王昭武

一、問(wèn)題所在：不法原因給付能否阻卻財(cái)產(chǎn)犯罪的成立

不法原因給付是指基于違反強(qiáng)制性法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付?！?〕參見(jiàn)譚啟平：《不法原因給付及其制度構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第3 期，第131 頁(yè)。各國(guó)民法大多規(guī)定，因不法原因而給付財(cái)物的，不得請(qǐng)求返還，給付人也隨之不再具有所有權(quán)。但問(wèn)題在于，雖然屬于民法上的不法原因給付物，受領(lǐng)人侵占或者騙取該給付物的，是否也不成立財(cái)產(chǎn)犯罪呢？這里的核心問(wèn)題是確定給付物的所有權(quán)歸屬，此類(lèi)案件涉及“民刑交錯(cuò)”問(wèn)題，取決于如何理解法秩序統(tǒng)一性。

對(duì)于受領(lǐng)人侵占不法原因給付物的行為，刑法學(xué)界存在三種對(duì)立的觀(guān)點(diǎn)。否定說(shuō)基于（緩和的）違法一元論認(rèn)為，既然給付人在民法上不得請(qǐng)求返還，給付物就不再是“他人之物”，受領(lǐng)人不可能成立侵占罪；肯定說(shuō)則基于違法多元論認(rèn)為，是否屬于“他人之物”，最終應(yīng)該以是否存在值得刑法保護(hù)的利益為中心進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋?zhuān)蚨穹ú挥璞Ｗo(hù)并不意味著刑法不能保護(hù)；區(qū)分說(shuō)則立足于違法相對(duì)論，雖贊同刑法對(duì)“他人之物”的判斷原則上應(yīng)遵從民法，但主張區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因委托”，認(rèn)為“不法原因委托”沒(méi)有終局性地轉(zhuǎn)移財(cái)物，應(yīng)成立侵占罪。

一直以來(lái)，由于我國(guó)民法未規(guī)定不法原因給付制度，對(duì)于此類(lèi)案件，民事裁判往往直接以不當(dāng)?shù)美麨橛?，判定受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)返還財(cái)物。例如，四川省瀘州市黃某在臨終前通過(guò)公證立遺囑，將屬于自己的部分財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給與其存在非法同居關(guān)系的“二奶”張某。為了得到其“應(yīng)得的”那份遺產(chǎn)，張某向法庭起訴黃某妻子蔣某。法院判定，黃某的遺贈(zèng)行為雖系黃某的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的“違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效行為，原告張某要求被告蔣某給付遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的主張本院不予支持，被告蔣某要求確認(rèn)該遺囑無(wú)效的理由成立”。二審亦維持原判?！?〕參見(jiàn)四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院（2001）納溪民初字第561 號(hào)民事判決書(shū)；四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2001）瀘民一終字第621 號(hào)民事判決書(shū)。作為我國(guó)的“公序良俗第一案”，“瀘州遺產(chǎn)繼承案”曾在社會(huì)上引起巨大的反響與爭(zhēng)議。隨著社會(huì)家庭婚姻觀(guān)的變化，該案所涉問(wèn)題越發(fā)具有普遍性，亦讓民事審判陷入兩難境地，迄今為止仍無(wú)定論。民法學(xué)者指出，“究其實(shí)質(zhì)，我國(guó)沒(méi)有關(guān)于不法原因給付的制度設(shè)計(jì)……是一個(gè)重要的原因”?！?〕李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》2016 年第10 期，第110 頁(yè)。的確，如果對(duì)此類(lèi)行為一律作為不當(dāng)?shù)美蠓颠€，像本案那樣，給付財(cái)產(chǎn)是出于感激對(duì)方對(duì)自己的幫助、照顧，或者是為了保障對(duì)方將來(lái)生活的，就會(huì)不可避免地挫傷那些不以獲得財(cái)產(chǎn)為目的、存在真實(shí)感情等主觀(guān)善意之“第三者”的法感情，未必是一種公平妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

近年來(lái)，我國(guó)民事審判已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用不法原因給付理論處理案件，其基本態(tài)度是不法原因給付不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美纱水a(chǎn)生的債務(wù)屬于不法原因之債，不受法律保護(hù)?！?〕參見(jiàn)江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院（2014）錫民終字第0464 號(hào)民事裁定書(shū)、上海市第一中級(jí)人民法院（2019）滬01 民終720號(hào)民事判決書(shū)、廣西壯族自治區(qū)崇左市中級(jí)人民法院（2020）桂14 民終1205 號(hào)民事判決書(shū)。同樣，刑事裁判一改此前直接認(rèn)定成立侵占罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的做法，開(kāi)始重視不法原因給付對(duì)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的影響，雖仍然以成立財(cái)產(chǎn)犯罪為一般態(tài)度，但具體做法則“五花八門(mén)”?！?〕參見(jiàn)陳少青：《侵占不法原因給付物的法律規(guī)制——以刑民評(píng)價(jià)沖突的消解為切入點(diǎn)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021 年第3 期，第181 頁(yè)。因此，有必要在法秩序統(tǒng)一性原理下，以不法原因給付制度對(duì)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的影響為切入點(diǎn)，探索“民刑交錯(cuò)”問(wèn)題的一般解決路徑。

二、基本前提：遵循法秩序統(tǒng)一性原理

“法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門(mén)法之間的矛盾時(shí)應(yīng)遵守的基本規(guī)則，具有不可動(dòng)搖的性質(zhì)?！薄?〕周光權(quán)：《處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年4 月7 日，第9 版。法秩序的統(tǒng)一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個(gè)法域所構(gòu)成的整體法秩序中，“在涉及究竟應(yīng)該保護(hù)相互對(duì)立的兩種利益之中的何種利益的場(chǎng)合，法秩序必須做出統(tǒng)一的價(jià)值判斷，這種價(jià)值判斷不得因法域不同而不同”?！?〕［日］大塚裕史『刑法各論の思考方法（第3 版）』（早稲田経営出版2010 年）113 頁(yè)。因?yàn)?，某個(gè)法域中的合法行為，如果在其他法域被認(rèn)定為違法而受到禁止，國(guó)民就會(huì)無(wú)所適從。因此，法秩序的統(tǒng)一性作為一種要求或者一種公理、原理，必然要求排除諸具體規(guī)范之間的矛盾，進(jìn)而要求違法判斷的統(tǒng)一性。但是，現(xiàn)實(shí)社會(huì)必然蘊(yùn)含各種矛盾，這種社會(huì)矛盾也當(dāng)然會(huì)反映于規(guī)制社會(huì)矛盾的法規(guī)范之中，因而法規(guī)范之間不可避免地存在某種矛盾或沖突；而且，各個(gè)法規(guī)范的具體目的與法律效果各不相同，對(duì)違法性程度的要求也當(dāng)然不同，因而違法判斷的相對(duì)性又不可避免。這樣，在法秩序統(tǒng)一性原理下，不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統(tǒng)一，還是應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)性，甚至彼此獨(dú)立，一直以來(lái)都是極具爭(zhēng)議的理論問(wèn)題。〔8〕詳見(jiàn)王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第170-184 頁(yè)。特別是諸如不法原因給付能否阻卻財(cái)產(chǎn)犯罪的成立等，在民法評(píng)價(jià)與刑法評(píng)價(jià)可能存在根本性對(duì)立之時(shí)，采取何種判斷理念就至關(guān)重要。

（一）針對(duì)不同法域之間的違法性判斷應(yīng)采取緩和的違法一元論

針對(duì)不同法域之間違法性判斷的關(guān)系問(wèn)題，現(xiàn)在主要是違法多元論、違法相對(duì)論、緩和的違法一元論之間的對(duì)立?！?〕不少學(xué)者在違法多元論的意義上使用違法相對(duì)論概念，將多數(shù)學(xué)者主張的違法相對(duì)論混同于少數(shù)學(xué)者主張的違法多元論，但違法相對(duì)論與違法多元論判斷理念存在根本區(qū)別，這種做法無(wú)視了二者之間的本質(zhì)區(qū)別，實(shí)質(zhì)上是將觀(guān)念對(duì)立簡(jiǎn)單地等同于（緩和的）違法一元論與違法多元論之間的對(duì)立。因此，有必要嚴(yán)格區(qū)分違法相對(duì)論與違法多元論。緩和的違法一元論認(rèn)為，對(duì)于同一法律事實(shí)，各個(gè)法域之間不應(yīng)出現(xiàn)解釋上的矛盾或沖突，因而應(yīng)堅(jiān)持違法判斷的統(tǒng)一性；不過(guò)，由于各法域所要求的違法性程度各不相同，刑法上的違法性必須具有值得科處刑罰的“質(zhì)”與“量”，達(dá)到可罰的違法性程度，因而也有限地承認(rèn)違法判斷的相對(duì)性?！?0〕參見(jiàn)［日］林幹人『刑法の基礎(chǔ)理論』（東京大學(xué)出版會(huì)1995 年）37、38 頁(yè)；［日］井田良『刑法総論の理論構(gòu)造』（成文堂2005 年）142 頁(yè)；陳子平：《刑法總論》（上），臺(tái)灣元照出版公司2005 年版，第219 頁(yè)。違法相對(duì)論認(rèn)為，不能完全否認(rèn)違法的統(tǒng)一性，不過(guò)，由于各個(gè)法域的具體目的與法律效果各不相同，所要求的違法性程度也當(dāng)然不同，因而應(yīng)正面承認(rèn)違法判斷的相對(duì)性?！?1〕參見(jiàn)［日］ 平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣1975 年）218 頁(yè)；［日］ 內(nèi)藤謙『刑法講義総論』 （中） （有斐閣1986 年）700 頁(yè)；［日］山口厚『刑法総論（第3 版）』（有斐閣2016 年）190 頁(yè)。違法多元論雖然也不否認(rèn)違法性判斷在某種意義上是統(tǒng)一的，但認(rèn)為無(wú)法完全消解“某行為被命令且同時(shí)未被命令，或者被禁止且同時(shí)未被禁止”這種矛盾，主張應(yīng)直接承認(rèn)不同法域之間的違法性判斷是“相對(duì)”的（即各自獨(dú)立判斷）。〔12〕參見(jiàn)［日］前田雅英《可罰的違法性論の研究》（東京大學(xué)出版會(huì)1982 年）385 頁(yè)；［日］京藤哲久「法秩序の統(tǒng)一性と違法判斷の相対性」內(nèi)藤謙等編『平野龍一先生古稀祝賀論文集（上巻）』（有斐閣1990 年）196、210 頁(yè)。盡管各說(shuō)均不否認(rèn)違法判斷的“相對(duì)性”，但對(duì)“相對(duì)性”內(nèi)涵的理解則不盡一致。有關(guān)法秩序統(tǒng)一性與違法判斷相對(duì)性之間的矛盾，根本在于“違法判斷相對(duì)性”與“違法判斷多元性”兩種判斷理念之間的對(duì)立。

這種對(duì)立具體體現(xiàn)于對(duì)下述三個(gè)命題的不同態(tài)度上：（1）構(gòu)成要件該當(dāng)行為如果屬于民法或者行政法允許的行為，該行為是否必然不具有刑事違法性？（2）構(gòu)成要件該當(dāng)行為如果屬于民法或者行政法禁止的行為，該行為是否當(dāng)然具有刑事違法性？（3）對(duì)于民法或行政法不予保護(hù)的利益，可否認(rèn)定侵犯該利益的構(gòu)成要件該當(dāng)行為具有刑事違法性？不法原因給付與財(cái)產(chǎn)犯罪的問(wèn)題正是第（3）個(gè)命題的集中體現(xiàn)。

采取“違法判斷相對(duì)性”理念的緩和的違法一元論與違法相對(duì)論的結(jié)論基本一致，均主張民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，未必具有刑事違法性；對(duì)民法或行政法認(rèn)為并無(wú)保護(hù)之必要的利益，不能認(rèn)定侵害行為具有刑事違法性。反之，采取“違法判斷多元性”理念的違法多元論則主張，為民法或行政法所允許或者禁止的行為，未必不具有刑事違法性；對(duì)于民法或行政法不予保護(hù)的利益，刑法也可以根據(jù)自主目的予以保護(hù)。因此，一般而言，違法多元論會(huì)主張，即便是民法不予保護(hù)的不法原因給付物，也可以就此成立侵占罪等財(cái)產(chǎn)犯罪；相反，緩和的違法一元論與違法相對(duì)論則會(huì)認(rèn)為，原則上不能成立侵占罪等財(cái)產(chǎn)犯罪。

違法多元論拒絕在法域分化的基礎(chǔ)上有一個(gè)理念性的正確目的，其堅(jiān)守各個(gè)法域內(nèi)所追求的目的的獨(dú)立性與自主性，就法域之間的關(guān)系，采取的是刑法獨(dú)立性，它會(huì)造成破壞法秩序統(tǒng)一性的結(jié)果，因而不能采取這種觀(guān)點(diǎn)。緩和的違法一元論與違法相對(duì)論就違法性判斷的基本理念相同，就法域之間的關(guān)系，均采取刑法從屬性，但由于基本立足點(diǎn)不同，因而就從屬程度存在區(qū)別。不同于基本不承認(rèn)刑法的從屬性的違法多元論，違法相對(duì)論雖立足于刑法的相對(duì)獨(dú)立性，〔13〕甚至可以說(shuō)，“這種觀(guān)點(diǎn)是基于違法多元論而肯定違法的相對(duì)性”，參見(jiàn)［日］山口厚 『刑法総論（第3 版）』（有斐閣2016 年）189 頁(yè)。亦即，其雖然贊同刑法的從屬性，但還是基本傾向于“違法多元論”。但亦贊同違法的從屬性；而緩和的違法一元論的基本立足點(diǎn)是刑法的相對(duì)從屬性，僅有限地承認(rèn)違法的相對(duì)性。

緩和的違法一元論與違法相對(duì)論的根本區(qū)別還在于，緩和的違法一元論贊同民事違法性或者行政違法性意義上的“一般違法性”概念，主張采取“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”這種二重判斷結(jié)構(gòu)，但違法相對(duì)論則對(duì)此持否定態(tài)度。承認(rèn)“一般違法性”概念，采取雙重判斷結(jié)構(gòu)是有其積極意義的。第一，可以明確刑事違法性與“一般違法性”之間的從屬關(guān)系。不僅其他法域的違法行為未必能評(píng)價(jià)為刑法上的違法行為，更重要的是，其他法域的合法行為由于不具有“一般違法性”，當(dāng)然不具有刑事違法性。第二，可以更為精細(xì)地界定行為性質(zhì)。某行為雖具有“一般違法性”但不構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)檫@種行為尚不具有可罰的違法性。強(qiáng)調(diào)這種行為具有“一般違法性”，可以向公民清晰地傳達(dá)法律的態(tài)度，發(fā)揮法律的曉諭與引領(lǐng)機(jī)能：雖不構(gòu)成犯罪，但不為整體法秩序所允許，屬于被否定評(píng)價(jià)的行為。

因此，對(duì)于不同法域之間的違法性判斷，正確的做法是，采取緩和的違法一元論，在法秩序統(tǒng)一性原理下，以違法的統(tǒng)一性為基礎(chǔ)進(jìn)行違法的相對(duì)性判斷。這樣就必然要求，在法域競(jìng)合的情形下，刑事違法性的認(rèn)定前提是，構(gòu)成要件該當(dāng)行為屬于民法或者行政法等的違法行為，具有“一般違法性”，只有在此基礎(chǔ)上，才有必要也才有可能判斷行為是否具有可罰的違法性乃至刑事違法性。就不法原因給付而言，按照緩和的違法一元論，由于給付人對(duì)給付物不具有返還請(qǐng)求權(quán)，侵占甚至騙取不法原因給付物的行為不具有“一般違法性”，只要不符合“但書(shū)”規(guī)定，原則上就不應(yīng)成立侵占罪等財(cái)產(chǎn)犯罪。

（二）對(duì)當(dāng)下兩種主要觀(guān)點(diǎn)的評(píng)析

現(xiàn)在，我國(guó)也普遍承認(rèn)法秩序的統(tǒng)一性原理，也開(kāi)始重視法域之間違法性判斷的協(xié)調(diào)，多采取“違法判斷相對(duì)性”的理念，但對(duì)于如何處理相對(duì)性與從屬性之間的關(guān)系，則尚未形成統(tǒng)一觀(guān)念。

1. “前置法定性說(shuō)”實(shí)質(zhì)上屬于嚴(yán)格的違法一元論

一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為（下稱(chēng)“前置法定性說(shuō)”），犯罪首先必須違法，但違法并不必然構(gòu)成犯罪，前置法上的違法行為，只有通過(guò)刑事立法對(duì)犯罪行為進(jìn)行“定型”及司法機(jī)關(guān)確立犯罪行為的可罰性門(mén)檻這樣兩次定量篩選，才能進(jìn)入刑法規(guī)制的視野，進(jìn)而主張犯罪的認(rèn)定機(jī)制為“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，即“前置法決定犯罪的罪質(zhì)，刑事法決定犯罪的罪狀和罪量”?！?4〕參見(jiàn)田宏杰：《虛假訴訟罪的認(rèn)定：罪質(zhì)、罪狀與罪量》，載《人民法院報(bào)》2021 年6 月24 日，第5 版。

但是，第一，“前置法定性說(shuō)”強(qiáng)調(diào)“前置法定性”，實(shí)質(zhì)上屬于嚴(yán)格的違法一元論，是一種絕對(duì)從屬的觀(guān)念。嚴(yán)格的違法一元論之理論基礎(chǔ)在于法秩序內(nèi)部的邏輯統(tǒng)一性，然而，刑法不可能為了追求“邏輯的統(tǒng)一性”，而將所有民事違法行為、行政違法行為均認(rèn)定為具有刑事違法性，只能將那些違法性達(dá)到值得科處刑罰程度、具有可罰的違法性的行為認(rèn)定為具有刑事違法性，這樣就無(wú)法完全否定違法判斷的“相對(duì)性”，因而嚴(yán)格的違法一元論已經(jīng)成為“過(guò)去式”，僅具有學(xué)說(shuō)史上的意義。不僅如此，在我國(guó)的“定性與定量”這種犯罪構(gòu)成模式下，近三分之二的罪名存在量變引起質(zhì)變的可能。例如，在普通盜竊中，盜竊金額達(dá)不到“數(shù)額較大”的，盡管已經(jīng)具有行政違法性，但不可能具有刑事違法性，倘若盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”，原本的行政違法行為就發(fā)生質(zhì)變，可以被評(píng)價(jià)為刑事違法行為。因而，此類(lèi)構(gòu)成要件該當(dāng)行為的定性，即此類(lèi)行為是否具有刑事違法性，不是取決于前置法的規(guī)定，而是取決于金額是否達(dá)到“數(shù)額較大”，進(jìn)而引起行為性質(zhì)的根本轉(zhuǎn)變。

第二，“前置法定性說(shuō)”的根本問(wèn)題在于，無(wú)視“一般違法性”與刑事違法性之間的本質(zhì)區(qū)別，錯(cuò)誤地將“一般違法性”作為犯罪的本質(zhì)，而無(wú)論是從立法還是從司法的視角看，都只能認(rèn)為刑事違法性才是犯罪的本質(zhì)。就立法層面而言，立法者在確定刑罰規(guī)制對(duì)象時(shí)，在法域交錯(cuò)的情形下，是將那些具有“一般違法性”的行為中，社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰程度的行為在刑事法律上給予否定評(píng)價(jià)，將其類(lèi)型化、抽象化為具體的犯罪類(lèi)型，宣告其具有刑事違法性；就司法層面而言，根據(jù)罪刑法定原則，法官最終判斷某行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能是刑事違法性?！?5〕參見(jiàn)王昭武：《犯罪的本質(zhì)特征與但書(shū)的機(jī)能及其適用》，載《法學(xué)家》2014 年第4 期，第68 頁(yè)。因而，是否具有刑事違法性、具有何種犯罪的違法性完全是立法者刻意選擇的結(jié)果，立法者所做的“確立犯罪行為類(lèi)型、形成罪狀”根本就不是定量，而完全是定性。

第三，違反前置法，至多給犯罪的判斷提供了前提、線(xiàn)索，行政違法、民事違法的“煙”之下未必真的有刑事違法的“火”，如果要從行為的行政違法性或者民事違法性中進(jìn)一步推導(dǎo)出刑事違法性，還需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的思考，經(jīng)過(guò)刑事違法性的判斷或者過(guò)濾。因而，必須承認(rèn)刑法上所固有的違法性判斷，否則，簡(jiǎn)單地主張“前置法定性、刑事法定量”，勢(shì)必會(huì)降低刑事違法性的判斷價(jià)值，有導(dǎo)致擴(kuò)大刑罰處罰的潛在風(fēng)險(xiǎn)。〔16〕參見(jiàn)周光權(quán)：《交通肇事罪未必從屬于交通違法》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年5 月12 日，第9 版；周光權(quán)：《緊急避險(xiǎn)與危險(xiǎn)駕駛罪》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年6 月2 日，第11 版。從出罪的視角來(lái)看，“在判斷刑法上的違法性阻卻之際，某行為在刑法之外的其他法域被禁止，并沒(méi)有什么意義，甚至還不如說(shuō)，不得予以考慮”。也就是說(shuō)，前置法上違法與刑事法上違法的關(guān)系應(yīng)該是，前置法上的違法行為即便屬于構(gòu)成要件該當(dāng)行為，但如果該行為是為了實(shí)現(xiàn)正當(dāng)利益而實(shí)施，是有可能阻卻刑事法上的違法性的，但前置法上違法這一點(diǎn)本身不會(huì)直接影響到對(duì)違法性阻卻的判斷?！?7〕參見(jiàn)［日］山口厚『刑法総論（第3 版）』（有斐閣2016 年）190、191 頁(yè)。因此，這種觀(guān)點(diǎn)不值得提倡。

2. “規(guī)范目的決定說(shuō)”只是嚴(yán)格的違法一元論與違法多元論的簡(jiǎn)單拼合

另一種近期很有影響的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為（下稱(chēng)“規(guī)范目的決定說(shuō)”），前置法和刑法之間是一種“煙”與“火”的關(guān)系，違反前置法只不過(guò)是“冒煙”，但煙霧之下未必真有火；同時(shí)堅(jiān)持“刑法上的違法判斷有其自身特點(diǎn)，不宜提倡刑法從屬于前置法”，主張“刑法上的違法性判斷是相對(duì)獨(dú)立的”；并且，該觀(guān)點(diǎn)主張以規(guī)范目的是否一致來(lái)決定前置法與刑法之間的從屬或者獨(dú)立關(guān)系：“在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場(chǎng)合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對(duì)從屬于民法”，反之，“如果二者的規(guī)范目標(biāo)不一致，前置法的違法性判斷對(duì)于刑法判斷不具有制約性，刑法的判斷具有（相對(duì)）獨(dú)立性”?！?8〕參見(jiàn)周光權(quán)：《處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年4 月7 日，第9 版；周光權(quán)：《質(zhì)疑“前置法定性刑事法定量”的觀(guān)點(diǎn)》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年4 月14 日，第9 版。

但是，第一，“規(guī)范目的決定說(shuō)”一方面主張規(guī)范目的一致時(shí)刑法“絕對(duì)從屬于前置法”，同時(shí)又主張規(guī)范目的不一致時(shí)刑法“不受前置法的制約”。然而，既然規(guī)范目的不一致時(shí)，刑法“不受前置法的制約”，又何以只是“相對(duì)獨(dú)立”而非“絕對(duì)獨(dú)立”呢？不僅如此，該觀(guān)點(diǎn)在“規(guī)范目的一致時(shí)”采取的是嚴(yán)格的違法一元論，在“規(guī)范目的不一致時(shí)”采取的則是違法多元論，實(shí)質(zhì)上是嚴(yán)格的違法一元論與違法多元論的簡(jiǎn)單拼合，而非論者自稱(chēng)的“相對(duì)獨(dú)立性”。尤其是，該觀(guān)點(diǎn)試圖將這樣兩種完全對(duì)立的判斷理念統(tǒng)攝在“規(guī)范目的”這一本身就需要進(jìn)行“規(guī)范判斷”的概念之下，是無(wú)法做到融合自洽的。

具體而言，一方面，“規(guī)范目的決定說(shuō)”主張，“在幾乎所有的情形下，前置法與刑法的目的都有重大差異”，即便如肇事逃逸的情形那樣，刑事違法和行政違法的最終認(rèn)定可能相同，但“這主要是此時(shí)基于法秩序統(tǒng)一性的刑法和行政法的規(guī)范目的‘碰巧’一致，對(duì)行政違法和刑事違法分別判斷后所得出的結(jié)論相同，也可以說(shuō)認(rèn)定交通肇事罪適度顧及了前置法的態(tài)度”?！?9〕周光權(quán)：《交通肇事未必從屬于于交通法》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年5 月12 日，第9 版。然而，首先，這種觀(guān)點(diǎn)過(guò)度強(qiáng)調(diào)各個(gè)法域本身所追求的目的的獨(dú)立性與自主性，實(shí)質(zhì)上是傾向于否認(rèn)存在法秩序的整體目的，在這一點(diǎn)上，該觀(guān)點(diǎn)的理論根基實(shí)質(zhì)上是違法多元論。其次，按照其邏輯，法秩序統(tǒng)一性下的各個(gè)規(guī)范之間鮮有目的一致的情形，刑法也只是偶然地從屬于前置法，這顯然不符合司法實(shí)務(wù)中的客觀(guān)事實(shí)。例如，《治安管理處罰法》的很多條文與刑法條文的表述基本相同甚至完全一致，這絕非“碰巧一致”所能解釋的。最后，以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷規(guī)范目的是否一致呢？又如何“適度顧及”前置法的態(tài)度呢？“規(guī)范目的決定說(shuō)”根本沒(méi)有提出一個(gè)具有可操作性的思路。

另一方面，“規(guī)范目的決定說(shuō)”又主張規(guī)范目的一致時(shí)絕對(duì)從屬，這樣會(huì)無(wú)視刑事違法性與一般違法性在“質(zhì)”上的區(qū)別。在這一點(diǎn)上，該觀(guān)點(diǎn)的理論根基是嚴(yán)格的違法一元論，與其激烈批判的上一種觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，同樣采取的是絕對(duì)從屬性理念（即“前置法定性”）。

第二，目的的統(tǒng)一性是法秩序統(tǒng)一性的重要內(nèi)容。法秩序在目的層面的統(tǒng)一性，是建立在對(duì)于社會(huì)生活事實(shí)所造成的領(lǐng)域分化，使得體系的統(tǒng)一性不得不將原本鐵板一塊的法體系劃分成諸多不同領(lǐng)域的諸多體系而加以應(yīng)對(duì)的現(xiàn)實(shí)要求之上，而這一劃分就必然會(huì)在諸具體的法律部門(mén)之間及這些法律部門(mén)與體系之間產(chǎn)生“罅隙”，從而產(chǎn)生所謂“部門(mén)法的真空性”問(wèn)題?！?0〕參見(jiàn)［日］青井秀夫：『法理學(xué)概説』（有斐閣2007 年）24-26 頁(yè)。為了解決這一問(wèn)題，我們就必須考慮到各個(gè)部門(mén)法所追求的目的的多元性與法秩序整體所追求的目的的統(tǒng)一性之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)問(wèn)題，由法秩序所追求的整體的、統(tǒng)一的目的來(lái)“調(diào)節(jié)”這種多元性的目的追求。析言之，如果各個(gè)部門(mén)法的規(guī)范目的大多不一致，法秩序何以能被稱(chēng)為自洽的統(tǒng)一體呢？整體法秩序的目的的統(tǒng)一性還有存在的意義或者空間嗎？因而，各個(gè)部門(mén)法只能依據(jù)其規(guī)制手段等來(lái)確定自主目的，但這種自主目的是具體的，是服務(wù)于法秩序的整體目的的。因此，按照“規(guī)范目的決定說(shuō)”，法秩序整體目的的存在空間不僅會(huì)被壓縮，更可能被架空。

第三，“規(guī)范目的決定說(shuō)”主張刑事違法性的判斷結(jié)構(gòu)應(yīng)該是：違反行政管理規(guī)范（具有行政違法性）+符合（實(shí)質(zhì)的）構(gòu)成要件+不存在違法阻卻事由=刑事違法性?！?1〕參見(jiàn)周光權(quán)：《產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年5 月26 日，第9 版。然而，一方面，要認(rèn)定具有刑事違法性，當(dāng)然要求“不存在違法阻卻事由”，但是將“不存在違法阻卻事由”納入刑事違法性的判斷結(jié)構(gòu)之中，就純屬多余。因?yàn)?，按照階層論犯罪體系，只需要消極地考察違法性即可；而且，在行為具有正當(dāng)防衛(wèi)等違法性阻卻事由之時(shí)，原本就不具有違法性，因而一般所謂刑事違法性，當(dāng)然是指“不存在違法阻卻事由”的情形。另一方面，“符合（實(shí)質(zhì)的）構(gòu)成要件+不存在違法阻卻事由”本身就應(yīng)該已經(jīng)是“=刑事違法性”的，“違反行政管理規(guī)范（具有行政違法性）”是其當(dāng)然前提，因而這種判斷結(jié)構(gòu)仍然沒(méi)有明確刑事違法性與行政違法性之間的關(guān)系。這種觀(guān)點(diǎn)仍有在體系上進(jìn)一步完善的余地。

三、法律效果：不法原因給付在民事上不具有返還請(qǐng)求權(quán)

由于不法原因給付制度源于民法的相關(guān)規(guī)定與做法，在判斷針對(duì)不法原因給付物能否成立財(cái)產(chǎn)犯罪之前，首先需要明確不法原因給付在民事法律上的意義。對(duì)此，可以從規(guī)范目的、成立要件、法律效果和適用例外四個(gè)方面進(jìn)行探討。

（一）我國(guó)民法學(xué)界已經(jīng)接受不法原因給付制度的理念

不法原因給付制度源于羅馬法，其基本思想是“任何人置社會(huì)倫理秩序于不顧時(shí)，不能請(qǐng)求返還其依應(yīng)受非難行為而為的給付”?！?2〕王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚ǖ? 版），北京大學(xué)出版社2015 年版，第115 頁(yè)。《法國(guó)民法典》確立了原因在契約法上的地位，《德國(guó)民法典》明確規(guī)定了不法原因給付制度及其以不得返還為原則、可返還為例外的處理原則?！度毡久穹ǖ洹返?08條規(guī)定：“因不法原因予以給付的，不得請(qǐng)求返還該給付物。但是不法原因僅存在于受益人一方的，不在此限?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第180 條第4 款亦作出了類(lèi)似的規(guī)定。現(xiàn)在，不法原因給付制度被視為不當(dāng)?shù)美睦?，不法原因給付不得請(qǐng)求返還，已經(jīng)成為現(xiàn)代各國(guó)不當(dāng)?shù)美ㄋ餐袷刂瓌t。〔23〕參見(jiàn)劉言浩：《不當(dāng)?shù)美ǖ男纬膳c展開(kāi)》，法律出版社2013 年版，第373、374 頁(yè)。

由于我國(guó)民事法律沒(méi)有規(guī)定不法原因給付制度，更未對(duì)何為“不法原因”“給付”等做出明確的闡釋?zhuān)蚨?，在借鑒大陸法系相關(guān)理論，研究不法原因給付制度在民事法律上的意義之前，首先需要明確其在我國(guó)民法學(xué)上的定位。

對(duì)于違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、禁止性規(guī)定或公序良俗的行為，我國(guó)主要依據(jù)的是《民法典》第153條、第154 條、第157 條和《合同法》第52 條、第58 條、第59 條確立的“行為無(wú)效后的返還+惡意串通時(shí)的收繳”的處理模式。亦即，一般情況下，返還給付與過(guò)錯(cuò)方賠償對(duì)方損失；在雙方惡意串通而損害國(guó)家、集體或第三人的利益時(shí)，追繳所為的給付。很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，這種處理模式一定程度上成為我國(guó)處理不法原因給付的司法慣例。但是，其不僅被民法學(xué)者批判為存在明顯的理論體系上的漏洞及實(shí)際操作上的難題，〔24〕參見(jiàn)李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》2016 年第10 期，第110 頁(yè)。更與德日等大陸法系國(guó)家試圖通過(guò)設(shè)立不法原因給付制度以拒絕保護(hù)不法給付者的利益、對(duì)不法給付行為進(jìn)行一般預(yù)防的立法旨趣相去甚遠(yuǎn)。

我國(guó)民法學(xué)者很早就已經(jīng)關(guān)注此問(wèn)題，〔25〕有關(guān)包養(yǎng)情婦的案件，參見(jiàn)李鳳章：《不法給付的法律后果》，載《人民法院報(bào)》2006 年7 月17 日，第5 版。另見(jiàn)史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版，第88 頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002 年版，第439 頁(yè)；洪學(xué)軍：《論不法原因給付》,載《河北法學(xué)》2003 年第3 期，第40 頁(yè)；譚啟平：《不法原因給付及其制度構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第3 期，第131-140 頁(yè)。近年來(lái)，更是開(kāi)始系統(tǒng)研究不法原因給付制度，〔26〕參見(jiàn)劉言浩：《不當(dāng)?shù)美ǖ男纬膳c展開(kāi)》,法律出版社2013 年版，第373-384 頁(yè)；陳華彬：《債法各論》，中國(guó)法制出版社2014 年版，第298-304 頁(yè)。而且，在我國(guó)民法典的制定過(guò)程中，梁慧星教授、徐國(guó)棟教授與王利明教授等分別主持的學(xué)者建議稿均仿照德國(guó)立法，無(wú)一例外地將不法原因給付制度規(guī)定在“不當(dāng)?shù)美闭鹿?jié)之下，作為不當(dāng)?shù)美睦庖?guī)則適用?！?7〕參見(jiàn)李永軍、李偉平：《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》2016 年第10 期，第120 頁(yè)。不僅如此，我國(guó)民事審判也已經(jīng)開(kāi)始運(yùn)用不法原因給付制度的理念進(jìn)行民事判決?！?8〕對(duì)此類(lèi)判例的詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，參見(jiàn)王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016 年第4 期，第929 頁(yè)。例如，為維持與姘婦的不正當(dāng)關(guān)系向其贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的行為，就因違反公序良俗構(gòu)成不法原因給付，不得請(qǐng)求返還?！?9〕參見(jiàn)四川省瀘州市中級(jí)人民法院（2001）瀘民一終字第621 號(hào)民事判決書(shū)。由此可見(jiàn)，我國(guó)民法學(xué)界與民事司法實(shí)務(wù)事實(shí)上已經(jīng)承認(rèn)了不法原因給付制度。不過(guò)，民法學(xué)界還需要進(jìn)一步回應(yīng)，承認(rèn)不法原因給付制度的法律依據(jù)與法理根據(jù)。

對(duì)此，有刑法學(xué)者指出，民法論證的可能途徑是，將不法原因給付制度類(lèi)推適用于《民法典》第122 條有關(guān)不當(dāng)?shù)美?guī)定，例外地排除給付者的返還請(qǐng)求權(quán)。作為實(shí)定法依據(jù)，只能根據(jù)《民法典》第 10 條來(lái)解釋適用。第10 條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”在此可以認(rèn)為，“不法原因給付可以阻卻不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求權(quán)”，是一種“習(xí)慣”，并且，適用這種習(xí)慣不違背公序良俗，反倒有利于保護(hù)公序良俗?！?0〕參見(jiàn)柏浪濤：《侵占罪的保護(hù)法益是返還請(qǐng)求權(quán)》，載《法學(xué)》2020 年第7 期，第139 頁(yè)。這種觀(guān)點(diǎn)是有一定道理的，因?yàn)?，無(wú)論是作為一種“習(xí)慣”還是一種“制度”，我們都不得不接受不法原因給付制度的理念。例如，原本來(lái)說(shuō)，賭博是違反公序良俗的行為，應(yīng)歸于無(wú)效，甲償還了欠乙的賭債就意味著，甲償還了本不存在的債務(wù)，理應(yīng)可以以不當(dāng)?shù)美麨橛梢笠曳颠€，但如果法律認(rèn)可這種返還要求，就會(huì)出現(xiàn)明明實(shí)施了應(yīng)受社會(huì)譴責(zé)的不法行為，卻反而可以以該不法行為為由，通過(guò)法律手段挽回?fù)p失這種現(xiàn)象，這無(wú)疑屬于違反禁反言的行為，有悖法的正義理念，更無(wú)法維持個(gè)人交易的靜態(tài)安全。又如，受賄人收錢(qián)不辦事，拒不退還賄賂款的，是否還應(yīng)成立侵占罪呢？這顯然背離了公眾的基本認(rèn)知。

（二）不法原因給付制度的規(guī)范目的

如上所述，不法原因給付能夠例外地否定給付人的返還請(qǐng)求權(quán)，但這一結(jié)論卻遠(yuǎn)非不證自明。這就需要探求不法原因給付制度的規(guī)范目的，并由此明確其成立要件、適用范圍與法律后果。

德國(guó)原采“懲罰說(shuō)”，認(rèn)為不得請(qǐng)求返還是對(duì)從事不法行為的當(dāng)事人的懲罰。然而，懲罰并非私法的功能，而且，單方面地對(duì)給付人予以“懲戒”卻對(duì)受領(lǐng)人網(wǎng)開(kāi)一面，也難以從刑罰說(shuō)的視角予以圓滿(mǎn)解釋?！?1〕參見(jiàn)王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016 年第4 期，第930 頁(yè)。德國(guó)通說(shuō)現(xiàn)在采取“拒絕保護(hù)說(shuō)”，以“禁止主張自己之不法”等原則為依據(jù)，認(rèn)為當(dāng)事人因違反法律禁止規(guī)定及悖于公序良俗的行為，而將自己置于法律規(guī)范之外，對(duì)其并無(wú)保護(hù)的必要。〔32〕參見(jiàn)王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚ǖ? 版），北京大學(xué)出版社2015 年版，第117 頁(yè)。最近，有觀(guān)點(diǎn)批判“拒絕保護(hù)說(shuō)”無(wú)法解釋“同樣是違背法秩序，給付者不能獲得法律保護(hù)，受領(lǐng)人卻獨(dú)受法律‘青睞’”，進(jìn)而主張“一般預(yù)防說(shuō)”：“唯有在民事法律中設(shè)置不法原因給付制度，使得不法給付者在受領(lǐng)人違背約定不為對(duì)待給付時(shí)也無(wú)法要求對(duì)方返還所受之利益，才能讓不法給付者有所忌憚，促使其基于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)與收益的權(quán)衡最終放棄實(shí)施不法給付”?！?3〕王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016 年第4 期，第931、932 頁(yè)。

不法原因給付制度的首要目的無(wú)疑是拒絕保護(hù)，法律對(duì)給付人實(shí)施不法行為采取否定性評(píng)價(jià)，作為制裁措施，不允許給付人復(fù)歸至未受損害的狀態(tài)?！?4〕參見(jiàn)王利明：《債法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015 年版，第494 頁(yè)。因?yàn)?，如果在任何情況下都允許當(dāng)事人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，合同無(wú)效的最壞結(jié)果不過(guò)是“白干一場(chǎng)”，如此一來(lái)，合同無(wú)效為當(dāng)事人所帶來(lái)的不利因素就會(huì)降至可以容忍的程度；而不允許當(dāng)事人請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)的原則會(huì)對(duì)當(dāng)事人引起嚴(yán)重的不安全，從而有利于使雙方乃至社會(huì)一般人都不實(shí)施該種行為?！?5〕參見(jiàn)譚啟平：《不法原因給付及其制度構(gòu)建》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第3 期，第136 頁(yè)。亦即，正是因?yàn)槊穹ǚ艞墝?duì)給付人的保護(hù)，才體現(xiàn)出法律對(duì)不法給付的否定性評(píng)價(jià)，對(duì)不法給付人產(chǎn)生威嚇，進(jìn)而產(chǎn)生一般預(yù)防之社會(huì)效果，因而“拒絕保護(hù)說(shuō)”與“一般預(yù)防說(shuō)”并無(wú)本質(zhì)區(qū)別?！?6〕參見(jiàn)陳少青：《侵占不法原因給付物的法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021 年第3 期，第186 頁(yè)。概言之，不法原因給付制度的根本旨趣在于“法不助力于不法”?！?7〕參見(jiàn)［日］松原芳博『刑法各論』（日本評(píng)論社2016 年）330 頁(yè)。

（三）不法原因給付制度的成立要件

不法原因給付的成立要件是：客觀(guān)上因“不法原因”而實(shí)施“給付”，主觀(guān)上對(duì)“不法原因”存在認(rèn)識(shí)。

1.客觀(guān)要件：因“不法原因”而實(shí)施“給付”

首先，所謂給付，是指有意識(shí)地基于一定目的而給予財(cái)產(chǎn)，必須是財(cái)物或者利益的終局性轉(zhuǎn)移。〔38〕參見(jiàn)王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚ǖ? 版），北京大學(xué)出版社2015 年版，第119 頁(yè)。日本民法通說(shuō)認(rèn)為，“給付必須在事實(shí)上成為受領(lǐng)人的終局性受益”，〔39〕參見(jiàn)［日］我妻榮：《債權(quán)各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國(guó)法制出版社2008 年版，第254 頁(yè)。終局性給付的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，為了確定性轉(zhuǎn)移利益，是否還需要對(duì)方或者裁判所的協(xié)助?！?0〕參見(jiàn)［日］佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人『刑法と民法の対話(huà)』（有斐閣2001 年）53 頁(yè)（道垣內(nèi)弘人）。

其次，不法原因給付的特殊性在于，給付人是基于不法原因或者出于不法目的給予財(cái)產(chǎn)，這種不法原因必須存在于給付行為之實(shí)施當(dāng)時(shí)。我國(guó)民法通說(shuō)認(rèn)為，不法原因給付是指給付目的之主觀(guān)不法，其實(shí)質(zhì)應(yīng)為動(dòng)機(jī)不法；〔41〕參見(jiàn)洪學(xué)軍：《論不法原因給付》,載《河北法學(xué)》2003 年第3 期，第40 頁(yè)。這里的“不法”是指違反強(qiáng)行法規(guī)與違背公序良俗?！?2〕參見(jiàn)王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚ǖ? 版），北京大學(xué)出版社2015 年版，第123 頁(yè)。例如，日本最高裁判所認(rèn)為，“不法”是指“違反公序良俗”的行為，即“比照當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活以及社會(huì)情感，根據(jù)該行為的實(shí)質(zhì)能認(rèn)定該行為屬于有違倫理、道德的丑惡行為”；〔43〕［日］最判昭和 37 年3 月8 日民集16 卷3 號(hào)500 頁(yè)。《法國(guó)民法典》第1133 條規(guī)定，“如原因?yàn)榉伤?，違反善良風(fēng)俗或公共秩序，此種原因?yàn)椴环ㄔ颉薄?/p>

2.主觀(guān)要件：對(duì)“不法原因”的認(rèn)識(shí)

各國(guó)對(duì)不法原因給付的規(guī)定中，基本沒(méi)有明文規(guī)定給付者的主觀(guān)要件，鑒于排除給付人的返還請(qǐng)求權(quán)是一種法律上的制裁，而且，給付必須是有意識(shí)地基于一定目的所為財(cái)產(chǎn)的給予，因而，應(yīng)要求給付人對(duì)給付原因的不法性存在認(rèn)識(shí)?！?4〕參見(jiàn)王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美罚ǖ? 版），北京大學(xué)出版社2015 年版，第125 頁(yè)。

（四）不法原因給付制度的法律效果

因不法原因而為給付者，不得請(qǐng)求返還，即排除給付人的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。關(guān)于“不得請(qǐng)求返還”的意義，針對(duì)為了繼續(xù)維持情人關(guān)系而贈(zèng)與情人房屋的案件，日本最高裁判所大法庭于昭和45年（1970 年）作出的民事判決判定，因不法原因而給付者，不得以該不法的原因主張給付行為無(wú)效，也不得以不當(dāng)?shù)美麨橛烧?qǐng)求返還，并且，“作為其反射性效果，標(biāo)的物之所有權(quán)脫離贈(zèng)與者之手而歸屬于受贈(zèng)者”。〔45〕參見(jiàn)［日］最大判昭45 年10 月21 日民集24 卷11 號(hào)1560 頁(yè)。這一結(jié)論也得到了日本民法學(xué)界的普遍支持。〔46〕參見(jiàn)［日］我妻榮：《債權(quán)各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國(guó)法制出版社2008 年版，第264 頁(yè)。

不得請(qǐng)求返還是一種消極的制裁方式，其目的在于懲罰給付人，而非為了保護(hù)受領(lǐng)人。如果該不法原因給付行為違反行政、刑事等其他法律規(guī)范，受領(lǐng)人依然有可能被追繳受領(lǐng)物，承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

（五）不法原因給付制度的適用例外

首先，存在不法原因即不法動(dòng)機(jī)，是不法原因給付制度的適用前提。如果給付人不存在不法動(dòng)機(jī)，則其在法律上便不具有可非難性，當(dāng)然不應(yīng)受這一規(guī)則的制裁。其次，在有些案件中，雖然存在不法原因給付，但是如果一概否定給付人的返還請(qǐng)求權(quán)，反而難以實(shí)現(xiàn)不法原因給付制度的立法旨趣。因?yàn)椋谶@種場(chǎng)合下，制造或者主導(dǎo)了不法原因的受領(lǐng)人才是法秩序應(yīng)當(dāng)制裁和預(yù)防的對(duì)象，此時(shí)允許給付人請(qǐng)求返還所給付之利益才是妥當(dāng)?shù)牧?chǎng)?！?7〕參見(jiàn)王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016 年第4 期，第940 頁(yè)。最后，完全不考慮雙方的違法程度，只要給付人由于不法原因而給付財(cái)物，就不受法律保護(hù)，即便實(shí)際上遭受損失也不得請(qǐng)求返還，不僅對(duì)公民過(guò)于嚴(yán)苛，有時(shí)反而會(huì)有損法律的適用效果。這樣，就需要作為例外規(guī)定，以“但書(shū)”的形式，對(duì)不法原因給付制度的適用進(jìn)行限制。由于不法原因給付屬于不當(dāng)?shù)美睦?，這種“但書(shū)”規(guī)定又被稱(chēng)為“例外之例外”。例如，《日本民法典》第708 條但書(shū)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第180 條第4 款均明文規(guī)定，不法原因僅存在于受益人一方的，給付人得請(qǐng)求返還。

在不法原因給付的情形下，往往雙方均存在不法原因，因而，對(duì)于如何判斷“不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方”，民法學(xué)者通常持較為寬松的理解。日本通說(shuō)與判例均認(rèn)為，即便給付者自身也存在一定程度的不法性，“只要受領(lǐng)人的不法性較給付人更大，就應(yīng)適用但書(shū)條款”，〔48〕參見(jiàn)［日］谷口知平『不法原因給付の研究（第3 版）』（有斐閣 1970 年）210 頁(yè)；［日］我妻榮：《債權(quán)各論（下卷一）》，冷羅生等譯，中國(guó)法制出版社2008 年版，第267、268 頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事判決也采用了相同立場(chǎng)?！?9〕參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)2007 年臺(tái)上字第2362 號(hào)民事判決。

由上可見(jiàn)，在“瀘州遺產(chǎn)繼承案”中，雖然法院是以遺贈(zèng)行為違反了公序良俗等而判定“二奶”敗訴，但由于遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)尚未“終局性地”轉(zhuǎn)移，因而，該案只是看似屬于不法原因給付的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有適用不法原因給付制度的余地。類(lèi)似案件真正需要解決的問(wèn)題是，如果遺贈(zèng)人已經(jīng)實(shí)際完成了自己遺產(chǎn)份額的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，原配能否要求返還？在此情形下，如果不能證明“不法原因僅存在于受益人一方”，則宜認(rèn)定遺贈(zèng)合同有效。

四、對(duì)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的影響：不法原因給付物原則上不成立侵占罪

不法原因給付制度對(duì)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的影響，主要體現(xiàn)于侵占罪和詐騙罪。界定侵占不法原因給付物的行為性質(zhì)，首先需要考慮給付物的所有權(quán)歸屬，因而不法原因給付制度對(duì)侵占罪成立與否會(huì)產(chǎn)生根本性影響，學(xué)說(shuō)之間的對(duì)立也主要圍繞不法原因給付物能否成為侵占罪的對(duì)象而展開(kāi)。鑒于此，下面以侵占罪為例進(jìn)行探討。

（一）觀(guān)點(diǎn)梳理

侵占不法原因給付物的行為能否成立侵占罪，主要存在肯定說(shuō)、否定說(shuō)與區(qū)分說(shuō)。

肯定說(shuō)的主要理由在于：（1）給付人盡管對(duì)給付物不能請(qǐng)求返還，但并未喪失所有權(quán)，因而對(duì)受領(lǐng)人而言，該給付物仍屬于自己所占有的“他人之物”；〔50〕參見(jiàn)［日］ 藤木英雄『刑法講義各論』 （弘文堂1976 年）340 頁(yè)； ［日］內(nèi)田文昭『刑法各論（第3 版）』（青林書(shū)院1996 年）363 頁(yè)。我國(guó)有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，此類(lèi)財(cái)物依法應(yīng)收歸國(guó)家所有，其所有權(quán)事實(shí)上應(yīng)屬于國(guó)家，因而仍是他人之物。參見(jiàn)劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》（第2 卷），法律出版社1999 年版，第103 頁(yè)；馬寅翔：《侵吞不法原因給付物的處理觀(guān)念之辨正》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2016 年第4 期，第108 頁(yè)。（2）刑法上是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該單獨(dú)判斷，〔51〕參見(jiàn)［日］小野清一郎『新訂刑法講義各論（第3版）』（有斐閣1950 年）267 頁(yè)； ［日］木村亀二『刑法各論』（法文社1959年復(fù)刊）155 頁(yè)；劉鳳科：《刑法在現(xiàn)代法律體系中的地位與特征》，人民法院出版社2007 年版，第175 頁(yè)。因而根本問(wèn)題就在于“委托人一方是否存在‘針對(duì)非法的取得行為值得保護(hù)的利益’”?！?2〕參見(jiàn)［日］前田雅英『刑法各論講義（第4 版）』（東京大學(xué)出版會(huì)2008 年）309 頁(yè)。

相反，否定說(shuō)的主要理由則在于：（1）給付人對(duì)受領(lǐng)人無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還，就意味著給付人針對(duì)受領(lǐng)人不存在值得刑法保護(hù)的所有權(quán)；〔53〕參見(jiàn)［日］西原春夫『犯罪各論（第2 版）』（筑摩書(shū)房1983 年）252 頁(yè)； ［日］大塚仁『刑法概説（各論）（第三版増補(bǔ)版）』（有斐閣2005 年）290 頁(yè)； ［日］中森喜彥『刑法各論（第3 版）』（有斐閣2011）134 頁(yè)；劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001 年版，第344-346 頁(yè)。（2）不法原因給付物的所有權(quán)隨著給付而一同轉(zhuǎn)移至受領(lǐng)者，對(duì)受領(lǐng)者而言，不再是“他人之物”；〔54〕參見(jiàn)［日］植松正『刑法概論Ⅱ各論（再訂版）』（勁草書(shū)房1975 年）444 頁(yè)； ［日］岡野光雄『刑法要説各論（第5 版）』（成文堂2009 年）186 頁(yè)。（3）肯定成立侵占罪，無(wú)疑是“通過(guò)刑罰的制裁來(lái)強(qiáng)制民法上并無(wú)返還義務(wù)者返還——至少是不得處分——財(cái)物，會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性”。〔55〕參見(jiàn)［日］団藤重光『刑法綱要各論（第3 版）』（創(chuàng)文社1999 年）637 頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第967 頁(yè)。

近年來(lái)，區(qū)分說(shuō)原則上贊同刑法的從屬性，但主張區(qū)分不法原因給付與“不法原因委托”。區(qū)分說(shuō)由日本學(xué)者林干人率先倡導(dǎo)，得到大谷實(shí)、西田典之等學(xué)者的支持，〔56〕參見(jiàn)［日］林幹人『財(cái)産犯の保護(hù)法益』（東京大學(xué)出版會(huì)1984 年）169 頁(yè)；［日］大谷實(shí)『刑法講義各論（新版第4 版）』（成文堂2013 年）309 頁(yè)；［日］西田典之著、［日］橋爪隆補(bǔ)訂：《日本刑法各論》（第7 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第287 頁(yè)。我國(guó)也有不少學(xué)者持贊同態(tài)度?！?7〕參見(jiàn)姚萬(wàn)勤：《不法原因委托物能否成為侵占罪的對(duì)象》，載《中國(guó)檢察官》2011 年第12 期，第9 頁(yè)；孫國(guó)祥：《“截賄”行為的刑法性質(zhì)辨析》，載《法治研究》2016 年第1 期，第66 頁(yè)；王鋼：《不法原因給付與侵占罪》，載《中外法學(xué)》2016 年第4 期，第943 頁(yè)。該說(shuō)雖贊同在不法原因給付的情形下應(yīng)成立侵占罪，但強(qiáng)調(diào)“給付的終局性”，認(rèn)為只有給付人以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，有目的地增加受領(lǐng)人的財(cái)產(chǎn)，才能構(gòu)成給付，進(jìn)而主張?jiān)凇安环ㄔ蛭小钡那樾蜗隆?，甲委托乙代?gòu)毒品或者代為向丙行賄而將財(cái)物交給乙，但乙卻將財(cái)物據(jù)為己有——委托人（給付人）并沒(méi)有給予目的物之所有權(quán)的意思，不過(guò)是轉(zhuǎn)移了財(cái)物的占有，因而不屬于民法意義上的不法原因給付，受托人（受領(lǐng)人）侵占該委托物的，應(yīng)成立侵占罪。區(qū)分說(shuō)的影響力之所以日益擴(kuò)大，是因?yàn)榘凑掌浣忉屵壿嫞饶軌驁?jiān)持法秩序的統(tǒng)一性原理，又能夠避免出現(xiàn)“不合法即合法”的現(xiàn)象，即不得不認(rèn)可受托人（受領(lǐng)人）不法獲利的結(jié)果；而且，有助于對(duì)毒品交易、行賄等不法行為防患于未然?！?8〕參見(jiàn)松宮孝明：《刑法各論講義》（第4 版），王昭武、張小寧譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第232 頁(yè)。

（二）域外判例態(tài)度

在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，日本的刑事判決都是以不法原因給付物也屬于“他人之物”為理由，肯定成立侵占罪。早在明治43 年（1910 年）的大審院判決就判定，即便給付人因?yàn)椴环ㄔ蚪o付而在民法上不能請(qǐng)求返還，給付人也未因此喪失給付物的所有權(quán)。〔59〕參見(jiàn)［日］大判明治43 年9 月22 日刑録16 輯1531 頁(yè)。對(duì)于被告人受托斡旋行賄卻花掉了行賄款的案件，最高裁判所昭和23 年（1948 年）判決也曾認(rèn)為，即使可適用《民法》第708 條，但“侵占罪的目的物，僅以該物屬于犯罪人所占有的他人之物為要件，并不一定要求該物的給付人在民法上具有返還請(qǐng)求權(quán)”，進(jìn)而判定成立侵占罪。〔60〕參見(jiàn)［日］最判昭和23 年6 月5 日刑集2 卷7 號(hào)641 頁(yè)。不過(guò)，如前所述，日本最高裁判所大法庭于昭和45 年（1970 年）作出的民事判決判定，不法原因給付物的所有權(quán)歸屬于受領(lǐng)人。

盡管就該民事判決對(duì)刑法的解釋會(huì)造成何種影響尚存爭(zhēng)議，但至少應(yīng)該說(shuō)，以給付人針對(duì)不法原因給付物并未喪失所有權(quán)為理論根據(jù)的侵占罪肯定說(shuō)，已經(jīng)因該民事判決而失去了妥當(dāng)性，無(wú)法再維持下去?！?1〕參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第353 頁(yè)。

（三）觀(guān)點(diǎn)對(duì)立源于對(duì)法秩序統(tǒng)一性的態(tài)度不一

民法剝奪給付人的所有權(quán)與受領(lǐng)人取得財(cái)物指向的是同一內(nèi)容，民法將給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至受領(lǐng)人的必然結(jié)論是，受領(lǐng)人不是將“他人之物”據(jù)為己有，至少不可能具有民事違法性。如果侵占不法原因給付物的行為具有刑事違法性，應(yīng)該成立侵占罪，那么，對(duì)于同一行為，刑法與民法兩種規(guī)范之間就出現(xiàn)了評(píng)價(jià)上的直接沖突：對(duì)于在民法上具有所有權(quán)的受領(lǐng)人，刑法否定其具有所有權(quán)；對(duì)于不具有民事違法性的行為，刑法認(rèn)定其具有刑事違法性。因此，上述觀(guān)點(diǎn)對(duì)立的本質(zhì)就在于，應(yīng)該在何種程度上尊重法秩序統(tǒng)一性，亦即，就不同法域之間的違法性評(píng)價(jià)究竟應(yīng)該采取何種觀(guān)念。

否定說(shuō)強(qiáng)調(diào)刑法評(píng)價(jià)的從屬性，認(rèn)為不應(yīng)在民法之外存在刑法獨(dú)有的所有權(quán)概念，財(cái)物之所有權(quán)的歸屬應(yīng)該遵從民法的判斷，其立足點(diǎn)在于緩和的違法一元論；相反，肯定說(shuō)則強(qiáng)調(diào)刑法評(píng)價(jià)的獨(dú)立性，其立足點(diǎn)是違法多元論；區(qū)分說(shuō)同樣強(qiáng)調(diào)刑法評(píng)價(jià)的從屬性，但試圖在不違背刑法從屬性的同時(shí)，“另辟蹊徑”地創(chuàng)造出刑法獨(dú)有的“不法原因委托”概念，由刑法來(lái)確定給付物的所有權(quán)歸屬，以達(dá)到處罰侵占行為的目的，因而，其立足點(diǎn)實(shí)質(zhì)上在于違法相對(duì)論。

（四）否定說(shuō)之妥當(dāng)性

首先，肯定說(shuō)基于違法多元論認(rèn)為，所有權(quán)之對(duì)象物的“他人性”（即對(duì)侵占罪的行為人而言，其所侵占的財(cái)物必須為其他權(quán)利主體所有之物），雖然原則上應(yīng)基于民法上的所有權(quán)歸屬來(lái)進(jìn)行判斷，但“他人性”最終仍屬于刑法上的概念，因而，“可以采取排斥僅憑民法上的所有權(quán)歸屬來(lái)決定他人性的民法從屬說(shuō)，主張只要能認(rèn)定在社會(huì)觀(guān)念上大概存在應(yīng)受到他人尊重的經(jīng)濟(jì)性利益即可的獨(dú)立說(shuō)”。〔62〕［日］前田雅英『刑法各論講義（第4 版）』（東京大學(xué)出版會(huì)2008 年）181 頁(yè)。

但是，（1）財(cái)產(chǎn)罪的任務(wù)是以更強(qiáng)有力的手段來(lái)補(bǔ)強(qiáng)民事法秩序，沒(méi)有侵犯受到民事法保護(hù)的利益之時(shí)，基于法秩序統(tǒng)一性原理，就不能成立財(cái)產(chǎn)犯罪，因而，肯定說(shuō)的做法會(huì)造成“民法上不予保護(hù)卻居然受刑法保護(hù)”的現(xiàn)象，引起國(guó)家整體法秩序之間的矛盾，既破壞法秩序的統(tǒng)一性，亦違反刑法的謙抑性；〔63〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第967 頁(yè)。（2）按照法律的?經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說(shuō)，財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象必須存在值得民法保護(hù)的利益，不能將不受民法保護(hù)的不法原因給付物作為侵占罪的對(duì)象，相反，肯定說(shuō)僅以存在經(jīng)濟(jì)性?xún)r(jià)值為由而保護(hù)民法上的不法利益，其立足點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說(shuō)。因此，“肯定說(shuō)根本無(wú)法得到支持”?！?4〕［日］大谷實(shí)『刑法講義各論（新版第4 版）』（成文堂2013 年）309 頁(yè)。

其次，區(qū)分說(shuō)“別出新裁”地創(chuàng)造出“不法原因委托”概念，認(rèn)為給付人（委托人）對(duì)于“委托物”沒(méi)有終局性轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，因而在對(duì)方侵占不法原因“委托物”的情形下，應(yīng)成立侵占罪。

但是，（1）按照區(qū)分說(shuō)的這種做法，幾乎所有在刑法上有可能構(gòu)成侵占罪的情形都可以被認(rèn)定為“不法原因委托”，這樣會(huì)使得刑法從屬于民法的意義喪失殆盡，一般違法性無(wú)法對(duì)刑事違法性產(chǎn)生前提性制約意義。（2）在民法學(xué)者看來(lái)，刑法學(xué)者所謂“委托”是源于對(duì)終局性要件的誤解，事實(shí)上，終局性的含義是，“只要是為了確定利益的轉(zhuǎn)移，不以對(duì)方或者裁判所的進(jìn)一步助力為必要，此時(shí)，就可以作為給予了終局性利益，認(rèn)定相當(dāng)于‘給付’”。〔65〕［日］佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人『刑法と民法の対話(huà)』（有斐閣2001 年）44 頁(yè)（道垣內(nèi)弘人）。按照這種理解，無(wú)論是“委托”還是“給付”，都不屬于為了確定利益所得尚需得到對(duì)方或者裁判所之助力的情形，都屬于“不法原因給付”，因而區(qū)分說(shuō)的做法有違民法的一般理解。（3）既然同樣是出于不法原因，“法不助力于不法”這一立法宗旨就沒(méi)有理由不同樣適用于所謂“委托”的情形。因此，區(qū)分說(shuō)“是基于對(duì)不法原因給付物的誤解而形成的觀(guān)點(diǎn)”，〔66〕張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第967 頁(yè)。這種不被民法采納的解釋是否真有價(jià)值是存在疑問(wèn)的?！?7〕參見(jiàn)［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第354 頁(yè)。

最后，在否定說(shuō)看來(lái)，（1）在給付者由于不法原因給付而喪失對(duì)財(cái)物之返還請(qǐng)求權(quán)的場(chǎng)合，民事法律通過(guò)排除不法給付者的返還請(qǐng)求權(quán)，已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地否定了對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保障，此時(shí)，即便給付人有所有權(quán)人之名，卻已無(wú)所有權(quán)之實(shí)。既然如此，刑法就沒(méi)有必要再對(duì)這種僅具有形式意義的“所有權(quán)”加以救濟(jì)，否則會(huì)造成侵占罪保護(hù)法益的形式化、空洞化。（2）如果不認(rèn)定所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移至受領(lǐng)人，“會(huì)產(chǎn)生所有權(quán)人雖擁有所有權(quán)卻無(wú)法恢復(fù)占有，不過(guò)是保有虛無(wú)的權(quán)利；獲利者雖永久地?fù)碛姓加校瑓s無(wú)法使用、收益或者處分財(cái)物這種奇妙的權(quán)利狀態(tài)”，〔68〕［日］谷口知平『不法原因給付の研究（第3 版）』（有斐閣1970 年）166 頁(yè)。因而，“如果作為不法原因給付而沒(méi)有返還請(qǐng)求權(quán)，這幾乎就等同于沒(méi)有所有權(quán)”，〔69〕［日］林幹人『刑法各論［第2 版］』（東京大學(xué)出版會(huì)2007 年）150 頁(yè)。顯然，將所有權(quán)歸于實(shí)際支配財(cái)物的受領(lǐng)人，更有利于財(cái)產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。（3）只有否定行為人成立侵占罪，才能實(shí)現(xiàn)不法原因給付制度的“不保護(hù)不法給付者的利益”“對(duì)不法給付行為進(jìn)行一般預(yù)防”的規(guī)范目的。

因此，采取否定說(shuō)，既是法秩序統(tǒng)一性的要求，也是就財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益采取法律的?經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說(shuō)的必然結(jié)論。只要不屬于“不法原因僅存在于受益人一方的”情形，不法原因給付物就不能成為侵占罪的對(duì)象。

五、結(jié)論

根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，判斷是否成立侵占罪，應(yīng)通過(guò)民法層面的綜合判斷，個(gè)別地決定財(cái)物之所有權(quán)歸屬。在不法原因給付的情形下，給付人對(duì)給付物不具有返還請(qǐng)求權(quán)，給付物的所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移至受領(lǐng)人。因此，只要不符合“但書(shū)”規(guī)定——不法原因僅存在于受益人一方——給付人侵占不法原因給付物的行為就不能成立侵占罪。至于相應(yīng)財(cái)物事后是否應(yīng)當(dāng)被國(guó)家機(jī)關(guān)收繳或者沒(méi)收，并不影響對(duì)侵占行為本身性質(zhì)的認(rèn)定。

基于法秩序統(tǒng)一性原理，研究不法原因給付制度對(duì)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的影響，還需要進(jìn)一步探討騙取不法原因給付物、侵占他人犯罪所得贓物等情形。對(duì)此，本文的基本結(jié)論是，在騙取不法原因給付物的場(chǎng)合，如果受領(lǐng)人對(duì)于不法原因發(fā)揮主導(dǎo)作用，能夠被評(píng)價(jià)為“不法原因僅存在于受益人一方”之時(shí)，就可以成立詐騙罪；在侵占他人犯罪所得贓物的場(chǎng)合，行為人可能成立針對(duì)遺忘物的侵占罪（《刑法》第270 條第2 款）。