敦或10年以下藍禁。、互聯(lián)網(wǎng)誤導(dǎo)性文字或數(shù)字圖像罪②《美國法共》第2252C條規(guī)定,任何人故意將文字或數(shù)字圖像嵌入網(wǎng)站的源代碼,以欺騙未成年人現(xiàn)看互聯(lián)網(wǎng)上對未最年人有害的材料,依本法處以罰款和20年以下控禁。。此外，第2255條規(guī)定了遭受性侵害未成年人的損害賠償權(quán)，在未成年人期間受到性侵害并因此而受到人身損害（不論該損害是否發(fā)生在未成年人時期），受害者皆有權(quán)提起民事賠償訴訟。

（二）美國治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的聯(lián)邦立法特點

1.擴大立法對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的打擊范圍

美國立法對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的打擊范圍呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢，對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪行為的規(guī)制措施也越發(fā)詳細和豐富。從《兒童保護、康復(fù)及處罰促進法》到《預(yù)防兒童色情法》的立法發(fā)展中，美國對網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的打擊范圍從傳輸有關(guān)郵件擴大到持有兒童色情制品行為，再到2003年《禁止奴役當(dāng)代兒童的起訴救濟和其他手段法》對虛擬兒童色情制品的禁止，規(guī)定了兒童色情制品包括與實際未成年人色情行為難以區(qū)分的數(shù)碼圖像，而且通過新增罪名的方式來打擊和懲罰故意在互聯(lián)網(wǎng)上使用誤導(dǎo)性域名，或者意圖欺騙未成年人瀏覽、觀看對其有害材料的犯罪行為。

2.強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任

根據(jù)美國1996年《通訊規(guī)范法》第230條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)傳輸?shù)膬?nèi)容不承擔(dān)法律責(zé)任，即賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的豁免權(quán)。2018年《允許各州和受害者打擊網(wǎng)絡(luò)性交易法》對第230條進行限制，提出第230條的豁免不包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉嫌性侵害未成年人的聯(lián)邦和州的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)審查和過濾有關(guān)性交易的內(nèi)容。不僅如此，2018年《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)現(xiàn)代化法》還具體規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對違法犯罪行為的報告義務(wù)，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際知悉網(wǎng)絡(luò)用戶犯罪狀態(tài)的不同，法律分別規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有強制報告和非強制報告義務(wù)。

3.完善治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的配套機制

美國治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的配套機制主要體現(xiàn)在以下三個方面：（1）教育培訓(xùn)青少年、青少年父母和執(zhí)法機關(guān)；（2）設(shè)立專門的政府機構(gòu)；（3）立法加強對違法者的懲罰［3］。美國聯(lián)邦立法重視未成年人權(quán)益的程序保障，通過專業(yè)機構(gòu)和配套機制加強對可能遭受網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人的保護。美國司法部設(shè)立了網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪特別工作組（Internet Crimes Against Children Task Force），專門負責(zé)處理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪問題。2008年《提供資源、官員和技術(shù)來消除對兒童的網(wǎng)絡(luò)威脅法》建立了網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線，負責(zé)審查涉嫌網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的線上報告。

三、美國聯(lián)邦立法的主要制度與實踐問題

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者報告制度

由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬化和隱蔽性等特點，網(wǎng)絡(luò)平臺正在成為性侵害未成年人犯罪高發(fā)的溫床。社會需求迫使美國政府反思網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的法律責(zé)任。在此背景下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者報告制度（Reporting requirements of providers）具有迫切的社會需求和法律正當(dāng)性。在美國，1998年《保護兒童不受性侵犯法》要求電子通訊服務(wù)提供者在發(fā)現(xiàn)任何明顯違反《預(yù)防兒童色情法》的情況時，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)法部門報告。2008年《提供資源、官員和技術(shù)來消除對兒童的網(wǎng)絡(luò)威脅法》明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者報告的制度框架，2018年《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)現(xiàn)代化法》進一步完善了該制度。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括電子通信服務(wù)提供者和遠程計算服務(wù)提供者，報告類型包括強制報告和非強制報告兩種。強制報告指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實際知悉明顯違法行為后，應(yīng)當(dāng)盡快報告有關(guān)部門。非強制報告指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知悉任何處于計劃中或者即將發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人的事實或情況，可以報告有關(guān)部門。

強制報告的內(nèi)容包括兩個方面：一是向網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線提供電話號碼、傳真號碼、電子郵寄地址等信息；二是根據(jù)相關(guān)法律涉及的事實或情況做出報告，其中包含涉嫌犯罪者的個人信息，上傳、傳播或者接收犯罪材料的歷史記錄和地理位置，明顯的網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人的圖片和完整的交流記錄等。

違背報告義務(wù)需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。首次故意違背報告義務(wù)，將被處以不超過15萬美元的罰款；第二次故意違背報告義務(wù)，將被處以不超過30萬美元的罰款。

（二）網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線制度

網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線是美國聯(lián)邦政府針對治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的集中報告系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線始于1998年，到2008年《提供資源、官員和技術(shù)來消除對兒童的網(wǎng)絡(luò)威脅法》以立法的形式規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際知悉網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人有關(guān)事實和情況，應(yīng)當(dāng)向熱線報告。美國國家失蹤和受剝削兒童中心應(yīng)當(dāng)將接收到的報告轉(zhuǎn)發(fā)給適當(dāng)?shù)膱?zhí)法機構(gòu)進行核查。美國國家失蹤和受剝削兒童中心向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供與網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人相關(guān)數(shù)據(jù)元素①數(shù)據(jù)元素包括哈希值(Hanh valus )或其他與特定圖像相關(guān)的唯一標(biāo)識符.圖像的網(wǎng)絡(luò)位置,以及其他可用于識別和阻正網(wǎng)絡(luò)兒童色情傳播的數(shù)據(jù)元數(shù)。，以督促該提供者停止進一步的圖像傳輸。

網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線制度在美國實踐中取得了一定成效。2021 年網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線系統(tǒng)收到了來自全美2930 萬份可疑性侵害未成年人犯罪報告（其中有超過2910 萬份來自網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者），提醒執(zhí)法部門關(guān)注了新增的4260多名潛在未成年人受害者②參見"美國國家失穿和變剝剛兒童中心""官網(wǎng), hntoelwww.missirngkits orgrevtheltposwleyontiplinel eyonotiplinerata。

（三）網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪特別工作組

許多網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪行為跨越美國多個州和地區(qū)。美國獨特的政治體制導(dǎo)致聯(lián)邦和各州之間關(guān)于網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的法律規(guī)定存在差異或者跨區(qū)域執(zhí)法協(xié)作不暢，這就需要不同層面、不同地區(qū)的執(zhí)法機構(gòu)聯(lián)合開展有關(guān)犯罪調(diào)查工作。

1998年，美國司法部設(shè)立網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪特別工作組，旨在幫助州和地方執(zhí)法機構(gòu)有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人案件。2008年《提供資源、官員和技術(shù)來消除對兒童的網(wǎng)絡(luò)威脅法》規(guī)定，每個州至少設(shè)立一個網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪特別工作組，組成人員包括州和地方調(diào)查人員、檢察官、法醫(yī)專家和教育專家，工作內(nèi)容包括：（1）構(gòu)建多司法管轄、多機構(gòu)的伙伴關(guān)系；（2）為父母、教育工作者、檢察官、執(zhí)法部門以及其他有關(guān)人員提供法醫(yī)檢查和調(diào)查援助服務(wù)；（3）對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪有關(guān)的線索進行調(diào)查并起訴；（4）制定處理搜集證據(jù)的程序，建立起訴標(biāo)準(zhǔn)。

（四）實踐中存在的一些問題

美國聯(lián)邦立法初衷是通過加強網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管義務(wù)和構(gòu)建專業(yè)化的政府機關(guān)，提升網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪治理水平，但是在實踐中以上法律制度沒有完全取得預(yù)期效果，而且在一定程度上催生了其他問題。

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者報告主動性差且提供的信息較片面

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者難以真正主動履行報告義務(wù)。在美國，長期以來存在一種批判，認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往優(yōu)先考慮用戶的權(quán)利，即使有授權(quán)，也不總是愿意向執(zhí)法部門提供及時的信息［4］。由于法律規(guī)定報告以“實際知悉”為前提，倘若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有“實際知悉”，則不承擔(dān)強制報告義務(wù)。這意味著技術(shù)平臺既沒有尋找網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的商業(yè)動機（更高的管理成本），也沒有相應(yīng)的法律動機（搜尋可能會觸發(fā)報告責(zé)任要求）［5］。

提供者報告信息片面，難以促進犯罪調(diào)查。即使提供者發(fā)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人的材料并提交報告，該報告的內(nèi)容仍由其“自行決定”。法律對報告內(nèi)容的強制性越小，也就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的報告內(nèi)容被視為政府機構(gòu)搜查根據(jù)的可能性越小，從而避免報告受到第四修正案的制約。這就使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在不全面報告的可能，報告信息的片面性更導(dǎo)致實際開展犯罪調(diào)查成效低下。

2.網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線審查存在違憲風(fēng)險且成效不佳

網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線的審查行為與美國憲法第四修正案關(guān)于私人搜查規(guī)定之間的關(guān)系成為當(dāng)前制度發(fā)展必須解決的問題。自美國訴阿克曼案之后，網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線進行的審查行為被認定為憲法第四修正案的管轄范疇。但是，在沒有法律授權(quán)的情況下，美國國家失蹤和受剝削兒童中心是否可以審查哈希匹配技術(shù)檢測到的文件（特指報告人員在報告時沒有審查的文件），法律并沒有明確的規(guī)定［6］。

網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線對逮捕、起訴犯罪的幫助作用不顯著。從美國國家失蹤和受剝削兒童中心官網(wǎng)的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，2021年網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線收到了近三千萬份報告，但是該熱線只協(xié)助了其中的22 170項報告請求，后期刑事調(diào)查反饋僅有4037名性犯罪者被逮捕。如果將接收到的報告數(shù)量作為分母，將實際逮捕人數(shù)作為分子，2021年該制度的司法成效轉(zhuǎn)換率低至0.0137%。

3.特別工作組配套措施不足且容易造成工作人員身心創(chuàng)傷

網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪特別工作組配套措施不足。專業(yè)工作組的方式理論上能夠提高打擊網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人案件調(diào)查和起訴的效率，但實踐研究發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人案件的調(diào)查人員在工作中面臨缺乏支持性的工作關(guān)系和員工流動率高的挑戰(zhàn)，加上案件數(shù)量大，導(dǎo)致工作資源、人手和培訓(xùn)不足［7］。

網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人調(diào)查人員容易產(chǎn)生繼發(fā)性創(chuàng)傷應(yīng)激。繼發(fā)性創(chuàng)傷應(yīng)激類似創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙的癥狀，但它是由間接接觸創(chuàng)傷材料而產(chǎn)生的。網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪特別工作組的工作人員每天面對多種多樣的網(wǎng)絡(luò)性侵害。一項關(guān)于網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪特別工作組工作人員中繼發(fā)性創(chuàng)傷應(yīng)激情況的大規(guī)模調(diào)查表明，大約四分之一的受訪者面臨嚴重的繼發(fā)性創(chuàng)傷應(yīng)激［8］。

四、對我國網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪治理的幾點啟示

基于未成年人保護主體的多樣性，有效且負責(zé)的治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪政策應(yīng)當(dāng)全面且綜合，讓性犯罪者認為不值得冒被逮捕和被監(jiān)禁的風(fēng)險獲取犯罪預(yù)期收益，進而減少性犯罪者犯罪幾率。父母是未成年人保護的第一責(zé)任人，政府、教育機構(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者和其他商業(yè)公司同樣需要承擔(dān)保護責(zé)任［9］。完善我國治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的制度體系，應(yīng)當(dāng)立足我國現(xiàn)實情況，建立“事前預(yù)防—事中處理—事后救濟”的網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪綜合治理體系。具體而言，健全網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人有關(guān)規(guī)則是預(yù)防犯罪的基礎(chǔ)和前提，完善網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的報告和舉報機制是有效阻斷犯罪蔓延的重要舉措，提升網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人救濟與社會治理能力是降低犯罪的社會危害性和保障未成年人合法權(quán)益的必然選擇。

（一）健全網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人相關(guān)事前預(yù)防規(guī)則

1.完善網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪刑事立法規(guī)定

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，性侵害未成年人犯罪的行為樣態(tài)也愈發(fā)多樣，發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)場景中的性侵害未成年人犯罪案件日趨增多。性侵害未成年人犯罪不僅包括網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品、兒童色情表演等方式，而且包括性虐待、性引誘、性旅行和性行為模擬等方式。對于性虐待、性引誘和性行為模擬等行為的處罰，《中華人民共和國刑法》中難以找到相應(yīng)的依據(jù)。

基于兒童利益保護最大化的理念，未來對未成年人性權(quán)利的保障不能僅停留在懲罰強奸和強制猥褻行為上，從權(quán)利保護發(fā)展的角度看，將性虐待、性引誘等行為列入法律懲罰范圍具有必要性。從國際層面看，以性引誘行為入刑為例，很多國家將性引誘作為獨立犯罪，而非作為強奸、猥褻和色情制品犯罪的準(zhǔn)備行為［10］。從國內(nèi)層面看，預(yù)備行為實行化的立法趨勢也為性引誘入刑提供了路徑支持。在當(dāng)前社會風(fēng)險形勢下，刑法保護前置化有利于提升刑法的法益保護效果，刑事立法呈現(xiàn)出預(yù)備行為實行化的趨勢。特別在網(wǎng)絡(luò)犯罪問題上懲治犯罪預(yù)備行為的必要性更加突出。網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪的特點是其對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的依賴性極強，為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪準(zhǔn)備技術(shù)工具、制造技術(shù)條件等預(yù)備行為在犯罪中發(fā)揮重要作用。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延的勢頭，就應(yīng)從刑事對策的角度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的形勢變化，對網(wǎng)絡(luò)犯罪采取“打早打小”的基本策略，在犯罪既遂之前甚至預(yù)備階段加以規(guī)制，而不能放任其蔓延［11］。例如，《刑法修正案（九）》新增非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，專門懲罰設(shè)立相關(guān)網(wǎng)站、通訊群組、發(fā)布信息的行為及其預(yù)備行為。網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪存在擴散快、打擊難、技術(shù)復(fù)雜等特點，將性引誘等預(yù)備行為列入刑罰懲戒范圍具有現(xiàn)實社會需求潛力。

2.加強未成年人使用網(wǎng)絡(luò)的制度規(guī)則建設(shè)

完善我國網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪預(yù)防不僅要著眼于刑事立法改革，而且要加強未成年人使用網(wǎng)絡(luò)的規(guī)則建設(shè)，減少網(wǎng)絡(luò)不良和違法信息傳播，幫助未成年人健康上網(wǎng)。一方面，應(yīng)當(dāng)完善網(wǎng)絡(luò)信息分類分級管理規(guī)則?！毒W(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》中規(guī)定鼓勵正面信息，禁止違法信息，采取措施防范和抵制不良信息。雖然當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)信息分級分類對“不良信息”的范圍進行了規(guī)定，包括“散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的”，但是對于預(yù)防網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪而言不夠全面。應(yīng)當(dāng)重點著眼于對“不良信息”的范圍進行精細化規(guī)定，細化“可能引發(fā)未成年人模仿不安全行為和違反社會公德行為、誘導(dǎo)未成年人不良嗜好”的信息范圍，歸納拓展可能造成網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪且對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)造成不良影響的信息內(nèi)容，增加網(wǎng)絡(luò)信息劃分的可操作性。另一方面，應(yīng)當(dāng)加強家庭對未成年人正確使用網(wǎng)絡(luò)的義務(wù)和責(zé)任，強化父母作為未成年人保護第一責(zé)任人的身份。完善《中華人民共和國家庭教育促進法》中的監(jiān)護人網(wǎng)絡(luò)保護義務(wù)，監(jiān)護人不僅應(yīng)當(dāng)預(yù)防未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)，而且應(yīng)教育未成年人健康上網(wǎng)，當(dāng)未成年人在網(wǎng)絡(luò)上遇到違法侵害時及時遏制危害行為，保護未成年人合法權(quán)益。

（二）完善網(wǎng)絡(luò)性侵害犯罪的報告和舉報機制

1.落實網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強制報告責(zé)任

2020年5月，最高人民檢察院等九部門頒布《關(guān)于建立侵害未成年人案件強制報告制度的意見（試行）》，表明我國開始探索建立侵害未成年人案件強制報告制度，規(guī)定國家機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)行使公權(quán)力的各類組織及法律規(guī)定的公職人員，密切接觸未成年人行業(yè)的各類組織及其從業(yè)人員具有強制報告義務(wù)，但缺少對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的報告規(guī)定。2021年6月修訂施行的《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）進一步完善了強制報告制度，第80條強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對未成年人實施違法犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)立即停止向該用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，保存有關(guān)記錄，并向公安機關(guān)報告。

從現(xiàn)有的法律條文看，我國對網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人案件并沒有建立行之有效的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強制報告制度，沒有明確報告義務(wù)的內(nèi)容，也沒有規(guī)定未履行義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式。提供者主動發(fā)現(xiàn)并報告網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪行為不僅能夠提高網(wǎng)絡(luò)性侵害案件的偵破效率，而且能夠做到防患于未然，當(dāng)犯罪分子在網(wǎng)絡(luò)上對未成年人進行性引誘時快速捕獲其違法犯罪的痕跡，從而避免更嚴重的損害發(fā)生。沒有規(guī)定未履行義務(wù)的法律責(zé)任，提供者報告義務(wù)的效力難以得到保障，導(dǎo)致《未成年人保護法》第80條在大部分情況下難以落實。

應(yīng)當(dāng)進一步完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者強制報告制度，可以在《未成年人保護法》中明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的兩種報告義務(wù)：一是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)現(xiàn)用戶實際涉嫌網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人行為時，負有向公安機關(guān)及時報告的強制性義務(wù)，若違反該義務(wù)則需承擔(dān)一定刑事法律責(zé)任；二是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)現(xiàn)用戶涉嫌網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪行為處于預(yù)備階段時，可以向公安機關(guān)及時報告，沒有及時舉報并不必然承擔(dān)刑事法律責(zé)任。

2.構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報監(jiān)管體系

兒童性侵問題不是刑事司法制度中特有的問題。性侵是一個多元的問題，因此需要廣泛而多維的解決方案［12］。美國網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報熱線可以在網(wǎng)絡(luò)用戶之間建立新的聯(lián)系，聯(lián)通父母、網(wǎng)絡(luò)使用者、媒體、商業(yè)機構(gòu)和執(zhí)法部門，提升網(wǎng)絡(luò)性侵害舉報效率。當(dāng)前，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的舉報監(jiān)管存在“九龍治水”的困境，缺乏專門針對網(wǎng)絡(luò)性侵害的舉報中心，多主體舉報體系導(dǎo)致舉報的分散化和低效率。因此，可以考慮在我國建立類似的網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報機制，將治理網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的多方主體通過專門中心緊密結(jié)合，提升未成年人保護效益。

網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪舉報機制應(yīng)實現(xiàn)接受舉報、舉報轉(zhuǎn)發(fā)、防護宣傳、定向監(jiān)管的功能。第一，接受來自網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和公眾關(guān)于網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人行為的舉報，并將舉報進行記錄、整理，形成有跡可尋的報告。第二，在接收到舉報并進行記錄研判后，要將相關(guān)的違法主體信息和違法行為轉(zhuǎn)發(fā)給公安機關(guān)或司法機構(gòu)，將案件交由國家機關(guān)處理。第三，在日常工作中，要加強關(guān)于未成年人網(wǎng)絡(luò)權(quán)益保護的相關(guān)宣傳，倡導(dǎo)公眾共建共治健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，呼吁公眾及時舉報相關(guān)違法犯罪行為。第四，應(yīng)當(dāng)具備定向監(jiān)管的功能，定期通過網(wǎng)絡(luò)檢索發(fā)現(xiàn)可能涉嫌網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人的情況并及時請求有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供幫助。

（三）提升網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人救濟與社會治理成效

1.完善性侵害未成年人精神損害賠償制度

《美國法典》第2255 條明確規(guī)定了性侵害未成年人犯罪被害人有權(quán)提起民事?lián)p害賠償訴訟，其中也包括了網(wǎng)絡(luò)性侵害未成年人犯罪的民事?lián)p害賠償。隨著被害人保護認識加深，在性侵害未成年人犯罪中，司法重點逐漸從以被告人為核心的懲罰邏輯向以被害人為核心的救濟邏輯轉(zhuǎn)變，各國司法開始重視對性侵害犯罪被害人的救濟與賠償。

近些年，我國刑事附帶民事訴訟請求精神損害賠償從之前絕對意義的不予受理轉(zhuǎn)變?yōu)橐话悴挥枋芾?，為提起精神損害賠償打開了突破口。2021年，上海寶山區(qū)人民檢察院支持被害人提起的關(guān)于精神損害賠償?shù)母綆袷略V訟，最后判決被告人支付精神撫慰金人民幣3萬元。但是當(dāng)前性侵害未成年人精神損害賠償?shù)陌讣饕莻鹘y(tǒng)的性侵害案件，沒有包含網(wǎng)絡(luò)性侵害的新類型。從充分保護未成年人利益的角度，推進性侵害未成年人精神損害賠償，一方面要完善法律和司法解釋，明確性侵害未成年人精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ裕涣硪环矫嬉浞挚紤]網(wǎng)絡(luò)性侵害的危害性，網(wǎng)絡(luò)性侵害對未成年被害人造成的身心傷害不亞于其他性侵害未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)通過精神損害賠償彌補被害人傷害。

2.全面推進未成年人保護檢察公益訴訟制度

檢察機關(guān)未成年人保護公益訴訟是指當(dāng)案件涉及未成年人保護、危害不特定未成年人的合法權(quán)益和身心健康時，檢察機關(guān)以公益訴訟起訴人的身份提起的公益訴訟，包括民事公益訴訟、行政公益訴訟和刑事附帶民事公益訴訟等。色情表演、性侵視頻等淫穢信息的傳播損害未成年人身心健康，使其形成不正確的性觀念，甚至誘發(fā)未成年人性犯罪。而且因為網(wǎng)絡(luò)的匿名性和傳播性，這些淫穢信息不止局限于特定對象，更通過網(wǎng)絡(luò)平臺傳播至不特定的未成年人群體，因此有必要通過檢察機關(guān)未成年人保護公益訴訟對網(wǎng)絡(luò)平臺進行管制。

在未成年人網(wǎng)絡(luò)保護方面，檢察機關(guān)可以聯(lián)合網(wǎng)信辦、公安等機關(guān)對未成年人使用頻率較高、未成年人權(quán)益容易受到侵害的網(wǎng)絡(luò)平臺和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行監(jiān)督檢查，針對發(fā)現(xiàn)的未成年人個人信息保護漏洞、傳播未成年人淫穢視頻和性侵害性引誘未成年人等問題向監(jiān)管部門發(fā)出檢察建議，要求加強未成年人網(wǎng)絡(luò)安全管理。針對利用網(wǎng)絡(luò)嚴重侵害未成年人利益的情況，例如大量傳播未成年人淫穢視頻等行為，檢察機關(guān)有義務(wù)向未履行監(jiān)管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)提起檢察建議或公益訴訟，從信息傳播端減少網(wǎng)絡(luò)性侵害犯罪，達到源流治理的效果。