瞿鄭龍

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、認(rèn)真對(duì)待法典(化)

《中華人民共和國(guó)民法典》的通過(guò)，使得法典和法典化的問(wèn)題儼然成為我國(guó)法學(xué)界、法律界的焦點(diǎn)和熱點(diǎn)。但是，有關(guān)法典和法典化的論爭(zhēng)仍然撲朔迷離。因?yàn)榧幢闶窃诰哂邪l(fā)達(dá)的法典和悠久的法典化傳統(tǒng)的歐陸法治國(guó)家，立法者邊緣化的信念也在不斷擴(kuò)張，法典和法典化面臨遭受質(zhì)疑、批判的境況；更有不少歐陸法律學(xué)者轉(zhuǎn)而號(hào)召借鑒英美法系的判例法，希望以此解決自身根深蒂固法典化傳統(tǒng)所滋生的眾多問(wèn)題(1)參見(jiàn)羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第11-12頁(yè)。，甚至提出了反法典化、解法典化、去法典化、后法典化的主張。(2)參見(jiàn)納塔利諾·伊爾蒂：《〈解法典的時(shí)代〉：二十年后》，徐鐵英譯，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2018年第2期；瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構(gòu)》，許中緣、周林剛譯，《清華法學(xué)》2006年第2期；張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版。反觀英美法系的不少學(xué)者，對(duì)自身普通法傳統(tǒng)因缺失法典化文化所導(dǎo)致的諸多困難有著深刻體悟，對(duì)于法典和法典化他們從來(lái)不乏孜孜以求者。(3)參見(jiàn)封麗霞：《法典編纂論》，清華大學(xué)出版社2002年版，第一編；Gunther A.Weiss，The Enchantment of Codification in the Common-Law World，Yale Journal of International Law，Vol.25(2000)，pp.435-532.

如果我們更加全面地考諸歷史，法典和法典化以及由此滋生的法典文化，可以發(fā)現(xiàn)這是人類法制文明一以貫之的重大主題。古希臘時(shí)期偉大的立法者，創(chuàng)制了諸多影響后世的法典；古羅馬的法制文明更是以法典貫徹“始終”：始于古羅馬的第一次法典化嘗試《十二表法》，終于古羅馬法制集大成的優(yōu)士丁尼《國(guó)法大全》。中世紀(jì)時(shí)期的西方法制史中同樣不乏眾多影響巨大的教會(huì)法典，17世紀(jì)以來(lái)，近代西方的法典化趨向則愈發(fā)凸顯；到了19世紀(jì)，以《法國(guó)民法典》、美國(guó)憲法等為標(biāo)桿，影響波及世界的法典化運(yùn)動(dòng)更是愈演愈盛；20世紀(jì)初以后，以《德國(guó)民法典》為典范的法典化潮流同樣洶涌澎湃；21世紀(jì)以來(lái)，伴隨走向縱深的全球化趨勢(shì)而來(lái)的法典化進(jìn)程仍在繼續(xù)延展。(4)參見(jiàn)Wen-Yeu Wang(eds.)，Codification in International Perspective，Springer International Publishing Switzerland 2014；Wen-Yeu Wang(eds.)，Codification in East Asia，Springer International Publishing Switzerland 2014.法典和法典化之于中國(guó)尤其是其法制，同樣舉足輕重、意義非凡。律典編撰是中國(guó)古代最為重要的立法活動(dòng)，從歷史上第一部成文法典《法經(jīng)》，到影響東亞法律文化圈法典化進(jìn)程的典范法典《唐律》，再到近代中國(guó)大變局中的變法運(yùn)動(dòng)，法典的編纂、沿襲、修訂和變革始終是中國(guó)法制歷史進(jìn)程的基本主線。新中國(guó)成立以后尤其是改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的立法活動(dòng)尤其是法典化努力從未停歇，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的初步建成是七十多年來(lái)中國(guó)偉大法制成就的集中體現(xiàn)，2020年通過(guò)的民法典則是我國(guó)法治建設(shè)的一個(gè)標(biāo)志性重大成果。(5)張文顯：《民法典的中國(guó)故事和中國(guó)法理》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第5期，第5頁(yè)。2020年中央召開(kāi)全面依法治國(guó)工作會(huì)議，“這次中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議提出，要總結(jié)編纂民法典的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)推動(dòng)條件成熟的立法領(lǐng)域法典編纂工作”(6)栗戰(zhàn)書(shū)：《認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平法治思想 為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國(guó)家提供法律保障》，《中國(guó)人大》2020年第11期，第14頁(yè)。，由此，以民法典為引領(lǐng)和帶動(dòng)的法典化運(yùn)動(dòng)成為中國(guó)法治實(shí)踐工程的重要內(nèi)容。(7)參見(jiàn)呂忠梅、田時(shí)雨：《環(huán)境法典編纂何以能——基于比較法的背景觀察》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2021年第4期。

人類法律文明實(shí)踐進(jìn)程中的這些法典化活動(dòng)和法典結(jié)晶，引發(fā)了人們對(duì)法典和法典化問(wèn)題的理論思索。幾乎沒(méi)有一個(gè)人類法制文明史上具有重要代表性的法律實(shí)體沒(méi)有觸碰到法典和法典化的實(shí)踐議題，也幾乎沒(méi)有一個(gè)人類法律思想史上具有重要影響力的法律學(xué)者或流派沒(méi)有論及法典和法典化的理論問(wèn)題。法典和法典化是人類法制文明進(jìn)程中貫穿歷史、關(guān)涉當(dāng)下并且觸及未來(lái)的恒久主題，是貫通域外和中國(guó)而普遍存在的共通議題，是法律實(shí)踐和法學(xué)理論雙重維度同頻共振的重大問(wèn)題。

本文旨在基于法律思想史的梳理和考察，主要針對(duì)法典和法典化的三個(gè)基礎(chǔ)性、一般性法理問(wèn)題展開(kāi)論析：第一，何為“法典”和“法典化”？應(yīng)該如何理解“法典”和“法典化”？第二，是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制法典、推進(jìn)法典化？贊成和反對(duì)的各方理由何在？第三，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制什么樣的法典？應(yīng)當(dāng)樹(shù)立什么樣的“法典觀”？通過(guò)針對(duì)這三個(gè)法典和法典化核心問(wèn)題的論析，可以揭示不同論者所秉持的法律觀和法理觀，進(jìn)而展現(xiàn)各方所持的不同法典觀。

二、存在形式與思維方式：法典(化)的雙重屬性

人類法制文明史輝煌的法典化成就和法律思想史豐富的法典化論爭(zhēng)，似乎使得“什么是法典”不應(yīng)再成為一個(gè)問(wèn)題。但正是因?yàn)榉ǖ涞臍v史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、錯(cuò)綜復(fù)雜，使得“就連什么可以看成是法典，也是眾說(shuō)紛紜”。例如，在衡量什么是法典的尺度的一個(gè)極端，是公元前5世紀(jì)的《十二表法》，它簡(jiǎn)明扼要，針對(duì)的范圍也并非面面俱到；而在這個(gè)尺度的另一個(gè)極端，則是優(yōu)士丁尼的《國(guó)法大全》，它龐大無(wú)比，涉及的范圍包羅萬(wàn)象。(8)艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第138頁(yè)。不管是支持法典化的論者，還是反對(duì)法典化的論者，實(shí)際上他們各自內(nèi)部以及相互之間，并未共享統(tǒng)一的“法典”和“法典化”概念。參見(jiàn)Richard Floyd Clark，The Science of Law and Lawmaking，The Macmillan Company，1898，p.281.然而，這還只是現(xiàn)代社會(huì)之前的(所謂)“法典”與“法典”之間的差異，如若進(jìn)入以《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》為典范的現(xiàn)代社會(huì)，那么《十二表法》《國(guó)法大全》與后兩者之間的差異則是更加明顯。畢竟，“不論《優(yōu)士丁尼法典》《優(yōu)士丁尼學(xué)說(shuō)匯纂》抑或其他任何由羅馬人或拜占庭人編輯的法律文本皆不能被視作近代技術(shù)意義上的法典編纂。例如，《學(xué)說(shuō)匯纂》乃是包含案件裁決、法律意見(jiàn)和建議、評(píng)論、爭(zhēng)論，以及教科書(shū)和專著之摘錄等材料的豐富混合體。此外，它甚至并未試圖將羅馬法作為一個(gè)系統(tǒng)實(shí)體加以表述”，《優(yōu)士丁尼法典》則是對(duì)于四百年間皇帝敕令的匯編，它并不試圖具有綜合性，更加未曾努力使得這些法律材料具有某種系統(tǒng)的順序，《法學(xué)階梯》在這方面顯得頗為不同，然而它實(shí)質(zhì)上卻主要是法律教科書(shū)。(9)萊茵哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第13頁(yè)。可見(jiàn)，當(dāng)我們把《十二表法》《優(yōu)士丁尼國(guó)法大全》和《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》都稱為“法典”的時(shí)候，我們可能是在不同的意義上使用“法典”這個(gè)術(shù)語(yǔ)。同樣，當(dāng)我們把《法經(jīng)》《唐律》和《民法典》相提并論并都視為“法典”之時(shí)，同樣存在類似問(wèn)題。如果缺少對(duì)于何為“法典”的基本判定原則和標(biāo)準(zhǔn)，那么我們就無(wú)法形成討論法典問(wèn)題的基本前提，因此，澄清“法典(化)”的基本內(nèi)涵成為探究法典(化)問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)。

(一)“法典”的語(yǔ)言分析：詞源和詞義

正所謂“循名責(zé)實(shí)”“尋言觀象”，語(yǔ)詞與事物之間的指稱關(guān)涉，以及語(yǔ)言對(duì)于人類構(gòu)想事物的本質(zhì)規(guī)定性，使得我們可以而且必須透過(guò)語(yǔ)詞認(rèn)知事物。(10)參見(jiàn)羅素：《意義與真理的探究·羅素文集第6卷》，賈可春譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第407-408頁(yè)。釋讀中文“法典”一詞，“典”的釋義是理解這個(gè)詞的關(guān)鍵?！暗洹?，初文從冊(cè)，捧讀典冊(cè)之意；本義是典冊(cè)、典籍，指有垂范價(jià)值的重要文獻(xiàn)書(shū)籍。因此許慎《說(shuō)文解字》釋“典”為：“五帝之書(shū)也。從冊(cè)在丌上，尊閣之也。莊都說(shuō)，典，大冊(cè)也?！?11)許慎撰、段玉裁注、許惟賢整理：《說(shuō)文解字注》，鳳凰出版社2015年版，第355頁(yè)。殷商卜辭(甲骨文)則釋“典”為“工(貢)典”，意為祭祀之時(shí)貢獻(xiàn)典冊(cè)于神靈，所謂“惟殷先人，有冊(cè)有典”，凸顯其重要冊(cè)書(shū)的意思。典籍形式的重要性，表征的是記載于其上的內(nèi)容也應(yīng)是人們信奉遵守之物，因而引申為常道、準(zhǔn)則之意，所謂“吾子順先典”，后世進(jìn)一步引申出制度、法律的意涵，又引申為禮節(jié)、儀式和典禮。(12)季旭昇：《說(shuō)文新證》，福建人民出版社2010年版，第385-386頁(yè)；李學(xué)勤主編：《字源》，天津古籍出版社2012年版，第408-409頁(yè)。所謂“典，大冊(cè)也”，中國(guó)古時(shí)的書(shū)曾經(jīng)通過(guò)形制大小表示重要程度，“典”作為“大冊(cè)”，儼然既是指“典”的外觀形制之“大”，也是直觀表征其地位之重要；而“典者，尊藏之冊(cè)”，其中蘊(yùn)含的尊奉、敬重之意，更是明顯。《爾雅·釋言》釋“典”為：“典，常也，經(jīng)也。王謂之禮經(jīng)，常所秉以治天下也。邦國(guó)官府謂之禮法，常所守以為法式也。”(13)郭璞注、邢昺疏、王世偉整理：《爾雅注疏》，上海古籍出版社2010年版，第157頁(yè)?！敖?jīng)”最初指稱的是作為書(shū)寫(xiě)工具的稀有珍貴載體，以“經(jīng)”釋“典”，同樣也可看出“典”的尊崇地位。

西語(yǔ)之中與漢語(yǔ)“法典”對(duì)應(yīng)的語(yǔ)詞，大體也有類似意涵和演變過(guò)程。英語(yǔ)“code”(法律的體系性編纂)源于13世紀(jì)的古法語(yǔ)“code”(法律體系、法律書(shū))，后者則源于拉丁語(yǔ)“codex”(制定法的體系性分類)，更早又可以溯源到“caudex”(書(shū))一詞，“caudex”的本義指“樹(shù)干”，后引申為書(shū)寫(xiě)于覆蠟?zāi)竞?jiǎn)或紙莎草紙、羊皮紙等材料之上并且將其聯(lián)結(jié)在一起形成的書(shū)。(14)參見(jiàn)P.G.W.Glare，Oxford Latin Dictionary，Oxford University Press 1968，p.287.Adole Berger，Encyclopedic Dictionary of Roman Law，The American Philosophical Society，1953，p.391；“在線詞源辭典”“Code”一詞，https://www.etymonline.com/search?q=code，2020年12月12日訪問(wèn)。古羅馬帝國(guó)時(shí)期，法學(xué)家們開(kāi)始嘗試編纂皇帝的敕令，這些首次被編纂成冊(cè)的敕令匯編以“書(shū)”的方式出版，被稱為“法典”(codices)。因此，公元5世紀(jì)的古羅馬，“codices”除了一般意義上的“書(shū)”以外，還被用來(lái)意指經(jīng)過(guò)系統(tǒng)挑選的、完整的法律匯集；公元6世紀(jì)時(shí)，優(yōu)士丁尼組織編纂完成的三部完整、系統(tǒng)的法律匯編——《優(yōu)士丁尼·法典(Codex)》《優(yōu)士丁尼·學(xué)說(shuō)匯纂(Digesta)》和《優(yōu)士丁尼·法學(xué)階梯(Institutiones)》，也被稱為“Codice”，并且最終確定了“Codice”在羅馬法系中作為法律術(shù)語(yǔ)的基本含義：“法典”。(15)參見(jiàn)桑德羅·斯奇巴尼：《法典化及其立法手段》，丁玫譯，《中外法學(xué)》2002年第1期，第77-78頁(yè)；《學(xué)說(shuō)匯纂(第一卷)》，羅智敏譯、紀(jì)慰民校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，序，第9-16頁(yè)。

由上可知，我們能從中文“法典”一詞中“典”的形式載體和尊崇地位這兩個(gè)方面領(lǐng)會(huì)法典這一事物作為治國(guó)理政重器要具的特性，西語(yǔ)“法典”(code)一詞則表征了作為法律系統(tǒng)匯編整理的法典，在內(nèi)在形制結(jié)構(gòu)方面的基本特質(zhì)。

(二)法典的范疇類型：作為原型范疇而非經(jīng)典范疇的法典

“語(yǔ)詞”是表達(dá)“概念”內(nèi)涵進(jìn)而通過(guò)內(nèi)涵指稱“事物”的外在符號(hào)工具，但存在諸如“詞不達(dá)意”“得意忘言”等眾多語(yǔ)詞無(wú)法充分凝結(jié)表征事物整體特征的內(nèi)在局限。正如我們雖然可以通過(guò)“法律”(Law)這一語(yǔ)詞的分析管窺法律這一事物的相關(guān)屬性,卻又難以全面闡釋法律的完整特質(zhì)一般，對(duì)于法典這一事物的認(rèn)知，我們同樣需要從對(duì)“法典”的語(yǔ)詞分析，進(jìn)入對(duì)其基本特征的理解。

對(duì)于法典這一事物，法學(xué)界已從歷史的角度、法律淵源和形式的角度、法律部門和法律體系的角度、法典的形制結(jié)構(gòu)和標(biāo)準(zhǔn)角度、比較法學(xué)和法系的角度進(jìn)行了多元的闡釋。(16)參見(jiàn)封麗霞：《法典編纂論》，清華大學(xué)出版社2002年版，第7-23頁(yè)。根據(jù)這些多元的法典意涵，我們使用“法典”一詞指稱的事物，既包括了諸如《漢穆拉比法典》《十二表法》《法經(jīng)》《摩奴法典》這類人類法制文明早期形制較為粗糙、內(nèi)容頗為混雜、體例難言規(guī)整的法律形式，也涵括了諸如《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)民法典》這類形制嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容完備、體例規(guī)整具有典范意義的法律樣本，甚至還被意指法學(xué)家在理論上規(guī)定了具有更加嚴(yán)苛理想標(biāo)準(zhǔn)的法律形態(tài)。例如，邊沁認(rèn)為，符合如下標(biāo)準(zhǔn)方能稱為法典：第一，法典必須具有充分的完備性，通過(guò)法典繪制的“法律地圖”足以涵蓋社會(huì)生活的全部事實(shí)，以至無(wú)須以注釋或是判例等非法典的形式加以補(bǔ)充；第二，法典的語(yǔ)句表述必須達(dá)到最大可能的普遍性，借助最少、最簡(jiǎn)約的法律條文表達(dá)全部的法律規(guī)范；第三，構(gòu)成法典的法律規(guī)范必須以嚴(yán)格的邏輯順序敘述出來(lái)，彼此之間不會(huì)沖突；第四，表達(dá)法典條文的術(shù)語(yǔ)，必須嚴(yán)格一致、規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，使其能夠嚴(yán)絲合縫地準(zhǔn)確界定法律規(guī)范所指稱的每件事物。(17)邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1995年版，第51頁(yè)。

由此可見(jiàn)，我們似乎并不能將意指作為成文法的一種特殊形制的“法典”概念，視為一個(gè)非此即彼、涇渭分明的亞里士多德式的“經(jīng)典范疇”，而應(yīng)將其視為一個(gè)具有層次性、等級(jí)性、程度性、類型化的“原型范疇”。根據(jù)亞里士多德的經(jīng)典范疇理論，人們之所以把眾多事物歸為同一范疇，是因?yàn)檫@個(gè)范疇所指稱的眾多事物彼此之間具有共同特性。通過(guò)區(qū)分事物的本質(zhì)屬性和偶然屬性，借助于范疇規(guī)定事物的充分條件和必要條件的有限集合，我們就可以定義一個(gè)范疇(內(nèi)涵)，并且劃定范疇的明確邊界和指涉范圍(外延)，范疇由此成為一個(gè)邊界清晰的均質(zhì)單位，我們進(jìn)而通過(guò)這個(gè)范疇清晰地區(qū)分此事物與彼事物，只要是屬于這個(gè)范疇之列的所有成員，都可以用這些充要條件所表達(dá)的本質(zhì)特征、共同屬性來(lái)予以描述。但是，人類劃分和運(yùn)用的范疇化方法并非如此簡(jiǎn)單，在經(jīng)典范疇之外，現(xiàn)代語(yǔ)言哲學(xué)、認(rèn)知科學(xué)的相關(guān)理論提出了“原型范疇”的理論。根據(jù)“原型范疇”理論，范疇所屬之列的成員，并非全都具有范疇所界定的那些本質(zhì)共同屬性，而是存在核心成員與邊緣成員、典型樣本與含糊樣本、完美原型與參差形態(tài)的等級(jí)梯度差異。范疇成員之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系屬于一種維特根斯坦所謂的“家族相似性”，范疇存在清晰地帶和模糊地帶。(18)有關(guān)“經(jīng)典范疇”與“原型范疇”的區(qū)分，參見(jiàn)弗里德里?！馗袢馉?、漢斯尤格·施密特：《認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)導(dǎo)論》，彭利貞等譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第一章；喬治·萊考夫：《女人、火與危險(xiǎn)事物：范疇顯示的心智》，李葆嘉等譯，世界圖書(shū)出版公司2017年版，第一、二章；有關(guān)維特根斯坦的“家族相似性”理論，參見(jiàn)路德維希·維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2005年版，第37-46頁(yè)；韓林合：《維特根斯坦〈哲學(xué)研究〉解讀(下冊(cè))》，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第1060-1087頁(yè)。

依此原型范疇理論關(guān)照“法典”概念，與其說(shuō)“法典”是一個(gè)亞里士多德式的經(jīng)典范疇，還不如說(shuō)“法典”是一個(gè)維特根斯坦式的原型范疇。我們借由“法典”概念所指稱的對(duì)象，既可以是諸如《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)民法典》那般的典范型、核心型的法典，也可以是如《漢穆拉比法典》《十二表法》《法經(jīng)》《摩奴法典》這類非典范、邊緣型、不成熟的法典。這些不同樣態(tài)的法典在法典化程度上存在較為明顯的、或多或少的等級(jí)差異和層次差距，但仍然共享了某種有關(guān)“法典”的“家族相似性”，因而都被我們稱為“法典”。正因?yàn)槿绱?，我們不僅用“法典化”這個(gè)概念來(lái)指稱作為一種創(chuàng)制法典的活動(dòng)和過(guò)程，而且用來(lái)表達(dá)不同形態(tài)的法典之間“法典化”的程度分別和水平差異：法典化程度和水平越高的法典，越是具有典范型的法典；反之，法典化程度和水平越低的法典，越是邊緣型的法典。作為典范型的法典主要具有以下“家族相似性”特征。

(1)綜合性?！熬C合性”意指法典一般“必須不僅提供針對(duì)諸多具體問(wèn)題的規(guī)則，而且也必須覆蓋某個(gè)法律的全部領(lǐng)域”。法典指向和調(diào)整的社會(huì)生活和社會(huì)事實(shí)，一般是具有相對(duì)獨(dú)立性、區(qū)分度的社會(huì)領(lǐng)域。例如，多數(shù)歐洲國(guó)家都擁有涵蓋了整個(gè)私法領(lǐng)域的法典，法國(guó)、德國(guó)即是典型；《意大利民法典》和《荷蘭民法典》甚至包括了商法部分。(19)萊茵哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯、魏磊杰校，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第14、15頁(yè)。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為，《法經(jīng)》之所以能被視為是中國(guó)歷史上第一部成文法典，是因?yàn)椤般χ斗ń?jīng)》,既撰次諸國(guó)法而成。然則前所列舉之七種法，與夫不見(jiàn)于傳記之他種成文法,乃至各國(guó)未著于竹帛之慣習(xí)法，當(dāng)莫不為《法經(jīng)》所網(wǎng)羅。蓋《法經(jīng)》者,集局部法以為一般法者也。我國(guó)法律之統(tǒng)一，自《法經(jīng)》始”(20)梁?jiǎn)⒊骸读簡(jiǎn)⒊▽W(xué)文集》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版,第128、120頁(yè)。?！斗ń?jīng)》以“王者之政，莫急于盜賊”為首，廣泛設(shè)定有關(guān)各類犯罪的罪名和處罰措施，其規(guī)范基本涵括了其時(shí)刑事領(lǐng)域的主要事項(xiàng)，具有相當(dāng)程度的綜合性。所以梁?jiǎn)⒊赋觯骸俺晌姆◤?fù)可分為兩種，一曰單行法,謂隨時(shí)頒布之法律也。二曰法典,立夫單行法之上,或集錄前此之單行法,而勒為大典者也?！?21)梁?jiǎn)⒊骸读簡(jiǎn)⒊▽W(xué)文集》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版,第128、120頁(yè)。法典的綜合性使其與單行成文法相區(qū)別，更使其與個(gè)案式的判例和判例法相區(qū)分。

(2)體系性?！绑w系性”意指法典并非各類法律材料的任意、簡(jiǎn)單堆砌，而是一種按照特定法理邏輯順序，對(duì)于法律概念、法律規(guī)范、法律制度進(jìn)行的理性化構(gòu)造、組織化規(guī)整，使其內(nèi)部構(gòu)成高度融貫、前后一致的整體或系統(tǒng)。(22)萊茵哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯、魏磊杰校，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第14、15頁(yè)。體系性或系統(tǒng)化的觀念源遠(yuǎn)流長(zhǎng)(23)參見(jiàn)魏宏森、曾國(guó)屏：《系統(tǒng)論—系統(tǒng)科學(xué)哲學(xué)》，世界圖書(shū)出版公司2009年版，第一編。，法律的體系性同樣是法律人孜孜以求的恒久目標(biāo)，不論是基于某種自然法的公理演繹推導(dǎo)出整個(gè)法典(以近代理性主義自然法學(xué)者普芬道夫、萊布尼茨等人為代表，《法國(guó)民法典》即是這種體系性思想的產(chǎn)物)，還是基于價(jià)值-目的的內(nèi)部體系式法典(以邊沁、耶林、龐德等人為代表)，抑或是基于法律規(guī)范的類型或階層構(gòu)造式法典(以凱爾森、哈特、拉茲等人為代表)，都是法律體系性的理念表達(dá)。(24)參見(jiàn)馮威：《法律體系如何可能？》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2014年第1期。法典和法典化則是法律人將法律予以體系化的最典型表征，正是體系性使得法典與粗糙的法律零碎拼湊、單純的法律雜糅匯編相區(qū)別。

(3)集成化。2018年，習(xí)近平在中央軍委政策制度改革工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，認(rèn)清推進(jìn)軍事政策制度改革的重要性和緊迫性，建立健全中國(guó)特色社會(huì)主義軍事政策制度體系，“推進(jìn)法規(guī)制度建設(shè)集成化、軍事法規(guī)法典化”(25)參見(jiàn)http://cpc.people.com.cn/n1/2018/1115/c64094-30401404.html，2021年12月16日訪問(wèn)。。這表達(dá)了法典的集成化特性?！凹伞钡母拍钤醋怨こ炭茖W(xué)，錢學(xué)森在其系統(tǒng)科學(xué)理論中指出，系統(tǒng)科學(xué)以系統(tǒng)為研究對(duì)象，系統(tǒng)普遍存在于自然界和人類社會(huì)中，這些系統(tǒng)在結(jié)構(gòu)、功能、行為和演化方面，都很復(fù)雜。(26)參見(jiàn)錢學(xué)森：《創(chuàng)建系統(tǒng)工程》，上海交通大學(xué)出版社2007年版，第108-118頁(yè)。法律是社會(huì)系統(tǒng)的一個(gè)子系統(tǒng)，法治的構(gòu)建是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程(27)參見(jiàn)姚建宗：《法學(xué)研究及其思維方式的思想變革》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第1期。，法典作為法律系統(tǒng)的子系統(tǒng)，同樣是一個(gè)涵括了諸多子系統(tǒng)，并且子系統(tǒng)之間存在復(fù)雜關(guān)聯(lián)的整體。因此，作為復(fù)雜系統(tǒng)的法典需要借助于集成化的方法進(jìn)行創(chuàng)制。如果說(shuō)體系性主要側(cè)重于法典的靜態(tài)結(jié)構(gòu)和狀態(tài)，集成化則主要側(cè)重于法典創(chuàng)制的動(dòng)態(tài)過(guò)程和方法，它使得法典的體系性成為可能，表達(dá)的是法典的多要素、多功能，是“合眾為一”的集中整合、化零為整的過(guò)程和旨趣。這種集成化既體現(xiàn)在構(gòu)成法典的法律規(guī)范層面，也體現(xiàn)在創(chuàng)制法典的過(guò)程環(huán)節(jié)，法典創(chuàng)制過(guò)程往往需要大量的知識(shí)、信息和資源，需要采取集成化的方法方能有效實(shí)現(xiàn)。

(三)法典的雙重屬性：作為存在形式的法典和作為思維方式的法典

法學(xué)界對(duì)于“法典”的現(xiàn)有界定，主要是將其視為一種具有上述基本屬性的特定成文法存在形式。毫無(wú)疑問(wèn)，這是我們?nèi)粘Ｊ褂谩胺ǖ洹币辉~表達(dá)的主要意涵。但是，法典(化)不僅是一種特定的法律存在形式，而且更是一種運(yùn)思法律問(wèn)題的基本思維方式。這二者之間的關(guān)系在于：

第一，作為一種特定法律存在形式的法典(化)與作為一種法律思維方式的法典(化)的共同特征在于，它們都是一種有關(guān)法律的綜合性、體系性和集成化信念的表征，只不過(guò)前者是這種信念的外在物化表現(xiàn)方式，后者則主要是一種思維方式層面的表達(dá)。雖然從歷史實(shí)踐來(lái)看，現(xiàn)代民族國(guó)家構(gòu)建的政治原因、法律應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的法治要求等因素都曾是法典化的重要推動(dòng)力，但這些因素并非影響法典化的一般性、普遍性動(dòng)因，“我們今天在維護(hù)法典理念時(shí)必須要堅(jiān)持的是對(duì)系統(tǒng)思維的正義內(nèi)涵的信任。立法、法學(xué)和適用法律的實(shí)務(wù)要想為一般的正義秩序做出貢獻(xiàn)，就必須都負(fù)擔(dān)起系統(tǒng)思維的義務(wù)。這些體系思維的表現(xiàn)和保障是致力于對(duì)現(xiàn)行法的封閉單位同樣進(jìn)行封閉的表述”(28)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第54頁(yè)。。這意味著，真正與法典(化)存在內(nèi)在本質(zhì)聯(lián)系的就是系統(tǒng)化理念或體系性思維，作為法律存在形式的法典只不過(guò)是這種思維運(yùn)用的外在成果。正因?yàn)槿绱?，齊默爾曼指出：“法典化構(gòu)成了將私法視作一個(gè)系統(tǒng)性整體的一種智識(shí)努力。它由此提供了一個(gè)體系，使得那些必須適用與解釋法律之人看到‘真理與自身相關(guān)’，從而理解并關(guān)注作出具體裁決所須考慮的規(guī)范語(yǔ)境，以避免矛盾做出不僅本身公平公正并且亦與針對(duì)其他問(wèn)題的解決方法相一致的解決方法?！?29)萊茵哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第27頁(yè)。

第二，創(chuàng)制作為一種法律存在形式的法典，不僅需要依賴于一種作為思維方式的法典(化)，而且需要其他諸多政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化實(shí)體條件的支撐；因而人們可能支持在運(yùn)思方式上運(yùn)用法典化的思維方式考慮法律問(wèn)題，卻因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)條件并不足以保障創(chuàng)制一部成熟的法典，使得人們反對(duì)創(chuàng)制作為一種法律存在形式的法典。例如，即使是對(duì)自然法學(xué)、分析法學(xué)這兩種曾經(jīng)作為法典化運(yùn)動(dòng)重要理論支撐的法學(xué)流派持有明確批判立場(chǎng)的梅因，也認(rèn)為英國(guó)普通法能夠通過(guò)一些理性編纂的形式而受益，這種理性編纂能夠消除以法律教育、法律先例和判例法為基礎(chǔ)的體系所固有的歧義性和矛盾性。只不過(guò)梅因深受薩維尼歷史法學(xué)的影響，對(duì)于在英國(guó)制定一部良好的成文法典的實(shí)踐可能性持有懷疑。因此，梅因才主張英國(guó)的法學(xué)教育中引入羅馬法研究的課程，借助于羅馬法的系統(tǒng)推理模式和專門術(shù)語(yǔ)推進(jìn)英國(guó)法學(xué)體系性法律思維方式的進(jìn)步。(30)參見(jiàn)卡魯娜·曼特娜：《帝國(guó)的辯解——亨利·梅因與自由帝國(guó)主義的終結(jié)》，何俊毅譯，華東師范大學(xué)出版社2018年版，第145-146頁(yè)。同樣，作為歷史法學(xué)代表性人物的薩維尼，體系或哲學(xué)方法是其在歷史方法之外始終強(qiáng)調(diào)甚至更為重要的方法。薩維尼所構(gòu)想的不是“法律史”(legal history)，而是“歷史的法律科學(xué)”(historical legal science)；對(duì)于往昔的研究只是一種工具，一旦從歷史中發(fā)現(xiàn)了“主要原則”，歷史工作就完成了。這樣，法律學(xué)家就會(huì)開(kāi)始用這些“原則”構(gòu)建一個(gè)真正“科學(xué)”的“體系”。這也是為何薩維尼之后的歷史法學(xué)衍生出了諸如普赫塔等概念法學(xué)的重要基因。因?yàn)檎J(rèn)為其時(shí)德國(guó)尚不具備創(chuàng)制一部法典的各種客觀外在條件，薩維尼本人對(duì)于古羅馬法的研究本身就是試圖為法典創(chuàng)制提供智識(shí)準(zhǔn)備，法典化作為一種早已存在其理論內(nèi)部的思維方式，與其后來(lái)對(duì)于法典實(shí)踐的影響，可謂一以貫之，并不矛盾。(31)參見(jiàn)弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論我輩從事立法與法學(xué)之稟賦(上、下)》，袁治杰譯，《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷；薩維尼：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2014年版；馬蒂阿斯·雷曼：《十九世紀(jì)德國(guó)法律科學(xué)》，常鵬翱譯，《私法》2005年第5輯第1卷。

第三，創(chuàng)制作為一種法律存在形式的法典主要是由立法者直接負(fù)責(zé)，雖然其中不乏法學(xué)家等其他法律人的參與，但是能夠?qū)嶋H參與法典創(chuàng)制活動(dòng)的人員始終都是相對(duì)有限的主體。但是，作為思維方式的法典(化)如卡斯滕·施密特所言：“法典化理念的訊息是對(duì)實(shí)現(xiàn)以科學(xué)為基礎(chǔ)的法治的呼吁，但這一呼吁所針對(duì)的并不僅僅是立法者?！?32)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第37頁(yè)。作為一種思維方式的法典(化)表征的是一種綜合性、體系性、集成化的考慮法律問(wèn)題的方法，這種方法對(duì)于所有法律人保持開(kāi)放。這也是為何，即使是并不普遍存在官方正式成文法典的英美法系，也從不缺乏從學(xué)理角度體系性重整既有各類紛繁復(fù)雜的法律規(guī)范類型尤其是判例的努力。例如，即使是反對(duì)普通法法典化的布萊克斯通，也試圖借助古羅馬法的基本概念、大體結(jié)構(gòu)重新闡述英國(guó)雜亂無(wú)章的普通法，通過(guò)自然法原則重述英國(guó)普通法，布萊克斯通同樣強(qiáng)調(diào)了法律的體系性和統(tǒng)一性，也正是因?yàn)槠鋵?duì)普通法的體系性重整，其《英國(guó)法釋義》方才在英美法世界獲得相當(dāng)?shù)挠绊憽?33)參見(jiàn)William Blackstone，Commentaries on the Laws of England(Book I-IV)，Oxford University Press 2016.美國(guó)同樣存在大量的體系化的法律重述，它們雖然不是具有官方權(quán)威效力的正式法典，卻是法律人作為認(rèn)識(shí)方法和工具的“法典(化)”。(34)參見(jiàn)封麗霞：《法典編纂論》，清華大學(xué)出版社2002年版，第123-137頁(yè)。

因此，我們需要區(qū)分作為一種普遍法律思維方式的法典(化)與作為一種特定法律存在形式的法典(化)。法典(化)這種雙重意涵的區(qū)分，有助于我們進(jìn)一步澄清和討論“是否應(yīng)當(dāng)推進(jìn)法典化”的問(wèn)題。因?yàn)椋绻麖淖鳛橐环N法律思維方式的角度來(lái)理解法典和法典化，正如上文所述，即使是表面上極端反對(duì)(作為一種法律存在形態(tài)的)法典和法典化的學(xué)者，他們也無(wú)法完全拒絕對(duì)法律展開(kāi)“法典化”式的理念運(yùn)思和思維考量。從這個(gè)意義上來(lái)講，黑格爾的論斷——“否認(rèn)一個(gè)文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對(duì)這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱”(35)黑格爾：《法哲學(xué)原理》，鄧安慶譯，人民出版社2017年版，第351頁(yè)。，就顯得頗有道理了，因?yàn)榉▽W(xué)家放棄法典化，實(shí)際上等于放棄了進(jìn)行體系化思考的努力。因?yàn)檎琮R默爾曼所言：“法典化提供了這樣一個(gè)焦點(diǎn)，它的存在使得法律人能將看似彼此區(qū)隔的問(wèn)題相互聯(lián)系并融洽地吸納進(jìn)新的思潮之中。鑒于法學(xué)日趨的特殊化以及新興專業(yè)學(xué)科似乎不受遏抑的發(fā)展，在今天這種焦點(diǎn)的存在似乎較之以往更為必要。”(36)萊茵哈德·齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第27頁(yè)。因此，下文將要討論的“是否應(yīng)當(dāng)推進(jìn)法典化、創(chuàng)制法典”的爭(zhēng)議，主要是針對(duì)作為一種法律存在形式的法典而言；而且，這種法典還是上文所說(shuō)具有典范型而非邊緣型的法典，因?yàn)橹挥腥绱朔侥芡癸@圍繞法典化所產(chǎn)生的爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。

三、立場(chǎng)與理由：反法典化與法典主義的辯駁

雖然人類法制文明史上的法典成果和法典化活動(dòng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但是大規(guī)模、普遍化的法典化運(yùn)動(dòng)主要是一個(gè)導(dǎo)源于17世紀(jì)末法律科學(xué)的現(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)象，真正對(duì)法典化問(wèn)題展開(kāi)深入系統(tǒng)理論反思也主要是18世紀(jì)以后的事情，在此以后，是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制法典和推進(jìn)法典化，成為法律實(shí)踐和法學(xué)理論的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。(37)參見(jiàn)穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第17頁(yè)。封麗霞：《法典編纂論》，清華大學(xué)出版社2002年版，第二、四編。綜觀現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)這些頗具影響力、較具代表性的支持和反對(duì)法典化的學(xué)者和理論，各方主要是從法律性、社會(huì)性、技術(shù)性、哲理性四個(gè)基本維度辯論是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制法典、推進(jìn)法典化，這些理由可以劃分為支持或反對(duì)(作為一種特定法律存在形式的)法典化的內(nèi)在理由(一般抽象性理由)與外在理由(特定偶然性理由)。

(一)基于法律性理由的法典化論爭(zhēng)

基于法典本身的特性，反對(duì)法典化的法律性理由主要包括：(1)法典必然不完整(necessarily incomplete)，無(wú)法為未來(lái)的所有情形提供規(guī)范，存在無(wú)可避免的漏洞。(2)法典過(guò)于僵化(38)穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第18頁(yè)。(至少相對(duì)于通過(guò)聚合而成的法律而言)，難以更改(unalterable)，法典化法律無(wú)法有效適應(yīng)時(shí)代需要；相反，普通法的可塑性和適應(yīng)性更勝一籌。(3)相較于由法官創(chuàng)制的規(guī)則(judiciary rules)構(gòu)成的法律或由法官創(chuàng)制規(guī)則和單行法(occasional statutes)構(gòu)成的法律，法典更容易導(dǎo)致法律適用的沖突。(4)法典化具有廢除或擾亂之前法典化法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)的傾向。(5)法典不能包含法律之全部，既不能廢棄單行法，也不能終止裁判例之必要，還無(wú)法有效包容習(xí)慣法的內(nèi)容。(39)參見(jiàn)John Austin，Robert Campbell(ed.)，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law(VOL.II.)，John Murray 1885(Fifth Edition)，pp.1021-1033；穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第四章；弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論我輩從事立法與法學(xué)之稟賦(上、下)》，袁治杰譯，《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷。

針對(duì)法典化不完整的質(zhì)疑，可辨析如下：第一，除了少數(shù)極端的理性主義者、實(shí)證主義法學(xué)者、概念法學(xué)者，諸如萊布尼茨、邊沁等人，支持法典化的大多數(shù)學(xué)者并非主張法典必然完備無(wú)缺、無(wú)所遺漏，支持法典化并不內(nèi)在必然預(yù)設(shè)了法典的完備無(wú)缺。(40)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第42頁(yè)。第二，不僅法典無(wú)法保障自身完備無(wú)缺、無(wú)所遺漏，其他單行法、判例法、習(xí)慣法同樣無(wú)法保障這一點(diǎn)，因而這并不能構(gòu)成單獨(dú)針對(duì)法典本身的有效批判，而是所有法律存在形式必然存在的共同缺陷。

針對(duì)法典僵化的批判，可辨析如下：第一，判定判例法比法典更具有彈性、適應(yīng)性，并不像表面上那樣顯而易見(jiàn)，“判例法只不過(guò)是法律中心主義的一個(gè)變體”或另外一種表現(xiàn)形式，“如果判例法因富有彈性并且隨時(shí)間的推移有助于與事實(shí)相符的法律適用和法律發(fā)展而受贊譽(yù)的話，那么要么必須假設(shè)法庭在主觀上有較好的配備，從而能夠裁判社會(huì)利益矛盾和決定權(quán)利分配，并原則上作為立法機(jī)構(gòu)，基于已經(jīng)明晰的事實(shí)和社會(huì)材料而導(dǎo)入不斷變化的法的信念”；要么必須假設(shè)客觀社會(huì)條件變化如此迅速，以至于法典也不能夠?qū)ζ渥龀鲞m當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。(41)羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第15頁(yè)。但是前一假設(shè)顯然并不必然成立，后一假設(shè)如果成立，那么這并非單單只是法典本身面臨的挑戰(zhàn)。恰恰相反，由于普通法系根深蒂固的經(jīng)驗(yàn)主義、歷史慣習(xí)主義的精神特質(zhì)，其往往具有更加濃重的保守、遲滯和惰性的傾向。(42)參見(jiàn)杰拉德·波斯特瑪：《邊沁與普通法傳統(tǒng)》，徐同遠(yuǎn)譯，法律出版社2014年版，第一、二部分；J.G.A.波考克：《古代憲法與封建法》，翟小波譯，譯林出版社2014年版，第一部分。第二，斷定法典比判例法缺乏靈活性和適應(yīng)性的觀點(diǎn)混淆了規(guī)范的形式與規(guī)范的內(nèi)容，法典可以創(chuàng)制相對(duì)彈性靈活、開(kāi)放包容的條款，相對(duì)松散的判例法律規(guī)范可能內(nèi)容方面更為剛性僵硬。第三，現(xiàn)代法典可以借助于多元化的法律淵源、法律原則的規(guī)定，一般性和任意性條款的設(shè)置，以及法典相互之間的支撐聯(lián)系作用，使其自身保持相當(dāng)?shù)陌菪?、原則性、靈活性和適應(yīng)性。(43)參見(jiàn)石佳友：《民法法典化的方法論問(wèn)題研究》，法律出版社2007年版，第40-46頁(yè)。

針對(duì)反對(duì)法典化的理由“(3)”“(5)”，可辨析如下：第一，正如針對(duì)上述反對(duì)法典化的理由“(2)”所言，法典本身并不必然排斥其他諸如判例法、單行法等法律形式，而是必然需要而且可以容納其他法律存在形式作為配合和補(bǔ)充(44)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第55頁(yè)。；優(yōu)士丁尼、拿破侖創(chuàng)制法典之后反對(duì)人們解釋法典的做法，并不為所有支持法典化的人們所贊同。第二，法典本身由于體系性規(guī)整、集成化融合，內(nèi)部相對(duì)于單行法、判例法更為統(tǒng)一融貫。

針對(duì)反對(duì)法典化的理由“(4)”，可辨析如下：第一，“法典本身并無(wú)進(jìn)步與反動(dòng)之分”(45)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第46頁(yè)。，歷史上既存在治安、變革、更新的法典，也存在守成、統(tǒng)一、整理的法典(46)參見(jiàn)穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第二編。，法典并不必然廢除、擾亂之前既定的權(quán)利和義務(wù)。第二，即使是變革性法典，對(duì)其之前存在的既定權(quán)利和義務(wù)狀況的改變，也并非必然是一件消極之事，法律在維護(hù)人們穩(wěn)定預(yù)期的同時(shí)，同樣需要回應(yīng)時(shí)代的變革需求，這時(shí)恰恰需要重整既定的權(quán)利和義務(wù)狀況。

(二)基于社會(huì)性理由的法典化論爭(zhēng)

基于法典之外的社會(huì)、政治原因，反對(duì)和支持法典化的社會(huì)性理由主要包括：

(1)基于特定職業(yè)群體利益反對(duì)或支持法典化。例如，英國(guó)的法律人階層因其長(zhǎng)期歷史原因，形成了嚴(yán)密的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、較強(qiáng)的職業(yè)內(nèi)聚力和政治影響，他們致力于維護(hù)其在普通法中的知識(shí)權(quán)力和既得利益，因而往往反對(duì)法典化。(47)參見(jiàn)K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第十六章。歐陸法系則有過(guò)基于維護(hù)和擴(kuò)展法學(xué)家在法律領(lǐng)域中的地位和作用，因而主張推進(jìn)法典化的歷史。顯而易見(jiàn)，這些歷史經(jīng)驗(yàn)都并非支持或反對(duì)法典化的公共性、普遍性、內(nèi)在性理由，特定群體的利益與是否應(yīng)當(dāng)反對(duì)或推進(jìn)法典化并不存在必然的內(nèi)在聯(lián)系，而只是歷史的偶然關(guān)聯(lián)。

(2)把法典視為變革社會(huì)的政治工具，基于特定政治立場(chǎng)，反對(duì)或支持法典化。例如，邊沁認(rèn)為，只有通過(guò)全面的法典化才能使得體現(xiàn)民主的議會(huì)借由創(chuàng)制法典掌握主權(quán)，以此方能實(shí)現(xiàn)社會(huì)變革；馬克思則認(rèn)為，以胡果、薩維尼為代表的歷史主義是保守主義的體現(xiàn)，他們之所以反對(duì)法典化，是因?yàn)槠浔Ｊ刂髁x立場(chǎng)決定了他們反對(duì)通過(guò)法典變革社會(huì)。(48)參見(jiàn)馬克思：《法的歷史學(xué)派的哲學(xué)宣言》，《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版，第97-106頁(yè)；馬蒂阿斯·雷曼：《十九世紀(jì)德國(guó)法律科學(xué)》，《私法》2005年第5輯第1卷，第229頁(yè)。但是，法典既可以是穗積陳重所說(shuō)的守成型法典，也可以是變革型法典，守成抑或變革只是法典的外在附屬、相對(duì)偶然的功能，因此特定政治立場(chǎng)并不必然導(dǎo)致支持或反對(duì)法典化本身，也不足以成為支持或反對(duì)法典化的內(nèi)在、普遍理由。

(3)歷史上特定時(shí)期的法典化運(yùn)動(dòng)曾與殖民主義、帝國(guó)主義、民族國(guó)家等政治現(xiàn)象存在緊密關(guān)聯(lián)。梅因可以因?yàn)橹趁窠y(tǒng)治的便利考慮，支持在印度實(shí)行法典化的改革運(yùn)動(dòng)(49)參見(jiàn)卡魯娜·曼特娜：《帝國(guó)的辯解——亨利·梅因與自由帝國(guó)主義的終結(jié)》，何俊毅譯，華東師范大學(xué)出版社2018年版，第三章。；美國(guó)同樣可以因?yàn)榈挚棺谥鲊?guó)英國(guó)的殖民統(tǒng)治，轉(zhuǎn)而對(duì)歐陸的法國(guó)保持親和性，進(jìn)而掀起了短暫的法典化運(yùn)動(dòng)。(50)羅斯科·龐德：《法理學(xué)(第三卷)》，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第536頁(yè)。薩維尼因?yàn)樵噲D抵制法國(guó)大革命的產(chǎn)物《法國(guó)民法典》在德國(guó)的施行，主張法律必須體現(xiàn)民族精神，強(qiáng)調(diào)德國(guó)在尚未具有相應(yīng)條件之時(shí)，不應(yīng)創(chuàng)制法典。與之針?shù)h相對(duì)的蒂堡則同樣是基于構(gòu)建統(tǒng)一現(xiàn)代民族德國(guó)的需要，主張創(chuàng)制民法典。(51)參見(jiàn)薩維尼、蒂堡：《論統(tǒng)一民法對(duì)于德意志的必要性》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2009年版；赫爾曼·克倫納：《薩維尼的歷史法學(xué)派研究計(jì)劃及其對(duì)19世紀(jì)柏林的思想影響》，姚遠(yuǎn)譯，《歷史法學(xué)》(第七卷)，法律出版社2013年版，第406-421頁(yè)。因此，殖民活動(dòng)既曾推動(dòng)法典化運(yùn)動(dòng)的傳播，也曾引發(fā)人們對(duì)于法典化的抵制；民族國(guó)家的興起確曾是19世紀(jì)法典化從理念變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的重要推動(dòng)力量，但是對(duì)于民族國(guó)家觀念的堅(jiān)守也曾導(dǎo)致對(duì)于法典化運(yùn)動(dòng)的抵制。(52)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯，第51頁(yè)。因此，無(wú)論各方基于殖民主義、帝國(guó)主義、民族主義、國(guó)家主義的理由支持抑或反對(duì)法典化，都是一種基于歷史偶然性原因的因果論證，都缺乏絕對(duì)的、一般意義上的充分說(shuō)服力。

(4)基于權(quán)力分立和制衡的政治考量，支持或反對(duì)法典化。例如，主張法典化的部分論者，試圖通過(guò)法典化限縮司法機(jī)關(guān)和法官的司法立法，以此保證法律更多經(jīng)由民主立法程序產(chǎn)生，使得司法機(jī)關(guān)和法官僅限于根據(jù)既定法典進(jìn)行裁判，限縮法官的個(gè)人裁量濫權(quán)，保障依法司法的法治原則的實(shí)現(xiàn)。(53)參見(jiàn)封麗霞：《法典編纂論》，清華大學(xué)出版社2002年版，第221-226頁(yè)。但是其他論者也同樣基于這個(gè)政治考量，反對(duì)法典化。(54)最典型的代表就是理查德·克拉克，參見(jiàn)Richard Floyd Clark，The Science of Law and Lawmaking，The Macmillan Company，1898.例如，長(zhǎng)時(shí)間阻礙美國(guó)有效法典化的一個(gè)重要原因，正是反對(duì)論者擔(dān)心法典化會(huì)使得法律體系發(fā)展的重心轉(zhuǎn)移到了立法機(jī)關(guān)，以此威脅權(quán)力的分立和制衡結(jié)構(gòu)。(55)羅斯科·龐德：《法理學(xué)(第三卷)》，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第555頁(yè)。由此可見(jiàn)，法典化既無(wú)法也不能排除司法機(jī)關(guān)進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆山忉專ǖ浠旧韺?duì)于立法、司法之間權(quán)力關(guān)系的影響，并不足以直接決定人們應(yīng)當(dāng)支持還是反對(duì)法典化，這根本上有賴于人們對(duì)于何種權(quán)力關(guān)系模式才是實(shí)現(xiàn)良法善治的優(yōu)選路徑的復(fù)雜判定。

(三)基于技術(shù)性理由的法典化論爭(zhēng)

這主要是指人們不是基于法典自身特性的原因，而是基于法典化過(guò)程中涉及的方法、技術(shù)理由而反對(duì)或支持法典化。較為常見(jiàn)的反對(duì)法典化的技術(shù)性理由包括：(1)法典創(chuàng)制者無(wú)法一以貫之地依據(jù)決定性的首要原則，法典的條文因此會(huì)存在缺陷，無(wú)法融貫。(2)通過(guò)行家里手(尤其是著名法學(xué)家classical jurists)私下解釋法律，也足以實(shí)現(xiàn)法典化的所有目標(biāo)，無(wú)須再訴諸法典。(3)法典為了接近完備，必須由細(xì)致的、大量的規(guī)則構(gòu)成，沒(méi)有人能夠掌握和記住它們。(56)參見(jiàn)John Austin，Robert Campbell(ed.)，Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law(VOL.II.)，John Murray 1885(Fifth Edition)，pp.1021-1033.(4)薩維尼反對(duì)編纂法典的重要理由之一，是認(rèn)為其時(shí)德國(guó)編纂法典的時(shí)機(jī)尚不成熟、條件尚不具備，尤其是德國(guó)的法學(xué)家尚未做好充分的理論和方法準(zhǔn)備。(57)參見(jiàn)弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論我輩從事立法與法學(xué)之稟賦(上、下)》，袁治杰譯，《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷。

上述反對(duì)法典化的理由“(1)”并不成立，因?yàn)榉ǖ浠娜谪炐约词共⒉煌昝?，也不?huì)弱于其他諸如判例法、習(xí)慣法、單行法等非法典形式。反對(duì)理由“(2)”如果說(shuō)在古羅馬時(shí)期尚且還能成立的話，那么在現(xiàn)代民主法治國(guó)家則失去了可能。反對(duì)理由“(3)”也不成立，相對(duì)于千頭萬(wàn)緒、錯(cuò)綜復(fù)雜、支離破碎的判例法，法典化的法律顯然更容易為人們所獲悉和認(rèn)知。反對(duì)理由“(4)”只是特定歷史時(shí)期的偶然性理由，薩維尼一生致力于重述羅馬法體系、投身于法學(xué)教育事業(yè)，正是試圖為構(gòu)建德國(guó)的法典提供智識(shí)等技術(shù)條件支撐，因此他并不反對(duì)法典化本身，隨著相應(yīng)條件的成熟，這個(gè)反對(duì)理由也會(huì)不再成立。

(四)基于哲理性理由的法典化論爭(zhēng)

圍繞是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制法典、推進(jìn)法典化的問(wèn)題，更為深層的爭(zhēng)議觸及爭(zhēng)議各方所持有的法律觀和法理觀。

17、18世紀(jì)的理性主義自然法群英正是因?qū)硇缘男叛黾俺钟械睦硇灾髁x法律觀，秉持了通過(guò)理性發(fā)現(xiàn)和構(gòu)建人類行為系統(tǒng)法則的觀念，在其精神孕育之下，誕生了諸如《普魯士一般邦法典》《法國(guó)民法典》等理性主義自然法的典范。(58)參見(jiàn)弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》，陳愛(ài)娥等譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第四部“理性法的時(shí)代”。萊布尼茨作為代表人物，也正是基于對(duì)作為現(xiàn)代社會(huì)理性主義典范表征——科學(xué)的信仰(科學(xué)主義)，試圖構(gòu)建出一套法典化的法體系，法典成為其所信奉的科學(xué)主義精神所蘊(yùn)含和標(biāo)榜的明確性、完整性、體系性、確定性在法律場(chǎng)域的集中體現(xiàn)。(59)參見(jiàn)Roger Berkowitz，The Gift of Science：Leibniz and the Modern Legal Tradition，Harvard University Press，2005.布萊克斯通、科克、黑爾、曼斯菲爾德和休謨等普通法傳統(tǒng)的捍衛(wèi)者，則因大多持有強(qiáng)烈的經(jīng)驗(yàn)主義、慣習(xí)主義甚至懷疑主義的哲學(xué)觀念，強(qiáng)調(diào)法律是從歷史經(jīng)驗(yàn)、集體慣習(xí)中逐漸生成的產(chǎn)物，因而更為傾向于采用判例法、習(xí)慣法這類法律形式，對(duì)源出于立法者理性意志的成文法典大多持高度懷疑甚至批判態(tài)度。(60)參見(jiàn)杰拉德·波斯特瑪：《邊沁與普通法傳統(tǒng)》，徐同遠(yuǎn)譯，法律出版社2014年版，第一部分；J.G.A.波考克：《古代憲法與封建法》，翟小波譯，譯林出版社2014年版，第一部分。

邊沁深受現(xiàn)代科學(xué)主義的影響，自詡為道德領(lǐng)域的牛頓和法律領(lǐng)域的路德，試圖通過(guò)觀察和實(shí)驗(yàn)、統(tǒng)籌和分類的方法發(fā)現(xiàn)道德領(lǐng)域的基本法則(功用主義)，并且主張將這一根本性的道德原則貫徹于法律領(lǐng)域，從而為法律奠定理性的基礎(chǔ)。法典既是主權(quán)者意志的統(tǒng)一、集中表達(dá)和貫徹，也是以功用主義理性原則變革積習(xí)陳舊普通法的重要利器。(61)參見(jiàn)邊沁：《立法理論》，李貴方譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版；邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版；斯科菲爾德：《邪惡利益與民主：邊沁的功用主義政治憲法思想》，翟小波譯，法律出版社2010年版。薩維尼反對(duì)法典化的根本理由在于他認(rèn)為法律并非立法者刻意創(chuàng)制之物，而是人民經(jīng)由歷史慣習(xí)逐漸形成的類似于語(yǔ)言的有機(jī)物；因此，人為刻意創(chuàng)制法典的方式并不符合法律的本性及其生長(zhǎng)演化規(guī)律。(62)參見(jiàn)弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論我輩從事立法與法學(xué)之稟賦(上、下)》，袁治杰譯，《中德私法研究》2015年第12卷、2016年第13卷。

同樣，以埃利希、康特洛維茨等人為代表的自由法運(yùn)動(dòng)，因強(qiáng)烈的反法學(xué)實(shí)證主義(概念法學(xué)為其代表)和制定法實(shí)證主義立場(chǎng)，認(rèn)為制定法漏洞百出、不值得依靠，并非法律的唯一甚或主要形式，主張?jiān)谥贫ǚㄖ膺€有法官和法學(xué)者創(chuàng)設(shè)的“自由法”存在，它們才是法律的真實(shí)存在形態(tài)。正是基于這種法律觀，他們大多對(duì)于法典化持有審慎的懷疑甚至批判態(tài)度。(63)參見(jiàn)Various Authors，Ernest Bruncken and Layton Register(Trans.)，Science of Legal Method：Select Essays，The Macmillan Company，chap.2，1921；赫爾曼·康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭(zhēng)：法的定義》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，代譯序；施塔姆勒：《現(xiàn)代法學(xué)之根本趨勢(shì)》，姚遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第九章。哈耶克之所以對(duì)于通過(guò)立法方式創(chuàng)制的法典持有懷疑和批判立場(chǎng)，深層次的原因在于哈耶克持有的知識(shí)論觀念(有限理性和無(wú)知觀)和社會(huì)秩序規(guī)則觀(自生自發(fā)秩序和組織秩序)，由此哈耶克區(qū)分了法律與立法，并對(duì)表征建構(gòu)論唯理主義的立法(法典更是其典型表現(xiàn))持有強(qiáng)烈的警惕和批判態(tài)度。(64)參見(jiàn)哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2002年版；鄧正來(lái)：《哈耶克法律哲學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版。

由此可見(jiàn)，圍繞“是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制法典、推進(jìn)法典化”的爭(zhēng)議，在根本上必然觸及各方在法律是什么、法律的基礎(chǔ)何在、如何認(rèn)識(shí)法律、法律的理想形式及其功能為何等深層問(wèn)題上所秉持的法律觀、法理觀。(65)參見(jiàn)朱明哲：《從19世紀(jì)三次演講看“法典化時(shí)代“的法律觀》，《清華法學(xué)》2019年第3期。如果說(shuō)以極端的理性主義、科學(xué)主義等哲學(xué)觀念為支撐的法典主義有失偏頗，那么以同樣極端的懷疑主義、不可知論為基礎(chǔ)以及以自由法學(xué)那種唯意志論的相對(duì)主義或薩維尼式浪漫的歷史主義為基礎(chǔ)的反法典化傾向，同樣存在矯枉過(guò)正的嫌疑。較為理性公允的態(tài)度是在秉持有限理性的哲學(xué)立場(chǎng)的基礎(chǔ)上，擺正法典在整個(gè)法律體系中的適當(dāng)位置及其有限功用。

(五)反對(duì)法典主義：差序化的法典化推進(jìn)策略

正如上文所述，我們需要區(qū)分作為一種法律思維方式的法典(化)與作為一種法律存在形式的法典(化)。從作為思維方式的法典(化)到作為特性法律形式的法典(化)、從理念化的法典到現(xiàn)實(shí)性的法典，除了需要借助法典(化)體系性思維方式的運(yùn)思操作外，尚需政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、技術(shù)諸多方面的現(xiàn)實(shí)條件作為支撐。因此，創(chuàng)制法典、推進(jìn)法典化是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要考慮條件限制和實(shí)踐制約。支持創(chuàng)制法典、推進(jìn)法典化，并非意味著主張極端的法典主義，并非主張所有領(lǐng)域、所有層面的法律都適合法典化，也不意味著法典化能夠取代所有非法典的法律形式，更不意味著法典化能夠徹底解決所有問(wèn)題。

同樣，也正因這些外在條件可能只是支持或反對(duì)法典化的特定時(shí)期方能成立的、外部的、偶然的因素，因而也可以隨著社會(huì)的演進(jìn)、時(shí)代的變遷而改變甚至不再存在或成立。法典化工程需要在外部條件具備的前提下予以推進(jìn)，并且采取分類型、分步驟、分階段、分層次、分程度的“差序化”推進(jìn)策略。反對(duì)法典化的一般性、抽象性、內(nèi)在化理由并不存在或是難以成立；反而，法典化彰顯的綜合性、體系性、集成化思維方式，是法律理性化和法學(xué)科學(xué)化的基本要求，也是證立法典化的一般、內(nèi)在理由。

四、理想與實(shí)用：法典觀的范式轉(zhuǎn)換

由上論析我們可以清晰看出，反對(duì)和支持創(chuàng)制法典、推進(jìn)法典化的爭(zhēng)論雙方，某種意義上來(lái)講與其說(shuō)爭(zhēng)論的是“是否應(yīng)當(dāng)推進(jìn)法典化”，還不如說(shuō)是在爭(zhēng)論“應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制什么樣的法典”。因此，我們需要通過(guò)進(jìn)一步追問(wèn)“應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制什么樣的法典”將問(wèn)題予以轉(zhuǎn)換進(jìn)而深化，探究符合新時(shí)代精神的法典，重塑新時(shí)代的法典觀。

人類社會(huì)行為及其所形成的社會(huì)事實(shí)、事件和實(shí)體不同于自然事實(shí)、事件和實(shí)體的地方，就在于前者具有“價(jià)值和意義”的賦予和荷載。(66)參見(jiàn)馬克斯·韋伯：《韋伯方法論文集》，張旺山譯，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2013年版，第171-242頁(yè)。而具體到作為社會(huì)實(shí)體的法律規(guī)范體系而言，法律體系實(shí)際上包含兩個(gè)體系，一個(gè)是由抽象概念和規(guī)范構(gòu)成的外在體系，一個(gè)是由原則和價(jià)值構(gòu)成的內(nèi)部體系。(67)參見(jiàn)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第二部分第六章。法典作為人類法律實(shí)踐和法律觀念的綜合性表達(dá)和集成化結(jié)晶，更是其時(shí)其地特定政治共同體所信奉價(jià)值的集中表征，被賦予了諸多濃重的時(shí)代意義和精神內(nèi)涵，這些價(jià)值和精神構(gòu)成了法典的內(nèi)部體系。因此，“說(shuō)明一部法典的特點(diǎn)要從其產(chǎn)生條件——造就民法典的時(shí)代精神和民法典產(chǎn)生的方式、方法入手”(68)雅科布斯：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2004年版，第1頁(yè)。。

《漢穆拉比法典》《法經(jīng)》《十二表法》《摩奴法典》雖然是人類法典化歷史進(jìn)程的偉大開(kāi)篇，但是它們無(wú)論是形式結(jié)構(gòu)還是實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面，反映的都只是那個(gè)古老年代的時(shí)代精神。它們大多混雜了諸如習(xí)慣、道德、宗教等非法律的要素，法典規(guī)范的抽象化水平、普遍性程度較為原始，法典的術(shù)語(yǔ)、概念運(yùn)用較為粗糙，法典的體例結(jié)構(gòu)大多比較松散、隨性。《法國(guó)民法典》雖然是彪炳史冊(cè)的偉大法典，卻也只是體現(xiàn)了那個(gè)時(shí)期和社會(huì)的時(shí)代精神和民族精神?！斗▏?guó)民法典》把法國(guó)大革命的原則奉為神圣，其有關(guān)所有權(quán)、契約和侵權(quán)行為法、婚姻家庭法的規(guī)范，體現(xiàn)的主要都是現(xiàn)代社會(huì)早期個(gè)人主義的價(jià)值原則和精神理念，諸如所有權(quán)神圣、契約自由和過(guò)錯(cuò)責(zé)任成為支撐《法國(guó)民法典》整個(gè)結(jié)構(gòu)的三根支柱。(69)有關(guān)《法國(guó)民法典》的精神和理念，參見(jiàn)《拿破侖法典(法國(guó)民法典)》，李浩培等譯，商務(wù)印書(shū)館1979年版；K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2004，第七章；Bernard Schwartz，The Code Napoleon and the Common-Law World，New York University Press，1956。不過(guò)也有學(xué)者提出了不同看法，參見(jiàn)詹姆斯·高德利：《法國(guó)民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》1996年第5卷。但是這種典型19世紀(jì)的時(shí)代精神及其形塑之下的《法國(guó)民法典》，當(dāng)其遭遇20世紀(jì)尤其是第一次世界大戰(zhàn)以后的社會(huì)情勢(shì)之時(shí)，就會(huì)顯得捉襟見(jiàn)肘、難以成立。因此，狄驥適時(shí)地敏銳提出了社會(huì)連帶、社會(huì)義務(wù)的觀念，質(zhì)疑了《法國(guó)民法典》的所有權(quán)神圣不可侵犯的抽象原則，提出了所有權(quán)的社會(huì)化原則，意志完全自治的原則遭到重新檢視，主觀責(zé)任原則也需客觀責(zé)任原則的補(bǔ)足。狄驥近乎重塑了曾經(jīng)支配《法國(guó)民法典》的價(jià)值原則和精神理念。(70)參見(jiàn)狄驥：《〈拿破侖法典〉以來(lái)私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版?！兜聡?guó)民法典》從其誕生之初，同樣帶有那個(gè)時(shí)代的歷史印跡和那個(gè)國(guó)家的民族精神。(71)有關(guān)《德國(guó)民法典》的價(jià)值原則和精神理念，參見(jiàn)雅科布斯：《十九世紀(jì)德國(guó)民法科學(xué)與立法》，王娜譯，法律出版社2004年版；羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國(guó)民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版；奧科·貝倫茨：《〈德國(guó)民法典〉中的私法》，吳香香譯，商務(wù)印書(shū)館2021年版；K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2004年版，第十二章。由此可見(jiàn)，法律既是一種歷史性知識(shí)，因此法典的創(chuàng)制需要體現(xiàn)時(shí)代精神；法律還是一種地方性知識(shí)(72)參見(jiàn)格爾茨：《地方知識(shí)》，楊德睿譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第八章。，應(yīng)當(dāng)表達(dá)特定共同體的群體信仰。由此，“應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制什么樣的法典”這個(gè)問(wèn)題可以從外在形式理念和內(nèi)在實(shí)質(zhì)精神兩個(gè)方面予以開(kāi)展。(73)張文顯教授提出了新時(shí)代法典化實(shí)質(zhì)精神的五個(gè)方面：以人民為中心、以權(quán)利為本位、以法理為依歸、以憲法為統(tǒng)領(lǐng)和以科學(xué)為支撐，因此本文在此不予贅述。參見(jiàn)張文顯：《中國(guó)民法典的歷史方位和時(shí)代精神》，《經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論》2018年第1期；張文顯：《人權(quán)事業(yè)發(fā)展的豐碑》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第4期。

(一)綜合而非完備的法典

如果說(shuō)萊布尼茨、邊沁等人所生活的啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，因?yàn)楦邠P(yáng)理性主義和科學(xué)主義，奠基于其上的法典還持有完備性、整全性的理想色彩的話，那么經(jīng)由后世的理性反思和批判，這種烏托邦式的法典早已被斥為幻想。強(qiáng)調(diào)法典的綜合性、體系化、集成化，并不意味著法典完備無(wú)缺、無(wú)所遺漏、事無(wú)巨細(xì)地規(guī)定了社會(huì)生活的方方面面，法典既不可能也不必要做到針對(duì)社會(huì)事務(wù)給予面面俱到的規(guī)范性調(diào)整。現(xiàn)代社會(huì)法律承認(rèn)其必然的缺漏和不足，其功能的發(fā)揮主要依賴于正確處理穩(wěn)定與進(jìn)步、靜態(tài)與動(dòng)態(tài)、保守與變革、剛性與彈性、固定性與調(diào)適性、封閉性與回應(yīng)性、“一以貫之”與“與時(shí)俱進(jìn)”、“經(jīng)守其?！迸c“權(quán)濟(jì)其變”之間的關(guān)系(74)參見(jiàn)卡多佐：《法律的成長(zhǎng)·法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第83-105頁(yè)。，法律體系主要通過(guò)不斷修改自身回應(yīng)社會(huì)變革，通過(guò)強(qiáng)調(diào)自身的可修改性、或然性、暫時(shí)性使其保持規(guī)范功能、相對(duì)穩(wěn)定和特定權(quán)威。(75)馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第347、359頁(yè)。由此，法律必然需要不斷對(duì)外部世界保持必要程度的開(kāi)放。現(xiàn)代社會(huì)中的法典同樣如此，正是通過(guò)不斷修改自身，回應(yīng)社會(huì)不斷變化的多元社會(huì)需求，吸納、整合多元利益，實(shí)現(xiàn)良法善治。(76)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯。

(二)開(kāi)放而非封閉的法典

法典作為一個(gè)具有綜合性、體系性和集成化的子系統(tǒng)，并非意味著法典是一個(gè)對(duì)外隔絕、自我封閉的體系。系統(tǒng)本身就是開(kāi)放于外部環(huán)境，只不過(guò)依靠系統(tǒng)的自我調(diào)節(jié)機(jī)制，其存在開(kāi)放程度的差異，而且開(kāi)放正是系統(tǒng)維系自我組織、進(jìn)行自我演化的前提和方式。(77)有關(guān)系統(tǒng)的開(kāi)放性原理，參見(jiàn)魏宏森、曾國(guó)屏：《系統(tǒng)論——系統(tǒng)科學(xué)哲學(xué)》，世界圖書(shū)出版公司2009年版，第228-237頁(yè)。法典一方面既不對(duì)外部社會(huì)生活進(jìn)行自我封閉，因而同樣注重對(duì)于外部社會(huì)事務(wù)的回應(yīng)性(78)有關(guān)主張法典開(kāi)放性的具體例證，參見(jiàn)江平：《制定一部開(kāi)放型的民法典》，《政法論壇》2003年第1期。；同時(shí)也不對(duì)其他法典、法律形式甚至社會(huì)規(guī)范采取排斥、封閉的態(tài)度，而是注重通過(guò)法典與法典之間，法典與單行法、習(xí)慣法、判例法之間甚至法典與其他社會(huì)規(guī)范之間的系統(tǒng)整合、協(xié)同配合，共同發(fā)揮在治理體系中的相應(yīng)作用。例如，中國(guó)古代的“律”是國(guó)家制定頒行的成文法典和單行法規(guī)，在作為法典的“律”之外，還有格、式、令等多元的法律形式作為支撐和補(bǔ)充。(79)參見(jiàn)楊一凡主編：《中國(guó)古代法律形式研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011年版；樓勁：《魏晉南北朝隋唐立法與法律體系:敕例、法典與唐法系源流》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版。再如，《中華人民共和國(guó)民法典》與憲法之間存在相互支撐的作用(80)參見(jiàn)林來(lái)梵：《民法典編纂的憲法學(xué)透析》，《法學(xué)研究》2016年第4期；彭誠(chéng)信：《憲法規(guī)范與理念在民法典中的體現(xiàn)》，《中國(guó)法律評(píng)論》2020年第3期。。

(三)動(dòng)態(tài)平衡而非靜態(tài)僵化的法典

正是因?yàn)檎J(rèn)知到了現(xiàn)代社會(huì)法典的必然缺漏，并且通過(guò)保持系統(tǒng)對(duì)外開(kāi)放，法典為自身注入了自我更新、動(dòng)態(tài)平衡的動(dòng)力和機(jī)制。法典可以通過(guò)運(yùn)用法律原則的規(guī)定、一般性和任意性條款的設(shè)置和法典相互之間的支撐聯(lián)系作用，使其自身保持相當(dāng)?shù)膭?dòng)態(tài)性、包容性、原則性、靈活性和適應(yīng)性的同時(shí)，而又不會(huì)因?yàn)樽儎?dòng)過(guò)于頻繁而減損其穩(wěn)定性、預(yù)期性和權(quán)威性。正如卡納里斯所言：“體系作為具體法秩序的意義整體分享了法秩序的存在方式，也就是說(shuō)，和法秩序一樣，體系不是靜態(tài)的，而是動(dòng)態(tài)的，因此表現(xiàn)出歷史性的結(jié)構(gòu)。”(81)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版，第610頁(yè)。法典作為具有體系性的系統(tǒng)，同樣是一個(gè)動(dòng)態(tài)平衡的歷史性結(jié)構(gòu)。

(四)實(shí)用而非全能的法典

正是意識(shí)到了法典必然存在缺漏，無(wú)法完備地規(guī)范調(diào)整社會(huì)生活的方方面面；意識(shí)到了法典必然相對(duì)穩(wěn)定，需要適時(shí)回應(yīng)變動(dòng)社會(huì)新的需求；意識(shí)到了法典必然有其功能局限，需要借助其他法典、法律形式甚至其他社會(huì)規(guī)范；意識(shí)到了法典必然需要借重于法官的合理自由裁量以及其他社會(huì)條件的支撐；意識(shí)到了法典的創(chuàng)制和運(yùn)行是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，因此，新時(shí)代的法典觀從根本上來(lái)看，是一種強(qiáng)調(diào)法典有限性、邊界性、局限性而非全能性的實(shí)用主義法典觀。因此，“只有不知曉法典及其應(yīng)用之人，才會(huì)擔(dān)心在適用法典化法律時(shí)的公正問(wèn)題；只有給法典強(qiáng)加上不現(xiàn)實(shí)的整體性要求之人，才會(huì)反對(duì)法典”(82)卡斯滕·施密特：《法典化理念的未來(lái)》，溫大軍譯，《北航法律評(píng)論》2012年第1輯。。

五、結(jié)語(yǔ)：重塑法典觀與構(gòu)建法典學(xué)

我們可以借助于上述圍繞法典和法典化三個(gè)方面的基礎(chǔ)性問(wèn)題，以此探究和提煉人們所秉持的不同法典觀，針對(duì)這些法典化基礎(chǔ)法理問(wèn)題的不同回答，構(gòu)成和表征了人們所秉持的不同的法典觀。這些法典觀從不同角度和層面回答了以下有關(guān)法典和法典化的基本法理問(wèn)題：我們?yōu)槭裁匆J(rèn)真對(duì)待法典和法典化；什么是法典和法典化；是否應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制法典和推進(jìn)法典化；應(yīng)當(dāng)創(chuàng)制什么樣的法典，如何有效推進(jìn)法典化。而這些有關(guān)法典和法典化的基本法理問(wèn)題，同時(shí)觸及了法典與其他法律形式甚至整個(gè)法律體系的關(guān)系問(wèn)題；關(guān)涉到了法典與社會(huì)的關(guān)系、法典的社會(huì)實(shí)踐功能和法治意義，以及法典的創(chuàng)制方法、技術(shù)、程序和策略等問(wèn)題。這些問(wèn)題無(wú)不都是有關(guān)法典和法典化的基礎(chǔ)性、核心性法理議題。

新時(shí)代中國(guó)法典化的偉大法治實(shí)踐要求我們從理論上回應(yīng)一系列重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，這是新時(shí)代中國(guó)法典學(xué)的學(xué)術(shù)使命，也是重塑我們具有中國(guó)特色、時(shí)代特色、民族特色、實(shí)踐特色的法典觀的源頭活水。法典化作為一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要借重哲理法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、歷史法學(xué)、比較法學(xué)、分析法學(xué)等多種研究方法。因此，重塑一套符合新時(shí)代精神要求的法典觀，構(gòu)建一門以法典觀為理論內(nèi)核的法典學(xué)，成為新時(shí)代中國(guó)法學(xué)的基本使命，也是發(fā)展繁榮中國(guó)法學(xué)的創(chuàng)新方式。