陳文濤

近年來，發(fā)軔于應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)中“刑民交叉案件”“刑行交叉案件”〔1〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，“刑民交叉案件”等概念并非“對(duì)事物本質(zhì)的思考”，其外延也可能漫無邊際，因此在刑法學(xué)中沒有存在的余地，參見張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，載《法商研究》2021 年第1 期，第17 頁。本文僅部分贊同這一觀點(diǎn)：上述概念不具有規(guī)范學(xué)上的意義，因此確實(shí)并非“對(duì)事物本質(zhì)的思考”；但若在各自語境中指代相對(duì)明確，作為事實(shí)性的概念在刑法學(xué)中并非沒有存在的余地。就本文而言，“刑民交叉案件”“刑行交叉案件”是指在認(rèn)定刑事責(zé)任時(shí)需要關(guān)照民法、行政法上相關(guān)判斷的案件類型。的法域關(guān)系處理理論，得到了刑法學(xué)者的重視。就現(xiàn)有理論而言，盡管存在巨大分歧，但基本都贊同“法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時(shí)應(yīng)遵守的基本規(guī)則，具有不可動(dòng)搖的性質(zhì)”，〔2〕周光權(quán)：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期，第4 頁?！胺ㄖ刃蚪y(tǒng)一性是刑法解釋的當(dāng)然前提”?！?〕于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018 年第4 期，第88 頁。而且，“由于學(xué)界對(duì)法秩序統(tǒng)一性原則的廣泛認(rèn)同，當(dāng)今的學(xué)者們甚至都已經(jīng)很少再追問法秩序統(tǒng)一性的實(shí)質(zhì)依據(jù)與目的訴求，而是往往徑直將該原則接受為無需進(jìn)一步證明的基本命題”?！?〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期，第71 頁。

但是，不去追問背后的實(shí)質(zhì)根據(jù)，會(huì)導(dǎo)致法秩序統(tǒng)一性原理成為流沙般的概念，無法明確其內(nèi)涵。理論呈現(xiàn)也是如此，關(guān)于不同法域中違法性概念的關(guān)系，存在違法一元論與違法相對(duì)論的基本對(duì)立，但即便是強(qiáng)調(diào)刑法獨(dú)立性的違法相對(duì)論，也有論者認(rèn)為其順應(yīng)了不同法域間違法性目的——內(nèi)容的差異，與法秩序統(tǒng)一性契合；〔5〕參見王駿：《不同法域之間違法性判斷的關(guān)系》，載《法學(xué)論壇》2019 年第5 期，第64-75 頁?；蛘J(rèn)為從目的論視角思考法秩序的統(tǒng)一，承認(rèn)違法判斷的相對(duì)性更為適當(dāng)?！?〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第158 頁。在行政犯的認(rèn)定中，就行政不法與刑事不法的區(qū)分存在質(zhì)的區(qū)分說、量的區(qū)分說、質(zhì)量區(qū)分說的對(duì)立，但與前述違法性概念一樣，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，旨在維護(hù)刑法的純潔性、獨(dú)立性的質(zhì)的區(qū)別說并不違反法秩序統(tǒng)一?！?〕參見聶立澤、劉林群：《行政不法與刑事不法的不對(duì)稱性研究》，載《政法學(xué)刊》2021 年第1 期，第49 頁。可見，不去追問其實(shí)質(zhì)根據(jù)，就難以明確法秩序統(tǒng)一性原理的內(nèi)涵，從而導(dǎo)致其在具體貫徹中產(chǎn)生分歧。因此，檢討法秩序統(tǒng)一性原理背后的支撐理論，澄清該原理的基本內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建犯罪認(rèn)定中的法域關(guān)系處理的一般規(guī)則十分必要。

一、法秩序統(tǒng)一性原理的支撐理論與基本內(nèi)涵

（一）法秩序統(tǒng)一性原理的支撐理論

由于現(xiàn)實(shí)中并不存在由一個(gè)全能視角的抽象立法者來通盤考慮所有法律規(guī)范的協(xié)調(diào)性，不同法域的規(guī)范極有可能產(chǎn)生沖突。法秩序統(tǒng)一性原理就是在上述背景下被提出的，認(rèn)為法秩序必須被思考成一個(gè)整體、一個(gè)價(jià)值判斷盡可能一致的體系和“意義構(gòu)造”?！?〕參見［奧］恩斯特?A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第55 頁。該原理有以下三個(gè)支撐理論。

1.法學(xué)的科學(xué)性追求

法學(xué)要具有科學(xué)性，體系性的思考就不可或缺。正如費(fèi)爾巴哈所言，“當(dāng)一個(gè)內(nèi)在相互關(guān)聯(lián)的現(xiàn)有知識(shí)整體具有外部的或體系性的關(guān)聯(lián)時(shí)，那么，該知識(shí)整體便具備了科學(xué)的完備形態(tài)。任何混亂及不協(xié)調(diào)都是對(duì)理性的侮辱，理性的最高使命是協(xié)調(diào)與統(tǒng)一”。〔9〕［德］希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，法律出版社2015 年版，第188 頁。由此，法學(xué)必須系統(tǒng)性地描述法律，“將法律呈現(xiàn)為一種內(nèi)部融貫的概念、規(guī)則和原則的集合”?！?0〕［荷］揚(yáng)?斯密茨：《法學(xué)的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，法律出版社2017 年版，第17 頁。處理諸法律淵源之間可能的抵牾，就成為法學(xué)的任務(wù)之一。所以，將所有法律規(guī)范視為一個(gè)“體系”，其實(shí)是一種學(xué)術(shù)追求的產(chǎn)物，而非對(duì)立法現(xiàn)狀的描述，認(rèn)為整體法秩序統(tǒng)一的基礎(chǔ)是立法的統(tǒng)一，進(jìn)而以立法的不統(tǒng)一來否定法秩序統(tǒng)一性原理的觀點(diǎn)〔11〕參見郭妍：《部門法交叉視域下刑事違法性獨(dú)立判斷之提倡——兼論整體法秩序統(tǒng)一之否定》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會(huì)科學(xué)）》2020 第5 期，第82 頁。是錯(cuò)誤的。不過，對(duì)于法學(xué)的體系性思考應(yīng)如何展開，法學(xué)的科學(xué)性追求本身并不提供指示，而是要依賴于學(xué)者基于自身立場(chǎng)的構(gòu)建，“目標(biāo)是有的，但沒有路”。

2.法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論

法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論認(rèn)為，法律秩序是一個(gè)規(guī)范體系，單個(gè)規(guī)范的效力來源于一個(gè)更高的規(guī)范，以此可以不斷地向前推進(jìn)至一個(gè)最高法規(guī)范（基礎(chǔ)規(guī)范），“可以從同一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范中追溯自己效力的所有規(guī)范，組成一個(gè)規(guī)范體系，或一個(gè)秩序”?！?2〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013 年版，第175 頁。據(jù)此，只要屬于一個(gè)國家有效的法律規(guī)范，必有其共同的規(guī)范來源，基于該規(guī)范來源，一國的所有法律規(guī)范具有統(tǒng)一性。而該規(guī)范來源通常被理解為憲法（或第一部憲法），如蘆部信喜認(rèn)為，國法秩序在形式性的效力上，可以理解為以憲法為頂點(diǎn)，其下依法律、命令（內(nèi)閣政令等）、處分（判決等）的順序，形成位階結(jié)構(gòu)?！?3〕參見［日］蘆部信喜：《憲法》（第6 版），林來梵等譯，清華大學(xué)出版社2018 年版，第8 頁。

法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論從規(guī)范效力的上下位關(guān)系出發(fā)，將一國所有法律規(guī)范在憲法之下統(tǒng)一，為法秩序統(tǒng)一性原理奠定了部分基礎(chǔ)，理論上也多以此來說明法秩序的統(tǒng)一。〔14〕參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第211-212 頁。不過應(yīng)當(dāng)注意的是，法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論只是強(qiáng)調(diào)下位規(guī)范不得與上位規(guī)范沖突，同位階法律的關(guān)系不能依此做出論斷。所以，法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論只是為法秩序統(tǒng)一劃定了范圍，并沒有為通常的法域關(guān)系的處理提供理論支撐。實(shí)際上，各部門法在憲法的授權(quán)下，根據(jù)自身目的制定差異性的規(guī)范，這反倒符合法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論，因?yàn)槿舴侨绱?，就沒有必要進(jìn)行部門法的劃分（違法相對(duì)論也多是以此來展開論述的）。

3.法的安定性

對(duì)于法的安定性的概念，理論上并沒有統(tǒng)一的定義，但沒有疑問的是，其最重要的內(nèi)涵是法的可預(yù)測(cè)性，即使公民具有預(yù)見到具體法律決定的可能?！?5〕參見雷磊：《法律方法、法的安定性與法治》，載《法學(xué)家》2015 年第4 期，第3 頁。很顯然，為了實(shí)現(xiàn)法的可預(yù)測(cè)性，必須要求法律具有“導(dǎo)向的確定性”，也就是國民必須清楚，哪些行為是法律的要求。而當(dāng)法秩序中的規(guī)范過于繁雜，以至于法律變得無法被人理解的時(shí)候，法律的導(dǎo)向確定就會(huì)受到損害。〔16〕參見［德］齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013 年版，第187-188 頁。大部分法律規(guī)范是行為規(guī)范，向國民發(fā)出行為指引，因此，當(dāng)不同的法律規(guī)范發(fā)出矛盾的行為指引時(shí)，就會(huì)有損法的安定性。故強(qiáng)調(diào)法秩序的統(tǒng)一性，確保法律向國民發(fā)出統(tǒng)一的行為指引，是以法的安定性作為核心內(nèi)涵的法治的題中之義。〔17〕參見王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期，第71 頁。因此，法的安定性也為法秩序統(tǒng)一性原理提供了理論支撐，要求法秩序中的所有規(guī)范向國民發(fā)出的行為指引必須是一致的，法律秩序必須被解釋成一個(gè)不存在矛盾的行為指引體系。

不過，法的安定性只是要求法律為國民提供互不沖突的行為指引，以保障一般國民的行為自由。因此，一方面，在犯罪認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)考慮其他法域的行為指引，使其與刑法規(guī)范發(fā)出的行為指引沒有矛盾，此時(shí)的相對(duì)性判斷是不能被允許的；〔18〕恩吉施認(rèn)為法秩序中的“規(guī)范矛盾”必須被排除，而“規(guī)范矛盾”是指在“某個(gè)具體行為上法規(guī)的互相競(jìng)爭(zhēng)沖突，這樣的行為同時(shí)被視為禁止、命令，或至少是被允許的。”Vgl. Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935 （Neudruck 1987）, S.50-51.實(shí)際上，恩吉施所稱的“規(guī)范矛盾”，與本文所稱的行為指引的內(nèi)涵是一致的。另一方面，只要在行為指引上沒有沖突，不同法域?qū)ν皇聦?shí)作出不同評(píng)價(jià)無損于法的安定性，此時(shí)的相對(duì)性判斷可以被允許。

（二）法秩序統(tǒng)一性原理的基本內(nèi)涵

通過以上對(duì)法秩序性原理支撐理論的揭示，可以明確的是，基于法學(xué)的科學(xué)性追求、法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論和法的安定性，法秩序統(tǒng)一性原理在某種程度上必須被堅(jiān)持，完全承認(rèn)刑法獨(dú)立判斷的理論應(yīng)當(dāng)被拒絕。但從另一方面可以得出的結(jié)論是，法秩序統(tǒng)一性原理的含義本身就存在著張力：法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論，指向了一定程度的法域判斷的相對(duì)性；而法的安定性則指向了法秩序統(tǒng)一性嚴(yán)格的一面，即不同法規(guī)范的行為指引必須統(tǒng)一。

不過，上述法秩序統(tǒng)一性原理本身的張力并不意味著該原理是一個(gè)譜系式的概念，對(duì)其理解可以在統(tǒng)一性和相對(duì)性兩端自由滑動(dòng)。這是因?yàn)椋趯?duì)法秩序的詮釋中，法的安定性是第一位的，目的性的追求只有在保證法的安定性的基礎(chǔ)上來提倡。〔19〕拉德布魯赫將法的安定性與正義、合目的性作為法律的三大理念，并將法的安定性作為法律的第一大任務(wù)，認(rèn)為在一般情況下，正義與合目的性必須為法的安定性讓步。參見［德］拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005 年版，第73-77 頁。作為行為規(guī)范的法律，如果在行為指引上存在沖突，就會(huì)使國民無法根據(jù)法律安排自己的行為，此時(shí)法律構(gòu)建法秩序的目的也會(huì)落空?！?0〕參見吳鏑飛：《法秩序統(tǒng)一視域下的刑事違法性判斷》，載《法學(xué)評(píng)論》2019 年第3 期，第49 頁。若連行為指引都不能統(tǒng)一，則秩序的構(gòu)建恐怕就會(huì)成為問題，遑論去實(shí)現(xiàn)其他目的性追求。這一點(diǎn)在犯罪認(rèn)定中尤為重要，刑罰的嚴(yán)厲性要求刑法具有最后手段性，如果某一行為在其他法域被允許，刑法的介入就不可能獲得正當(dāng)性?！爱?dāng)在任何一個(gè)法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行動(dòng)，仍然要受到刑事懲罰時(shí)，那就會(huì)是一種令人難以忍受的價(jià)值矛盾，并且也將有違刑法作為社會(huì)政策的最后手段的這種輔助性。”〔21〕［德］羅克辛：《德國刑法學(xué)總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2003 年版，第397 頁?；诖?，如果存在其他法域的允許性規(guī)定，在特定行為的指引上正好與刑法規(guī)范相沖突，此時(shí)就要根據(jù)其他法域的規(guī)范，將該行為合法化。所以，不同法域的相對(duì)性判斷，是以行為指引的統(tǒng)一為前提的，“既然法秩序本質(zhì)上由行為規(guī)范組成，那么法秩序‘統(tǒng)一性’最核心的內(nèi)涵就必然在于：法秩序應(yīng)當(dāng)是和諧的整體，其各個(gè)組成部分之間應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，不存在矛盾沖突。由行為規(guī)范構(gòu)成的法秩序必須向規(guī)范接受者傳達(dá)統(tǒng)一的、不自相矛盾的行為指引?！薄?2〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期，第71 頁。

當(dāng)然，刑法與其他法域的相對(duì)性判斷在法秩序統(tǒng)一性的視角下也是被允許的，法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論就為這種相對(duì)性預(yù)留了空間。只是，任何相對(duì)性理論的展開，必須以保證行為指引的統(tǒng)一為前提。所以，通過對(duì)其支撐理論的揭示與檢討，可以得出法秩序統(tǒng)一性原理的基本內(nèi)涵為：在保證行為指引統(tǒng)一的前提下，允許不同法域根據(jù)自身目的進(jìn)行相對(duì)判斷。

二、現(xiàn)有理論的檢討：法秩序統(tǒng)一性原理的再明確

與法秩序統(tǒng)一性原理內(nèi)部的張力相呼應(yīng)，理論上也存在違法一元論與違法相對(duì)論的基本對(duì)立。前者認(rèn)為，違法是對(duì)整體法秩序的違反，任何違法行為都將破壞整體法秩序。其中，嚴(yán)格的違法一元論認(rèn)為，在一個(gè)法域中被認(rèn)定為違法的行為，絕不可能在其他法域被認(rèn)定為合法；緩和的違法一元論認(rèn)為，違法性雖然在整體法秩序中是統(tǒng)一的，但違法存在不同的類型與程度?！?3〕參見張明楷：《外國刑法綱要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第115 頁。違法相對(duì)論〔24〕理論上一般將違法相對(duì)論與違法多元論等同，參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第24 頁；［日］ 曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第214 頁。但我國學(xué)者王昭武認(rèn)為，以對(duì)“一般違法性”和“可罰的違法性”的態(tài)度的差異，違法相對(duì)論與違法多元論存在對(duì)立，參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第173-176 頁。由于這種爭(zhēng)議無關(guān)本文的宏旨，故本文采取理論上的一般觀點(diǎn)，將兩者等同。則認(rèn)為，不同法域的目的、法律效果各不相同，作為推導(dǎo)出效果的要件，違法性中存在差異也是理所當(dāng)然的。〔25〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第25 頁。以各自的立論來說，違法一元論基本是以強(qiáng)調(diào)各法域的行為指引統(tǒng)一的法的安定性作為基礎(chǔ)的，而違法相對(duì)論則以各法域目的不同（目的論）作為支撐，基本可以從法秩序的層級(jí)構(gòu)造理論找到理由。但是，違法相對(duì)論及與其相關(guān)的理論未能正確處理法的安定性與法域相對(duì)性判斷的關(guān)系，存在諸多值得檢討之處；理論上對(duì)違法一元論也存在誤解，有必要在法秩序統(tǒng)一性原理的審視下予以澄清。

（一）違法相對(duì)論存在忽視法的安定性之虞

違法相對(duì)性論從“法律的目的賦予法秩序的統(tǒng)一性”的認(rèn)識(shí)出發(fā)，認(rèn)為各法域有其固有的目的，違法性的內(nèi)容具有相對(duì)性，只要不有損法的目的論層面上的統(tǒng)一性，規(guī)范矛盾就可以被承認(rèn)?！?6〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第153-154 頁。體現(xiàn)違法相對(duì)論立場(chǎng)的質(zhì)的區(qū)別說也同樣認(rèn)為，刑法有自己的任務(wù)和目的，某種行為是否需要刑法調(diào)整，完全可以進(jìn)行獨(dú)立的判斷，并不依賴于行政法的判斷?！?7〕參見孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017 年第1 期，第50 頁。具體而言，違法相對(duì)論對(duì)以下兩個(gè)問題都作出了否定的回答：（1）符合構(gòu)成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中是否也要認(rèn)定為正當(dāng)？（2）在民法或者行政法中被禁止的行為，若符合刑法上的構(gòu)成要件，是不是也具有違法性而可罰？〔28〕參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第214-215 頁。

違法相對(duì)論以法域固有的目的為由，突破了法的安定性的制約，對(duì)問題（1）的回答即是其體現(xiàn)。但是，向國民發(fā)出行為指引是法律最基本的任務(wù)；對(duì)國民而言，法律最直接的體現(xiàn)形式也就是其行為指引，若行為指引不能統(tǒng)一，國民則難以服從法律，法治作為一種“使人服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，也就不可能實(shí)現(xiàn)。并且，法的行為指引本身就是一種規(guī)范目的，而不是存在論層面的言說，因?yàn)樾袨橹敢窍驀癜l(fā)出禁止或許可，告知國民“應(yīng)當(dāng)做什么、不應(yīng)當(dāng)做什么”，具有應(yīng)然層面的性質(zhì)，即使進(jìn)行目的論的考慮也不能將其忽視。所以，法的目的性追求應(yīng)當(dāng)在保證行為指引統(tǒng)一的前提下進(jìn)行，違法相對(duì)論沒有把規(guī)范的行為指引的統(tǒng)一作為問題，直接去追求刑法固有的目的，基于法的安定性的考慮，實(shí)際上是背離法秩序統(tǒng)一性原理的做法。

（二）規(guī)范目的理論和法律效果論難以貫徹法秩序統(tǒng)一性原理

新近有論者提出規(guī)范目的理論來處理法域關(guān)系。該理論認(rèn)為，在刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的整體一致、對(duì)法律主體的保護(hù)與懲戒方向相同的場(chǎng)合，原則上刑法從屬于民法、行政法；在刑法與民法、行政法的規(guī)范保護(hù)目的沖突，或者刑民、刑行規(guī)范保護(hù)目的雖整體一致，但對(duì)法律主體的保護(hù)與懲戒方向不同的場(chǎng)合，刑法獨(dú)立于民法、行政法。〔29〕參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021 年第2 期，第223 頁。規(guī)范目的理論建立了一套“原則—例外”的模式，主張刑法原則上應(yīng)與其他法域保持一致，但例外的情況下可以與其他法域不一致，而是否一致的標(biāo)準(zhǔn)則取決于規(guī)范保護(hù)目的是否“整體一致”。其中，“整體一致”需要借助共同的上位法規(guī)范加以判斷?！?0〕參見于改之：《法域協(xié)調(diào)視角下規(guī)范保護(hù)目的理論之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021 年第2 期，第223 頁。

規(guī)范目的理論的問題主要有以下兩個(gè)方面。其一，借助上位法規(guī)范判斷各法域的規(guī)范目的是否整體一致并不可行。這是因?yàn)?，在法秩序的層?jí)構(gòu)造中，憲法是刑法、民法、行政法的上位規(guī)范，但憲法本身不規(guī)定權(quán)利（法益）的保護(hù)方式，而是授權(quán)不同部門法的立法者行使立法裁量權(quán)，構(gòu)建各自的規(guī)范（法秩序的動(dòng)態(tài)類型）。〔31〕參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013 年，第176-177 頁。既然各部門法具有充分的權(quán)限去保護(hù)法益，那么就難以借助憲法去判斷哪一法域的規(guī)范“與整體不一致”。其二，規(guī)范目的理論存在忽視法的安定性的問題，其脫離規(guī)范行為指引的統(tǒng)一去處理法域關(guān)系，并未顧及法秩序統(tǒng)一性原理嚴(yán)格的一面。所以，從根本上來說，規(guī)范目的理論既沒有考慮法秩序統(tǒng)一性原理要求的行為指引的統(tǒng)一，也不能為被法秩序統(tǒng)一性原理所允許的相對(duì)判斷提供可靠的基準(zhǔn)，其作為法域關(guān)系處理指導(dǎo)原理的理論價(jià)值存在疑問。

法律效果論也是新近提出的處理（刑民）法域關(guān)系的理論，該說建立在對(duì)“違法論”（在行為評(píng)價(jià)層面建立刑民規(guī)范邏輯連接的理論）的批判之上，認(rèn)為“違法論”不能成為刑民規(guī)范適用的連接點(diǎn)，而體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律效果能夠連接刑民規(guī)范，從而使法秩序統(tǒng)一合目的地實(shí)現(xiàn)。〔32〕參見陳少青：《刑民交叉實(shí)體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學(xué)研究》2020 年第4 期，第75-86 頁。

法律效果論實(shí)際上是規(guī)范目的理論的精細(xì)化版本，旨在實(shí)現(xiàn)法秩序合目的的統(tǒng)一；與規(guī)范目的理論不同的是，法律效果論認(rèn)為法律效果是規(guī)范目的的直接體現(xiàn)，因此通過刑民法律效果的“雙向溝通”，最終可以實(shí)現(xiàn)整體法秩序的協(xié)調(diào)。但基于以下三點(diǎn)理由，本文認(rèn)為法律效果論難以承擔(dān)協(xié)調(diào)法秩序的任務(wù)。其一，法律效果論之所以認(rèn)為法律效果是各法域的連接點(diǎn)，其原因在于“法律規(guī)范的功能不是描述客觀現(xiàn)象，而是基于特定目的的評(píng)價(jià),這種評(píng)價(jià)表現(xiàn)在立法者對(duì)法律效果的安排當(dāng)中”?！?3〕陳少青：《刑民交叉實(shí)體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學(xué)研究》2020 年第4 期，第80 頁。但通過行為規(guī)范向國民發(fā)出命令或禁止也是法律的目的，法律并非只有通過法律效果才能實(shí)現(xiàn)其功能。事實(shí)上，民事法律并沒有規(guī)定所有違法行為的法律后果，比如在民法上，犯罪未遂并不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，此時(shí)就無法以法律效果為媒介去協(xié)調(diào)刑民關(guān)系。其二，法律效果論為了預(yù)留刑法規(guī)范和民法規(guī)范各自的調(diào)整范圍，必要時(shí)會(huì)根據(jù)刑法的規(guī)范目的制約民法規(guī)范的適用范圍，但這種做法是預(yù)先設(shè)定行為人構(gòu)成犯罪或不構(gòu)成犯罪，再以此為基礎(chǔ)劃定民事規(guī)范的適用范圍，存在循環(huán)論證之嫌；以罪刑規(guī)范限制相應(yīng)的民事權(quán)利，與刑法的最后手段性相悖，也沒有實(shí)質(zhì)的支撐理由。其三，法律效果論的論理，也沒有考慮是否要保證法的行為指引的統(tǒng)一，因此在法的安定性方面是存在疑問的。所以，本文認(rèn)為，法律效果論的運(yùn)作機(jī)制存在疑問，也未能真正貫徹法秩序統(tǒng)一性原理。

（三）違法一元論的新詮釋

違法相對(duì)論及相關(guān)理論難以真正貫徹法秩序統(tǒng)一性原理的要求，因此需要將目光拉回至違法一元論。從結(jié)論上來說，本文認(rèn)為按照法秩序統(tǒng)一性原理的基本內(nèi)涵，違法一元論的基本框架是可以維持的。但要維持違法一元論，就有必要對(duì)其運(yùn)作機(jī)制加以新的詮釋，使其符合“在保證行為指引統(tǒng)一的前提下，允許不同法域根據(jù)自身目的進(jìn)行相對(duì)判斷”這一要求。

1.合法的統(tǒng)一而非違法的統(tǒng)一

嚴(yán)格的違法一元論的主張之一是，在整體法秩序中，違法的概念是“單一”的?！?4〕參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第173 頁。對(duì)此，木村龜二的進(jìn)一步解讀是，刑法上被評(píng)價(jià)為違法的行為，其他法域要統(tǒng)一地認(rèn)為是違法；其他法域評(píng)價(jià)為違法，刑法上也要作統(tǒng)一的違法之理解。〔35〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第154 頁。但是，這種對(duì)違法概念的一元理解明顯得不到實(shí)證法的支撐，單純債務(wù)不履行、通奸之類的行為，在民法上屬于違法行為，卻不具有刑事違法性。因此，這一意義上的違法一元論當(dāng)然不具有合理性。

不過，對(duì)嚴(yán)格的違法一元論的理解，還可以從其對(duì)如下問題都做肯定回答這一點(diǎn)加以把握：（1）符合構(gòu)成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中是否也要認(rèn)定為正當(dāng)？（2）在民法或者行政法中被禁止的行為，若符合刑法上的構(gòu)成要件，是不是也具有違法性而可罰？〔36〕參見［日］曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005 年版，第214-215 頁。很顯然，從這一意義上的違法一元論是無法推論出對(duì)違法概念的一元理解的，因?yàn)槠渌ㄓ蛏系倪`法行為必須“符合刑法上的構(gòu)成要件”才具有刑事違法性。如此，諸如前述單純債務(wù)不履行等行為，因?yàn)樵谛谭ㄉ喜淮嬖谙鄳?yīng)的構(gòu)成要件，自然就不會(huì)進(jìn)入刑法的評(píng)價(jià)范圍，而不可能具有刑事違法性。所以，只要將構(gòu)成要件的觀念（如后所述，還要對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋）納入考量，違法的相對(duì)判斷在嚴(yán)格的違法一元論中也可以得到承認(rèn)。

進(jìn)而，嚴(yán)格的違法一元論只遺留下“符合構(gòu)成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中也要肯定其正當(dāng)”這一命題。這一命題的意義在于，在其他法域被允許的行為，必須排除由構(gòu)成要件奠定的刑事不法，也就是，要實(shí)現(xiàn)其他法域合法的行為在刑法上也是合法這一層面的法秩序統(tǒng)一。從這一意義上來說，嚴(yán)格的違法一元論只意味著不同法域的合法概念的統(tǒng)一，而非違法概念的統(tǒng)一。〔37〕參見簡(jiǎn)愛：《從“分野”到“融合”——刑事違法判斷的相對(duì)獨(dú)立性》，載《中外法學(xué)》2019 年第2 期，第442 頁。而這種合法概念的統(tǒng)一，與主張某一行為被其他法域所允許，刑法的介入就沒有正當(dāng)性的刑法最后手段性的要求一致，因此在解釋論中應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)。所以，本文認(rèn)為，只要將嚴(yán)格的違法一元論真正蘊(yùn)含的合法的統(tǒng)一作為問題，并且將構(gòu)成要件觀念納入考量，法秩序統(tǒng)一性原理要求的行為指引的統(tǒng)一和刑法的相對(duì)判斷均可以實(shí)現(xiàn)，因此，嚴(yán)格的違法一元論的框架是可以維持的。

2.違法一元論沒有必要“緩和”

針對(duì)嚴(yán)格的違法一元論的“缺陷”，緩和的違法一元論認(rèn)為，違法性雖然在整體法秩序中是統(tǒng)一的，但違法存在不同的類型與程度，刑法上的違法性必須具有值得科處刑罰的質(zhì)和量，具有可罰的違法性；緩和的違法性的核心概念是“一般違法性”，其認(rèn)為刑事違法性只是在“一般違法性”的基礎(chǔ)上，再附加可罰的判斷?！?8〕參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第173-176 頁。

但實(shí)際上，只要將構(gòu)成要件的觀念納入考量，違法一元論就沒有“緩和”的必要。犯罪的認(rèn)定，從來不是直接以行為是否違法作為基準(zhǔn)的，而是首先要根據(jù)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。根據(jù)罪刑法定原則要求的保障機(jī)能，構(gòu)成要件是不法的類型，只有在構(gòu)成要件之內(nèi)的行為要素才能積極為處罰奠定基礎(chǔ)。〔39〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第30 頁。因此，成立犯罪的前提條件只能是該行為被刑法規(guī)范所禁止（符合構(gòu)成要件），其他法域的規(guī)范只能起到阻卻不法的消極作用，否則就是從構(gòu)成要件之外尋找奠定處罰的事實(shí)。而要發(fā)揮構(gòu)成要件的保障機(jī)能，就要求在犯罪的認(rèn)定中必須對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，使得構(gòu)成要件所推定的刑事不法具有值得處罰的質(zhì)和量。行為在其他法域違法，對(duì)犯罪的認(rèn)定不具有決定性意義。對(duì)犯罪認(rèn)定有意義的是其他法域的允許性規(guī)定（合法行為），因?yàn)槿绻袨樵谄渌ㄓ虮辉试S，但卻被刑法所禁止，那么此時(shí)就出現(xiàn)了相互沖突的行為指引，基于法的安定性，這種規(guī)范矛盾就必須消除。

緩和的違法一元論及與其論理邏輯一致的可罰的違法論忽視了構(gòu)成要件對(duì)行為可罰性判斷的意義，從而進(jìn)行了一些沒有必要的討論。比如通奸、債務(wù)不履行、盜竊價(jià)值輕微的財(cái)物、造成他人輕傷以下的傷害等事例，由于實(shí)質(zhì)上沒有達(dá)到當(dāng)罰的程度而不符合構(gòu)成要件，因此在犯罪認(rèn)定中根本就不需要考慮其是否違法。緩和的違法一元論發(fā)生這一認(rèn)知偏差的深層原因，在于混淆了違法性和不法這兩個(gè)概念。對(duì)此，德國學(xué)者指出，違法性和不法這兩個(gè)概念存在區(qū)別，違法性指的僅僅是一種純粹的聯(lián)系，而不法則指的是某種實(shí)體，違法性是一個(gè)謂語，不法則是一個(gè)名詞?！?0〕參見［德］漢斯?韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論：刑法理論的新圖景》，陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第25 頁。由此，違法性是表明行為的允許性的一個(gè)概念，只有存在與否，不具有質(zhì)和量；而不法則具有實(shí)體性的意味，可以容納質(zhì)和量的差異?？梢?，緩和的違法一元論所稱的具有一定質(zhì)和量的違法性，實(shí)際上指的是具有一定質(zhì)和量的不法。但緩和的違法一元論等理論卻將問題聚焦于違法性，未經(jīng)構(gòu)成要件的判斷就認(rèn)為違法性存在質(zhì)和量的區(qū)別，產(chǎn)生了諸多誤解。

所以，只要首先考慮構(gòu)成要件的觀念，先行通過實(shí)質(zhì)解釋劃定與其他法域存在相對(duì)性的刑事不法的范圍，再考慮其他法域的允許性規(guī)定，發(fā)揮其阻卻刑事不法的作用，最終確定的刑事不法不僅可以呈現(xiàn)與其他法域中不法行為的差異，還可以與其他法域的允許性規(guī)定產(chǎn)生聯(lián)動(dòng)，實(shí)現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一。這一思考邏輯與法秩序統(tǒng)一性原理的要求完全是契合的，而且本身就蘊(yùn)藏在嚴(yán)格的違法一元論的論理之中，故只要厘清相關(guān)概念，違法一元論就沒有緩和的必要。

3.合法的統(tǒng)一應(yīng)界定為行為指引的統(tǒng)一

違法一元論與法秩序統(tǒng)一性原理是基本契合的：通過合法的統(tǒng)一保證行為指引的統(tǒng)一，通過構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)基于刑法目的的相對(duì)性判斷。但是，要使違法一元論與法秩序統(tǒng)一性原理真正契合，就需要將合法的統(tǒng)一理解為行為指引的統(tǒng)一。在其他法域存在允許性規(guī)定的場(chǎng)合，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理的要求，就應(yīng)認(rèn)定相應(yīng)的行為不構(gòu)成犯罪。于是，問題的關(guān)鍵就在于對(duì)其他法域的允許性規(guī)定的識(shí)別。

在通常情況下，其他法域的允許性規(guī)定是容易識(shí)別的。比如民法上的所有權(quán)規(guī)范，就允許所有權(quán)人行使必要的手段阻止他人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的侵害，因此在權(quán)利人采取恐嚇等手段收回被他人非法占有的所有物時(shí)，屬于權(quán)利行使行為，可以排除敲詐勒索罪的成立。〔41〕參見周光權(quán)：《刑法各論》（第4 版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第153 頁。再比如，特定機(jī)構(gòu)依法以特定形式發(fā)行彩票、司法人員按照法定程序逮捕犯罪嫌疑人、公民扭送現(xiàn)行犯等行為，由于法律的允許乃至鼓勵(lì)已成為法秩序的一部分，因而不是犯罪行為。〔42〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6 版），法律出版社2021 年版，第307 頁。此外，有效的民事合同也可以創(chuàng)設(shè)允許性規(guī)定，根據(jù)有效合同實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利或履行義務(wù)的行為屬于法律允許（在履行債務(wù)的場(chǎng)合，甚至是法律命令的行為）的行為，可以阻卻刑事不法。

問題是，在合同或者契約領(lǐng)域，可否從民事法律對(duì)合同效力的態(tài)度，直接識(shí)別出相應(yīng)的行為指引？對(duì)此，有論者指出，法律行為的效力與違法性評(píng)價(jià)（行為被禁止或允許）不具有關(guān)聯(lián)性，因?yàn)楦鶕?jù)民法的規(guī)定，即使合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定也不當(dāng)然無效，〔43〕《民法典》第153 條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。因此合同有效并不代表締結(jié)合同的行為就是合法行為。〔44〕參見蔣太珂：《除斥期間的刑法評(píng)價(jià)》，載《政法論壇》2020 年第3 期，第140-141 頁。本文認(rèn)同這一觀點(diǎn)，民法上的合同有效性與行為的違法性是兩個(gè)層面的問題，因?yàn)榉尚袨樵谛Ч∠蛏峡梢浴翱蓺w責(zé)性”為視角，分為合法行為與不法行為；在意義取向上可以“拘束力”為視角，分為有效行為與無效行為?！?5〕參見朱慶育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學(xué)》2008 年第3 期，第337 頁。民事法律關(guān)注的是法律行為的效果，進(jìn)而確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)行為的評(píng)價(jià)不是其主要的任務(wù)，因此，從民事法律對(duì)合同的效力的態(tài)度中不能直接得出關(guān)于法律對(duì)特定行為的行為指引。所以，應(yīng)當(dāng)將合同的效力與法律對(duì)締約行為的行為指引分離，從一個(gè)有效的合同并不能得出締結(jié)合同的行為是受法律允許這樣的結(jié)論，因此也就不能產(chǎn)生將締結(jié)合同的行為正當(dāng)化的效果。不過，需要注意的是，雖然有效的合同不能將締約行為正當(dāng)化，但合同一旦有效，基于該合同實(shí)現(xiàn)權(quán)利的行為就是受法律允許的行為（實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利），合同對(duì)該行為的正當(dāng)化效果應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)。

為了使問題更加清晰，下文將以我國實(shí)務(wù)中的“帥某騙保案”〔46〕本案的概況是：行為人帥某于1998 年為其母親張某向某保險(xiǎn)公司投保了死亡保險(xiǎn)金為27 萬元的終身保險(xiǎn)，根據(jù)保險(xiǎn)合同，被保險(xiǎn)人必須具備70 周歲以下且身體健康的條件；2003 年，張某因病身亡，于是保險(xiǎn)公司向受益人帥某支付了27 萬元的保險(xiǎn)金；但事后發(fā)現(xiàn)，帥某在投保時(shí)隱瞞了其母的真實(shí)出生日期，并將戶口本上張某的出生日期篡改為1944 年11 月7 日（真實(shí)出生日期為1921 年1 月7 日），將當(dāng)時(shí)已經(jīng)77 歲的張某的年齡改為54 歲，使張某符合投保條件。加以說明。本文認(rèn)為，按照原《保險(xiǎn)法》第54 條〔47〕原《保險(xiǎn)法》第54 條（現(xiàn)第16 條）規(guī)定，投保人申報(bào)的被保險(xiǎn)人年齡不真實(shí)，并且其真實(shí)年齡不符合合同約定年齡限制的，保險(xiǎn)人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費(fèi)后，向投保人退還保險(xiǎn)費(fèi)，但自合同成立之日起逾二年的除外。的規(guī)定，投保人帥某簽訂的保險(xiǎn)合同經(jīng)過兩年除斥期未被保險(xiǎn)公司解除，該保險(xiǎn)合同就產(chǎn)生效力。但是，盡管帥某簽訂的保險(xiǎn)合同是有效的，《保險(xiǎn)法》也并非允許行為人通過欺詐行為騙取保險(xiǎn)金，因此帥某虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的進(jìn)行投保的行為不能被正當(dāng)化。不過，帥某根據(jù)有效的合同要求保險(xiǎn)公司理賠的行為則屬于實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利的行為，該行為的被允許性來自具有法律效力的保險(xiǎn)合同，故基于法秩序統(tǒng)一性的要求，應(yīng)當(dāng)根據(jù)來自有效合同的允許性規(guī)定，將取得保險(xiǎn)金的行為正當(dāng)化。所以，對(duì)于本案，刑法上就只能考慮將帥某虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的進(jìn)行投保的行為認(rèn)定為犯罪，而該行為屬于《刑法》第198 條規(guī)定的保險(xiǎn)欺詐行為，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任（按通說，保險(xiǎn)詐騙罪的著手是行為人向保險(xiǎn)公司提出理賠要求，那么在本案中，只能追究帥某保險(xiǎn)詐騙罪預(yù)備的刑事責(zé)任）?！?8〕相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，行為人開始實(shí)行《刑法》第198 條規(guī)定的5 種保險(xiǎn)詐騙行為即為保險(xiǎn)詐騙的著手，參見謝望原：《保險(xiǎn)詐騙罪的三個(gè)爭(zhēng)議問題》，載《中外法學(xué)》2020 年第4 期，第1093 頁。按照該觀點(diǎn)，可以追究帥某保險(xiǎn)詐騙罪未遂的責(zé)任。對(duì)“帥某騙保案”的詳細(xì)分析，參見周光權(quán)主編：《如何解答刑法題》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第373-381 頁。

三、法域關(guān)系處理的一般規(guī)則：法秩序統(tǒng)一性原理的適用

明確了法秩序統(tǒng)一性原理的基本內(nèi)涵及實(shí)現(xiàn)框架后，要使得該原理在具體的“刑民交叉案件”“行刑交叉案件”中予以適用，就必須構(gòu)建相應(yīng)的處理規(guī)則，以此作為裁判規(guī)則解決法域關(guān)系問題。不過，由于不同犯罪的構(gòu)成要件千差萬別，具體案件面臨的問題不一，因此，對(duì)于法域關(guān)系的處理“不太容易發(fā)展出精致和體系化的理論”，“提出‘一路通吃’的裁判規(guī)則原本就不現(xiàn)實(shí)；即使勉強(qiáng)提出了，其指導(dǎo)意義也是相對(duì)的、有限的”，〔49〕周光權(quán)：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國刑事法雜志》2020 年第3 期，第4 頁。故本文也只能嘗試提出法域關(guān)系處理的一般規(guī)則。

（一）其他法域存在允許性規(guī)定的場(chǎng)合：絕對(duì)從屬

法律為實(shí)現(xiàn)其行為規(guī)范的作用，會(huì)向國民發(fā)出禁止、允許（要求〔50〕此處的“要求”，是指法律要求國民必須為某一行為。但以規(guī)范邏輯觀之，“凡是被要求的，就是受容許的”，被要求的行為必然也屬于被允許的行為，所以本文將“被要求”作為“被允許”的子類型。關(guān)于規(guī)范邏輯，參見［德］ 英格博格?普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6 堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第136-137 頁。）某種行為的行為指引。刑法規(guī)范一般性地表現(xiàn)為禁止性規(guī)定，發(fā)出禁止國民實(shí)施某種行為的行為指引。某一行為與刑法的行為指引相違背，就屬于刑法禁止的行為，從而可能符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，并且原則上可以推定該行為具有刑事不法?！?1〕當(dāng)然，刑法規(guī)范中也存在允許性規(guī)定，比如我國《刑法》第20 條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，就是向國民發(fā)出可以對(duì)不法侵害進(jìn)行反擊的行為指引。相應(yīng)地，其他法域也存在禁止、允許特定行為的行為指引。當(dāng)刑法的禁止性規(guī)定與其他法域的允許性規(guī)定產(chǎn)生沖突時(shí)，按照前述法秩序統(tǒng)一性原理的基本要求，此時(shí)必須實(shí)現(xiàn)“合法的統(tǒng)一”，要求刑法規(guī)范絕對(duì)地從屬于其他法域的允許性規(guī)定，排除犯罪成立。民法上的所有權(quán)規(guī)范、公法上的法令、有效合同創(chuàng)設(shè)的合同權(quán)利和義務(wù)、創(chuàng)設(shè)作為義務(wù)的規(guī)范、獲得行政許可的行為等，均屬于其他法域的允許性規(guī)定，能夠?qū)⑻囟ㄐ袨檎?dāng)化，產(chǎn)生刑法規(guī)范絕對(duì)從屬的效果。對(duì)于這一點(diǎn)，理論上爭(zhēng)議不大，前文也已經(jīng)論及了對(duì)允許性規(guī)定的識(shí)別，故本文對(duì)此不再展開。

（二）其他法域存在禁止性規(guī)定的場(chǎng)合：相對(duì)從屬

在保證行為指引統(tǒng)一的前提下，法秩序統(tǒng)一性原理允許不同法域進(jìn)行相對(duì)判斷。所以，即使其他法域存在禁止性規(guī)定，也并不意味著相應(yīng)的行為當(dāng)然就構(gòu)成犯罪，因?yàn)闃?gòu)成要件是（刑事）立法者根據(jù)法益保護(hù)目的設(shè)定的，可以按照刑法目的獨(dú)立展開解釋，無須從屬于其他法域。不過，“刑法規(guī)范并不是自足或者自洽的，而是具有不完整性和不周延性的。只有在民法以及其他部門法的配合與協(xié)調(diào)下，刑法才能發(fā)揮作用”。〔52〕陳興良：《民法對(duì)刑法的影響與刑法對(duì)民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021 年第2 期，第27 頁。構(gòu)成要件的解釋，在多數(shù)場(chǎng)合要依賴于其他法域的違法性判斷，以違反其他法域的禁止性規(guī)定為前提（比如交通肇事罪，以違反《道路交通安全法》為前提），此時(shí)實(shí)際上就要求刑法從屬于其他法域。但即便如此，刑法的目的性考量也不可或缺，對(duì)構(gòu)成要件的解釋仍要以刑法固有的目的為指導(dǎo)，使構(gòu)成要件所推定的刑事不法具有值得科處刑罰處罰的質(zhì)與量。這一思考的結(jié)局就是，刑法與其他法域的規(guī)范呈現(xiàn)出一種相對(duì)從屬的狀態(tài)。具體而言，這種相對(duì)從屬的判斷要以對(duì)構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)解釋的方式進(jìn)行。

在犯罪認(rèn)定中，奠定處罰的積極要素均規(guī)定于構(gòu)成要件，其他法域的規(guī)范只能起到阻卻犯罪成立的效果，因此有必要對(duì)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，將不具有嚴(yán)重法益侵害性的行為排除在構(gòu)成要件之外。在其他法域存在禁止性規(guī)定的場(chǎng)合，不僅要通過法益侵害性的有無，還要通過法益侵害性的程度（質(zhì)和量）對(duì)行為的不法進(jìn)行二次判斷。

其一，在刑事不法的二次判斷中，要通過否定不具有法益侵害性的行為的構(gòu)成要件符合性，從而將其排除在刑事不法的范圍之外。

比如在槍支類案件的認(rèn)定中，槍支的概念是一個(gè)必須結(jié)合行政法規(guī)范來理解的規(guī)范性構(gòu)成要件要素。其中《槍支管理法》第46 條規(guī)定，槍支是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。對(duì)于何為“足以致人傷亡或者喪失知覺”，實(shí)務(wù)中一般采取《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》和《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》關(guān)于槍支的定義，即將所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能≥1.8 焦耳/平方厘米的槍形物一律認(rèn)定為槍支。〔53〕在“趙春華非法持有槍支案”中即采取了上述標(biāo)準(zhǔn)，兩審法院均以槍口比動(dòng)能大于1.8 焦耳/平方厘米為由將趙春華持有的6 支槍形物認(rèn)定為槍支，從而認(rèn)定趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪，參見天津市河北區(qū)人民法院（2016）津0105 刑初442 號(hào)刑事判決書、天津市第一中級(jí)人民法院（2017）津01 刑終41 號(hào)刑事判決書。但上述做法屬于機(jī)械理解法秩序統(tǒng)一性原理的做法，將違反行政法規(guī)范的行為全盤認(rèn)定為犯罪行為。按照刑法相對(duì)從屬的判斷規(guī)則，如果行為不具有值得科處刑罰的法益侵害性，即使違反行政法規(guī)范，也不能將其認(rèn)定為符合（刑法）構(gòu)成要件的行為。因?yàn)樾谭ㄖ詫屩ё鳛樘貏e規(guī)制對(duì)象（禁止非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏、出租、出借、攜帶），是因?yàn)闃屩Ь哂邢喈?dāng)大的致人傷亡的殺傷性，具有危害公共安全的危險(xiǎn)性，〔54〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6 版），法律出版社2021 年版，第911 頁。故應(yīng)當(dāng)以對(duì)不特定多數(shù)人的人身安全的顯著殺傷力為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定刑法上的“槍支”。而根據(jù)相關(guān)研究，槍口比動(dòng)能為1.8 焦耳/平方厘米的彈丸完全不可能擊穿人體皮膚?！?5〕參見李剛、姚利：《槍彈痕跡的法庭科學(xué)鑒定現(xiàn)狀與未來》，載《警察技術(shù)》2008 年第1 期，第24 頁。所以，在對(duì)刑法構(gòu)成要件的解釋中，就應(yīng)當(dāng)通過目的性限縮，將僅具有極低殺傷力的槍形物排除在槍支犯罪的“槍支”概念之外?！?6〕參見王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期，第76-77 頁?？梢姡诜ㄒ媲趾π詷?biāo)準(zhǔn)，在對(duì)刑法構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋時(shí)，法秩序統(tǒng)一性“并沒有強(qiáng)制立法者在不同法域使用固定含義的概念”，〔57〕Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935 （Neudruck 1987）, S.43-44.刑法的目的是保護(hù)法益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益對(duì)構(gòu)成要件中的概念進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，將沒有侵害刑法所要保護(hù)的法益的行為排除在構(gòu)成要件之外。而且，在其他法域存在禁止性規(guī)定的場(chǎng)合，由于刑法和其他法域均發(fā)出了禁令，這種概念相對(duì)性，“并未實(shí)質(zhì)性地變更刑法乃至法秩序所設(shè)置的行為規(guī)范，因而與法秩序統(tǒng)一性原則不相沖突。”〔58〕王鋼：《非法持有槍支罪的司法認(rèn)定》，載《中國法學(xué)》2017 年第4 期，第73 頁。

其二，在刑事不法的二次判斷中，要以刑法構(gòu)成要件關(guān)于罪量的規(guī)定和當(dāng)罰的觀念為指導(dǎo)，來限制刑事不法的范圍。

國家的刑事司法資源是有限的，不可能將所有的違法行為都作為犯罪處理，因此會(huì)面臨將違法行為和犯罪行為分流處置的問題。我國刑法設(shè)定的構(gòu)成要件往往含有罪量的限制條件，對(duì)行政違法、民事侵權(quán)行為，往往通過犯罪情節(jié)、犯罪結(jié)果、犯罪數(shù)額等罪量要素限制刑事處罰范圍。因此，在存在罪量規(guī)定的場(chǎng)合，通過罪量要素可以實(shí)現(xiàn)刑法的相對(duì)從屬性判斷。但即使刑法構(gòu)成要件中不存在罪量規(guī)定，也并非意味著刑事不法的判斷要絕對(duì)地從屬于其他法域。根據(jù)《刑法》 第13 條的但書規(guī)定，將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在構(gòu)成要件之外也是可能的。

比如，對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車行為，《刑法》第133 條之一并未規(guī)定罪量要素。同時(shí)，在“醉駕入刑”后，《道路交通安全法》進(jìn)行了修正，刪除了對(duì)醉駕行為“處以15 日以下拘留并處罰款的行政處罰”的規(guī)定，似乎意味著對(duì)醉駕行為的制裁模式已由單一的行政制裁模式轉(zhuǎn)變?yōu)閱我坏男淌轮撇媚Ｊ健！?9〕參見王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭(zhēng)及發(fā)展方向》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018 年第4 期。但現(xiàn)實(shí)中的醉駕行為形形色色，有些醉駕行為對(duì)公共安全造成的危險(xiǎn)極小，比如醉酒“在車庫短距離挪車”“走幾步就熄火”“凌晨在荒無人煙的道路上行駛”等情形，幾乎不可能危及不特定多數(shù)人的人身安全，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，從而將其解釋為不符合“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”這一構(gòu)成要件。

又比如，在“王力軍涉嫌非法經(jīng)營(yíng)案”中，王力軍在沒有辦理糧食收購許可證及工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下買賣玉米，行為違反了當(dāng)時(shí)的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，而且王力軍的涉案數(shù)額達(dá)到21 萬余元，已經(jīng)達(dá)到了非法經(jīng)營(yíng)罪的數(shù)額，因此在形式上符合了非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件。但再審法院認(rèn)為，王力軍的行為尚未達(dá)到嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的危害程度，不具備與《刑法》第225 條規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)罪相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。〔60〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市中級(jí)人民法院（2017）內(nèi)08 刑再1 號(hào)刑事判決書。這一實(shí)務(wù)立場(chǎng)意味著，違反行政法規(guī)范的行為，即便具備了刑法規(guī)定的罪量要素，也仍可能通過當(dāng)罰性考量，限縮刑法處罰范圍。因此，“犯罪行為的危害實(shí)質(zhì)和違法本質(zhì)，或者犯罪行為的認(rèn)定，取決于前置法而非刑事法的規(guī)定”〔61〕田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013 年第3 期。這一說法并不合理，刑法具有其固有的目的，只是相對(duì)地從屬于前置法。

（三）其他法域不存在行為指引的場(chǎng)合：刑法獨(dú)立判斷

需要重點(diǎn)討論的是其他法域不存在行為指引的場(chǎng)合，違法相對(duì)論對(duì)違法一元論的批判也多是以屬于該種場(chǎng)合的案件處理為對(duì)象的。

比如，在專斷醫(yī)療中，醫(yī)生實(shí)施的醫(yī)療行為在醫(yī)學(xué)上是成功的，刑法上出于對(duì)患者自決權(quán)的尊重，認(rèn)為該行為構(gòu)成傷害罪，但在民法上會(huì)基于損害公平分配的觀點(diǎn)，否定醫(yī)生的損害賠償義務(wù)。違法相對(duì)論據(jù)此認(rèn)為，在該事例的處理中，刑法和民法存在規(guī)范沖突，只有從目的論的角度才能調(diào)和。〔62〕參見［日］京騰哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，王釋鋒譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020 年第1 期，第158 頁。不過本文認(rèn)為，在專斷醫(yī)療的場(chǎng)合，民法之所以否定損害賠償義務(wù)，只是由于沒有出現(xiàn)民法關(guān)注的身體損害結(jié)果，而且對(duì)于損害結(jié)果的判斷，往往是基于整體性的利益衡量，即專斷醫(yī)療行為雖然也造成了一定的身體損害，但以最終的“醫(yī)療結(jié)果”觀之，總體上是有利于患者身體健康的，因而在民法上經(jīng)過利益衡量后，認(rèn)為不存在身體損害結(jié)果，從而認(rèn)為醫(yī)生的行為不符合侵權(quán)構(gòu)成要件，進(jìn)而否定損害賠償責(zé)任，也即保護(hù)身體權(quán)利的民事規(guī)范只關(guān)注“醫(yī)療結(jié)果”意義上的最終的身體機(jī)能健全這一實(shí)害結(jié)果，對(duì)于該實(shí)害結(jié)果，民法才能基于損害填補(bǔ)及衡平的考量要求損害賠償。而患者的自決權(quán)這種精神層面的權(quán)利并非民法關(guān)注的對(duì)象，但按照刑法一般預(yù)防目的的考量，將身體法益“精神化”，使其與患者的自決權(quán)結(jié)合，創(chuàng)設(shè)了針對(duì)醫(yī)生的行為禁令。所以，“專斷醫(yī)療行為的實(shí)施者盡管不承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，并不意味著在民法上就是合法的行為，只不過根據(jù)民事責(zé)任的特性，不需要承擔(dān)該種責(zé)任罷了?！薄?3〕童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對(duì)論述評(píng)》，載《河北法學(xué)》2009 年第11 期，第171 頁。民法只是對(duì)未造成實(shí)際身體損害的結(jié)果不予評(píng)價(jià)而已，并不能從否定損害賠償義務(wù)這一點(diǎn)得出民法對(duì)該行為發(fā)出了行為許可。所以，既然不存在民法上的允許性規(guī)定，那么刑法出于法益保護(hù)目的處罰該行為，這種刑法的獨(dú)立判斷就不存在違反法秩序統(tǒng)一性原理的問題。實(shí)際上，專斷醫(yī)療的問題與未遂犯、危險(xiǎn)犯的處罰是同一層面的問題，在這些場(chǎng)合，刑法出于保護(hù)法益的目的，將相關(guān)法益抽象化，對(duì)民法不予關(guān)注（從而也未做出行為指引）的行為予以處罰而已。進(jìn)一步地延伸，“對(duì)于民法或行政法不予保護(hù)的利益，刑法也可以根據(jù)自主目的予以保護(hù)”〔64〕王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第178 頁。這一命題并非是違法相對(duì)論的歸結(jié)，基于違法一元論也可以得出這一結(jié)論，因?yàn)樾谭ɑ谄淠康囊部梢詣?chuàng)設(shè)需要保護(hù)的法益（刑法中的著作權(quán)概念、信用卡概念就是如此）。

同樣，在違禁品是否能夠成為財(cái)產(chǎn)犯罪對(duì)象的問題上，按照本文的觀點(diǎn)，也屬于民法沒有對(duì)此做出評(píng)價(jià)，而刑法根據(jù)保護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的需要，將其認(rèn)定為犯罪的現(xiàn)象。由于違禁品既不允許交易流通，也不被允許持有，只能由國家予以銷毀，因此持有人對(duì)違禁品的占有就不可能得到民法的保護(hù)?！?5〕參見于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國法學(xué)》2018 年第4 期，第100 頁。不過，民法不保護(hù)違禁品的占有，只是沒有賦予持有人占有返還請(qǐng)求權(quán)等民事權(quán)利（通過不關(guān)注這一占有狀態(tài)的方式來拒絕提供民法上的保護(hù)），而并非否定持有人事實(shí)上的占有。這一點(diǎn)與民法上的物權(quán)法定原則并不存在直接的沖突，因?yàn)樾谭ㄒ膊⒎鞘菍⑦`禁品的物權(quán)（所有權(quán)）作為問題，而是一方面承認(rèn)違禁品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，認(rèn)為有必要保護(hù)其占有；另一方面為了保障行政法上對(duì)違禁品的收繳制度（因?yàn)樗^“收繳”，也是一種事實(shí)上的占有狀態(tài)的變更），也需要暫時(shí)性地保護(hù)其占有，從而將違禁品的占有也納入刑法的保護(hù)范圍。事實(shí)上，刑法上奪取型犯罪保護(hù)事實(shí)上的占有，只是對(duì)民法未予以保護(hù)的對(duì)象加以事實(shí)上的（暫時(shí)）保護(hù)，終究不過是對(duì)民法未予以評(píng)價(jià)的事實(shí)，根據(jù)其保護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序的目的加以處罰，此時(shí)從行為指引的角度，難言存在真正的法域沖突?！?6〕刑法上保護(hù)事實(shí)上的占有，從而保護(hù)相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)秩序，并不意味著財(cái)產(chǎn)犯罪就因此會(huì)淪為妨害社會(huì)管理秩序的犯罪。因?yàn)楸Ｗo(hù)財(cái)產(chǎn)秩序，是以認(rèn)為行為對(duì)象具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值從而具有財(cái)產(chǎn)性為前提的，這一點(diǎn)是與單純保護(hù)社會(huì)秩序這一相對(duì)抽象的集體法益存在區(qū)別的。關(guān)于不法原因給付物，則需要區(qū)分騙取不法原因給付物和侵占不法原因給付物。在騙取不法原因給付物的場(chǎng)合，由于詐騙罪等犯罪屬于侵害占有的犯罪，占有本身在刑法上就可能被解釋為財(cái)產(chǎn)損失，因此即使“當(dāng)給付者違背法律法規(guī)或公序良俗、將自己置身于法秩序之外時(shí)，民事法律例外地否認(rèn)其返還請(qǐng)求權(quán)”，〔67〕王鋼：《不法原因給付對(duì)于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪的影響——立足于財(cái)產(chǎn)概念與“非法”占有的考察》，載《法學(xué)家》2017 年第3 期，第133 頁。刑法仍可以將侵害占有作為問題，認(rèn)定該行為成立詐騙罪，此時(shí)與侵害違禁品的占有一樣，也屬于“對(duì)于民法或行政法不予保護(hù)的利益，刑法也可以根據(jù)自主目的予以保護(hù)”。并且，刑法將騙取不法原因給付物認(rèn)定為詐騙罪，并不意味著要肯定給付者的（在民法上不存在的）返還請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)槲覈缎谭ā返?4 條規(guī)定的是“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還”。不法原因給付物并非被害人的合法財(cái)產(chǎn)，直接予以追繳即可，此時(shí)不涉及返還請(qǐng)求權(quán)的積極承認(rèn)。但是，在侵占不法原因給付物的場(chǎng)合，按照通行的理解，侵占罪侵犯的是所有權(quán)，由于不能認(rèn)可給付者對(duì)不法原因給付物的所有權(quán)，那么侵占行為就難以符合侵占罪的構(gòu)成要件，因此就不應(yīng)將該行為作為犯罪處理。不過，若是對(duì)侵占罪的保護(hù)法益做不同的理解，即并非將民法上的所有權(quán)作為問題，進(jìn)行刑法相對(duì)的解釋也是可能的，但這終究是具體犯罪構(gòu)成要件的解釋問題，已經(jīng)超出法域關(guān)系處理的范疇。

四、結(jié)語

法秩序統(tǒng)一性原理作為一項(xiàng)被普遍接受的處理法域關(guān)系的原則，要求在法律適用中貫徹體系化的思考方式，使屬于整體法秩序的所有規(guī)范達(dá)成彼此的協(xié)調(diào)。但如果不去探究法秩序統(tǒng)一性原理之所以被堅(jiān)持的理由，就難以明確其內(nèi)涵。通過對(duì)其支撐理論的考查可知，法秩序統(tǒng)一性原理本身就存在一定的內(nèi)在張力，即一方面要求各法域行為指引的統(tǒng)一，另一方面又允許各法域根據(jù)自身目的進(jìn)行相對(duì)判斷；但相對(duì)判斷與行為指引的統(tǒng)一是存在位階關(guān)系的，只能在保證行為指引統(tǒng)一的前提下實(shí)現(xiàn)相對(duì)判斷。

本文基于法秩序統(tǒng)一性原理的上述內(nèi)涵，認(rèn)為在犯罪認(rèn)定中，法規(guī)范的行為指引和構(gòu)成要件觀念在貫徹法秩序統(tǒng)一性原理的過程中至關(guān)重要。通過前者，保證行為指引的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)法的安定性；通過后者，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范目的。在具體的規(guī)則構(gòu)建方面，本文認(rèn)為，在其他法域存在允許性規(guī)定的場(chǎng)合，刑法要絕對(duì)地從屬于其他法域；在其他法域存在禁止性規(guī)定的場(chǎng)合，刑法要相對(duì)地從屬于其他法域；而在其他法域沒有對(duì)相關(guān)行為予以評(píng)價(jià)從而不存在行為指引的場(chǎng)合，刑法可以根據(jù)自身目的展開獨(dú)立判斷。