□文/祁孟宸

（香港中文大學(xué)法學(xué)院 香港）

［提要］在國際投資不斷發(fā)展和升級背景下，lCSlD作為國際投資爭端的解決機制正發(fā)揮著越來越重要的作用，其處理和解決爭端的模式和方法也在不斷完善和改進。但是，作為國際投資的接受國，東道國的利益及其在爭端解決中的反請求一直難以得到有效保障。因此，本文以此為出發(fā)點，分析和探討東道國利益和反請求的來源和理由，以及面臨的威脅和可以采取的維護措施。

一、引言

隨著國際貿(mào)易與國際投資的日益頻繁，各國間關(guān)于跨境投資的爭議與糾紛也越來越多，國際投資爭議解決機制也不斷發(fā)展和完善。ICSID作為以為國家與他國國民的投資爭端提供調(diào)解與仲裁為宗旨的國際投資爭端解決機構(gòu)，自成立以來不僅促進了對外投資的發(fā)展，也為國際投資爭議解決提供了重要的機制與途徑，在維護投資者利益、保障國際投資行為有序進行等方面發(fā)揮了重要作用。而ICSID所受理的國際投資爭端解決案件數(shù)量的持續(xù)增長也正說明了其在投資者與東道國之間的爭議解決中的重要地位。

然而，ICSID也有其自身在制度上與實踐中的缺陷與不足。ICSID自從創(chuàng)立時起便確立了對投資者利益進行保護的大方向，而大多數(shù)東道國為了吸引外資也制定并實施了諸多有利于投資者的政策、制度以及法規(guī)，這使得ICSID在處理爭端解決案件時展現(xiàn)出了明顯的保護投資者而忽視甚至損害東道國利益的傾向。隨著國際投資范圍的不斷拓展以及程度的持續(xù)加深，投資者與東道國之間的往來和合作也不斷深化。與此同時，越來越多的富可敵國的大型企業(yè)成為投資者，其實力甚至超越了某些小型東道國。這些都使得東道國利益在ICSID的爭議解決當(dāng)中愈加得不到保障。而東道國對于公正裁決與維護自身利益的訴求則促使了東道國提出了越來越多的反請求，但多數(shù)東道國提出的反請求難以得到仲裁庭的支持，這不僅反映出了對于東道國利益保障的缺失，也顯現(xiàn)出了東道國反請求規(guī)則所存在的問題。

二、理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)成

東道國反請求規(guī)則的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)成狀況是其規(guī)則的根基，也是研究這一規(guī)則的基礎(chǔ)，因而必須充分認知反請求規(guī)則的概念、內(nèi)涵、理論體系、制度框架與ICSID中關(guān)于東道國反請求規(guī)則的具體構(gòu)成，進而能夠更好地分析與展望這一規(guī)則的不足與發(fā)展前景。

在《布萊克法律詞典》中，反請求的定義為“在仲裁請求提出后，為抗衡原申請方的救濟性請求，尤指用以抗衡或抵消原申請方的請求?！倍杜＝蚍稍~典》內(nèi)關(guān)于反請求的定義則更加的具體和明確，其中指出“反請求是被申請一方在民事程序中提出交叉主張，用以主張獨立的請求，但并非對原申請方主張以外的請求進行辯護?！边@為反請求權(quán)利的概念提供了較為清晰明確的闡釋。

反請求這一法律概念既存在于國內(nèi)法中也存在于國際法中，二者既相互區(qū)別又相互聯(lián)系與促進，而國際法中反請求規(guī)則的發(fā)展則更多地受到國內(nèi)法的影響。因此，對于國內(nèi)法中反請求規(guī)則的研究與分析對于研究ICSID仲裁當(dāng)中東道國反請求規(guī)則具有重要意義。

反請求規(guī)則起源于古羅馬法當(dāng)中的抵消抗辯制度，羅馬法規(guī)定了反請求必須可以同原請求相互抵消，這一反請求才可成立。這一規(guī)則發(fā)展至今，在普通法系與大陸法系當(dāng)中有了不同的制度設(shè)計。具體而言，大陸法系對于反請求規(guī)則的限制更多，對其成立的判定更為謹慎，而普通法系則更大程度上允許反請求的提出與成立。

普通法系對于反請求規(guī)則持有更為支持與擴張的態(tài)度。首先，普通法系對于反請求的客體進行了擴張，并不要求反請求與原請求之間的關(guān)聯(lián)性；其次，普通法系對于反請求的主體也進行了擴張，認為反請求的當(dāng)事人不僅可以向原請求人提出請求，也可以向第三人提出請求；最后，普通法系允許對反請求再次提出反請求，從而促使所有糾紛都可以在同一過程中得以解決。

然而，大陸法系則對反請求規(guī)則持消極與謹慎的態(tài)度，對這一規(guī)則加以更多的限制性規(guī)定。首先，德國、日本等大陸法系國家均未規(guī)定再反請求規(guī)則；其次，為了避免反請求而導(dǎo)致的原訴訟變得更為混亂和難以解決，大陸法系法域內(nèi)的法律要求反請求必須與原請求間存在較強的關(guān)聯(lián)性；最后，大陸法系通過明文規(guī)定或司法實踐將反請求的當(dāng)事人限定為原請求的雙方當(dāng)事人，而對于擴張至第三人的反請求予以否定。

由此可見，雖然大陸法系與普通法系對于反請求的態(tài)度差異較大，但都是圍繞關(guān)聯(lián)性、申請主體、管轄權(quán)等要件展開。而這些要件同樣在國際法上特別是ICSID仲裁中的反請求規(guī)則中有著重要影響。

國際法上關(guān)于反請求的規(guī)則同樣是基于在一個程序中處理相關(guān)的爭議與訴求，避免不必要的多重事實調(diào)查與庭審，平衡涉案雙方的利益關(guān)系而構(gòu)建的。

1946年，國際法院在制定《法院規(guī)則》反請求規(guī)則時繼承了此前常設(shè)國際法院的相關(guān)規(guī)定，將反請求規(guī)則納入到國際法院《法院規(guī)則》當(dāng)中。在1978年國際法院《法院規(guī)則》第80條中則對于反請求的事項關(guān)聯(lián)性、提交的方式與載體以及法院應(yīng)當(dāng)受理的情況等方面做了規(guī)定。而2000年的修改則強調(diào)了法院對反請求的控制和決定、法院對于接受反請求的主動性的權(quán)利以及法院管轄權(quán)這一重要構(gòu)成要件。

由此可見，國際法中對于反請求規(guī)則的制定更體現(xiàn)了大陸法系的立法理念，強調(diào)了關(guān)聯(lián)性和法院管轄權(quán)，體現(xiàn)了維護爭端雙方公平平等的訴訟權(quán)利這一價值追求。

ICSID公約關(guān)于反請求規(guī)則圍繞仲裁庭在當(dāng)事人的要求下對反請求進行裁決以及反請求的范圍進行了規(guī)定。ICSID仲裁規(guī)則第40條也對當(dāng)事人提出的反請求的關(guān)聯(lián)性以及范圍作出了明確，并對提出的期限作出了要求。兩條規(guī)定相互映襯，對在ICSID仲裁中反請求的成立要件和具體程序作出了相應(yīng)的規(guī)定。

以上是國內(nèi)法和國際法關(guān)于反請求規(guī)則的主要規(guī)定，這些理論基礎(chǔ)和規(guī)則構(gòu)成對研究和分析當(dāng)下ICSID仲裁中東道國反請求規(guī)則的實施現(xiàn)狀、缺陷與不足具有重要意義。

三、ICSID仲裁中東道國反請求實踐現(xiàn)狀

其實，在ICSID仲裁機制產(chǎn)生之前，國際投資就已經(jīng)廣泛存在于世界各地。當(dāng)時投資方與東道國就投資產(chǎn)生糾紛時，其主要的解決方式為尋求東道國的國內(nèi)法進行裁決和救濟，或者通過國際法院提起訴訟以及在國際法院的框架下尋求外交保護等。這樣的爭端解決方式對于東道國來說很顯然是有利的，但是對于投資方來說，由于受到政治、法律、國際關(guān)系等多方面因素影響，其利益很難得到維護?？梢姡@樣的模式下，投資方的權(quán)益難以得到保護，處于明顯的不利位置。ICSID仲裁機制的出現(xiàn)，使得投資方在發(fā)生爭端并且利益受損時，可以直接向ICSID仲裁庭提出申請仲裁，一定程度上擺脫東道國以及國際政治和法律的束縛，更加直接地維護自身權(quán)益。ICSID仲裁機制也確實是為了維護投資方利益而產(chǎn)生的。因此，在ICSID仲裁中，提出仲裁申請的一方通常是投資者，而東道國往往是被申請方，進而成為反請求的提出方。同時，當(dāng)前ICSID受理條件以投資條約仲裁為主流，在這種條件下，投資者可以直接向ICSID提出仲裁申請，而東道國則不可以。因此，在ICSID仲裁機制下，仲裁申請方只會是投資者，反請求申請方只會是東道國。

ICSID仲裁中東道國反請求對于投資者與東道國雙方來說都有重要意義，使得東道國反請求會呈現(xiàn)出被廣泛應(yīng)用的趨勢。對于東道國來說，提出反請求是其實現(xiàn)權(quán)利救濟的現(xiàn)實需求。適用ICSID仲裁并提出反請求，不僅可以避免因一次糾紛而反復(fù)與投資者進行法律對抗，提高爭議解決效率，還可以借助ICSID仲裁機制對投資者在其原籍國以及第三國的資產(chǎn)提出強制執(zhí)行，更有效地維護自身利益。此外，借助反請求解決爭端，可以使同一爭議被集中解決，更好地避免投資者的不當(dāng)濫訴行為。對于投資者來說，對東道國反請求權(quán)利的維護可以重塑東道國對于ICSID仲裁機制的信心，提高ICSID仲裁的適用率，進而維護投資者長遠的在國際投資活動中尋求法律救濟的權(quán)利。對于ICSID仲裁機制本身來說，維護東道國反請求的權(quán)利，可以更好地平衡投資者與東道國間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免片面地維護一方利益而損害另一方的利益，進而提高ICSID仲裁的公正性和接受度。

自ICSID仲裁機制建立以來，東道國反請求的案件雖然數(shù)量很少，但是呈現(xiàn)出上升趨勢。在1977～2007年的30年間，反請求案件數(shù)量為9起，而2008～2018年的10年間，反請求案件數(shù)量上升至14起。越來越多的國家開始作為東道國的身份提出反請求。從內(nèi)容來看，早期的東道國反請求案件主要是就投資者違反投資合同中的義務(wù)而提出的，而現(xiàn)在則越來越多地涉及污染環(huán)境、損害公共利益等違反條約的義務(wù)。如，阿根廷在Urbaser訴阿根廷案中就投資者違反了根據(jù)水權(quán)的國際法所承擔(dān)的承諾和義務(wù)提出了反請求。然而，東道國所提出的反請求特別是就投資者違反條約義務(wù)而提出的反請求，總是管轄權(quán)和關(guān)聯(lián)性等問題而難以實現(xiàn)。

四、ICSID仲裁中東道國反請求的困境

從上文的分析中可以看出，ICSID仲裁中東道國反請求最主要的困境便是管轄權(quán)問題。ICSID公約第25條規(guī)定：“中心的管轄適用于締約國和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。”第46條反請求規(guī)則也規(guī)定“反請求必須在雙方同意的范圍內(nèi)，并在本中心的管轄范圍內(nèi)。”由此可見，ICSID仲裁的管轄權(quán)問題中最核心的是“同意”問題。

早期的ICSID仲裁中東道國反請求案件主要是基于雙方的投資合同而提起的。由于雙方已經(jīng)在合同中就ICSID仲裁問題達成合意，因而不存在“同意”問題。然而，后期的東道國反請求中則有很多案件是基于投資條約而提起，但是投資條約因為片面強調(diào)對投資者利益的維護而缺少對反請求的規(guī)定，因而難以判斷東道國反請求中的“同意”問題。投資條約中對于爭議定義和概念的條款規(guī)定以及對于投資者義務(wù)的規(guī)定都會影響到對“同意”的判斷和認定。

另一影響東道國在ICSID仲裁中實現(xiàn)反請求的困境則是“關(guān)聯(lián)性”問題。僅從ICSID公約文本來看，對于關(guān)聯(lián)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)單一且不明確。在國際法院中，對于關(guān)聯(lián)性的判斷主要是由法官基于案件本身進行自由裁量的。然而，關(guān)聯(lián)性直接影響到ICSID仲裁雙方的訴訟權(quán)利，因此過于寬松的關(guān)聯(lián)性的認定標(biāo)準(zhǔn)對于ICSID仲裁的順利進行特別是對于東道國反請求權(quán)利的實現(xiàn)是不夠的。

五、ICSID仲裁中東道國反請求困境解決途徑

在ICSID仲裁的實踐當(dāng)中，對于管轄權(quán)的認定不僅受到ICSID仲裁條約對于雙方同意的認定標(biāo)準(zhǔn)的影響，也受到了它對于投資爭議定義的規(guī)定和對投資者義務(wù)的規(guī)定的影響。因此，為了解決這些困境和問題，充分維護東道國的反請求權(quán)利，維護投資者與東道國雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡，就應(yīng)當(dāng)對投資條約的規(guī)定作出調(diào)整。首先，應(yīng)當(dāng)在這一仲裁條約中明確規(guī)定東道國反請求的條款，規(guī)定當(dāng)事雙方“同意”的認定標(biāo)準(zhǔn)，以表明投資者在某些情形下同意東道國提出反請求的權(quán)利。其次，應(yīng)當(dāng)對投資者在投資條約中的義務(wù)作出明確規(guī)定。目前，ICSID的相關(guān)規(guī)定存在片面維護投資者利益的問題，其對于投資者義務(wù)的規(guī)定和明確是缺失的，而這一缺失使得對東道國權(quán)利和利益的維護喪失了許多法律條款的支持。因此，只有明確投資者的義務(wù)，才能夠更好地保證東道國的反請求權(quán)利得以實現(xiàn)。

此外，由于在ICSID仲裁中，關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)直接影響到了當(dāng)事雙方的程序性權(quán)利甚至實體性權(quán)利，因而由法官或者仲裁員通過行使自由裁量權(quán)來確定是否具有關(guān)聯(lián)性是不科學(xué)、不合理的。為了解決這一問題，便應(yīng)當(dāng)充分吸收借鑒國內(nèi)法以及國際法相關(guān)法律文本對于關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，形成適合ICSID仲裁機制、有利于平衡投資者與東道國權(quán)利義務(wù)關(guān)系的關(guān)聯(lián)性認定標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié)語

ICSID仲裁機制建立初期，是為了解決投資者在對外投資中與東道國發(fā)生糾紛時難以得到有效的法律救濟這一問題的，因而其過于強調(diào)對于投資者利益的維護而忽視了東道國的正當(dāng)權(quán)利，這也體現(xiàn)了“投資者為弱勢群體，東道國為強勢一方”的片面性認知。隨著跨國投資貿(mào)易的進一步發(fā)展，這樣的機制和條約已然造成了部分投資者利用ICSID仲裁條款進行濫訴行為損害東道國利益、東道國權(quán)利受到損害時難以得到法律救濟的后果。這樣的后果不利于ICSID仲裁機制的公信力和公正性的維持，也使得越來越多的東道國特別是發(fā)展中國家不愿意接受ICSID仲裁機制的管轄。同時，隨著原籍國為發(fā)達國家的大型跨國集團公司的不斷涌現(xiàn)以及越來越多的弱小國家吸引外國投資，投資者也有可能成為國際投資行為中強勢的一方。這些都是在重新審視和完善ICSID仲裁機制時所必須要考慮的問題。

只有正確認識ICSID仲裁機制中當(dāng)事雙方的法律地位和法律關(guān)系，在投資條約中對東道國反請求權(quán)利和投資者義務(wù)作出明確規(guī)定，并明確關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，才能夠逐步改善現(xiàn)狀，平衡投資者與東道國之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，提高東道國對ICSID仲裁機制的接受程度以及仲裁機制本身的公正性和穩(wěn)定性。