潘潤全，趙楊

（1.新疆政法學(xué)院法學(xué)院，新疆圖木舒克 843900；2.遼寧省朝陽市中級人民法院，遼寧朝陽 122000）

《中華人民共和國民法總則》第十條（以下簡稱《民法總則》第十條）規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！弊?017 年頒布以來，《民法總則》第十條已存在3 年多，并為2021 年1 月1 日生效的《中華人民共和國民法典·總則編》第十條（以下簡稱《民法典·總則編》第十條）所沿用。①雖然這為民族習(xí)慣的適用提供了契機(jī)，但在司法中仍存在一些問題。通過對民事裁判案例的分析發(fā)現(xiàn)規(guī)范適用以及相關(guān)理論解釋的困境，并尋找解決出路，這具有重要的學(xué)術(shù)及現(xiàn)實意義。

一、民事裁判中民族習(xí)慣適用的情形

截至2020 年10 月20 日，筆者在裁判文書網(wǎng)上輸入關(guān)鍵詞“民族習(xí)慣”“《民法總則》第十條”，共檢索出17 條結(jié)果，合并重復(fù)性類案后，主要涉及“活人墓穴”“新墳隨祖墳而葬”“蘭州拉面館之間距離”的爭議。

其一，“活人墓地”。村民與村民小組達(dá)成向其支付對價以保留“活人墓穴”的協(xié)議。一審法院認(rèn)為該協(xié)議符合民族習(xí)慣，并依據(jù)《民法總則》第十條無法律從習(xí)慣，認(rèn)定該協(xié)議有效。而村民認(rèn)為該協(xié)議違反了《中華人民共和國土地管理法》第二條及第六十三條，應(yīng)屬無效。二審法院支持村民的訴求，認(rèn)定該協(xié)議無效。其二，“新墳隨祖墳葬”。原告以被告家的祖墳侵占他家承包的山林地為由起訴要求被告將祖墳遷出，一審法院認(rèn)為根據(jù)《民法總則》第十條無法律從習(xí)慣，原告請求不符合“新墳隨祖墳而葬”的民族習(xí)慣，二審法院維持原判。其三，“蘭州拉面之間的距離”。蘭州拉面館的被告以蘭州拉面館之間的距離需超過一千米的民族習(xí)慣為由與原告產(chǎn)生糾紛，經(jīng)調(diào)解，二者達(dá)成協(xié)議：原告無條件向被告支付補(bǔ)償金。之后原告認(rèn)為該協(xié)議的簽訂存在脅迫，訴諸法院，但并未獲得支持。

上述案件存在以下特點：第一，不論少數(shù)民族還是漢族均可能存在相同的民族習(xí)慣，比如建活人墓穴、新墳隨祖墳而葬等；第二，當(dāng)事人為實現(xiàn)利益最大化，可能會適時選用民族習(xí)慣或國家法來支持自己的訴求，在“活人墓穴”“新墳隨祖墳而葬”等案中，一、二審法院根據(jù)民族習(xí)慣或國家法會得出不同的裁判結(jié)論，這為當(dāng)事人選擇對己方更有利的依據(jù)提供了可能；第三，民族習(xí)慣具有不成文性、地域性等特征，某種民族習(xí)慣是否存在、若存在應(yīng)如何對其進(jìn)行解釋等問題，這在“蘭州拉面館之間距離”糾紛中得以顯現(xiàn)；第四，由于民族習(xí)慣可能涉及民族內(nèi)部問題，實踐中公權(quán)力機(jī)關(guān)在處理這類案件時可能會有意回避，從而曲解或曲用《民法總則》第十條。

二、民事裁判中民族習(xí)慣適用的困境

民事裁判中，當(dāng)事人、法院等可能在民族習(xí)慣的概念理解、規(guī)范適用等方面存在一定問題，這導(dǎo)致民族習(xí)慣陷入適用無序的困境。

（一）民族習(xí)慣的認(rèn)定困境

首先，民族習(xí)慣具有不確定性。因為民族習(xí)慣多不成文，有無該習(xí)慣以及該習(xí)慣中的一些認(rèn)知差異應(yīng)如何解釋都不確定；而且“十里不同風(fēng)，百里不同俗”，同一民族在不同地方的習(xí)慣可能存在差異，這都增加了不確定性。其次，民族習(xí)慣與非民族習(xí)慣的界限模糊。比如一些生活習(xí)慣屬于民族習(xí)慣還是非民族習(xí)慣，是否可以按族別、地域等標(biāo)準(zhǔn)去劃分呢？可能很難，因為一些生活習(xí)慣為漢族與少數(shù)民族共有，比如“活人墓穴”“新墳隨祖墳而葬”等。不僅一些少數(shù)民族有這些習(xí)慣，一些漢族也有，不僅一些少數(shù)民族地區(qū)有這些習(xí)慣，一些非少數(shù)民族地區(qū)也有。民族習(xí)慣的不確定性、模糊性影響著運用民族習(xí)慣進(jìn)行裁判的說服力、可接受性以及司法公正。

（二）民族習(xí)慣的運用困境

法官對民族習(xí)慣與法律的適用邏輯存在問題。比如“（2020）云26 民終465 號民事判決書”中法官認(rèn)為：“雙方依照法律和當(dāng)時當(dāng)?shù)卣吆兔褡辶?xí)慣……不違反當(dāng)時的政策及民族習(xí)慣”，這與《民法總則》第十條中“法律優(yōu)先，習(xí)慣劣后”的適用邏輯不符。法官應(yīng)先找法，若有法則無需運用民族習(xí)慣，若無法則再運用民族習(xí)慣評價該行為。雖然這種邏輯錯誤在該案的二審中得到糾正，認(rèn)為該案的合同行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但是這種理解誤區(qū)在一些其他案件中并未得到糾正。比如“（2019）內(nèi)0429 民初3341 號民事判決書”“（2018）湘31 民終1049 號民事判決書”中法院并未先運用物權(quán)法等相關(guān)規(guī)定，而直接以“新墳隨祖墳而葬”、尊重少數(shù)民族習(xí)慣等為依據(jù)進(jìn)行裁判，這可能有?！睹穹倓t》第十條的規(guī)定。

三、民事裁判中民族習(xí)慣適用的困境成因

民族習(xí)慣適用困境的生成，與概念認(rèn)知、規(guī)范適用等方面上未能提供有效的理論構(gòu)建及制度供給密切相關(guān)。

（一）民族習(xí)慣認(rèn)定困境的成因

首先，學(xué)界對民族習(xí)慣的概念界定不清，難以為實踐提供理論構(gòu)建。學(xué)者們認(rèn)為：民族習(xí)慣是在一定社會環(huán)境下個體或群體因生產(chǎn)生活需要而被反復(fù)適用的行為模式或準(zhǔn)則；[1]習(xí)慣是一定范圍內(nèi)社會主體表現(xiàn)出來的一種行為或心理模式的客觀描述。[2]雖然在學(xué)界已經(jīng)形成了民族習(xí)慣的概念，但從對其定義來看，并未能體現(xiàn)民族習(xí)慣與一般習(xí)慣的特殊性。這導(dǎo)致理論可能難以指導(dǎo)實踐，比如“新墳隨祖墳而葬”可能既符合民族習(xí)慣的定義，也符合非民族習(xí)慣的一般習(xí)慣的定義。理論上未能很好界定民族習(xí)慣，實踐中便對此難以識別，這導(dǎo)致法院在判斷某些行為是否屬于民族習(xí)慣時只能停留在感性層面，從而產(chǎn)生爭議。

其次，民族習(xí)慣具有不成文性，且缺乏權(quán)威性解釋機(jī)構(gòu)，所以在適用時會產(chǎn)生識別的不確定以及解釋的模糊性。比如“蘭州拉面館之間距離”的糾紛中對何種面館可以被認(rèn)定為蘭州拉面館存在爭議，雖然《民法總則》將習(xí)慣視為在缺少法律規(guī)定時的裁判依據(jù)，但從具體案件來看，何為習(xí)慣以及何為民族習(xí)慣只能在個案中依靠審判人員的經(jīng)驗來判斷。

最后，民族習(xí)慣具有民族性、地域性。每個民族的習(xí)慣都根植于其所賴以生存并凝結(jié)著該民族精神的文化傳統(tǒng)，[3]某些習(xí)慣為某些或某個民族特有，并可能僅在某個或某些地區(qū)具有，缺乏普遍適用性。有些案件中可能因未把握住民族習(xí)慣的特征，而將不具有民族性或地區(qū)性特征一般習(xí)慣認(rèn)定為民族習(xí)慣。

（二）民族習(xí)慣運用困境的成因

1.民族習(xí)慣運用時的特殊利益考量

民族習(xí)慣具有民族性，不同于《民法總則》第十條中的一般習(xí)慣。法院在處理涉及民族習(xí)慣的糾紛時可能有特殊利益的考量。在處理“新墳隨祖墳而葬”的糾紛中，法院之所以未適用物權(quán)法相關(guān)規(guī)定而依據(jù)民族習(xí)慣進(jìn)行裁判的原因可能是，喪葬中民族習(xí)慣保護(hù)的利益大于物權(quán)法保護(hù)的利益。日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在20 世紀(jì)60 年代提出了“利益衡量原則”的法學(xué)方法，可用于指導(dǎo)司法裁判，具體的運用規(guī)則為：以個人利益為起點，在社會利益基礎(chǔ)之上，聯(lián)系群體及制度利益，并對制度利益進(jìn)行綜合衡量后得出妥當(dāng)結(jié)果，即對當(dāng)事人的利益是否予以保護(hù)。[4]依據(jù)“利益衡量原則”可知，“新墳隨祖墳而葬”的民族習(xí)慣可能代表群體利益，而物權(quán)法中土地使用者的權(quán)利是制度利益，比較二者可能成為法院判斷個案或類案處理是否公正以及是否可接受的慣性思維。此外，“新墳隨祖墳而葬”中雖然土地承包經(jīng)營人的物權(quán)會受損，但物權(quán)損失可通過債的方式予以救濟(jì)。民族習(xí)慣的運用多集中在熟人之間，具有群體性利益特征，爭議當(dāng)事人可能祖祖輩輩都生活在某個村落，這為法院應(yīng)否以及如何在熟人社會中運用陌生人規(guī)則的國家法帶來困惑。因為國家法的運用可能破壞熟人社區(qū)中的習(xí)慣性規(guī)則，甚至可能導(dǎo)致原有熟人秩序的瓦解，或者損害已獲得國家法支持的主體在回歸熟人秩序后其他生產(chǎn)、生活利益。所以，法院在裁判時涉及民族習(xí)慣糾紛時會考慮其中的特殊利益。

2.制度供給不足

雖然《民法總則》第十條規(guī)定了習(xí)慣應(yīng)在法律規(guī)范缺失時補(bǔ)充適用，這為民族習(xí)慣應(yīng)用于司法裁判提供了規(guī)范基礎(chǔ)，但也成為在處理有法律明文規(guī)定時需適用民族習(xí)慣時的障礙?，F(xiàn)有制度無法解決有法律明文規(guī)定時如何適用習(xí)慣的問題，凸顯制度供給不足。

首先，雖然從《民法總則》第十條來看民族習(xí)慣裁判案件是為填補(bǔ)法律漏洞而非代替法律，但實踐中存在為了實現(xiàn)個案正義，有時需逾越法律而直接適用習(xí)慣。比如“新墳隨祖墳而葬”案中，法院運用習(xí)慣對抗物權(quán)法的裁判，這可起到避免民間糾紛進(jìn)一步擴(kuò)大的作用。試想，如果法官判決習(xí)慣有悖物權(quán)法，根據(jù)原告的物權(quán)而判令被告侵權(quán)并移走墳地，那可能會引發(fā)更多社會沖突。但現(xiàn)有制度缺少對《民法總則》第十條中習(xí)慣適用的解釋或補(bǔ)充，難以滿足司法實踐的需要。其次，《民法總則》第十條規(guī)定民法法源為“法律、習(xí)慣”而舍棄了“法理”，這一定程度上限制了法理在司法裁判中的運用。一般認(rèn)為民法法源是民法的表現(xiàn)形式，成文法是普通法源，習(xí)慣與法理是補(bǔ)充法源。[5]法理介入裁判，實現(xiàn)相對合理的“超越法律”并為非機(jī)械遵循法律明文規(guī)定作出的裁判結(jié)果提供正當(dāng)性依據(jù)，成為實踐中的常見情形。[6]為了實現(xiàn)個案正義，在司法裁判中需要超越法律直接適用習(xí)慣時，可能因缺乏法理支持而喪失正當(dāng)性。比如在處理“活人墓穴”的糾紛中，一審法院承認(rèn)依據(jù)的是這一習(xí)慣進(jìn)行裁判，但二審法院則依據(jù)的是相關(guān)法律，二審法院顯然在糾正一審法院中適用法律不當(dāng)?shù)腻e誤。這種兩難的境地或與《民法總則》未將“法理”明確為民法法源有關(guān)。

3.理論難以指導(dǎo)實踐

在現(xiàn)有制度之下，鮮有可用于解決存在法律明文規(guī)定時如何適用民族習(xí)慣問題的理論。有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣對法律具有非法矯正功能，只要社會中存在可替代法律既定價值的且被人們普遍接受的習(xí)慣，司法便可運用習(xí)慣或習(xí)慣法矯正法律之價值非法。[7]康特諾維茨認(rèn)為法官依據(jù)制定法無法形成確信時，應(yīng)依照自由法進(jìn)行裁判，在民事訴訟中聽任當(dāng)事人雙方的申請來免除法官遵守國家規(guī)范的義務(wù)。[8]雖然已有觀點多從自然法的法理來解釋這一問題，但可能仍難以指導(dǎo)民事裁判。第一，雖然運用自然法審理案件在紐倫堡審判中已有實踐，但這種審判有特殊性，在日常性司法實踐中鮮有嘗試，尤其缺乏將自然法置于制定法之上的明文性制度，使之難以將自然法運用到司法實踐中。第二，假設(shè)可以將自然法運用到司法裁判中用于矯正制定法，由于自然法的不成文性，又會使法官將自然法作為擴(kuò)展自由裁判權(quán)新工具，且不排除濫用可能。第三，如何在個案中確定法律的非法性以及習(xí)慣的普遍接受性又是另外一個難題。因為民族習(xí)慣的地域性和民族性，可能難以實現(xiàn)普遍接受。所以，目前亟待提出與現(xiàn)有制度相銜接的理論

四、民事裁判中民族習(xí)慣適用困境的應(yīng)對之策

為有效解決民事裁判中民族習(xí)慣適用的困境，需從現(xiàn)有制度和未來立法角度提出應(yīng)對之策。雖然未來的相關(guān)立法可徹底解決這一問題，但現(xiàn)有之策可起到緩解與過渡的作用。

（一）現(xiàn)有之策

1.發(fā)揮調(diào)解的作用

調(diào)解制度可有效規(guī)避裁判中需嚴(yán)格遵守《民法總則》第十條中“法律優(yōu)先，習(xí)慣劣后”的規(guī)定，只要求當(dāng)事人之間同意調(diào)解，并且認(rèn)可依民族習(xí)慣達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。如上述“蘭州拉面館之間距離”糾紛中在民間調(diào)解下當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成賠償協(xié)議,法院的裁判結(jié)果也表明對該調(diào)解的尊重與認(rèn)同。在民族習(xí)慣立法難以推進(jìn)的現(xiàn)實下，訴前或訴中的調(diào)解將是民族習(xí)慣運用到司法裁判中的可行之策。當(dāng)然，調(diào)解也有一定局限，若在訴中當(dāng)事人不同意調(diào)解，法院則不能組織調(diào)解。

2.發(fā)揮人民陪審制度的作用

《中華人民共和國人民陪審員法》第15 條規(guī)定，案情復(fù)雜或者有其他情形的，可以讓人民陪審員參與庭審。這為處理涉及民族習(xí)慣的糾紛提供了人民陪審的制度基礎(chǔ)。在涉及民族習(xí)慣的糾紛中，當(dāng)事人可以申請人民陪審員。若由熟知民族習(xí)慣的公民擔(dān)任人民陪審員，可以在一定程度上擬補(bǔ)審判員在識別、理解或解釋民族習(xí)慣時的知識缺失，從而提高裁判結(jié)果的可接受性。人民陪審作為一項見之于中國國情構(gòu)建起的制度，在保證司法的公正、民主等方面起著積極的作用。在面對個體理性與公眾理性的沖突時，人民陪審起著平衡作用。[9]民族習(xí)慣體現(xiàn)了特定地域特定個體的理性，而國家法體現(xiàn)了全體公眾的理性，人民陪審制度可緩解二者在司法裁判中可能存在的沖突。

3.正確認(rèn)知民族習(xí)慣

正確認(rèn)知民族習(xí)慣是實踐中進(jìn)行準(zhǔn)確裁判的重要因素。民族習(xí)慣可被視為習(xí)慣的一種，即習(xí)慣的類型中除了民族習(xí)慣外，還包含非民族習(xí)慣，比如商事習(xí)慣、民俗習(xí)慣等。民俗習(xí)慣是不區(qū)分民族在生產(chǎn)生活中公認(rèn)的習(xí)慣。比如“新墳隨祖墳而葬”“活人墓穴”可能被視為民俗習(xí)慣而非民族習(xí)慣，因為很多民族都有該習(xí)慣，這便失去民族性而成為民俗。民族習(xí)慣應(yīng)具有符合特定地方特定人群的共通價值特征，即民族習(xí)慣可為特定地方特定人群提供同一的行為標(biāo)準(zhǔn)。比如“蘭州拉面館之間的距離”可能是回族等特有的習(xí)慣，可被視為民族習(xí)慣。雖然《民法總則》第十條中并未區(qū)別民族習(xí)慣與非民族習(xí)慣，但若法官在民事裁判中能正確認(rèn)知民族習(xí)慣在解釋主體、適用范圍以及特殊利益等方面的不同，可能會更有利于做出合理裁判。

（二）未來之策

1.賦予法官更大的自由裁量權(quán)

首先，擴(kuò)大法官自由裁量的范圍。如果案件裁判結(jié)果與公眾在道德、經(jīng)驗等直覺上產(chǎn)生強(qiáng)烈沖突，那么此時批評性意見會給裁判機(jī)關(guān)帶來壓力。[10]民族習(xí)慣是構(gòu)成特定群體道德及經(jīng)驗的重要內(nèi)容，因此會出現(xiàn)“新墳隨祖墳而葬”案中法官運用習(xí)慣而非物權(quán)法的情況。雖然嚴(yán)格司法要求限制法官的自由裁量權(quán)，但可能不能一刀切。因為“習(xí)慣對法律的非法矯正功能”[7]，“利益衡量原則”要求法律規(guī)定存在漏洞或不周延時，法官需根據(jù)案情進(jìn)行價值位階的衡量以及利益的取舍，從而確定優(yōu)先保護(hù)的利益或當(dāng)事人。[11]《民法總則》第十條的規(guī)定容易造成明文性法律與民族習(xí)慣在用于處理案件時的沖突，為了實現(xiàn)個案正義以及社會的可接受，在處理民族習(xí)慣糾紛時應(yīng)給予法官更大的自由裁量權(quán)。

2.民族習(xí)慣與軟、硬法相銜接

民族習(xí)慣需要與立法（硬法）及軟法相銜接，將民族習(xí)慣的解釋主體以軟法或硬法的方式加以確立，以解決民族習(xí)慣口頭形式、理解多樣、缺乏國家強(qiáng)制力等問題。

雖然目前有些民族習(xí)慣已被立法確認(rèn)，但多數(shù)民族習(xí)慣仍在國家法（硬法）之外。《民法總則》第十條中規(guī)定習(xí)慣的適用過于原則化，加之缺少習(xí)慣或民族習(xí)慣適用配套的法律法規(guī)，使得民事裁判中在認(rèn)定和運用民族習(xí)慣時可能會陷入困境，甚至造成一審與二審法院對同一案件做出截然相反的判決。立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)可以以立法確認(rèn)、行政解釋、司法解釋、指導(dǎo)案例等方式將一些典型的民族習(xí)慣法律化，如此對民事裁判中民族習(xí)慣運用障礙的化解以及理解分歧化解均具有積極作用。

民族習(xí)慣也可以鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)條例等軟法形式確立。第一，雖然軟法難以成為裁判的直接依據(jù)，但其可用于調(diào)解以及司法裁判中的舉證。比如《柒百南江鄉(xiāng)規(guī)民約》中將婚姻、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)等侗族的民族習(xí)慣收錄其中。[12]再如果洛藏區(qū)“斯巴”調(diào)解中成功率達(dá)到97.7%，采用地方習(xí)慣的當(dāng)事人達(dá)到91%。[13]第二，法律未經(jīng)解釋不得適用，依據(jù)《民法總則》第十條，在沒有法律時可依據(jù)習(xí)慣，此時的習(xí)慣便是法律，同樣面臨解釋的問題。雖然民族習(xí)慣多以口頭形式呈現(xiàn)，并且一般不存在制定主體，但有些少數(shù)民族習(xí)慣已經(jīng)納入村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)定。民事裁判中因民族習(xí)慣的解釋發(fā)生爭議時，法院可根據(jù)民族習(xí)慣的表現(xiàn)形式確立解釋主體。比如，村委會或居委會等解釋村規(guī)民約或居規(guī)民約中的民族習(xí)慣，行業(yè)協(xié)會等解釋行業(yè)規(guī)定中的民族習(xí)慣，并將這些解釋主體的意見作為法官裁判時的參考。

五、結(jié)語

《民法典·總則編》第十條中將習(xí)慣明確為民法法源，這在一定程度上使得民族習(xí)慣在司法裁判中煥發(fā)新生機(jī)。雖然對民族習(xí)慣的研究已有很長時間，但“習(xí)慣”入法時間較短，之后的實踐中可能會出現(xiàn)概念理解、規(guī)范適用等方面的新問題?，F(xiàn)有法律制度應(yīng)對實踐中的新問題雖然可以在一定程度上緩解民族習(xí)慣與國家法之間的緊張關(guān)系，但解釋論只能起到過渡作用。若欲根本上解決這一問題，可能還需要從立法論角度突破，尤其是否需要修正或補(bǔ)充《民法典·總則編》第十條中“法律優(yōu)先，習(xí)慣劣后”的規(guī)范。

注釋：

①雖然本文為了體現(xiàn)與時俱進(jìn)，標(biāo)題中用的是《民法典·總則編》第十條，但由于《民法典》在2021 年1 月1 日才生效，所以筆者在2020 年10 月撰寫本文時在裁判文書網(wǎng)上檢索關(guān)鍵詞仍為“《民法總則》第十條”；同時為了正文的統(tǒng)一敘述，文中亦主要使用“《民法總則》第十條”。