馬春曉

伴隨著行政犯（法定犯）時(shí)代的到來(lái)，〔1〕學(xué)界通常在相似含義基礎(chǔ)上理解“行政犯”和“法定犯”概念，本文使用行政犯的概念，旨在凸顯犯罪的認(rèn)定以違反行政法規(guī)為前提，犯罪的成立應(yīng)同時(shí)具有行政不法（違法性）和刑事不法（違法性）。參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《要正視法定犯時(shí)代的到來(lái)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007 年6 月1 日，第3 版。實(shí)踐與理論最為關(guān)注的問(wèn)題是，如何在司法認(rèn)定中避免行政違法行為被不當(dāng)入罪，特別是近年來(lái)，以陸勇案、趙春華案和王力軍案等為代表的司法裁判，觸發(fā)了學(xué)理上如潮水般的反思，“刑事司法不應(yīng)當(dāng)貫徹落實(shí)到違反國(guó)民感情的程度”?！?〕［日］平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第184 頁(yè)。學(xué)者們分別通過(guò)日本的違法性判斷理論、〔3〕參見(jiàn)王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第170 頁(yè)；簡(jiǎn)愛(ài)：《我國(guó)行政犯定罪模式之反思》，載《政治與法律》2018 年第11 期，第31 頁(yè)。德國(guó)的質(zhì)量區(qū)別理論〔4〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017 年第1 期，第52 頁(yè)。及行政犯的構(gòu)成要件要素限縮解釋〔5〕劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019 年第1 期，第86 頁(yè)。等分析路徑，區(qū)分行政違法和刑事犯罪，試圖為案件的妥善處理提供新的教義學(xué)上的思路和方案。

在前述研究中，相關(guān)學(xué)說(shuō)與方案均回溯至法秩序統(tǒng)一性原理，實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了援引這一原理作為依據(jù)的司法判決?！?〕參見(jiàn)北京市第三中級(jí)人民法院（2019）京03 刑初23 號(hào)刑事判決書(shū)。值得注意的是，不同觀點(diǎn)均是基于各自理論立場(chǎng)解讀法秩序統(tǒng)一性原理，作為支撐己方觀點(diǎn)的基本命題。然而，法秩序統(tǒng)一性原理的核心內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)依據(jù)為何，卻成為觀點(diǎn)聚焦下的理論盲區(qū)?！胺ㄖ刃蛉缫逼鋵?shí)，就不能只是一種愿景式的構(gòu)造物?！薄?〕［德］諾伯特?霍斯特：《法是什么？——法哲學(xué)的基本問(wèn)題》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017 年版，第95 頁(yè)。在當(dāng)前諸多區(qū)分方案彼此爭(zhēng)論之際，重新回歸法秩序統(tǒng)一這一元問(wèn)題的系統(tǒng)論證，旨在正本清源，求同存異，為進(jìn)一步的研究夯實(shí)基礎(chǔ)。本文的初步結(jié)論是，法秩序統(tǒng)一既是合理性的統(tǒng)一，也是違法性的統(tǒng)一。合法性的統(tǒng)一對(duì)應(yīng)行政犯之消極的行政從屬性，因而無(wú)行政違法則無(wú)刑事犯罪；違法性的統(tǒng)一對(duì)應(yīng)著積極的行政從屬性，但在肯定行政違法的前提下，還要立足刑法輔助性保護(hù)法益的目的，獨(dú)立、實(shí)質(zhì)地判斷刑事不法是否存在，下文將就法秩序統(tǒng)一性原理與行政犯不法判斷問(wèn)題展開(kāi)具體的分析論證。

一、法秩序統(tǒng)一性原理的學(xué)說(shuō)與分歧

法秩序統(tǒng)一性原理被視為處理不同法域關(guān)系的公理，但對(duì)于如何理解法秩序統(tǒng)一性的內(nèi)涵，理論上卻存在不同的見(jiàn)解。德國(guó)學(xué)者恩吉施（Engisch）首次系統(tǒng)地闡釋了法秩序統(tǒng)一性原理。他認(rèn)為，只有將法秩序統(tǒng)一視為前提，法律體系才不會(huì)發(fā)生混亂。法秩序統(tǒng)一性原理要求排除規(guī)范矛盾（Normwidersprüche），防止同樣的行為既被禁止又被允許，從而向公民提供一致的行為指引。因此，不同法規(guī)范在違法性的判斷上具有統(tǒng)一性。但法秩序統(tǒng)一性原理并不反對(duì)同一概念在不同法域中具有不同解釋和不同法律效果，因?yàn)檫@些并不涉及行為規(guī)范的問(wèn)題?！?〕Vgl Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, S.46-58.韋爾策爾（Welzel）贊成恩吉施的觀點(diǎn)，他指出，違法性是實(shí)現(xiàn)某一禁止質(zhì)料的行為與法秩序之間的沖突，在不同法域中規(guī)定的所有禁止質(zhì)料，一旦有行為實(shí)現(xiàn)了其中之一，對(duì)于整體法秩序而言，該行為就是違法的。雖然只存在一個(gè)統(tǒng)一的違法性，但也存在特殊的不法。韋爾策爾主張區(qū)別違法性（Rechtswidrigkeit）和不法（Unrecht），前者是（實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為與法的要求之間）純粹的聯(lián)系，而后者是一種實(shí)體（違法舉動(dòng)本身）。〔9〕參見(jiàn)［德］漢斯?韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》（增補(bǔ)第4 版），陳璇譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第25 頁(yè)。他在區(qū)分二者的基礎(chǔ)上，提出了處理法域沖突的具體方案，即基于法秩序統(tǒng)一性原理，行為在不同法域的違法性判斷是一元的，但在不同法域中的不法評(píng)價(jià)則是多元的。羅克辛進(jìn)一步指出，刑法上的不法概念源自刑法輔助性法益保護(hù)的任務(wù)，其未必與其他法域中的不法概念保持一致?！?0〕參見(jiàn)［德］克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2 版），蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第70 頁(yè)。德國(guó)理論一般認(rèn)為，刑事不法的判斷包括兩個(gè)步驟，第一步是證立不法之前提條件（即構(gòu)成要件該當(dāng)性階層）的判斷，第二步是阻卻不法之前提條件（即違法性階層）的判斷。法秩序統(tǒng)一性原理與不法的個(gè)別判斷關(guān)系也分別體現(xiàn)在這兩個(gè)步驟中：在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層，確定特定行為違反了個(gè)別法規(guī)范，而在違法性階層，則進(jìn)一步將檢驗(yàn)擴(kuò)展到整體法秩序。因此，法官在適用某個(gè)刑法條文時(shí)，同時(shí)也是在適用整體法秩序。

在日本，與德國(guó)類似的觀點(diǎn)被歸為“嚴(yán)格的違法一元論”。木村龜二形象地指出，破壞了法秩序這個(gè)“氣球”的民法部分也好，破壞了其刑法部分也罷，氣球“破裂了”這一點(diǎn)是相同的。〔11〕參見(jiàn)于佳佳：《違法性之“法”的多元解釋》，載《河北法學(xué)》2008 年第10 期，第15 頁(yè)。不過(guò)，由于這一學(xué)說(shuō)未能發(fā)展出一套有效解決法域沖突的區(qū)分方案，導(dǎo)致刑法與其他法域?qū)τ谶`法行為的評(píng)價(jià)難以區(qū)分，因而被認(rèn)為忽視不同法域的特定目的與法律責(zé)任，違背刑法謙抑主義，最終被理論揚(yáng)棄。日本學(xué)者經(jīng)過(guò)反思，選擇了一條與德國(guó)截然不同的論證路徑，即“在范疇上屬于廣義的違法相對(duì)性的理論成為了日本刑法犯罪論的基本前提”?！?2〕［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第147 頁(yè)。析言之，一方面承認(rèn)法秩序應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，另一方面又以違法判斷相對(duì)性作為不同法域關(guān)系處理的基本前提。為試圖調(diào)和這一對(duì)矛盾關(guān)系，理論上形成了“緩和的違法一元論”與“違法相對(duì)（多元）論”兩種對(duì)立學(xué)說(shuō)?！?3〕我國(guó)學(xué)界更多受到日本刑法理論的影響，目前也呈現(xiàn)出緩和的違法一元論與違法相對(duì)論的觀點(diǎn)對(duì)立。參見(jiàn)于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第4期，第84頁(yè)；張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期，第50 頁(yè)?！斑@種對(duì)立源自對(duì)于法秩序統(tǒng)一性的不同理解”，〔14〕王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第172 頁(yè)。具體體現(xiàn)為如下三個(gè)方面。

其一，區(qū)分實(shí)然的和應(yīng)然的法秩序統(tǒng)一。前者認(rèn)為，諸法域之間原本就是協(xié)調(diào)一致的整體，所謂規(guī)范沖突只是一種表象的沖突，通過(guò)確定支配、從屬關(guān)系，可以避免規(guī)范之間的沖突；后者則認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一與違法判斷的統(tǒng)一自然是立法和司法最大程度追求的理想狀態(tài)，但不可否認(rèn)，法規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中必然存在著諸多的矛盾與沖突，這實(shí)為法規(guī)范的宿命，因而對(duì)違法判斷做相對(duì)性理解便不可避免?！?5〕參見(jiàn)［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第150 頁(yè)。緩和的違法一元論原則上主張實(shí)然的法秩序統(tǒng)一，但也認(rèn)為各法域的違法性程度各不相同，故還應(yīng)承認(rèn)違法判斷的相對(duì)性。違法相對(duì)論主張應(yīng)然的法秩序統(tǒng)一，認(rèn)為各個(gè)法域自主判斷違法性，但也承認(rèn)實(shí)然的法秩序統(tǒng)一性是解釋的基本方向。兩種觀點(diǎn)均主張，需要在實(shí)然和應(yīng)然的往返中尋求“最佳調(diào)和點(diǎn)”。

其二，區(qū)分存在論的與目的論的法秩序統(tǒng)一。前者認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一體現(xiàn)為邏輯上的統(tǒng)一性，即一個(gè)行為在法秩序中只存在禁止、命令或允許中的唯一一種邏輯形態(tài)。后者認(rèn)為，從將法律看作實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制目的之手段的角度，可以從“法律的目的”出發(fā)，賦予法秩序統(tǒng)一新的內(nèi)涵，即各個(gè)法域雖然基于自身目的做出不同的解釋，但是只要不損害整體法秩序的目的，實(shí)體意義上規(guī)范矛盾可以被容忍。緩和的違法一元論主張，以存在論構(gòu)造為前提的法秩序統(tǒng)一性仍然得到肯定，這體現(xiàn)為必須承認(rèn)“一般違法性”的概念，因?yàn)樵谛淌逻`法性的判斷上，即便欠缺可罰的違法性，仍然殘留一般違法性而在其他法域?qū)儆谶`法的情形。〔16〕參見(jiàn)［日］日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第11 頁(yè)。而違法相對(duì)論則認(rèn)為，一國(guó)法律體系中不同領(lǐng)域的法律具有不同的目的，會(huì)產(chǎn)生違法性概念的差異，故對(duì)不同法域中的違法性概念，可以基于不同的規(guī)范目的做多元的理解，在目的論視角下無(wú)矛盾性即可?！?7〕參見(jiàn)［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第25 頁(yè)。

其三，區(qū)分違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性。違反法規(guī)范是法秩序的對(duì)立面，違法性判斷的不同方法體現(xiàn)了法秩序中不同法域之間的關(guān)系。緩和的違法一元論通過(guò)設(shè)定一般違法性的概念，旨在明確整體法秩序中刑法從屬于行政法、民法的內(nèi)在關(guān)系。相反，違法相對(duì)論認(rèn)為，在刑事違法性之外單獨(dú)考慮一般違法性并無(wú)實(shí)益，刑事違法性完全以值得處罰程度的法益侵害性為核心，獨(dú)自進(jìn)行判斷即可。需要說(shuō)明的是，無(wú)論是從屬性還是獨(dú)立性，均是法秩序統(tǒng)一性和違法判斷相對(duì)性調(diào)和的產(chǎn)物，因而最終是一種相對(duì)的從屬或相對(duì)的獨(dú)立。

德日兩國(guó)理論關(guān)于法秩序統(tǒng)一性原理的分歧主要集中在三點(diǎn)。其一，對(duì)于違法性的定義與判斷方法不同。在德國(guó)，違法性是指行為與整體法秩序的沖突，法秩序統(tǒng)一性與違法判斷統(tǒng)一性是高度一致的；而在日本，違法性既是指對(duì)于法規(guī)范的違反（如一般違法性），同時(shí)也是法律效果的發(fā)生要件（如可罰的違法性、實(shí)質(zhì)違法性）。換言之，違法性在德國(guó)是犯罪成立的必要非充分條件；而對(duì)于存在著行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)的日本刑法理論而言，違法性逐漸變成了關(guān)于行為是否成立犯罪的最終評(píng)價(jià)。因此，在違法性的判斷中，日本理論需要考慮“刑罰這種嚴(yán)峻的法律效果”?！?8〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014 年版，第91 頁(yè)。

其二，對(duì)于法秩序統(tǒng)一性的承認(rèn)程度不同?；诜傻男袨橐?guī)范功能和對(duì)違法性判斷統(tǒng)一的理解，法秩序統(tǒng)一是德國(guó)刑法解釋學(xué)上不可撼動(dòng)的鐵則，“法秩序僅僅承認(rèn)統(tǒng)一的違法性概念。在各個(gè)部門法的領(lǐng)域里所不同的，只是違法行為的法律效果。因此，合法化事由也應(yīng)當(dāng)是從整體法秩序中歸納出來(lái)的。法秩序的統(tǒng)一性原則是適當(dāng)?shù)??！薄?9〕［德］漢斯?海因里希?耶賽克、［德］ 托馬斯?魏根特：《德國(guó)刑法學(xué)教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第438頁(yè)。在日本，緩和的違法一元論與違法相對(duì)論均只能承認(rèn)法秩序某種意義上是統(tǒng)一的。緩和的違法一元論雖然主張?bào)w現(xiàn)法秩序統(tǒng)一的“一般違法性”概念，但也認(rèn)為“某行為即便在其他法律領(lǐng)域?qū)儆谶`法，但并不能因此而直接認(rèn)定其在刑法上也是違法行為……在此意義上，必須否定違法的統(tǒng)一性這一概念”?！?0〕［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第112 頁(yè)。違法相對(duì)論雖然認(rèn)為應(yīng)以刑法所固有的違法作為問(wèn)題，但也“強(qiáng)調(diào)各個(gè)法域均有自己固有的違法這種概念，會(huì)使得刑法在整個(gè)法秩序中陷入孤立”，〔21〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014 年版，第93 頁(yè)。為克服這一問(wèn)題，有必要承認(rèn)法秩序在目的論的意義上具有統(tǒng)一性。但是，允許不同法域基于不同的目的而產(chǎn)生規(guī)范矛盾，這其實(shí)對(duì)法秩序統(tǒng)一造成了根本的損害。

其三，處理法域間沖突的方案不同。德國(guó)理論通過(guò)區(qū)分刑事不法、行政不法和民事不法來(lái)處理法域間的沖突，這既維系了法秩序的統(tǒng)一和違法判斷的統(tǒng)一，又解釋了同一行為在不同法域中發(fā)生不同法律效果的理由，因此，行為在整體法秩序下的違法狀態(tài)與行為在特定法域中的法律后果這兩個(gè)問(wèn)題既有聯(lián)系，又有區(qū)別。而日本理論則是在法秩序統(tǒng)一性原理下，試圖同時(shí)解決違法性判斷和法律評(píng)價(jià)效果等問(wèn)題，因而如何理解法秩序統(tǒng)一就成為關(guān)鍵。緩和的違法一元論承認(rèn)一般違法性概念以彰顯實(shí)然的、存在論的法秩序統(tǒng)一，同時(shí)通過(guò)可罰的違法性概念區(qū)分不同法域的違法性；違法相對(duì)論主張法秩序統(tǒng)一于合目的性，直接通過(guò)實(shí)質(zhì)違法性區(qū)分刑事違法性和行政違法性、民事違法性。析言之，德國(guó)理論在維系違法判斷統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上，通過(guò)“違法判斷對(duì)象的相對(duì)性問(wèn)題”實(shí)現(xiàn)不同法域關(guān)系的處理，而日本理論認(rèn)為“違法判斷的相對(duì)性”才是問(wèn)題的核心所在，〔22〕參見(jiàn)［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第146 頁(yè)。因而主張一體式地解決法秩序統(tǒng)一性與違法判斷相對(duì)性的問(wèn)題。

二、法秩序統(tǒng)一性原理的內(nèi)涵與共識(shí)

如前所述，關(guān)于法秩序統(tǒng)一性原理存在不同的解讀，每一種觀點(diǎn)都宣稱自己正確理解了法秩序統(tǒng)一性原理。為了正本清源，有必要在學(xué)理上廓清法秩序統(tǒng)一的實(shí)質(zhì)依據(jù)與核心內(nèi)涵，避免其淪為一種宣言式的口號(hào)。

（一）法秩序統(tǒng)一性原理的實(shí)質(zhì)依據(jù)與核心內(nèi)涵

法秩序統(tǒng)一作為一項(xiàng)基本命題，其實(shí)質(zhì)根據(jù)來(lái)自法作為行為規(guī)范的本質(zhì)、法的安定性、平等原則與法的階層構(gòu)造等基本原理。

首先，法的本質(zhì)是行為規(guī)范。法律會(huì)產(chǎn)生兩種規(guī)范：一種是面向公民的行為規(guī)范（如“禁止盜竊”），另一種是面向司法人員的制裁規(guī)范（如“盜竊應(yīng)受到懲罰”）。不乏觀點(diǎn)主張，行為規(guī)范不過(guò)是制裁規(guī)范的條件而已，法首先作為“評(píng)價(jià)規(guī)范”發(fā)揮作用。〔23〕參見(jiàn)［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2013 年版，第96-101 頁(yè)；［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第97 頁(yè)。但“犯人僅僅是懲罰的目標(biāo)之一。因?yàn)閼土P首先是針對(duì)其他人的，針對(duì)潛在的罪犯”?！?4〕［法］米歇爾?福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店2019 年版，第116 頁(yè)。從國(guó)家的角度看，法律規(guī)范以公民為受眾，要求公民采取特定的行為。比如，國(guó)家將盜竊規(guī)定為違法行為后，即會(huì)要求警察（如有可能）在盜竊的預(yù)備階段就加以制止，而不是等到盜竊發(fā)生后由法官去施加制裁。只有當(dāng)行為規(guī)范沒(méi)有實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)時(shí)，制裁規(guī)范才被適用。制裁規(guī)范的效果是威嚇性的，目的在于讓所有公民盡可能去遵守行為規(guī)范。所以，行為規(guī)范是首要的，而制裁規(guī)范是輔助性的。〔25〕參見(jiàn)［德］諾伯特?霍斯特：《法是什么？——法哲學(xué)的基本問(wèn)題》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017 年版，第15 頁(yè)。終究，“法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，〔26〕［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2005 年，第124-125 頁(yè)。規(guī)則之治的前提在于各法域所否定的狀態(tài)具有一致性。

其次，作為行為規(guī)范，法的首要任務(wù)是具有安定性，即通過(guò)“創(chuàng)設(shè)出單義清晰的法”，“確保公民對(duì)于未來(lái)預(yù)見(jiàn)的可能性”，〔27〕［德］拉德布魯赫：《法哲學(xué)入門》，雷磊譯，商務(wù)印書(shū)館2019 年版，第36、38 頁(yè)。通過(guò)指引規(guī)范（Richtungsnormen）讓公民明白法律對(duì)自己行為的要求，〔28〕參見(jiàn)［德］拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005 年版，第76 頁(yè)。否則，公民無(wú)法預(yù)測(cè)自身的行為性質(zhì)與法律后果，將導(dǎo)致行為萎縮與自由受限。為“顧及法律的安定性……這就必然要求法秩序保持內(nèi)在的統(tǒng)一，確保其各個(gè)組成部分向公民傳遞的行為規(guī)范彼此協(xié)調(diào)一致……這也是法治國(guó)原則的基本要求”?！?9〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期，第72 頁(yè)。不過(guò)，如果違反法規(guī)范的行為在不同法域被賦予不同的法律效果，并不一定折損法的安定性。比如針對(duì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)煙草的行為，通常以非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額是否達(dá)到5 萬(wàn)元為標(biāo)準(zhǔn)，分別予以行政處罰與刑事制裁，由于行政法與刑法提供的行為規(guī)范（禁止無(wú)證經(jīng)營(yíng)煙草）是一致的，這符合法的安定性的要求。

再次，法律適用的平等原則也要求維持法秩序的統(tǒng)一。“對(duì)一項(xiàng)規(guī)范的解釋應(yīng)盡可能使其與整個(gè)法秩序追求的目的和正義觀念保持一致，以使同等情形得到同等對(duì)待。同等情形同等對(duì)待的原則要求在整體法秩序中維護(hù)法規(guī)范在評(píng)價(jià)上的一致性?！薄?0〕［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第77 頁(yè)。然而，平等評(píng)價(jià)并不意味著法律形式上“絕對(duì)平均”，即在不同法域中，同一概念具有完全相同的含義，同一行為具有完全相同的法律效果，而是一種基于正義的實(shí)質(zhì)平等。例如，在行政法和刑法中對(duì)槍支概念的認(rèn)定并不完全相同。根據(jù)2010 年修訂的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》，對(duì)于非制式槍支，槍口比動(dòng)能大于1.8 焦耳/平方厘米的，一律認(rèn)定為槍支。但是，相比行政法，刑法中的槍支概念則應(yīng)該契合非法持有槍支罪所保護(hù)的公共安全法益，應(yīng)當(dāng)具有更高程度的殺傷力。刑法對(duì)于行政法概念的限縮恰恰使得刑法介入行政違法行為更加符合比例原則的要求，在刑法評(píng)價(jià)上追求一種更為實(shí)質(zhì)的平等，因而并未違反法秩序統(tǒng)一的要求。

最后，法通過(guò)階層構(gòu)造設(shè)置規(guī)范的效力位階，消除法秩序中的規(guī)范矛盾。任何一個(gè)體系都致力于消除矛盾，因?yàn)椤皬拿苤锌梢酝茖?dǎo)出一切”?！?1〕［德］英格博格?普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂——法律人的6 堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第56 頁(yè)。為此，現(xiàn)代國(guó)家的法律體系以憲法為最高層級(jí)，自上而下形成一個(gè)法規(guī)范整體。在整個(gè)法秩序中，上位法的規(guī)范效力優(yōu)于下位法，下位法規(guī)范不得與上位法規(guī)范發(fā)生矛盾。所以，“一提到法秩序統(tǒng)一性，就會(huì)有一個(gè)法秩序的階層構(gòu)造的印象出現(xiàn)”?！?2〕［日］京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第149 頁(yè)。通過(guò)法的階層構(gòu)造，一個(gè)統(tǒng)一的法秩序得以維系。不過(guò)，需要在范疇上區(qū)分法的階層構(gòu)造和法的領(lǐng)域構(gòu)造。法在縱向關(guān)系上，以憲法為頂點(diǎn)的階層構(gòu)造形成了法秩序，法秩序應(yīng)當(dāng)是相互沒(méi)有矛盾的整體，具有統(tǒng)一性；而在法的橫向關(guān)系上，不同法域各自形成了領(lǐng)域構(gòu)造，各法域即便是在對(duì)于同一對(duì)象進(jìn)行調(diào)整的場(chǎng)合，也具有獨(dú)自的作用，需要相對(duì)地、多元地進(jìn)行把握?！?3〕參見(jiàn)［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第212 頁(yè)。

綜上，法作為行為規(guī)范的本質(zhì)、法的安定性、平等原則與法的階層構(gòu)造既從不同角度詮釋了法秩序統(tǒng)一的理?yè)?jù)，也共同劃定了法秩序統(tǒng)一的核心內(nèi)涵，即法秩序向公民傳遞的行為規(guī)范指引應(yīng)當(dāng)一致，如此才能形成規(guī)則之治，并充分保障公民的可預(yù)測(cè)性，上下位階法規(guī)范的無(wú)矛盾性與法規(guī)范評(píng)價(jià)的平等性。而同一事實(shí)根據(jù)不同法域的法規(guī)范必須產(chǎn)生同一的法律效果，則并非法秩序統(tǒng)一的剛性要求。這毋寧是與法秩序統(tǒng)一性原理相關(guān)聯(lián)，但應(yīng)由其他理論加以討論的問(wèn)題。因此，法秩序統(tǒng)一性原理的核心在于通過(guò)行為規(guī)范不得矛盾這一最低程度的要求，避免出現(xiàn)法規(guī)范的根本性沖突，但它本身尚不能夠作為解釋不同法域形成不同法律后果的直接方案，而要借助其他實(shí)質(zhì)性的理論才能發(fā)揮具體的解釋作用。就此而言，德國(guó)學(xué)者借助的是不法理論，日本學(xué)者則力圖在緩和理解法秩序統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，將其他的實(shí)質(zhì)性理論注入法秩序統(tǒng)一性原理中，建構(gòu)出法域沖突時(shí)形成不同法律后果的詮釋性理論方案。下文將對(duì)日本學(xué)者獨(dú)有的問(wèn)題意識(shí)展開(kāi)探究，并最大程度上提煉日本和德國(guó)理論在處理法域沖突問(wèn)題上的共識(shí)，為建構(gòu)區(qū)分行政違法與刑事犯罪的理論方案奠定基礎(chǔ)。

（二）基于制裁規(guī)范重構(gòu)法秩序統(tǒng)一性原理的反思

日本的違法性理論以刑法規(guī)范首先是制裁規(guī)范，行為規(guī)范處于裁判規(guī)范背后為出發(fā)點(diǎn)，〔34〕參見(jiàn) ［日］ 西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第110 頁(yè)；［日］日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第10 頁(yè)。重構(gòu)了以行為規(guī)范不得相互矛盾為核心內(nèi)涵的法秩序統(tǒng)一性原理。這帶來(lái)的問(wèn)題是，由于制裁規(guī)范要顧及行為的法律效果，違法性理論內(nèi)部便需要協(xié)調(diào)法秩序統(tǒng)一與違法判斷相對(duì)性的關(guān)系。日本學(xué)者提出實(shí)然的和應(yīng)然的法秩序統(tǒng)一、存在論的和目的論的法秩序統(tǒng)一等觀點(diǎn)，調(diào)和這對(duì)矛盾關(guān)系，最終達(dá)成法秩序統(tǒng)一之下允許違法性判斷“和而不同”的目的。在理論方案設(shè)計(jì)上，日本學(xué)者試圖通過(guò)重構(gòu)法秩序統(tǒng)一性原理，一體性地解決違法性判斷、法律效果評(píng)價(jià)與法規(guī)范之間關(guān)系這三個(gè)不同問(wèn)題。這種一體性的思路雖然最大限度地兼顧了體系思考和問(wèn)題思考，但也帶來(lái)了如下問(wèn)題。

一方面，單一概念不具有穩(wěn)定性，內(nèi)涵不清晰。其一，法秩序統(tǒng)一概念被賦予了多重意涵，其核心內(nèi)涵不再清晰，根據(jù)解釋者所處的立場(chǎng)不同，將不斷發(fā)生變化。當(dāng)主張應(yīng)然的法秩序統(tǒng)一和目的論的法秩序統(tǒng)一時(shí)，法秩序統(tǒng)一性原理已不再剛性地要求解決法域間的規(guī)范沖突，而是作為允許同一行為在不同法域中發(fā)生不同的法律效果的理?yè)?jù)。如此，法秩序統(tǒng)一性原理必然要躍出其原有的理論疆域，加入其他的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。緩和的違法一元論和違法相對(duì)論之間的差異，正是對(duì)這種實(shí)質(zhì)內(nèi)容的不同闡釋。其二，“違法性”概念也被冠以不同的修飾定語(yǔ)，從而分解出多重含義，如一般違法性、可罰的違法性、實(shí)質(zhì)違法性、形式違法性、刑事違法性、行政違法性等諸多概念。雖然不同違法性的概念可以通過(guò)前綴予以限制和區(qū)分，但不同違法性概念中“法”的含義也是多元的，比如一般違法性中的“法”是整體法秩序，而可罰的違法性、實(shí)質(zhì)違法性中的“法”是刑法。有觀點(diǎn)指出，在“違法性”概念統(tǒng)一的情況下，違法性的解釋原理相對(duì)簡(jiǎn)化，但是在“違法性”概念需要多元解釋的情況下，違法性解釋原理大大地復(fù)雜化了。〔35〕參見(jiàn)于佳佳：《違法性之“法”的多元解釋》，載《河北法學(xué)》2008 年第10 期，第19 頁(yè)。從概念清晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌?，“維護(hù)法的統(tǒng)一性……同時(shí)盡可能地保持術(shù)語(yǔ)的統(tǒng)一”，〔36〕［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第74 頁(yè)。這樣的做法更為合理。

另一方面，單一理論的負(fù)荷過(guò)重，穿透力不足。重構(gòu)法秩序統(tǒng)一性原理的兩種學(xué)說(shuō)均試圖同時(shí)回答違法性的判斷、法律評(píng)價(jià)效果與法規(guī)范三者之間的關(guān)系問(wèn)題。根據(jù)緩和的違法一元論，違法性的判斷需基于“一般違法性+可罰的違法性”的二重構(gòu)造，不同法規(guī)范可以存在不同的法律評(píng)價(jià)，刑法從屬于民法和行政法；而根據(jù)違法相對(duì)論，違法性的判斷只需要考慮實(shí)質(zhì)違法性即可，不同法規(guī)范基于不同目的，存在不同的法律效果，刑法獨(dú)立于民法和行政法。兩種學(xué)說(shuō)看似均考慮了以上問(wèn)題，但事實(shí)上各自又均在解釋上存在捉襟見(jiàn)肘之處。緩和的違法一元論面臨如下三點(diǎn)質(zhì)疑：（1）對(duì)行為的評(píng)價(jià)和制裁最終落實(shí)在具體的法域中，現(xiàn)實(shí)中并不存在所謂“一般違法”的情況，而且二重判斷構(gòu)造會(huì)導(dǎo)致判斷過(guò)程的復(fù)雜化，不夠高效、準(zhǔn)確；（2）可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)和過(guò)程并不明確，其理論本身混淆了法的前提條件和法的效果；（3）刑法并不必然從屬于民法、行政法?！?7〕參見(jiàn)［日］ 前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第25 頁(yè)；［日］ 松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補(bǔ)正版），錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013 年版，第80 頁(yè)。違法相對(duì)論則被質(zhì)疑：首先，片面強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立判斷將導(dǎo)致刑法在法秩序中陷入孤立，招致刑法的政策化，法的合目的性要受到正義理念的限制，各法域的獨(dú)立判斷最終仍然要統(tǒng)合于整體法秩序；其次，違法性是可罰性的前提，主張?jiān)谶`法性（要件）和處罰范圍（結(jié)論）之間循環(huán)才能推導(dǎo)出妥當(dāng)?shù)倪`法性內(nèi)容，這一做法忽視了二者之間的邏輯關(guān)系；最后，強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立性不符合現(xiàn)代刑法在法秩序中所處的補(bǔ)充性地位。〔38〕參見(jiàn)［日］松原芳博：《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014 年版，第93 頁(yè)。

出現(xiàn)前述問(wèn)題的原因在于，兩種學(xué)說(shuō)都試圖調(diào)和法秩序統(tǒng)一與違法判斷相對(duì)性，但這種內(nèi)在矛盾自始至終無(wú)法得到根除。緩和的違法一元論和違法相對(duì)論事實(shí)上僅從宏觀上描述了法域間的關(guān)系，并分別確立了刑法從屬性或獨(dú)立性的立場(chǎng)，而均欠缺處理法域關(guān)系的具體規(guī)則。面對(duì)真正需要回答的問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)確立何種具體的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確地界分行政違法與刑事犯罪，兩種學(xué)說(shuō)又只是分別主張“需要進(jìn)一步提出刑法何時(shí)絕對(duì)從屬、何時(shí)相對(duì)從屬的具體標(biāo)準(zhǔn)與判斷規(guī)則”，〔39〕于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國(guó)法學(xué)》2018 年第4 期，第84 頁(yè)?！靶枰M(jìn)一步突破的課題是，如何將違法性理論與犯罪構(gòu)成理論結(jié)合起來(lái)”，〔40〕簡(jiǎn)愛(ài)：《從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對(duì)獨(dú)立性》，載《中外法學(xué)》2019 年第2 期，第454 頁(yè)。但對(duì)此未做更為深入的探討。學(xué)理上逐漸認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題以后，便有觀點(diǎn)提出，應(yīng)反思以“違法性”路徑解決法域沖突的合理性，轉(zhuǎn)而另尋“法律效果論”，〔41〕參見(jiàn)陳少青：《刑民交叉實(shí)體問(wèn)題的解決路徑——“法律效果論”之展開(kāi)》，載《法學(xué)研究》2020 年第4 期，第73 頁(yè)。還有觀點(diǎn)則通過(guò)“規(guī)范保護(hù)目的理論”協(xié)調(diào)法域沖突?！?2〕參見(jiàn)于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2021 年第2 期，第207 頁(yè)。這充分說(shuō)明將法秩序統(tǒng)一性原理作為實(shí)質(zhì)的詮釋性理論，一體性地解決違法性判斷、法律效果評(píng)價(jià)和法規(guī)范之間關(guān)系的做法，在解釋具體案件時(shí)存在穿透力不足的缺陷。

（三）處理法域沖突的理論共識(shí)和方法啟示

“立異”是為了“求同”。日本理論中，無(wú)論是“緩和”抑或是“相對(duì)”地理解違法性，兩者均承認(rèn)不同法域的違法性之間存在“質(zhì)”與“量”的差異，這與德國(guó)關(guān)于不法之間存在質(zhì)與量區(qū)別的理解是一致的。其分歧主要在于，刑事違法性具有相對(duì)從屬性還是相對(duì)獨(dú)立性，是一步判斷還是兩步判斷，是在構(gòu)成要件階層考慮還是在違法阻卻事由中考慮民法、行政法的價(jià)值取向。此外，日本與德國(guó)學(xué)說(shuō)在“法秩序統(tǒng)一并不必然排斥違法判斷相對(duì)性”這一點(diǎn)上也是一致的，只是就違法判斷的相對(duì)性是置于法秩序統(tǒng)一性之中作一體判斷，還是置于之外另行考慮，存在不同的考量。這種差異更多地體現(xiàn)在教義學(xué)方案的設(shè)計(jì)上，前者試圖在“違法性”理論內(nèi)部一體地解決，而后者分別采用“違法性”和“不法”理論予以解決。但是，一旦拋開(kāi)使用概念上的具體差異，便會(huì)發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是日本還是德國(guó)，關(guān)于一般違法和刑事犯罪的區(qū)分還存在著由違法性階層向構(gòu)成要件階層轉(zhuǎn)移的共同認(rèn)知。

日本學(xué)者曾認(rèn)為，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷只有符合或者不符合的問(wèn)題，而違法性階層不僅要解決是否違法的問(wèn)題，還要解決違法性程度的問(wèn)題?！?3〕參見(jiàn)［日］大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993 年版，第38 頁(yè)。因此，與德國(guó)刑法理論僅在違法性階層就違法阻卻事由的有無(wú)作消極判斷不同，日本刑法理論中的違法性階層還需要就違法性的程度作正向的判斷，刑事違法性和行政違法性之間的違法程度差異是在違法性階層體現(xiàn)出來(lái)的。緩和的違法一元論及可罰的違法性理論正是以此為出發(fā)點(diǎn)，主張部分行為雖然造成了法益侵害結(jié)果、不能否定構(gòu)成要件該當(dāng)性，但若綜合考慮行為的狀況、目的等因素，未達(dá)到必須處罰之程度的違法性，則仍然認(rèn)為其不可罰?！?4〕參見(jiàn)［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第173 頁(yè)。德國(guó)學(xué)者君特（Günter）也認(rèn)為，基于輔助性原則要求，刑法只能將具有需罰性與當(dāng)罰性的不法類型化為犯罪，這種類型化不只是通過(guò)構(gòu)成要件階層來(lái)完成的，同時(shí)也體現(xiàn)于違法性階層。為此，他在區(qū)分一般違法性與特殊的刑事違法性的基礎(chǔ)上，在違法性階層主張存有兩種違法阻卻事由：一是以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的正當(dāng)化事由，用以排除行為的一般違法性，行為在所有法律部門中都被評(píng)價(jià)為合法；二是特殊的刑事不法排除事由，這類事由僅阻卻行為的刑事違法性，但并不否定行為的一般違法性?！?5〕Vgl. Hans-Ludwig Günter, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, 1983, S. 394 f.這一觀點(diǎn)被日本學(xué)者稱為“德國(guó)刑法的日本化一幕”，〔46〕［日］日高義博：《違法性的基礎(chǔ)理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第4 頁(yè)。但并未被德國(guó)通說(shuō)所采納。隨著理論的發(fā)展，日本學(xué)者也意識(shí)到，“否定構(gòu)成要件的違法行為類型性、在違法性階段尋求新的違法性之見(jiàn)解，會(huì)導(dǎo)致認(rèn)可處在構(gòu)成要件的框架之外，理應(yīng)不能為處罰奠定基礎(chǔ)的法益侵害或危險(xiǎn)也會(huì)為違法性奠定基礎(chǔ)，從罪刑法定主義的見(jiàn)地出發(fā)，可以說(shuō)這也是有問(wèn)題的”。〔47〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第105 頁(yè)。因此，緩和的違法一元論和違法相對(duì)性當(dāng)前均主張，“在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中進(jìn)行刑法獨(dú)自的可罰違法性之有無(wú)的判斷”，〔48〕井田良『講義刑法學(xué)?総論』（有斐閣，2018 年）273 頁(yè)?；蛘咴诮忉尅白鳛檫`法行為的類型的構(gòu)成要件”時(shí)，要以達(dá)到值得處罰程度的實(shí)質(zhì)違法性為標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見(jiàn)［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第26 頁(yè)。通過(guò)構(gòu)成要件的限縮解釋，將程度較低的不法行為排除出去，實(shí)現(xiàn)刑事犯罪與行政違法的區(qū)分，這一做法與德國(guó)通說(shuō)的理解已經(jīng)基本一致。

刑事犯罪與行政違法之區(qū)分的體系定位由違法性階層向構(gòu)成要件階層轉(zhuǎn)移的背后，也體現(xiàn)著構(gòu)成要件的形式化理解向?qū)嵸|(zhì)化理解的轉(zhuǎn)變。由于構(gòu)成要件不再是價(jià)值無(wú)涉的犯罪類型之指導(dǎo)形象，而是不法類型的存在根據(jù)，包含了積極證立特定犯罪的實(shí)質(zhì)性不法內(nèi)容的所有要素。因此，作為違法類型的構(gòu)成要件，系立法者基于刑事政策設(shè)立的作為科處刑法獨(dú)自法律后果之全部要件，其包含獨(dú)特的“質(zhì)”與“量”，這便是區(qū)分刑事不法（刑事違法性）和行政不法（行政違法性）的關(guān)鍵。

德國(guó)與日本理論雖然存在截然不同的思考方式和概念話語(yǔ)，但二者在體系位置和判斷方法上的共識(shí)與我國(guó)區(qū)分方案的建構(gòu)思考是共通的，具體的啟示在于如下兩點(diǎn)：一是無(wú)論對(duì)于法秩序統(tǒng)一性原理作何種理解，法秩序統(tǒng)一性原理并不排斥違法判斷相對(duì)性；二是應(yīng)通過(guò)構(gòu)成要件階層區(qū)分行政違法和刑事犯罪，構(gòu)成要件是實(shí)質(zhì)的不法類型，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為不只體現(xiàn)了對(duì)于法秩序的違反，而且體現(xiàn)了違法的程度。有觀點(diǎn)主張基于法益的標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)范保護(hù)目的的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分行政違法和刑事犯罪，〔50〕參見(jiàn)于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國(guó)法學(xué)》2021 年第2 期，第207 頁(yè)。這在判斷方法上存在著脫離構(gòu)成要件判斷的問(wèn)題。法益或者規(guī)范保護(hù)目的對(duì)于構(gòu)成要件的解釋必不可少，但均應(yīng)內(nèi)嵌于構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋中，圍繞構(gòu)成要件區(qū)分行政違法和刑事犯罪。

需要說(shuō)明的是，與德國(guó)、日本“立法定性、司法定量”的犯罪認(rèn)定方式不同，我國(guó)的犯罪概念“既定性又定量”，域外適用“質(zhì)”的差異標(biāo)準(zhǔn)有可能在我國(guó)體現(xiàn)為“量”的差異標(biāo)準(zhǔn)。比如，德國(guó)將故意傷害、盜竊、詐騙等罪名直接規(guī)定在刑法中，刑事不法與行政不法體現(xiàn)為“質(zhì)”的區(qū)別，但我國(guó)根據(jù)罪量的不同（是否造成輕傷以上后果，是否到達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)）分別由《治安管理處罰法》和《刑法》予以規(guī)制，表現(xiàn)為“量”的區(qū)別。不過(guò)，立法固然存在差異，但基于構(gòu)成要件之“質(zhì)”與“量”的判斷方法都是一致的。法秩序統(tǒng)一性原理要求行政法與刑法不能存在行為規(guī)范上的矛盾，因此具有行政合法性的行為在刑法上同樣是合法的，具有行政違法性的行為在刑法上也是被否定的，但是否符合刑法禁止質(zhì)料之構(gòu)成要件，還應(yīng)結(jié)合構(gòu)成要件的“質(zhì)”與“量”做出具體的判斷。

三、法秩序統(tǒng)一性原理下行政犯的構(gòu)成要件判斷

以法秩序統(tǒng)一性原理指導(dǎo)行政犯的不法判斷，在構(gòu)成要件判斷上還面臨一個(gè)特殊的問(wèn)題，即相對(duì)于自然犯的構(gòu)成要件只需要違反刑法規(guī)定即可，而行政犯的構(gòu)成要件具有雙重違法性，行為必須同時(shí)違反行政法和刑法的規(guī)定。同時(shí)，行政違法性和刑事違法性之間還存在位階關(guān)系，后者以前者的成立為前提。這種位階關(guān)系被稱為行政從屬性，即行政犯的認(rèn)定從屬于相關(guān)行政規(guī)范的規(guī)定或行政行為的實(shí)施?！?1〕參見(jiàn)劉夏：《犯罪的行政從屬性研究》，中國(guó)法制出版社2016 年版，第9 頁(yè)。需要說(shuō)明的是，學(xué)理上有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法與民法、行政法等部門法也存在著位階關(guān)系，每一個(gè)被刑法規(guī)范禁止的行為，實(shí)際上都先已為其他部門法所禁止，刑法只具有用刑事制裁增強(qiáng)其他禁止規(guī)范效力的作用，所以，刑法依附于其他部門法，處于補(bǔ)充地位，此即“刑法從屬性說(shuō)”?！?2〕參見(jiàn)［意］杜里奧?帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004 年版，第4 頁(yè)。贊成觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪行為的危害實(shí)質(zhì)和違法本質(zhì)，取決于前置法而非刑事法的規(guī)定，主張行政犯的認(rèn)定采用“前置法定性+刑事法定量”的犯罪認(rèn)定機(jī)制?！?3〕參見(jiàn)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013 年第3 期，第55 頁(yè)。如此，關(guān)于行政犯構(gòu)成要件的判斷，便需要解釋如下兩個(gè)問(wèn)題：第一，刑法從屬性與行政從屬性存在何種關(guān)系；第二，法秩序統(tǒng)一性原理下，關(guān)于行政從屬性應(yīng)如何判斷。

關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，持刑法從屬性的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政犯構(gòu)成要件要素的判斷均取決于行政法規(guī)，刑法只能做“量”的判斷。在出罪上，這一觀點(diǎn)與法秩序統(tǒng)一性原理相契合，并不存在問(wèn)題，但在入罪上，如果刑法對(duì)于行政法規(guī)的認(rèn)定“照單全收”，必將導(dǎo)致更多與趙春華案、王力軍案相類似的司法適用問(wèn)題，而且有悖于行政不法與刑事不法之間既存在“量”的差異，也存在“質(zhì)”的差異的學(xué)理共識(shí)。事實(shí)上，“在幾乎所有的情形下，前置法與刑法都有重大差異，不存在前置法能夠?qū)Ψ缸锏恼J(rèn)定提供‘質(zhì)’上根據(jù)的問(wèn)題。一方面，刑法對(duì)行為違法性的所有認(rèn)定，都要再作一次違法性判斷或者過(guò)濾；另一方面，刑法違法性判斷的結(jié)論可能和前置法相同，但這不是由前置法對(duì)刑法的決定性所導(dǎo)致的，而是因?yàn)榍爸梅ǖ囊?guī)定和刑法試圖保護(hù)的法益或者規(guī)范目的碰巧一致。即便在這樣的場(chǎng)合，決定違法性的也不是前置法，而是前置法背后試圖維護(hù)的法秩序?！薄?4〕周光權(quán)：《質(zhì)疑“前置法定性刑事法定量”的觀點(diǎn)》，載《法治日?qǐng)?bào)》2021 年4 月14 日，第9 版。刑事從屬性說(shuō)的問(wèn)題，在于混淆了從屬性（Akzessoriet?t）與輔助性（Subsidiarit?t）這兩個(gè)概念。刑法的任務(wù)是輔助性的保護(hù)法益，“犯罪行為是刑法的特有規(guī)制對(duì)象，而不是刑法與其他法律的共同規(guī)制對(duì)象。刑法并不是對(duì)違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評(píng)價(jià)、判斷對(duì)某種行為是否需要給予刑事制裁。”〔55〕張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期，第51 頁(yè)?！靶谭ǖ膹膶傩院头ǘǚ傅男姓膶傩允莾蓚€(gè)不同的范疇，因此，刑法的獨(dú)立性和從屬性與法定犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性也是兩個(gè)不同的命題，不能混為一談……這是在刑法獨(dú)立性框架下的行政從屬性”?！?6〕陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期，第1481 頁(yè)。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，則要結(jié)合行政從屬性的內(nèi)涵和功能展開(kāi)分析。行政從屬性可以分為消極的行政從屬性和積極的行政從屬性。前者指的是，如果沒(méi)有違反行政法規(guī)，則刑事犯罪的基礎(chǔ)不存在，因而也稱為出罪的從屬性；后者則被稱為入罪的從屬性、構(gòu)成要件的從屬性，即行政犯將行政法規(guī)作為構(gòu)成要件要素，構(gòu)成要件的判斷具有對(duì)行政法規(guī)違反的依賴性?！?7〕參見(jiàn)陳興良：《法定犯的性質(zhì)和界定》，載《中外法學(xué)》2020 年第6 期，第1482-1483 頁(yè)。法秩序統(tǒng)一既是合法性的統(tǒng)一，也是違法性的統(tǒng)一。其中，合法性的統(tǒng)一對(duì)應(yīng)消極的行政從屬性，因而無(wú)行政違法則無(wú)刑事犯罪；違法性的統(tǒng)一對(duì)應(yīng)著積極的行政從屬性。不過(guò)，積極的行政從屬性只具有犯罪線索的意義，還需要基于刑法構(gòu)成要件獨(dú)立、實(shí)質(zhì)判斷刑事犯罪是否成立。下文將結(jié)合司法實(shí)務(wù)判決，分別對(duì)合法性的統(tǒng)一與違法性的統(tǒng)一展開(kāi)論證。

（一）合法性的統(tǒng)一：無(wú)行政違法則無(wú)刑事犯罪

行政犯將違反行政規(guī)范規(guī)定為犯罪的構(gòu)成要件要素，因此，一個(gè)行為如果沒(méi)有違反行政法規(guī)，那么就刑法構(gòu)成要件的判斷而言，由于不具備全部的構(gòu)成要件要素，因而不具有該當(dāng)性。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，整個(gè)法秩序下合法性是統(tǒng)一的，一個(gè)行為如果被行政法規(guī)所容許，則不可能被刑法所禁止，因此刑事不法判斷的前提便不存在。就此而言，整體法秩序下合法性的統(tǒng)一是消極的行政從屬性的理論依據(jù)。這一點(diǎn)在學(xué)理上已不存在任何爭(zhēng)議，但在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在部分案件的處理中未能準(zhǔn)確理解行政法規(guī)變動(dòng)與消極的行政從屬性的含義，導(dǎo)致部分判決不當(dāng)。

在無(wú)證經(jīng)營(yíng)成品油案中，陳某某與他人簽訂加油站租賃合同，但一直未將《成品油零售經(jīng)營(yíng)批準(zhǔn)證書(shū)》的權(quán)屬變更到自己名下，自2017 年1 月1 日以來(lái)，無(wú)證從事成品油經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額463 萬(wàn)余元。在法院審理期間，國(guó)務(wù)院辦公廳于2019 年8 月16 日下發(fā)的《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2019〕42 號(hào)）第17 條規(guī)定，擴(kuò)大成品油市場(chǎng)準(zhǔn)入，取消石油、成品油批發(fā)、倉(cāng)儲(chǔ)、經(jīng)營(yíng)資格審批。法院判決認(rèn)為，雖然國(guó)辦發(fā)〔2019〕42 號(hào)文件取消石油、成品油批發(fā)、倉(cāng)儲(chǔ)資格審批，將成品油零售經(jīng)營(yíng)資格下放至地市級(jí)人民政府，但該意見(jiàn)并沒(méi)有取消成品油行政許可制度，被告人未經(jīng)許可的經(jīng)營(yíng)行為違反了國(guó)家規(guī)定，判決被告人陳某某成立非法經(jīng)營(yíng)罪?！?8〕參見(jiàn)湖南省桃江縣人民法院（2020）湘0922 刑初77 號(hào)刑事判決書(shū)。這一判決未能準(zhǔn)確理解消極的行政從屬性，因?yàn)殡S著國(guó)辦發(fā)〔2019〕42 號(hào)文件的出臺(tái)，之前由2004 年《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國(guó)務(wù)院令第412 號(hào)）設(shè)立的成品油行政許可制度便被取消了，雖然成品油的經(jīng)營(yíng)仍需經(jīng)地市級(jí)人民政府許可，但根據(jù)《刑法》第96 條的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的行為才屬于違反國(guó)家規(guī)定。因而，無(wú)證經(jīng)營(yíng)成品油的行為由于不再違反行政法規(guī)，適用非法經(jīng)營(yíng)罪的前提便不具備。

在組織跨境乞討案中，行為人組織他人以旅游的名義申請(qǐng)旅游簽證出境乞討的行為被認(rèn)定為組織他人偷越國(guó)（邊）境罪。法院認(rèn)為，行為人幫助部分乞討人員辦理護(hù)照，并以旅游的名義在旅行社騙取簽證，其目的是組織他們出國(guó)乞討并從中非法獲利，屬于司法解釋規(guī)定的“使用以虛假的出入境事由、隱瞞真實(shí)身份、冒用他人身份證等方式騙取出入境證件出入國(guó)（邊）境”的情形，行為人的組織行為構(gòu)成組織他人偷越國(guó)（邊）境罪?！?9〕參見(jiàn)河南省正陽(yáng)縣人民法院（2014）正少刑重字第2 號(hào)刑事判決書(shū)。但是，從行政從屬性的視角，被組織的人員均是以其真實(shí)身份辦理旅游護(hù)照、簽證出境，其獲取的均為合法護(hù)照、簽證，出入境的行為也未違反《出境入境管理法》的規(guī)定，不存在使用虛假證件或者在規(guī)定口岸之外的地方偷越國(guó)（邊）境的行為。因此，相關(guān)行為并沒(méi)有違反行政法規(guī)，缺乏認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)。申言之，《出境入境管理法》保護(hù)的是出入境的管理秩序，而行為人在境外是否實(shí)施違法行為及國(guó)家聲譽(yù)是否受到影響，并不在行政法規(guī)乃至刑法的規(guī)范保護(hù)目的之內(nèi)。

（二）違法性的統(tǒng)一：基于行政從屬性的提示獨(dú)立判斷刑事不法

積極的行政從屬性體現(xiàn)為行政犯的構(gòu)成要件要素依賴于行政法規(guī)的形塑，必須首先根據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定，判斷相關(guān)行為是否具有行政違法性。根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，一個(gè)行政法上被禁止的行為，在刑法上自然也應(yīng)當(dāng)受到否定的評(píng)價(jià)。不過(guò)，行政犯固然首先考慮對(duì)行政法之個(gè)別規(guī)范的違反（積極的行政從屬性），再考慮對(duì)于刑法規(guī)范的違反，但具有決定性意義的仍然是結(jié)合具體構(gòu)成要件的“質(zhì)”與“量”做出獨(dú)立的刑法判斷。簡(jiǎn)言之，一個(gè)行為是否成立行政犯，要經(jīng)過(guò)行政從屬性和刑事不法判斷獨(dú)立性的二重篩選。關(guān)于構(gòu)成要件要素的獨(dú)立判斷，主要包括如下四種情形。

其一，實(shí)行行為的獨(dú)立判斷。在非法鑒定嬰兒性別案中，行為人在無(wú)醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，購(gòu)買B 型超聲診斷儀，為多名婦女提供非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定業(yè)務(wù)，被認(rèn)定屬于非法行醫(yī)罪規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重”的情形，構(gòu)成非法行醫(yī)罪?！?0〕參見(jiàn)湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2015）鄂武漢中刑終字第395 號(hào)刑事裁定書(shū)。根據(jù)《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，介紹、組織孕婦實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，由縣級(jí)以上衛(wèi)生計(jì)生行政部門責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒(méi)收違法所得，并處罰款。這一行為被行政法所禁止并無(wú)異議，但是否屬于刑法上的非法行醫(yī)行為，則要根據(jù)非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。刑法上的非法行醫(yī)，要求醫(yī)療行為導(dǎo)致情節(jié)嚴(yán)重的后果，根據(jù)司法解釋，即要求造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙，造成甲類傳染病傳播、流行或者足以嚴(yán)重危害人體健康等。由于非法鑒定行為不符合上述規(guī)定，判決選擇將其解釋為司法解釋中兜底條款規(guī)定的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，這既違背了對(duì)于兜底條款解釋的同質(zhì)性原則，也實(shí)際上放棄了刑法對(duì)于非法行政行為的實(shí)質(zhì)判斷。在組織賣淫案中，行為人組織為他人提供手淫服務(wù)被認(rèn)定為組織賣淫罪?！?1〕參見(jiàn)山東省梁山縣人民法院（2017）魯0832 刑初267 號(hào)刑事判決書(shū)。法院判決的依據(jù)是2001 年公安部印發(fā)的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，即“不特定的異性之間或者同性之間，以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為”。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法上的賣淫行為宜作狹義理解，并包括手淫等性接觸行為?！?2〕參見(jiàn)孫國(guó)祥：《行政犯違法性判斷的從屬性與獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017 年第1 期，第59 頁(yè)。針對(duì)全國(guó)范圍“同案不同判”的混亂局面，最高人民法院認(rèn)為，司法應(yīng)根據(jù)刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進(jìn)行認(rèn)定，性交等“進(jìn)入式”性行為屬于刑法意義上的賣淫，而手淫等“非進(jìn)入式”性行為則不能認(rèn)定為刑法上的賣淫?！?3〕參見(jiàn)周峰等：《〈關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017 年第25 期，第30 頁(yè)。析言之，由于并不存在刑法意義上的賣淫行為，組織賣淫罪難以成立。

其二，結(jié)果的獨(dú)立判斷。在連環(huán)虛開(kāi)案中，興盛達(dá)公司、天泰服裝公司、中物旺達(dá)公司三家公司為了提高銷售額，制造企業(yè)虛假繁榮，提升企業(yè)招商形象，“環(huán)開(kāi)”增值稅專用發(fā)票，但均如實(shí)繳納與抵扣增值稅款，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，三家公司構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，法院審理后認(rèn)為，三家公司的“環(huán)開(kāi)”行為客觀上不會(huì)造成國(guó)家稅款的流失，故不構(gòu)成犯罪?！?4〕參見(jiàn)天津市和平區(qū)人民法院（2016）津0101 刑初288 號(hào)一審刑事判決書(shū)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“環(huán)開(kāi)”行為具有行政違法性，但是就虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪的成立而言，還要求虛開(kāi)的行為足以產(chǎn)生騙取國(guó)家稅款的結(jié)果，如果缺乏法益侵害結(jié)果，構(gòu)成要件不具有該當(dāng)性。2020 年7 月22 日，最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖?jiàn)》明確強(qiáng)調(diào)了結(jié)果要素，對(duì)于沒(méi)有造成稅款損失的虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票行為，不以虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪定性處理。再如《刑法修正案（十一）》刪除了騙取貸款罪“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，這也意味著騙取貸款的行為必須給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的結(jié)果才屬于刑事犯罪，如果行為人雖然實(shí)施了欺騙銀行的行為，獲得貸款，但是由于提供了真實(shí)、足額的擔(dān)保物，或者已于案發(fā)前清償了貸款本息，那么只能被評(píng)價(jià)為行政違法。

其三，因果關(guān)系與客觀歸屬的獨(dú)立判斷。在意外被撞逃逸案中，行為人駕駛一輛拖拉機(jī)停靠路邊，不久后被一輛高速行駛的小客車追尾，導(dǎo)致小客車司機(jī)當(dāng)場(chǎng)死亡，行為人發(fā)現(xiàn)后，迅速駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。公訴部門認(rèn)為，根據(jù)《道路交通安全法實(shí)施條例》第92 條第1 款的規(guī)定，“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任”。行為人原本對(duì)交通事故沒(méi)有很大責(zé)任，但是存在逃逸行為，所以要面對(duì)交通肇事罪的指控?！?5〕參見(jiàn)湯玉婷、范福華：《意外被撞逃跑 “跑”來(lái)有罪指控》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007 年2 月5 日，第1 版。本案的問(wèn)題在于，雖然依據(jù)行政法行為人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，但并不必然意味著其也要承擔(dān)刑事責(zé)任?！兜缆方煌ò踩ā纷肪刻右菡呷控?zé)任是基于管理交通秩序和提高行政效率的目的，防止肇事者逃逸后無(wú)人承擔(dān)事故責(zé)任，因而單方面賦予逃逸者不利的后果。但是刑事責(zé)任成立的前提在于，行為人實(shí)施了違反交通法規(guī)的不法行為，且行為與交通事故的后果具有因果條件和客觀歸屬的關(guān)系。換言之，只有能夠?qū)⒔煌ㄕ厥聜龅慕Y(jié)果歸責(zé)于行為人違反注意規(guī)范的行為時(shí)，才能認(rèn)定刑事不法的成立。但本案中，死傷結(jié)果的發(fā)生并不是行為人的不法行為引起的，而是由于后車駕駛員追尾所致，當(dāng)被害人實(shí)施自我損害或者導(dǎo)致自己陷入風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，在客觀歸責(zé)的判斷上不能將危害結(jié)果歸責(zé)于他人，而應(yīng)自我答責(zé)。因此，雖然行為人根據(jù)行政法的規(guī)定應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，但在刑事判斷中，傷亡結(jié)果卻不能歸責(zé)于行為人逃逸的行為，因此，不構(gòu)成交通肇事罪。

其四，主觀要素判斷的獨(dú)立性。在婚禮購(gòu)煙案中，行為人為籌備2 個(gè)月后女兒的婚禮，在西安火車站附近多個(gè)煙酒門市以每條800 元左右的價(jià)格購(gòu)買168 條白沙香煙，在返回湖南老家的路上被煙草執(zhí)法人員查獲。經(jīng)查，行為人沒(méi)有經(jīng)營(yíng)香煙的許可證，涉案香煙均為真品卷煙，指導(dǎo)價(jià)為人民幣1000 元每條。行為人辯解，這批香煙女兒結(jié)婚要用100 余條，如果用不完，準(zhǔn)備在老家以市場(chǎng)價(jià)賣掉。法院認(rèn)為行為人未經(jīng)許可，營(yíng)運(yùn)卷煙，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪?！?6〕參見(jiàn)河南省西峽縣人民法院（2015）西刑初字第126 號(hào)刑事判決書(shū)。在刑事不法的判斷中，經(jīng)營(yíng)行為的認(rèn)定要求行為人主觀上應(yīng)具有營(yíng)利目的。沒(méi)有辦理煙草零售許可證，跨區(qū)域大量購(gòu)進(jìn)卷煙的行為是否屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，必須結(jié)合行為人的主觀目的進(jìn)行判斷。本案中，行為人的辯解得到相關(guān)證人證言的印證，是為了籌備婚禮大量購(gòu)買卷煙，行為人僅具有消費(fèi)的目的，即便婚禮結(jié)束，將剩余部分香煙轉(zhuǎn)讓，行為人也不具有營(yíng)利目的，故不應(yīng)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

四、結(jié)語(yǔ)

學(xué)界對(duì)于法秩序統(tǒng)一性原理存在不同的理解，并為法域關(guān)系的協(xié)調(diào)建構(gòu)了不同的教義學(xué)方案。無(wú)論做何種理解，都需要有針對(duì)性地回答違法性判斷、法律評(píng)價(jià)效果與法規(guī)范之間的關(guān)系這三個(gè)問(wèn)題，從而妥善區(qū)分一般違法與刑事犯罪。一體性解決方案遮蔽了這三個(gè)不同問(wèn)題的異質(zhì)性，導(dǎo)致基本概念的混淆和理論解釋的乏力。在行政犯的認(rèn)定中，行政從屬性屬于行為與整體法秩序違反的違法性問(wèn)題，刑事不法判斷的獨(dú)立性則是不同法律評(píng)價(jià)效果的問(wèn)題，兩個(gè)問(wèn)題分別呈現(xiàn)出行政法與刑法的不同關(guān)系，并不在同一個(gè)層面。就法秩序統(tǒng)一與行政犯的不法判斷而言，超越話語(yǔ)體系的結(jié)論是，法秩序統(tǒng)一性原理并不排斥構(gòu)成要件的獨(dú)立、實(shí)質(zhì)判斷，前者是基于行為規(guī)范的要求，后者則要法律效果的相對(duì)評(píng)價(jià)。所以，行政犯的行政從屬性和刑事不法判斷獨(dú)立性作為篩選行政犯是否成立的兩個(gè)步驟，屬于不同的理論范疇。