趙永康

（安徽大學(xué)法學(xué)院,安徽 合肥 230000）

在我國電商平臺中，惡意投訴的現(xiàn)象主要發(fā)生在兩個領(lǐng)域，一是借用知產(chǎn)維權(quán)名義惡意投訴以達到不正當競爭目的的民事侵權(quán)領(lǐng)域，二是以惡意投訴為手段進行“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”的刑事犯罪領(lǐng)域?，F(xiàn)階段，我國學(xué)者對于電商平臺中惡意投訴行為法律規(guī)制的研究，大多是從民事侵權(quán)行為或刑事犯罪行為的單方面入手，忽略了應(yīng)將民事和刑事結(jié)合，才能更好地探求惡意投訴行為的規(guī)制路徑以及電商平臺利益保護的有效機制。因此，本文針對電商平臺中惡意投訴的法律規(guī)制，從民事和刑事兩條路徑同時進行探討。

1 民事侵權(quán)式惡意投訴的認定與規(guī)制

1.1 惡意投訴的認定要件

從法理基礎(chǔ)上看，惡意投訴仍歸屬于一般侵權(quán)行為項下，其要件可依循侵權(quán)行為的一般構(gòu)造進行拆解分析。就惡意投訴的一般形式而言，投訴者所利用的都是“通知—刪除”程序的不足。所謂“通知—刪除”程序，是指《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第四十二、四十三條所確立的有關(guān)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者的權(quán)利與義務(wù)的“通知—采取措施并轉(zhuǎn)通知—反通知—15日等待期，權(quán)利人投訴或起訴”的適用程序。因此在分析惡意投訴的認定要件時，需要對“通知—刪除”規(guī)則中出現(xiàn)的細節(jié)問題以及如何適用進行完整的審查，這樣有助于更加準確地認定惡意投訴行為的構(gòu)成，也有利于完善“通知—刪除”規(guī)則，填補其不足。

1.1.1 “不正當通知”行為

根據(jù)《電子商務(wù)法》第四十二條，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者發(fā)出通知是啟動“通知—刪除”規(guī)則的首要步驟，也是關(guān)鍵一步，而通知是否正當，對于投訴的后續(xù)進程以及平臺對投訴所做出的處理的質(zhì)量與效果都將產(chǎn)生直接影響。所謂“不正當通知”，是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向電子商務(wù)平臺發(fā)出的必定是一個不正確的、存在瑕疵的通知。因此，要正確認定“不正當通知”行為，就要先確定一個合格通知所應(yīng)當包含的基本內(nèi)容。如果僅依照《中華人民共和國民法典》第一千一百九十五條和《電子商務(wù)法》第四十二條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向電子商務(wù)平臺發(fā)出通知時，通知應(yīng)包含構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的真實身份信息，比較模糊和籠統(tǒng)。根據(jù)2020年9月10日最高人民法院發(fā)布實施的《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》）第五條，可以從三個方面初步審查通知是否正確、充分：（1）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人信息的客觀真實性；（2）權(quán)利本身是否存在瑕疵、是否符合法律規(guī)定；（3）權(quán)利人的投訴中所提出的侵權(quán)事實存在的客觀性。針對前兩個方面，通知所包含的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明和相關(guān)資質(zhì)證書的合法性及有效性是電商平臺審查的主要內(nèi)容，同時還可以利用知識產(chǎn)權(quán)管理單位的登記公告等相關(guān)的次要信息來對知識產(chǎn)權(quán)做出整體判斷。對于第三方面，則涉及舉證責任的問題，由于電商平臺在此階段只承擔形式審查的責任，其對于初步材料的審查要求低于訴訟，因此投訴者只需自行向被投訴商家購買商品、鑒定真?zhèn)魏蟊Ａ舯豢厍謾?quán)商品的訂單信息，之后再由平臺進行審查，而并不強制要求投訴人必須采取公證的方式證明侵權(quán)行為的真實性，在審查的過程中應(yīng)當注意以下兩點：

第一，投訴人向電商平臺提供的購買被控侵權(quán)商品的訂單、物流信息[1]。審查的內(nèi)容涉及商品訂單的客觀真實性，物流公司所提供的物流信息與商品的一致性，訂單中所涉商品是否為通知中被控侵權(quán)商品，訂單中所出現(xiàn)的店鋪銷售者是否為被控侵權(quán)者，等等。

第二，通知中所控侵權(quán)的產(chǎn)品是否涉嫌侵犯他人產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)。主要審查被控侵權(quán)商品與投訴者所持正品是否存在高度的相似性，即符合初步證據(jù)的要求。其中包括該被控侵權(quán)產(chǎn)品與正品在形狀、色彩、產(chǎn)品型號、材料等多種區(qū)別要素上進行比對和分析所得出的說明材料，以及通過說明材料所得出的相似和區(qū)別之處是否足以認定該產(chǎn)品侵權(quán)。

由此，通過以上兩個方面，便可以得出正當通知的認定標準，再由逆向思維，即可確定“不正當通知”的判斷標準。投訴人在進行投訴時，其投訴內(nèi)容不符合上述兩個要素的要求，就可以認定其做出了“不正當通知”。

1.1.2 投訴的“惡意”心態(tài)

所謂投訴的“惡意”心態(tài)，是指我國侵權(quán)責任構(gòu)成理論中的“故意”之心態(tài)，即行為人明知自己的投訴行為會對競爭秩序造成損害，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，這種故意的心理態(tài)度無論是在危害性還是在可譴責性方面都顯著強于“過失”的心理態(tài)度[2]。

據(jù)此，最高人民法院發(fā)布實施的《意見》第六條提出了幾種可考量的因素（包括提交偽造、變造的權(quán)利證明；提交虛假侵權(quán)對比的鑒定意見、專家意見；明知權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定仍發(fā)出通知；明知通知錯誤仍不及時撤回或者更正；反復(fù)提交錯誤通知等）。這些考量因素主要是通過考察通知人客觀上的行為，來推斷其主觀上的心理是故意還是過失，若投訴人明知自己的權(quán)利本身不正當，或者權(quán)利外觀正當?shù)嬖阼Υ没蝈e誤，或者明知自己的權(quán)利正當穩(wěn)定但濫用自己的權(quán)利，并通過制造虛假的權(quán)利證明來向電商平臺發(fā)出通知和投訴，或者在提起投訴之后明知權(quán)利本身存在瑕疵或錯誤，卻不在合理時間內(nèi)更正或撤銷投訴，那么投訴人就違背了基本的誠實信用原則，此時便可以初步認定其有“惡意”之嫌，構(gòu)成故意侵權(quán)。

1.1.3 造成損害后果并具有因果關(guān)系

在“通知—刪除”程序中，惡意投訴者向電商平臺發(fā)出通知后所導(dǎo)致的結(jié)果通常是電商平臺對被投訴的商品做出下架處理，甚至對商品所屬的店鋪商家也造成不利影響，但無論這種限制的種類和措施的程度怎樣，都會對商家的信譽和產(chǎn)品的銷量造成一定的影響。因為“通知—刪除”程序是一個鏈條式的邏輯過程，前后緊扣，所以在證明因果關(guān)系上并不存在難點，問題的關(guān)鍵在于如何準確衡量侵權(quán)損害賠償數(shù)額[3]。一般來說，侵權(quán)損害賠償?shù)恼J定應(yīng)該以民事?lián)p害賠償中的全部賠償原則即填平原則為基礎(chǔ)，因此，在認定因惡意投訴行為所造成的損害數(shù)額時，可以先將商家因惡意投訴而遭受的損害作為第一要素，而如何將損害具體化、數(shù)字化，則是認定損害賠償數(shù)額的關(guān)鍵，但并不影響認定惡意投訴行為。

1.2 惡意投訴中不正當競爭行為的認定

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”。也就是說，是否違反自愿、平等、公平、誠信的原則，以及法律和商業(yè)道德，是認定不正當競爭行為時應(yīng)當首先考慮的因素。因此，在投訴人違背自愿、平等、公平、誠信的原則，以及法律和商業(yè)道德，造成他人權(quán)益損害，干擾正常的市場競爭秩序，做出“不正當通知”行為，惡意行使投訴權(quán)利時，便可以認定為不正當競爭行為。

1.3 民事侵權(quán)式惡意投訴的規(guī)制路徑

1.3.1 電商平臺應(yīng)建立完善投訴者分層過濾機制與引入擔保制度

在對惡意投訴行為進行規(guī)制的環(huán)節(jié)中，電商平臺是一個關(guān)鍵節(jié)點，承擔著對投訴行為進行審查、判斷以及分情況進行相應(yīng)處理的職責，因此，電商平臺在接到投訴通知時，必須十分謹慎地對投訴所涉及的內(nèi)容進行審查，從而避免其對商家和電商平臺造成損害。電商平臺可以使用其平臺數(shù)據(jù)來進行技術(shù)分析，記錄投訴人的過往投訴行為，以投訴申請數(shù)量、平臺通過的次數(shù)以及投訴成功的次數(shù)等為指標，將投訴人分為優(yōu)秀、良好、普通、極差等幾個層級，并根據(jù)相應(yīng)層級形成不同的處理機制[4]。

信用等級較高并且合法使用其權(quán)利的投訴人，可以歸入優(yōu)質(zhì)申請人類別，平臺為其提供快速處理服務(wù)。對于那些提出大量投訴而通過率卻較低，有“惡意”之嫌且極有可能損害其他商家合法利益的投訴人，平臺可將其歸入劣質(zhì)投訴人黑名單中，提升其投訴申請門檻，以“通知—不移除”規(guī)則作為補償，賦予被投訴者選擇權(quán)，在被投訴者不進行申訴或者拒絕擔保后，再采取相應(yīng)的措施。這種分級機制同樣也可適用于對商家的信用評估系統(tǒng)，以被投訴量、被投訴通過率、申訴通過率等為指標，將商家分為優(yōu)秀、良好、普通、極差等。其中，對于層級較高的商家，可以降低其反通知（即其所提交的不存在侵權(quán)行為的聲明）的審查要求；對于層級較低的商家，則提高對其反通知的審查標準。

在“通知—刪除”程序中，對評級較低的投訴者，可在其發(fā)起通知時要求繳納一定的擔保金，作為在被認定為惡意投訴時對商家的補償金。對評級較高的商家，在平臺轉(zhuǎn)送通知并準備采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等措施時，經(jīng)商家申請，可以繳納保證金或者凍結(jié)貨款的方式來暫時停止對其商品鏈接將要采取的措施，達到“通知—不刪除”的效果，來減少對其商業(yè)信譽和利益的影響，保持其正常的經(jīng)營。從平臺內(nèi)商家的角度來說，惡意投訴所造成的影響是巨大的，在其對自己的商品知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的穩(wěn)定性和完整性不存在顧慮時，相對于刪除其商品鏈接等限制措施，他們更傾向于同意加入擔保制度。如此一來，惡意投訴人的投訴行為將不會導(dǎo)致被投訴商品遭到網(wǎng)絡(luò)地址刪除、下架處理或者電商平臺商家的信譽受到影響，從而可以避免惡意投訴人通過惡意投訴獲得不正當利益。

1.3.2 平臺內(nèi)經(jīng)營應(yīng)進行合法有效申明

根據(jù)《電子商務(wù)法》第四十三條：“平臺內(nèi)經(jīng)營者接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向電子商務(wù)平臺經(jīng)營者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。聲明應(yīng)當包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)”。申訴主要包括以下幾種方式：

（1）申明不存在侵權(quán)行為。商家應(yīng)當按照平臺的要求提供材料，材料中應(yīng)包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)，而不能僅提供“合法來源”的初步證據(jù)，如果僅提供證明商品合法來源的證據(jù)，該商品依然會被當作侵權(quán)商品而被電商平臺采取規(guī)制措施。對于不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)，則以正當使用為主，以專利權(quán)為例，被控侵權(quán)商家可以提供證據(jù)如權(quán)利人或者權(quán)利人的代理人的授權(quán)來證明該產(chǎn)品所使用的相關(guān)技術(shù)來自權(quán)利人的授權(quán)而不屬于無權(quán)使用，或者投訴人所投訴的商品適用的技術(shù)屬于專利的合理使用、強制許可等，不屬于專利權(quán)侵權(quán)的情形。

（2）申明投訴人的惡意。如前所述，投訴是否存在惡意要以其客觀行為為考量，若投訴人明知自己的權(quán)利本身不正當或者權(quán)利外觀正當?shù)嬖阼Υ没蝈e誤，或者明知自己的權(quán)利正當穩(wěn)定但濫用自己的權(quán)利，并通過偽造、變造權(quán)利證明（如專利權(quán)評價報告）來提起投訴，或者在提起投訴之后發(fā)現(xiàn)權(quán)利存在瑕疵、不穩(wěn)定，而不在合理的時間內(nèi)進行改正、撤銷，申訴人應(yīng)該在聲明中明確指出，并附帶相應(yīng)證據(jù)證明。

2 刑事犯罪式惡意投訴的認定與規(guī)制

2.1 惡意投訴式“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”的行為特征

所謂惡意投訴式“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”，是指行為人故意描述與事實不相符的情況，以惡意索要發(fā)票、侵權(quán)為借口、理由，惡意進行一次或多次投訴，并以撤銷投訴作為交換條件，直接或者間接向賣家索要錢財?shù)男袨?，同時還衍生出了“品牌投訴師”“職業(yè)發(fā)票師”等人群[5]。商家在經(jīng)營過程中通常會注重自己的店鋪信譽和等級，因為這也是消費者在選擇商品時所參考的因素之一，尤其是品牌商家的旗艦店店鋪，因此，那些信譽度較高、店鋪等級較高、排名較前的店鋪往往就成為被惡意投訴的對象。而根據(jù)電商平臺的規(guī)定，店鋪的投訴率過高不僅會影響其正常運營，還會被罰款，甚至還可能會被下架商品、封店。這些店鋪都是商家經(jīng)歷幾年甚至十幾年的精心經(jīng)營后，耗盡無數(shù)心血和錢財所培養(yǎng)出來的，一旦遭到投訴，導(dǎo)致店鋪降級、被封，后果是極其嚴重的，會給商家?guī)砭窈徒?jīng)濟上的雙重打擊。

2.2 惡意投訴式“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”行為可能涉及的罪名

2.2.1 損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百二十一條規(guī)定：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！碑斝袨槿耸悄承袠I(yè)的同業(yè)競爭者時，其主觀方面具有對他人的商業(yè)信譽、聲譽進行損害的故意，同時也做出了惡意虛構(gòu)、散布虛假事實來進行惡意投訴的客觀行為，則該惡意投訴行為構(gòu)成《刑法》第二百二十一條所規(guī)定的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。

2.2.2 敲詐勒索罪

當惡意投訴人以非法占有他人財產(chǎn)為目的，采用恐嚇、威脅或要挾的方式迫使商家交付錢財，達到數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，將構(gòu)成敲詐勒索罪。在此種行為中，惡意投訴人通常利用商品質(zhì)量、商品宣傳語和賣家服務(wù)等進行一次或多次投訴，導(dǎo)致商家的正常經(jīng)營受到影響，迫使商家答應(yīng)索要錢財?shù)囊螅瑦阂馔对V人即由此獲得利益。

2.2.3 誹謗罪

品牌店鋪的信譽往往是商家耗盡無數(shù)心血經(jīng)營起來的，店鋪的商譽也就是商家個人的信譽。而惡意投訴一個重要的特點就是其公開性，惡意投訴人所編造、散布的虛假事實在電商平臺上也是公開的，這就會對店鋪和商家個人的名譽造成重大的影響，構(gòu)成誹謗罪。

2.3 刑事犯罪式惡意投訴的規(guī)制路徑

犯罪場控制理論認為犯罪場是犯罪原因系統(tǒng)距離犯罪實施的最后環(huán)節(jié)，是犯罪控制的最直接環(huán)節(jié)。根據(jù)犯罪場控制的方法理論，分別要控制犯罪場的組成單元、潛在被害人、潛在犯罪人、國家社會控制力量[6]。應(yīng)用到控制“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”行為中，分別指控制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)購商家、網(wǎng)購買家、國家控制力量。在規(guī)制惡意投訴式“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”行為的過程中，可以將犯罪場控制理論運用在立法、執(zhí)法、司法和社會環(huán)境等方面，以更加有效地規(guī)制惡意投訴行為。

2.3.1 立法方面

立法機構(gòu)可以將重心放在有關(guān)電子商務(wù)方面的立法，為管理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、平臺賣家、平臺買家以及規(guī)范電商網(wǎng)絡(luò)運營環(huán)境提供完善的法律規(guī)范體系。如我國法律應(yīng)明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)購物中商家出具單據(jù)的義務(wù)。惡意投訴式“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”行為的典型表現(xiàn)之一的“職業(yè)發(fā)票師”，就是針對電商平臺中部分商家沒有履行這種出具單據(jù)的義務(wù)，而惡意向商家索要發(fā)票，并以此為要挾來進行敲詐勒索的犯罪行為，從而獲得錢財。在法律中明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有提供發(fā)票的義務(wù)，既能在發(fā)生糾紛時為消費者維權(quán)提供明確的依據(jù)，又能有效地保護商家的合法權(quán)益。

2.3.2 執(zhí)法方面

公安機關(guān)和工商部門可展開合作，集中行動，針對“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”開展聯(lián)合執(zhí)法行動，重點整治故意利用虛假身份或他人的身份信息來注冊電商平臺賬號進行惡意投訴的行為，重新對照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和商家的身份、經(jīng)營信息、聯(lián)系方式、營業(yè)執(zhí)照，確保相關(guān)的手續(xù)符合法律的規(guī)定。

還要建立網(wǎng)絡(luò)輿情監(jiān)管和預(yù)警機制，通過明察暗訪對平臺商家的經(jīng)營狀況做出預(yù)估，同時做好更新補錄工作，對網(wǎng)絡(luò)動態(tài)進行實時監(jiān)控，包括各方所發(fā)布的商品信息和評價，并及時通報惡意投訴人的黑名單，保留惡意投訴人的身份信息、交易記錄等證據(jù)，在惡意投訴行為出現(xiàn)時能夠及時發(fā)現(xiàn)并做出處理，減少相關(guān)方的損失。

2.3.3 司法方面

在規(guī)制惡意投訴行為時，通常會出現(xiàn)“三難”，即認定難、調(diào)查難、取證難。惡意投訴人往往利用身份不明、信息不全的新注冊賬號進行投訴，投訴人的真實信息就難以確定，再加上互聯(lián)網(wǎng)本身就具有隱蔽性的特點，進而導(dǎo)致案件的調(diào)查存在一定難度。因此，在對惡意投訴行為進行法律規(guī)制時，可以確立原告住所地管轄原則，來防止商家因為管轄地無法確定而導(dǎo)致維權(quán)無門或者因維權(quán)成本過高而放棄維權(quán)的情況出現(xiàn)，還可以減少司法成本，縮短訴訟周期，提高司法效率和質(zhì)量。

2.3.4 社會環(huán)境方面

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、電商平臺、賣家、買家要講誠實、守信用，如實登記自己的身份信息，各方主體全面配合，構(gòu)建誠信體系，以社會主義核心價值觀為主導(dǎo)，強化思想道德文化建設(shè)。從商家的角度來說，要將保障產(chǎn)品質(zhì)量放在第一位，切不可本末倒置，盲目重視商品宣傳而忽略產(chǎn)品質(zhì)量，給惡意投訴者以可乘之機，并且在與買家溝通時要注意留存聊天記錄，增強防范意識和維權(quán)意識。從電商平臺的角度來說，要建立網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)督小組，對平臺內(nèi)的運營狀況進行實時監(jiān)控，成立投訴審查受理部門，及時核查投訴的真實性，并對涉嫌惡意投訴的行為做出處理。從買家的角度來說，相關(guān)部門應(yīng)大力宣傳有關(guān)的法律法規(guī)，提升消費者的法律素質(zhì)，使其知法懂法，規(guī)制自己的行為。

3 結(jié)語

從民事侵權(quán)角度來說，惡意投訴抹黑了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的形象，也給電商平臺的運營環(huán)境和治理機制帶來了較大的破壞。從刑事犯罪角度來說，惡意投訴式“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”行為既是一個法律問題，涉及法律定性和法律責任的承擔，也是一個社會問題，涉及社會道德、社會價值觀等。

技術(shù)的更新迭代正保持加速度，惡意投訴和“網(wǎng)絡(luò)碰瓷”的形式也可能會發(fā)生新的變化，但隨著電商平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者的識別認定、分析處理以及糾紛解決等能力的提升，平臺內(nèi)部的交易規(guī)范和處理機制上的持續(xù)升級，將為預(yù)防和打擊惡意投訴行為，營造公平競爭的電子商務(wù)環(huán)境做好充分的準備。同時，隨著《電子商務(wù)法》深入實施，網(wǎng)絡(luò)空間中的每一位成員都將對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和電子商務(wù)秩序葆有真摯和敬畏之心。