滕 騰，張 正

(中共四川省委黨校 法學(xué)教研部，成都 610072)

2021年1月，新修訂的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)通過立法形式確立“首違不罰”制度。(1)《中華人民共和國行政處罰法》第33條第1款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”但由于相關(guān)立法實施時間較短，所以理論上對“首違不罰”制度缺乏統(tǒng)一認識。有學(xué)者認為，“首違不罰”體現(xiàn)了以人為本和柔性執(zhí)法理念[1]。有學(xué)者提出，“首違不罰”是對行政執(zhí)法人性化方面的探索，是行政執(zhí)法發(fā)展的新趨勢，有利于促進“服務(wù)型政府”建設(shè)[2]59。但也有學(xué)者認為，“首違不罰”可能導(dǎo)致第三人利益與公共利益的沖突，進而損害公共利益[3]。有學(xué)者提出，其可能催生“以教代罰”之“懶政”現(xiàn)象，削弱執(zhí)法主體的自由裁量權(quán)[4]143-153。實務(wù)中，各執(zhí)法部門適用“首違不罰”制度缺乏統(tǒng)一標準。特別是對“首違”的界定和適用均有所不同，從而導(dǎo)致裁量結(jié)果差異較大。筆者認為，“首違不罰”制度是法治國家、法治社會、法治政府一體化建設(shè)的創(chuàng)新性舉措，有利于促進“放管服”改革，規(guī)范行政自由裁量權(quán)，推動人性化執(zhí)法。因此，“首違”的界定和適用，必須遵循合法性原則和比例原則，以行政處罰裁量基準為基礎(chǔ)，從時間要素、首次認定、適用范圍、構(gòu)成要件和再犯情形五個方面進行具體認定和適用，從而促進“首違不罰”制度發(fā)揮功能作用，規(guī)范行政處罰行為，推行柔性執(zhí)法，進而推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

一、構(gòu)建“首違不罰”制度的現(xiàn)實意義

“首違不罰”制度是根植于我國本土實踐產(chǎn)生的內(nèi)生性現(xiàn)代行政執(zhí)法制度，其以社會主義社會、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和中國特色社會主義法治理論為基礎(chǔ)，既保有傳統(tǒng)的行政法法理，又吸收了中國特色法治理論，具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。

第一，以習(xí)近平法治思想為核心。習(xí)近平總書記強調(diào)：“必須堅持以人民為中心的發(fā)展思想，把增進人民福祉、促進人的全面發(fā)展作為發(fā)展的出發(fā)點和落腳點?！薄笆走`不罰”制度的確立，改變以往“以罰代刑”以及濫罰等問題，也積極回應(yīng)人民群眾反映強烈的社會問題，對于保護人民利益、增進人民福祉發(fā)揮著重要作用。堅持以人民為中心，是習(xí)近平法治思想的核心要義，也是全面推進依法治國的力量源泉。只有把人民擺在最高位置，才能保障人民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等各項權(quán)利不受侵犯，保證人民的經(jīng)濟、文化等各方面權(quán)利得到真正落實。

第二，以“柔性執(zhí)法”理念為基礎(chǔ)。“首違不罰”制度的確立，正是法治政府“柔性執(zhí)法”理念的集中體現(xiàn)。“柔性執(zhí)法”是將發(fā)生頻率少、危害程度低、社會影響小的輕微違法行為列入免罰清單，免于對輕微違法行為的行政處罰?！叭嵝詧?zhí)法”是現(xiàn)代“服務(wù)型政府”依法行政的基本方式，是一種人性化的行政執(zhí)法行為?！叭嵝詧?zhí)法”既可以減輕行為人的思想負擔，又有利于提升行政執(zhí)法效率。

第三，以規(guī)范自由裁量權(quán)為法律追尋。有學(xué)者認為，“首違不罰”制度的本質(zhì)是將行政機關(guān)自由裁量權(quán)的范圍降到最低[2]64。但事實上，“首違不罰”制度擴大了行政機關(guān)自由裁量權(quán)的范圍，行政機關(guān)可以在法律法規(guī)允許范圍內(nèi)制定免責(zé)清單、免罰清單，酌情對危害后果輕微的行為不予處罰?！笆走`不罰”制度有利于明晰適用情形，規(guī)范執(zhí)法程序，減少人情化、任意化執(zhí)法，使自由裁量權(quán)的行使更加規(guī)范化、合法化、合理化。

第四，以處罰與教育相結(jié)合為方式。作為行政處罰目的的懲罰和預(yù)防，并非并列關(guān)系，懲罰只是前提性限制，而預(yù)防才是真正的價值性追求[5]?！笆走`不罰”制度確立的根本目的是通過批評教育等手段讓違法主體知錯、認錯、改錯、少錯，從源頭上降低違法事實發(fā)生，增強全民法治觀念，緩和行政機關(guān)與行政相對人之間的關(guān)系，進而實現(xiàn)執(zhí)法模式由“單向”向“雙向”轉(zhuǎn)變。

第五，以增強市場主體活力為依歸?！笆走`不罰”制度有利于減輕市場主體負擔，提高市場主體規(guī)范意識和創(chuàng)造積極性，從而形成公平合理、競爭有序的社會主義市場經(jīng)濟秩序。

二、“首違不罰”之“首違”界定差異及爭議

“首違”是“首違不罰”的首要條件和基礎(chǔ)，是“首違不罰”制度適用的前提，只有滿足“首違”才有“不罰”的可能性，才有繼續(xù)討論研究其他問題的必要性[6]。“首違不罰”制度正式確立以來，作為其主要措施的“免罰清單”已廣泛應(yīng)用于各個領(lǐng)域，并取得顯著的社會效果。但各地各部門制定的“免罰清單”在“首違”的界定上差異較大，其中包括“首違”的時間要素、首次認定、適用范圍、構(gòu)成要件和再犯情形等方面的界定。同時，“免罰清單”普遍具有多元化、低位階、原則化等特點，在實踐中難以準確界定“首違”，也引起對其合理性和合法性的爭議。

(一)關(guān)于“首違”的時間要素

時間要素是界定“首違”的關(guān)鍵，是影響“首違不罰”制度實施效果的重要內(nèi)容。時間要素主要體現(xiàn)在“首違”的周期、發(fā)生時間和改正期限三個方面。

一是“首違”的周期，即輕微違法行為在一段時間內(nèi)只發(fā)生一次，且危害后果輕微的不予處罰。在交通運輸領(lǐng)域，遼寧省交通運輸廳規(guī)定一年內(nèi)第一次發(fā)生違法行為屬于“首違”，不進行累積計算。(2)遼寧省交通運輸廳頒布的《關(guān)于在交通運輸領(lǐng)域推行包容免罰監(jiān)管機制的實施意見》規(guī)定：“在交通運輸領(lǐng)域推行包容免罰監(jiān)管機制應(yīng)當同時具備以下條件：(一)違法違規(guī)行為情節(jié)輕微，沒有造成危害后果或不良社會影響；(二)能立即整改或限期整改完成；(三)在本省范圍內(nèi)同一年度首次違法；(四)屬于《遼寧省交通運輸領(lǐng)域適用包容免罰監(jiān)管事項清單》所列情形。”成都市交通運輸局規(guī)定，事發(fā)日前兩年內(nèi)沒有因該行為被處罰的，屬于“首違”。(3)成都市交通運輸局頒布的《交通運輸領(lǐng)域不予處罰事項清單、減輕處罰事項清單、從輕處罰事項清單》規(guī)定：“事發(fā)日前兩年內(nèi)沒有因該行為被我局處罰過，屬首次違法?！焙贾菔薪煌ㄟ\輸局推出“優(yōu)駕容錯”措施，認為只要連續(xù)3個月以上在杭州市范圍內(nèi)無該違法記錄的，屬于“首違”周期范圍[7]。同時，針對“首違”的具體周期，洛陽市規(guī)定為6個月，廣東省規(guī)定為一年，深圳市規(guī)定為兩年。在稅務(wù)領(lǐng)域，有學(xué)者建議按照《稅收征收管理法》規(guī)定，以五年作為“首違”的判斷期限[8]。也有學(xué)者提出，一般違法行為周期為兩年，特別違法行為周期為五年[9]。在市場監(jiān)管領(lǐng)域，四川省市場監(jiān)督管理局規(guī)定以三年為一個“首違”周期，(4)四川省監(jiān)督管理局頒布的《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則(試行)》第5條規(guī)定：“適用本規(guī)則應(yīng)同時具備以下條件：(一)三年內(nèi)首次違反市場監(jiān)管領(lǐng)域法律法規(guī)規(guī)章；(二)危害后果輕微；(三)已主動或經(jīng)責(zé)令改正后及時改正違法行為；(四)屬于《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域‘首違不罰’清單》所列事項。”而安徽省、湖北省、昆明市等市場監(jiān)督管理部門未作出明確規(guī)定。可見，學(xué)術(shù)界和各執(zhí)法部門對同一領(lǐng)域“首違”周期的認定各不相同。筆者認為，若認定周期過短，可能會縱容違法違規(guī)行為，損害行政處罰的權(quán)威性；若認定周期過長，則不能真正實現(xiàn)“首違不罰”制度旨在教育糾正當事人問題的目的，不能充分體現(xiàn)“以人為本，執(zhí)政為民”的執(zhí)法理念。因此，需要根據(jù)實際需要和各領(lǐng)域的特征，合理界定“首違”周期范圍，進一步增強“首違不罰”制度的合理性、規(guī)范性和操作性。

二是“首違”的發(fā)生時間，即認定首次發(fā)生輕微違法行為的時間計算起點?！笆走`”時間計算起點的認定不同對行為人有不同的影響，認定時間過早會減少部分行為人“首違不罰”的適用機會，認定時間過晚會增加部分行為人“首違不罰”的適用機會。根據(jù)溫州市公安交管部門實施的“首違不罰”制度和“優(yōu)駕容錯”措施，符合條件的機動車、非機動車和交通參與者首次發(fā)生三種交通違法行為，可以免于處罰。(5)溫州市公安交管部門規(guī)定三種交通違法行為包括：機動車不按停車泊位的標識方向停放的，駕駛電動自行車未佩戴安全頭盔的，行人通過路口或者橫穿道路時低頭看手機、嬉戲等影響其他車輛或者行人通行的。深圳市公安交管部門實施“首違不罰”措施較早，規(guī)定2015年1月1日為判斷“首違”的時間起點。(6)深圳市人民代表大會常務(wù)委員會通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》第35條規(guī)定：“同時具備下列條件的，在本市注冊的機動車的所有人可以申請免除一次道路交通安全違法行為的罰款。(一)該違法行為未造成交通事故；(二)該違法行為發(fā)生之日前二十四個月內(nèi)該機動車在本市無道路交通安全違法行為記錄；(三)該違法行為僅被處以罰款處罰，且數(shù)額在五百元以下；(四)機動車注冊或者變更登記后已滿二十四個月。”而多數(shù)部門規(guī)定相同，均從實施意見或免罰清單公布之日為認定“首違”的時間起點，或者以《行政處罰法》實施之日為認定“首違”的時間起點。

三是“首違”的改正期限，即在一定時期內(nèi)責(zé)令改正違法行為?！笆走`”的改正期限對“首違不罰”制度的適用具有重要影響?！笆走`不罰”制度賦予行政機關(guān)更大的自由裁量權(quán)，并提出更嚴格的要求。“及時改正”(在一定時期內(nèi)主動或經(jīng)責(zé)令及時改正違法行為)作為衡量和判斷“首違不罰”三大要件之一，具有可操作性。但對于“及時改正”具體時限的合理界定，應(yīng)當充分考慮違法行為的具體事實、情節(jié)、改正難易程度等，使其更加符合實際情況。在司法實踐中，實務(wù)部門對“首違”的改正期限規(guī)定各不相同，如昆明市市場監(jiān)督管理局規(guī)定改正期限為十五日，(7)昆明市市場監(jiān)督管理局頒布的《昆明市市場監(jiān)管領(lǐng)域首違不罰清單的指導(dǎo)意見和事項清單》規(guī)定：“相對人收到責(zé)令改正通知書后未按時限、要求整改的，依法給予行政處罰。責(zé)令改正時間一般為十五日，法律法規(guī)另有規(guī)定除外。”國家稅務(wù)總局規(guī)定改正期限不超過三十日，(8)《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)行使規(guī)則〉的公告》第12條規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當責(zé)令當事人改正或者限期改正違法行為的，除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，責(zé)令限期改正的期限一般不超過三十日?！闭憬∩鷳B(tài)環(huán)境廳、浙江省綜合行政執(zhí)法指導(dǎo)辦公室規(guī)定改正期限最長為兩天。(9)浙江省生態(tài)環(huán)境廳、浙江省綜合行政執(zhí)法指導(dǎo)辦公室頒布的《浙江省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》第10項規(guī)定：“(1)首次被發(fā)現(xiàn)；(2)兩個工作日內(nèi)完成改正的?！边@里，兩天的改正期限是否合理，還需要進一步研究論證。

(二)關(guān)于“首違”的“首次”界定

“首違”是指首次被行政主體發(fā)現(xiàn)的違法行為人首次發(fā)生的違法行為[4]143-153。而“首次”界定是“首違”認定的核心部分，也是最難認定的部分?！笆状巍苯缍ㄖ饕w現(xiàn)在“首次被發(fā)現(xiàn)”“首次發(fā)生”和“首次發(fā)生”中“次”的認定三個方面。

一是“首次被發(fā)現(xiàn)”。“首次被發(fā)現(xiàn)”是指第一次被行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)的行政輕微違法行為。但何為“第一次”，實踐中并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定。浙江省生態(tài)環(huán)境廳、浙江省綜合行政執(zhí)法指導(dǎo)辦公室頒布的《浙江省生態(tài)環(huán)境輕微違法行為不予處罰清單(試行)》規(guī)定：“首次被發(fā)現(xiàn)包括兩種情形：一是清單生效后第一次被發(fā)現(xiàn)的；二是清單生效前第一次被發(fā)現(xiàn)，但生效后尚未作出行政處罰決定的?！薄稄V東省交通運輸領(lǐng)域免處罰免強制事項清單(第一批)》明確：“適用條件中的一年指自然年度，違法行為首次被發(fā)現(xiàn)以廣東省交通綜合行政執(zhí)法信息系統(tǒng)記錄的立案數(shù)為準，撤案的除外?！薄逗鲜〗煌ㄟ\輸領(lǐng)域“輕微不罰”“首違不罰”清單》規(guī)定：“違法行為人的某一種違法行為，在違法行為發(fā)生地首次被具有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，危害后果輕微并及時改正的，不予行政處罰；但通過執(zhí)法信息系統(tǒng)或者其他方式，可以證實違法行為人以前實施過此種違法行為的除外?！惫P者認為，“首次被發(fā)現(xiàn)”應(yīng)當包括兩個方面：一是清單生效后首次違法行為；二是清單生效前立案、清單生效后尚未辦結(jié)的違法行為。

二是“首次發(fā)生”?！笆状伟l(fā)生”是指違法行為在某一時間、空間內(nèi)第一次發(fā)生該行為或第一次發(fā)生清單所列的行為。在稅務(wù)領(lǐng)域，通常認為首次發(fā)生違法行為存在三種情形：(1)自納稅人、扣繳義務(wù)人主體資格成立之日起沒有相同違法行為發(fā)生；(2)自“首違不罰”制度實施之日或“首違不罰”事項清單發(fā)布之日起沒有相同違法行為發(fā)生；(3)納稅人雖然已經(jīng)產(chǎn)生違法行為，但納稅人接受行政處罰后相同違法行為已滿最長追訴時效五年再發(fā)生?！秶叶悇?wù)總局關(guān)于發(fā)布〈稅務(wù)行政處罰“首違不罰”事項清單〉的公告》明確規(guī)定：“首次發(fā)生是指納稅人、扣繳義務(wù)人首次發(fā)生清單中所列事項?！庇袑W(xué)者認為，消防行政執(zhí)法中的初次違法是指第一次實施違反消防法律法規(guī)的行為[10]。而多數(shù)部門免罰清單中的“首次發(fā)生”，是指第一次發(fā)生清單中所列的事項或行為。

三是“首次發(fā)生”中“次”的認定?！按巍蓖ǔＪ侵感姓鄬θ嗣慨a(chǎn)生一個違法行為，從違法行為的實施到受到相應(yīng)的行政處罰，整個過程即為一次。但實踐中“次”的認定存在一定困難：其一，對“連續(xù)行政違法行為”的界定。連續(xù)行政違法行為是指違法行為首次被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)的同時，還存在多次未被發(fā)現(xiàn)的相同違法行為。連續(xù)行政違法行為是否算作“一次”存在爭議。一種觀點認為，連續(xù)違法行為應(yīng)理解為“一次”。若相關(guān)違法行為被處罰后，又實施相同違法行為，則應(yīng)界定為新的“一次”，即第二次[9]。另一種觀點認為，首次發(fā)現(xiàn)的多次違法行為，雖然是連續(xù)違法行為，但不屬于初次違法[11]。其二，對“繼續(xù)行政違法行為”的界定。繼續(xù)行政違法行為是指從行政違法行為的發(fā)生到終止之前，或被執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)之前，該行為在時間上處于一種延續(xù)狀態(tài)。筆者認為，“繼續(xù)”狀態(tài)的本質(zhì)即是一個違法行為，應(yīng)界定為“一次”。

(三)關(guān)于“首違”的適用范圍

免罰清單在實務(wù)部門適用主要有兩種情形：其一，“首違”適用范圍涵蓋該領(lǐng)域所有違法行為。如深圳市道路交通領(lǐng)域“首違”免罰清單適用于：深圳市整個轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的所有道路交通違法行為。其二，以免罰清單中所列違法行為和事項作為“首違”適用范圍，這也是大部分執(zhí)法部門的做法。如《四川省市場監(jiān)管領(lǐng)域“首違不罰”清單適用規(guī)則》《浙江省關(guān)于在市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┹p微違法行為告知承諾制的意見》《湖南省交通運輸領(lǐng)域“輕微不罰”“首違不罰”清單》等，均以免罰清單所列內(nèi)容為“首違”適用范圍。(10)湖南省交通運輸廳頒布的《湖南省交通運輸領(lǐng)域“輕微不罰”“首違不罰”清單》規(guī)定：“違法行為人在違法行為發(fā)生地首次被具有管轄權(quán)的行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)，危害后果輕微并及時改正的，不予行政處罰；但通過執(zhí)法信息系統(tǒng)或者其他方式，可以證實違法行為人以前實施過此種違法行為的除外?！?/p>

“首次”適用范圍有兩個標準：其一，在該領(lǐng)域一定時期內(nèi)無任何違法記錄，為“首次”適用范圍。如深圳市道路交通運輸局規(guī)定，在違法行為發(fā)生之日前24個月內(nèi)在深圳市不存在其他道路交通違法記錄，為“首次”違法行為。其二，在該領(lǐng)域一定時期內(nèi)無同種違法記錄，為“首次”適用范圍。如《河北省交通運輸行政處罰事項首違不罰清單(第一批)》明確，以同一違法行為作為其適用對象。(11)河北省交通運輸廳頒布的《河北省交通運輸行政處罰事項首違不罰清單(第一批)》規(guī)定：“首違不罰事項應(yīng)當同時具備以下條件：(1)同一違法行為時間間隔兩年以上；(2)違法行為危害后果輕微；(3)違法行為當場改正或者承諾限期改正?！?/p>

(四)關(guān)于“首違”的構(gòu)成要件

對于“首違”適用對象，即使在同一領(lǐng)域，各執(zhí)法部門規(guī)定也不同，主要體現(xiàn)在交通運輸、市場監(jiān)管、文化旅游等領(lǐng)域。如在交通運輸領(lǐng)域，溫州市“首違”適用對象是指非營運的微型客車和小型客車、非機動車和交通參與者；深圳市“首違”適用對象是指深圳市注冊機動車的所有人，而深圳市以外地區(qū)注冊的車輛所有人不在此范圍內(nèi)；福建省“首違”適用對象是指注冊車輛所有人、駕駛員等。

對于“首違”適用情形，各執(zhí)法部門對當事人“首違”是否存在主觀故意或過失規(guī)定也不同。如在市場監(jiān)管領(lǐng)域，浙江省市場監(jiān)督管理局適用告知承諾制度，要求當事人“首次違法且無主觀故意”，為“首違”適用情形；昆明市市場監(jiān)督管理局明確當事人“違法行為危害后果輕微且無主觀明顯違法意圖”，為“首違”適用情形；而在安徽省、湖北省、天津市等市場監(jiān)督管理局“首違”免罰清單中，“首違”的適用情形既包括“故意”，也包括“過失”。

(五)關(guān)于“首違”的再犯情形

關(guān)于“再犯不免”是否合理的問題。再犯不免是指違法行為因符合“首違不罰”制度免予處罰后，行為人又實施該違法行為的，不再適用“首違不罰”制度。如《關(guān)于印發(fā)天津市市場監(jiān)管領(lǐng)域免罰清單的通知》規(guī)定：“當事人有免罰清單所列輕微違法行為，免予處罰后又實施該違法行為的，不再適用免予處罰?！钡趯嵺`中，多數(shù)情況是以“首違”周期為基礎(chǔ)，只要符合適用要件，便可周期性無限適用。筆者認為，盡管“再犯不免”有一定的合理性，但未能充分發(fā)揮“首違不罰”制度的作用，最大化實現(xiàn)其法律效果、制度效果和社會效果。

關(guān)于“再犯從重”是否合理的問題。再犯從重是指違法行為人因符合“首違不罰”要件被行政機關(guān)免予處罰后，一定時期內(nèi)再犯相同行為的，應(yīng)當加重處罰。如浙江省市場監(jiān)督管理局《關(guān)于在市場監(jiān)管領(lǐng)域?qū)嵤┹p微違法行為告知承諾制的意見》規(guī)定：“市場主體簽署承諾書后不履行承諾，或整改后再犯的，市場監(jiān)管部門應(yīng)對其違法行為依法查處，并結(jié)合其違法的其他方面依法從重處罰。”遼寧省交通運輸廳《關(guān)于在交通運輸領(lǐng)域推行包容免罰監(jiān)管機制的實施意見》規(guī)定：“對當事人在本省范圍內(nèi)因同一類違法行為再次違法或者簽署承諾書后未履行改正承諾的，轄區(qū)交通運輸部門應(yīng)當對其違法行為依法查處，并結(jié)合其違法的其他方面依法從重處罰，同時按照相關(guān)規(guī)定予以公示。”筆者認為，雖然上述規(guī)定有利于提高執(zhí)法的權(quán)威性，但該規(guī)定缺乏上位法依據(jù)，需要進一步論證“再犯從重”的合理性和合法性。

三、“首違不罰”之“首違”界定的路徑

(一)“首違不罰”之“首違”界定原則和基礎(chǔ)

“首違”界定必須遵循合法性原則和比例原則，以行政處罰裁量基準為基礎(chǔ)。同時，“首違”界定必須與執(zhí)法部門的具體實踐相結(jié)合，以規(guī)范行政行為、平衡各方利益。

首先，遵循合法性原則和比例原則。合法性原則是指行政主體的行政活動必須嚴格依據(jù)法律進行，在法定職權(quán)范圍內(nèi)進行，即法無授權(quán)不可為。一切行政行為必須根據(jù)法律設(shè)定的主體權(quán)限、手段、程序和方式，在法律框架內(nèi)進行。“首違不罰”并非是行政執(zhí)法的新概念，而是《行政處罰法》確立的新的執(zhí)法制度。因此，在“首違不罰”制度實施過程中，無論是對“首違”的界定，還是對“首違”適用要件的明晰，必須遵循合法性原則，以“首違不罰”制度為法律依據(jù)，不得與該法律制度相抵觸。

行政法意義上的比例原則，是指行政主體作出某種行政行為，必須保持權(quán)利與義務(wù)、個人利益與公共利益之間存在合理的比例，在可能損害某種利益時，必須將這種損害限制在合理范圍內(nèi)。在“首違不罰”制度實施過程中，如果可能給第三人利益造成損害，則必須將損害限制在合理范圍內(nèi)，使兩者處于恰當?shù)谋壤??！笆走`不罰”制度深刻踐行“以人為本，執(zhí)政為民”的執(zhí)法理念，實質(zhì)是通過對公共利益或第三人利益損害的限制，給予違法當事人改過自新的機會，督促引導(dǎo)其懂法守法。因此，在界定“首違”時必須遵循比例原則，科學(xué)合理分析相關(guān)利益，正確處理利益之間的關(guān)系，尋求權(quán)利與義務(wù)、個人利益與公共利益之間存在的合理比例，以實現(xiàn)各種利益的平衡。

其次，以行政處罰裁量基準為基礎(chǔ)?！笆走`不罰”制度的確立，進一步擴大了行政機關(guān)自由裁量權(quán)的范圍。為規(guī)范行政行為、完善裁量標準，必須對行政機關(guān)自由裁量權(quán)進行嚴格規(guī)定和限制。各級執(zhí)法部門根據(jù)不同案件事實、違法情節(jié)、危害后果、社會影響等因素，結(jié)合法定裁量和酌定裁量情節(jié)，科學(xué)合理制定本部門行政處罰裁量規(guī)則，依法合理行使自由裁量權(quán)。新出臺的《北京市人力資源社會保障行政處罰裁量基準》《浙江省行政處罰裁量基準辦法》起到較好的示范作用。對于“首違”的界定，必須以行政處罰裁量基準為基礎(chǔ)，合理限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)“首違不罰”制度標準化、科學(xué)化、合理化。同時，進一步提升行政執(zhí)法精準化水平，不斷提高執(zhí)法效率，促進“放管服”改革，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

(二)“首違不罰”之“首違”的具體認定和適用

首先，“首違”時間要素的認定。時間要素是界定“首違不罰”的關(guān)鍵，也是理論界和實務(wù)界最具爭議的問題，厘清好“首違”時間要素，能夠更加彰顯“首違不罰”制度的合法性和合理性。“首違”時間要素的界定必須以《行政處罰法》第36條第1款規(guī)定為依據(jù)，(12)《中華人民共和國行政處罰法》第36條第1款規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長至五年。法律另有規(guī)定的除外?！蓖瑫r結(jié)合具體實際情況進行合理界定。一是關(guān)于“首違”周期。當前，各地各部門關(guān)于“首違”周期規(guī)定差異較大，有三個月、六個月、一年、兩年等，這容易造成同一行為不同處罰的結(jié)果，有失公平。若規(guī)定周期較長或某一行為只能適用一次，則會抬高“首違不罰”適用門檻，減少其適用幾率；若規(guī)定周期較短，則可能縱容違法行為，損害執(zhí)法權(quán)威。因此，“首違”周期界定必須在合理時間范圍內(nèi)，既能懲罰違法違規(guī)行為，又能對違法違規(guī)行為起到教育作用；既能推進法治政府、服務(wù)型政府建設(shè)，又能提高國家治理能力。

筆者認為，一般違法行為應(yīng)當以兩年為周期，特殊違法行為應(yīng)當以五年為周期。各部門可以根據(jù)本領(lǐng)域違法行為特征、頻率、危害程度等因素，進行合理調(diào)整周期時限。二是關(guān)于“首次”認定。由于“首違不罰”制度主要以免罰清單和事項清單為適用依據(jù)，因此應(yīng)當以免罰清單所列的某一具體行為或事項為判斷基礎(chǔ)。

若將某一領(lǐng)域所有違法行為作為界定對象，那么在一個周期內(nèi)“首違不罰”只能適用一次，或者某一行為只能免罰一次，這樣則抬高了“首違不罰”的適用門檻，增加了“首違不罰”的適用難度，同時也限制了自由裁量權(quán)的行使。三是關(guān)于“首違”改正期限?！缎姓幜P法》第28條第1款規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責(zé)令當事人改正或者限期改正違法行為?！薄缎姓幜P法》雖然未明確規(guī)定改正期限，但違法行為“及時改正”需要一定的過程，合法狀態(tài)也需要一定期限才能恢復(fù)和糾正。筆者認為，責(zé)令改正期限不宜太短，可以為三日、五日、十五日等；也不宜太長，可設(shè)定為兩個月、三個月等。若期限過短，則違法行為難以糾正，也損害執(zhí)法的權(quán)威性；若期限過長，則違法行為遲遲得不到改正，社會公共利益也得不到保護。因此，各部門作出責(zé)令改正期限規(guī)定，需要結(jié)合行為特征、情節(jié)等因素，依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)來實現(xiàn)。如《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)行使規(guī)則〉的公告》規(guī)定責(zé)令改正期限最長為三十日。

其次，“首違”的“首次”認定。不論是“首次被發(fā)現(xiàn)”還是“首次發(fā)生”，其認定應(yīng)當以免罰清單生效之日為起點。具體而言，“首次被發(fā)現(xiàn)”應(yīng)當包括兩種情形：一是在免罰清單、指導(dǎo)意見、事項清單等施行前已經(jīng)立案，但案件沒有辦理完結(jié)的，符合“首違不罰”情形。既包括清單生效前違法行為第一次被發(fā)現(xiàn)，也包括清單生效前違法行為兩次被發(fā)現(xiàn)且被行政處罰兩次以上的。二是免罰清單生效后第一次被發(fā)現(xiàn)，且在一個周期內(nèi)相應(yīng)的行政執(zhí)法信息系統(tǒng)沒有記錄的，撤案的除外?！笆状伟l(fā)生”是指在免罰清單實施之日起一個周期內(nèi)，行為人第一次違反免罰清單所列的違法行為，包括清單實施前已經(jīng)發(fā)生且持續(xù)到清單生效后的違法行為。需要說明的是，首次發(fā)現(xiàn)的“連續(xù)行政違法行為”，因其侵害多個公共利益，是多次行政違法行為，所以不屬于初次違法行為；而首次發(fā)現(xiàn)的“持續(xù)行政違法行為”，雖然時間上跨度較大，但其本質(zhì)上是違法行為，應(yīng)界定為初次違法行為。

再次，“首違”適用范圍和條件。結(jié)合當前“首違不罰”制度在眾多領(lǐng)域?qū)嵤嶋H，“首違”適用范圍應(yīng)當包括兩個方面：一方面，“首違”適用范圍應(yīng)當以具體免罰清單為標準，各部門根據(jù)實際需要制定本領(lǐng)域免罰清單；另一方面，“首次”適用范圍應(yīng)當以免罰清單所列具體行為為對象，并進行單獨區(qū)分計算。另外，應(yīng)當將違法行為當事人作為主要適用對象，因為違法當事人是違法行為主要實施者?！笆走`不罰”制度的初衷是在對過失且情節(jié)輕微違法當事人不予處罰的同時，使其認識自己行為的違法性和危害性，引導(dǎo)其糾正違法行為。但需要注意的是，要區(qū)分好過失違法行為和主動、故意違法行為，主動、故意違法行為不能適用“首違不罰”制度，應(yīng)當依法處罰。因此，應(yīng)當將行為當事人有無明顯主觀故意作為“首違不罰”的適用條件。

最后，“首違”再犯適用。一方面，對于行為人在免予處罰后又實施該行為的，不再適用“首違不罰”制度，是不符合“首違不罰”周期性規(guī)律的，也不符合包容審慎的監(jiān)管理念和“首違不罰”的立法宗旨。因為“首違不罰”制度適用的是輕微的、多發(fā)的、高頻率的違法行為，若只適用一次，無法體現(xiàn)人性化執(zhí)法要求，也難以發(fā)揮該制度社會效果。另一方面，對于行為人在免于行政處罰后，在一定時期內(nèi)再犯或不履行相應(yīng)職責(zé)，不應(yīng)當從重處罰。主要原因：一是在“首違”周期外再犯該違法行為，不應(yīng)當從重處罰是“首違不罰”制度的應(yīng)有之義；二是在“首違”周期內(nèi)再犯該違法行為，應(yīng)當依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)處罰，否則再犯從重處罰缺乏上位法依據(jù)；三是可以通過增加限制適用“首違不罰”次數(shù)對再犯行為進行處罰，即行為人在周期內(nèi)再次違反同一違法行為或不履行相應(yīng)職責(zé)的，限制其適用“首違不罰”一次，再犯的加重處罰。

結(jié) 語

“首違不罰”制度是《行政處罰法》總結(jié)“首違不罰”實踐經(jīng)驗，并通過理論研究和制度創(chuàng)新確立的一項新的執(zhí)法制度，其具有充分的實踐性、科學(xué)的合理性和重要的價值性，對推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、建設(shè)社會主義法治國家具有積極的促進作用。但該制度實施時間較短，需要在司法實踐中不斷優(yōu)化和完善。應(yīng)當進一步規(guī)范“首違不罰”制度執(zhí)法程序，平衡教育與處罰的關(guān)系，合理運用自由裁量權(quán)。特別是對于“首違”中的時間要素、首次認定、適用范圍、構(gòu)成要件和再犯情形等認定和適用，應(yīng)當進一步明確其適用情形，以發(fā)揮“首違不罰”制度更大功效。