鄒兵建

（南開大學法學院，天津 300350）

一、問題的提出

詐騙罪和盜竊罪是兩種常見多發(fā)的財產犯罪，在通常情況下，二者的界限較為清晰。但是在某些侵犯財產的案件中，行為人的行為既包含了欺騙的因素又包含了竊取的成分，此時要判斷行為人構成何罪并不容易。例如，孫某等人使用偽造的證件材料將借來的汽車用于質押，得款后將該車竊回（以下簡稱：“質押案”）；〔1〕參見“孫偉勇盜竊案”，載《刑事審判參考》（第84 集），法律出版社2012 年版，第44 頁。王某竊取一張欠條并持該欠條向債務人收取欠款（以下簡稱：“欠條案”）；〔2〕參見張傳軍：《竊取欠條收取欠款的行為該定何罪》，載《中國審判》2008 年第10 期。張某竊取他人定期存單并冒名從銀行取款（以下簡稱：“存單案”）；〔3〕參見“張澤容等盜竊案”，載《刑事審判參考》（第52 集），法律出版社2007 年版，第22 頁。林某冒充中國聯(lián)通工作人員將中國聯(lián)通公司通信發(fā)射塔賣給廢品店（以下簡稱：“發(fā)射塔案”）；〔4〕參見“林志飛盜竊案”，載《人民法院案例選》（2009 年第8 輯），中國法制出版社2009 年版，第53 頁。段某在服裝店試穿衣服，趁店員不備，將十余件衣服扯掉防盜釘后放入手提袋帶走（以下簡稱：“試衣案”）；〔5〕參見云南省昆明市官渡區(qū)人民法院（2020）云0111 刑初1816 號刑事判決書。曾某謊稱購買摩托車提出試駕請求，得到店主同意后，將摩托車開走不歸（以下簡稱：“試車案”）；〔6〕參見湖南省中方縣人民法院（2011）方刑初字第49 號刑事判決書。宋某在收購玉米時使用遙控器降低電子秤所顯示的重量（以下簡稱：“稱重案”）；〔7〕參見吉林省舒蘭市人民法院（2016）吉0283 刑初418 號刑事判決書。林某等人在網上發(fā)布虛假的低價機票信息，待被害人將購票款匯到指定賬戶后，便以前期匯款需要激活為由，讓被害人持銀行卡到ATM 機上激活，激活碼其實是向他們賬戶轉賬的金額（以下簡稱：“激活碼案”）；〔8〕參見海南省三亞市城郊人民法院（2012）城刑初字第275 號刑事判決書。臧某發(fā)送給金某一個交易金額標注為1 元而實際植入了支付305000 元的虛假鏈接，金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其賬戶中的錢隨即通過預設的計算機程序轉入臧某的賬戶中（以下簡稱：“虛假鏈接案”）?！?〕參見浙江省高級人民法院（2011）浙刑三終字第132 號刑事裁定書。

關于如何判斷行為人構成詐騙罪還是盜竊罪，目前主要有三種觀點。第一種觀點認為，詐騙罪是一種自我損害型犯罪，而盜竊罪是一種他人損害型犯罪，二者的本質區(qū)別體現(xiàn)在占有轉移是否得到了被害人的同意。判斷占有轉移是否得到了被害人的同意，要看被害人是否實施了財產處分行為（以下簡稱：處分行為說）。處分行為說是我國學界的通說觀點，〔10〕參見陳興良主編：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015 年版，第447 頁；張明楷：《刑法學（下）》（第6 版），法律出版社2021年版，第1307 頁；周光權：《刑法各論》（第4 版），中國人民大學出版社2021 年版，第143 頁；王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第4 期。同時也是我國司法實踐的基本立場?！?1〕參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂（下卷）》（第2 版），北京大學出版社2018 年版，第1097、第1114-1115 頁。第二種觀點認為，判斷行為人構成詐騙罪還是盜竊罪，關鍵要看行為人非法占有財物的主要方式是竊取還是騙?。ㄒ韵潞喎Q：行為手段說）。行為手段說是我國學界的少數說。〔12〕參見趙秉志主編：《刑法新教程》（第4 版），中國人民大學出版社2012 年版，第497-498 頁。第三種觀點認為，判斷行為人構成詐騙罪還是盜竊罪，既要看行為人采取的主要手段是竊取還是騙取，又要看被害人是否實施了財產處分行為（以下簡稱：綜合判斷說）。綜合判斷說是最高人民法院第27 號指導案例提出的一種觀點。第27 號指導案例將行為手段說的判斷標準與處分行為說的判斷標準雜糅在一起，因而筆者將其稱為“綜合判斷說”。

表面上看，處分行為說與行為手段說屬于對立關系。但實際上，這兩種學說針對的是兩類不同的案件，二者并不存在真正的對立。那些行為定性游弋在詐騙罪與盜竊罪之間的疑難案件，實際上可以分為兩類。第一類案件的特征是，為了非法占有某個財物或財產性利益，行為人既實施了盜竊行為，又實施了詐騙行為，兩個行為之間存在牽連關系（以下簡稱：雙重行為案）。前述“質押案”“欠條案”“存單案”“發(fā)射塔案”便屬于這類案件?！?3〕實際上，盜竊信用卡并使用的案件也屬于本文所說的“雙重行為案”。只不過，《刑法》第196 條第3 款對盜竊信用卡并使用的行為定性做了明確規(guī)定。在雙重行為案中，判斷行為人構成何罪，應當采用行為手段說。第二類案件的特征是，為了非法占有某個財物或財產性利益，行為人只實施了一個行為，只不過該行為包含了欺騙的內容（以下簡稱：單一行為案）。前述“試衣案”“試車案”“稱重案”“二維碼案”“激活碼案”“虛假鏈接案”都屬于這類案件。在單一行為案中，判斷行為人構成何罪，應當采用處分行為說。如果對雙重行為案適用處分行為說，由于這類案件肯定存在財產處分行為，就不得不認為，這類案件一律構成詐騙罪。如果對單一行為案適用行為手段說，由于行為人的行為性質到底是詐騙還是盜竊本來就是有待解決的問題，必然會陷入循環(huán)論證?！?4〕參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第4 期。既然處分行為說和手段行為說針對的是不同類型的案件，不能同時發(fā)揮作用，將二者簡單地整合在一起，不僅不能兼采二者之長，反而會將兩類不同的案件混為一談。就此而言，綜合判斷說看似全面，實不足取。

在司法實踐中，與雙重行為案相比，單一行為案數量更多也更為疑難。因此，在區(qū)分詐騙罪與盜竊罪時，處分行為說發(fā)揮了主導性的作用。不過，用處分行為說指導詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分，并非沒有任何疑問。一方面，處分行為說面臨著一個重大的理論質疑。在詐騙罪的場合，財產處分行為是由受騙人實施的。從直觀上看，受騙人的行為應當屬于詐騙罪構成要件中的結果要素。在要素的功能上，結果要素只能影響結果不法的判斷，不能影響行為不法的判斷。以受騙人有無實施財產處分行為為標準來判斷行為人的行為性質，其實質是以是否具備某個結果要素來判斷行為不法的性質，在理論邏輯上行不通。顯然，這個質疑與詐騙罪中財產處分行為的體系位置有關。另一方面，關于財產處分行為的內容構成，目前學界還存在激烈的爭議。財產處分行為是否包含財產處分意識，換言之，財產處分意識是否必要？如果問題的答案是肯定的，處分意識需要達到何種程度？這些問題直接關系到處分行為說的理解與適用。總之，只有厘清了財產處分行為的體系位置和內容構成，才能合理回應處分行為說面臨的質疑，準確把握處分行為說的內涵，從而為詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分提供明確而又合理的判斷標準。有鑒于此，筆者擬在學界既有研究的基礎上，對詐騙罪中財產處分行為的體系位置和內容構成作進一步的探討。

二、財產處分行為的體系位置

詐騙罪的客觀構成要件是一個由多個環(huán)節(jié)緊密銜接而成的因果鏈條：行為人實施欺騙行為、受騙人產生錯誤認識并基于該錯誤認識而處分財產、行為人或第三人取得財產、被害人遭受財產損失?？梢钥隙ǖ氖牵挥谠撘蚬湕l起始環(huán)節(jié)的欺騙行為屬于行為要素，位于該因果鏈條終端環(huán)節(jié)的行為人或第三人取得財產、被害人遭受財產損失屬于結果要素?？墒?，位于該因果鏈條中間環(huán)節(jié)的財產處分行為到底是行為要素還是結果要素，就不那么明確了。

關于詐騙罪中財產處分行為的體系位置，目前學界僅有一些簡單的觀點表態(tài)，欠缺深入的理論研究。有觀點認為，財產處分行為屬于詐騙罪的結果要素（以下簡稱：結果要素說）?！?5〕參見陳興良：《規(guī)范刑法學（下）》（第3 版），中國人民大學出版社2013 年版，第857 頁；［日］大谷實：《刑法各論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第245 頁。也有觀點認為，財產處分行為屬于詐騙罪的行為要素（以下簡稱：行為要素說）?！?6〕參見［日］前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，五南圖書出版公司2000 年版，第233 頁。按照結果要素說，鑒于受騙人產生錯誤認識需要在體系位置上與財產處分行為保持一致，那么詐騙罪客觀構成要件的結果要素便由受騙人產生錯誤認識、受騙人處分財產、行為人或第三人取得財產、被害人遭受財產損失四部分組成；相應地，詐騙罪客觀構成要件的行為要素便是指行為人實施欺騙行為。按照行為要素說，詐騙罪客觀構成要件的行為要素由行為人實施欺騙行為、受騙人產生錯誤認識、受騙人處分財產三部分組成；相應地，行為人或第三人取得財產、被害人遭受財產損失便屬于詐騙罪客觀構成要件的結果要素。然而，無論是結果要素說還是行為要素說，都會陷入難以克服的理論困境。

結果要素說的問題是無法實現(xiàn)與處分行為說的兼容。按照結果要素說，如果行為人實施了欺騙行為，但是對方沒有產生錯誤認識或者雖然產生了錯誤認識但是沒有處分財產，那么便具備了詐騙罪的行為要素但是未能完全具備詐騙罪的結果要素，構成詐騙罪的未完成形態(tài)。例如，在“試衣案”中，店員同意段某試穿衣服的行為并非財產處分行為。也就是說，段某實施了欺騙行為（謊稱自己有意購買衣服），店員也因此產生了錯誤認識（誤以為段某有意購買衣服），但是店員沒有實施財產處分行為。根據結果要素說，本案構成詐騙罪的未完成形態(tài)。但是，根據處分行為說，在“試衣案”中，由于店員沒有實施財產處分行為，段某的行為只能構成盜竊罪，而非詐騙罪?！?7〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），［日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第231 頁。

行為要素說則面臨著雙重的解釋困境。一方面，構成要件行為只能是行為人的行為，不能是其他人的行為。而詐騙罪中的財產處分行為卻是受騙人的行為。如果采用行為要素說，自然會面臨一個疑問：為什么在詐騙罪中受騙人的行為能夠成為構成要件中的行為要素？對于這個問題，很難給出令人滿意的回答。或許有學者會試圖通過對詐騙罪與搶劫罪作類比來給出解釋：在搶劫罪的場合，被害人在行為人的暴力、脅迫之下將財物交給行為人的行為，在形式上屬于被害人的行為，但是會被實質性地理解成行為人取得財物的行為。同理，在詐騙罪的場合，可以將受騙人的行為實質性地理解成行為人的行為。然而，這種類比不能成立。在搶劫罪的場合，被害人交付財物的行為之所以能夠被理解成行為人的行為，是因為被害人的意志完全被行為人壓制住了?！?8〕參見陳興良：《敲詐勒索罪與搶劫罪之界分——兼對“兩個當場”觀點的質疑》，載《法學》2011 年第2 期；車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分：基于被害人的處分自由》，載《中國法學》2017 年第6 期。而在詐騙罪的場合，受騙人雖然存在認識錯誤，但是其意志自由并沒有受到壓制。正是因此，搶劫罪被認為是奪取型的財產犯罪，而詐騙罪則被認為是交付型的財產犯罪?！?9〕參見［日］大谷實：《刑法講義各論》（新編第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第166 頁。另一方面，行為要素說同樣無法實現(xiàn)與處分行為說的兼容。上文已述，按照行為要素說，詐騙罪客觀構成要件的行為要素由行為人實施欺騙行為、受騙人產生錯誤認識、受騙人處分財產三部分組成。如果行為人已經實施了欺騙行為，而受騙人產生了錯誤認識但是沒有處分財產，就屬于實行已經著手但是未能終了的情形。在“試衣案”中，根據行為要素說，段某仍然構成詐騙罪的未完成形態(tài)，從而與處分行為說的結論相悖。在這一點上，行為要素說和結果要素說并沒有什么實質性的差異。

或許有學者會認為，問題并不出在結果要素說和行為要素說上，而是出在處分行為說上。只要放棄該說，上述問題便能迎刃而解。然而，處分行為說的妥當性已得到了學界和司法實務界的普遍認可。放棄該說必然會使詐騙罪與盜竊罪的界限變得更加模糊。退一步而言，即便放棄處分行為說，運用結果要素說或行為要素說分析“試衣案”，也難以得出邏輯自洽的結論。上文已述，按照結果要素說和行為要素說，都會認為“試衣案”構成詐騙罪的未完成形態(tài)。段某已經實施了欺騙行為，不構成詐騙罪的預備；其順利實現(xiàn)了其非法占有目的，不構成詐騙罪的未遂；其完整地執(zhí)行了其犯罪計劃，不構成詐騙罪的中止。由此可見，運用結果要素說或行為要素說分析“試衣案”，就不得不既認為段某構成詐騙的未完成形態(tài)，又認為其不構成詐騙罪的預備、未遂和中止。這顯然自相矛盾。

那么，問題到底出在哪里呢？需要看到，“財產處分行為要么屬于結果要素，要么屬于行為要素”這一論斷是以詐騙罪的客觀構成要件中有且僅有一種財產處分行為為前提的。可是，這一前提本身并沒有經過檢驗。這提示我們，在詐騙罪的構成要件中，可能存在兩種不同的財產處分行為。在司法實踐中，除了以“試衣案”為代表的一類案件欠缺財產處分行為外，還有另外一類案件也欠缺財產處分行為。例如，李某到蔣某經營的食品商行銷售貨物時，通過偽造賬單、假冒簽名、偷換賬本的方式，虛構一筆貨款為人民幣29450 元的交易以騙取貨款，該貨款尚未結算便被蔣某發(fā)現(xiàn)（以下簡稱：“賬單案”）?！?0〕參見廣東省汕頭市潮南區(qū)人民法院（2021）粵0514 刑初277 號刑事判決書。在本案中，李某實施了欺騙行為，但是蔣某并沒有陷入認識錯誤，因而也沒有處分財產。毫無疑問，李某構成詐騙罪的未遂，而不屬于盜竊。

“試衣案”與“賬單案”同屬于欠缺財產處分行為的案件，但二者的行為定性截然不同。其原因只能是，“試衣案”所欠缺的財產處分行為與“賬單案”所欠缺的財產處分行為，不是同一種行為。在“賬單案”中，行為人所設想的轉移占有的方式就是受騙人處分財產，由于蔣某沒有處分財產，對財產的占有沒有發(fā)生轉移；而在“試衣案”中，行為人所設想的轉移占有的方式本來就不是受騙人處分財產，因而盡管受騙人沒有處分財產，但對財產的占有仍然發(fā)生了轉移。換言之，“賬單案”之所以會欠缺財產處分行為，是因為出現(xiàn)了行為人意志以外的原因；而“試衣案”欠缺財產處分行為，是行為人意料之中的事情。由此可見，“賬單案”所欠缺的財產處分行為，是由行為人的欺騙行為所引起的、由受騙人實際實施的行為，是一種客觀要素；而“試衣案”所欠缺的財產處分行為，是對行為人的欺騙內容的一種限定，是一種觀念性的東西。

一般認為，詐騙罪中的欺騙行為是指以取得財產為目的的虛構事實或隱瞞真相的行為。但是嚴格來說，并非所有的以取得財產為目的的虛構事實或隱瞞真相的行為都屬于詐騙罪中的欺騙行為。詐騙罪中欺騙行為的內容必須指向受騙人的財產處分行為?！?1〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），［日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第227 頁；［日］松宮孝明：《刑法各論講義》（第4 版），王昭武、張小寧譯，中國人民大學出版社2018 年版，第205 頁。更為確切地說，詐騙罪中的欺騙行為是旨在使對方產生能夠引起財產處分行為的認識錯誤的虛構事實或隱瞞真相的行為。這個定義包含了財產處分行為，其功能在于對詐騙罪中欺騙行為的內容進行限定。不難發(fā)現(xiàn)，這個財產處分行為不同于學界通常所理解的、作為欺騙行為實際效果的財產處分行為。為了便于論述，筆者將欺騙行為的定義所包含的財產處分行為稱為“作為欺騙內容的財產處分行為”，將學界通常理解的財產處分行為稱為“作為欺騙效果的財產處分行為”。顯然，“試衣案”所欠缺的是作為欺騙內容的財產處分行為，而“賬單案”所欠缺的是作為欺騙效果的財產處分行為。

明確區(qū)分了兩種不同的財產處分行為，它們的體系位置也就呼之欲出了。作為欺騙內容的財產處分行為是對欺騙行為的一種限定，屬于詐騙罪行為要素的關鍵內容；而作為欺騙效果的財產處分行為是由受騙人實際實施的行為，屬于詐騙罪的結果要素。由此，詐騙罪的行為要素便是指行為人的欺騙行為，只不過，這個欺騙行為包含了作為欺騙內容的財產處分行為；而詐騙罪的結果要素便由受騙人產生錯誤認識、受騙人處分財產（即作為欺騙效果的財產處分行為）、行為人或第三人取得財產、被害人遭受財產損失四部分組成。在具體的案件中，如果欠缺作為欺騙內容的財產處分行為，那么行為人不可能構成詐騙罪，“試衣案”即為這種情形的適例；如果具備作為欺騙內容的財產處分行為但是欠缺作為欺騙效果的財產處分行為，那么行為人構成詐騙罪的未遂，“賬單案”即為這種情形的適例。

那么，處分行為說中的財產處分行為到底是何種財產處分行為？答案顯而易見，它是作為欺騙內容的財產處分行為，屬于詐騙罪行為要素中的關鍵內容。以處分行為說作為判斷行為人的行為性質到底是詐騙還是盜竊的標準，其實質是以是否具備某個行為要素來判斷行為不法的性質，而非以是否具備某個結果要素來判斷行為不法的性質。因此，上述對處分行為說的質疑是不能成立的。

三、財產處分意識的必要性

在理解財產處分行為時，最具爭議的問題莫過于處分意識是否必要。不過，在處理某些具體案件時，分屬必要說與不要說兩個不同陣營的學者可能會得出一致的結論。為此，有學者認為處分意識必要說和處分意識不要說之間的對立止于表面，二者不存在根本性的分歧?！?2〕參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011 年版，第302 頁。筆者不同意這個論斷。處分意識必要說和處分意識不要說之間的對立是客觀存在的。分屬兩個不同陣營的學者在處理某些具體案件時可能會得出一致的結論，一方面是因為，在處分意識必要說的陣營內部，不同學者在處分意識的程度要求問題上看法不一，其中較為緩和的觀點可能會在某些具體案件中得出與處分意識不要說相同的結論；另一方面則是因為，學界經常將處分意識是否必要的問題和處分意識的程度要求問題混為一談，從而將后一個問題上較為緩和的觀點誤解成處分意識不要說。例如，甲發(fā)現(xiàn)乙的書中夾有一張一萬日元的鈔票，便以一百日元的價格買下了這本書（以下簡稱：“買書案”）。西田典之認為，盡管乙對書中所夾的一萬日元鈔票沒有財產處分意識，甲的行為仍然構成詐騙罪?！?3〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），［日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第231 頁。據此，西田典之被日本學界歸入了處分意識不要說的陣營?！?4〕參見［日］山口厚《：刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011 年版，第302 頁。值得注意的是，這一陣營歸屬得到了西田典之本人的認可。參見［日］ 西田典之《：日本刑法各論》（第7版）［，日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第231頁。然而，西田典之在討論財產處分意識是否必要時明確指出：“只要能認定財產或財產性利益的占有已基于受騙者的意思轉移至對方，便可以肯定成立詐騙罪。”〔25〕［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），［日］橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第231 頁。顯然，這里的“受騙者的意思”就是財產處分意識。據此，應當將西田典之歸入處分意識必要說的陣營（屬于其中較為緩和的觀點），而非處分意識不要說的陣營。無獨有偶，在我國刑法學界，同樣存在這種陣營歸屬出錯的現(xiàn)象?！?6〕參見陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014 年版，第213 頁。需要追問的是，為什么學界經常將處分意識必要說陣營中較為緩和的觀點誤解成處分意識不要說？筆者認為，這是因為，學界誤解了財產處分意識指向的客體。具體而言，財產處分意識指向的客體應當是處分人交付的財產，而學界卻經常誤以為其指向的客體是被害人損失的財產。為了避免上述混淆和誤解，在此需要明確，財產處分意識是否必要，是指財產處分意識之于財產處分行為的成立是否必要。由此可見，財產處分意識是否必要的問題，本質上就是財產處分行為與財產處分意識的關系問題。

關于財產處分行為與財產處分意識的關系，學界主要有兩種不同的觀點。第一種觀點認為，財產處分行為由處分人在客觀層面的行為舉止和主觀層面的意識兩部分組成，其中，主觀層面的意識就是指財產處分意識（以下簡稱：包含說）。包含說是我國學界的通說觀點?！?7〕參見王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》（第5 版），中國方正出版社2013 年版，第958-959 頁；劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，載《法學評論》2001 年第2 期；張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021 年版，第233 頁；黎宏：《刑法學各論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第329 頁；周光權：《刑法各論》（第4 版），中國人民大學出版社2021 年版，第143-144 頁。第二種觀點認為，財產處分行為是處分人的客觀行為舉止，而財產處分意識是處分人的主觀想法，二者是并列的、相互獨立的關系（以下簡稱：并列說）。并列說是我國學界的少數說?！?8〕參見秦新承：《認定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例》，載《法學》2012 年第3 期；蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學》2018 年第1 期；張憶然：《詐騙罪的“處分意思不要說”之提倡——“處分意思”與“直接性要件”的功能厘定》，載《中國刑警學院學報》2019 年第3 期。不難發(fā)現(xiàn)，包含說實際上就是處分意識必要說，而并列說實際上就是處分意識不要說。筆者支持包含說和處分意識必要說，主張財產處分意識是財產處分行為不可或缺的核心要素。

第一，財產處分行為是一種規(guī)范性的行為，由客觀層面的要素和主觀層面的要素兩部分組成?？陀^層面的要素主要是指處分財產的權限資格，主觀層面的要素就是財產處分意識。由此可見，處分意識的必要性是由財產處分行為的本體構造所內在決定的。需要說明的是，財產處分行為的本體構造與占有的本體構造并沒有必然的對應關系。有學者在論證處分意識的必要性時指出，占有是一種主客觀相統(tǒng)一的事實，因而能夠引起占有轉移的行為也應當是主客觀相統(tǒng)一的，而財產處分行為就是受騙人轉移對財產的占有，所以財產處分行為也應是主客觀相統(tǒng)一的?！?9〕參見柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學》2017 年第2 期。筆者認為，這個論證難以成立。財產處分行為的確是主客觀相統(tǒng)一的，但是這個特征并不是從占有的特征或能夠引起占有轉移的行為的特征中推導出來的。事實上，占有的判斷未必是主客觀相統(tǒng)一的，〔30〕參見馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質及其展開》，載《中外法學》2015 年第3 期。能夠引起占有轉移的行為也未必是主客觀相統(tǒng)一的。例如，乘客下車時把錢包遺忘在出租車里，司機在晚上收車時發(fā)現(xiàn)了這個錢包并將其占為己有（以下簡稱：“錢包案”）。在乘客下車一段時間后、司機發(fā)現(xiàn)這個錢包前，乘客和司機都不知道錢包落在車里，但這并不影響錢包由原來的被乘客占有轉為被司機占有。

第二，詐騙罪是一種自我損害型犯罪。詐騙罪的自我損害性主要通過財產處分行為體現(xiàn)出來。只有將財產處分意識作為財產處分行為的必要組成部分，才能在理論上充分解釋，為何受騙人實施了財產處分行為就意味著被害人遭受的財產損失屬于自我損害。如果受騙人的行為舉止在客觀上引起了轉移占有的效果，但是其在主觀上沒有財產處分意識，其行為引起的財產損失很難被解釋為被害人的自我損害?！?1〕參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第4 期。例如，在前述“錢包案”中，錢包的占有轉移是由乘客自己的行為舉止所引起的，二者之間具有直接的因果關系。但是，在刑法教義學上，不能將錢包的丟失理解為乘客的自我損害。原因就在于，乘客在下車時沒有察覺錢包落在車里，其對錢包沒有財產處分意識。

有學者批評處分意識必要說陷入了“自我損害型犯罪”的誤區(qū)：“詐騙案件具有‘自愿’之表象，但是，這種‘自愿’也只是表象而已，并非被害人真實的意思表示，否則就應當認定被害人同意，將自我損害的行為加以出罪?？梢姡晕覔p害型犯罪’只是一種幫助人們理解的標簽而已，不能單純以詐騙案件屬于‘自我損害型犯罪’為由，認為在所有詐騙案件中被害人都會有所謂的‘財產處分意識’。”〔32〕蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學》2018 年第1 期。筆者認為，這個批評不能成立。詐騙罪的自我損害性是指，對財物占有的轉移是由受騙人自己完成的。在受騙人向他人轉移占有的過程中，當然隱含了一種被害人同意。不過，這個同意所指向的內容，是財物占有的轉移本身，而非由財物占有的轉移所引起的財產損失。詐騙罪中的被害人同意建立在錯誤認識的基礎上，該錯誤認識的刑法意義就在于，將財產損失排除在被害人同意的范圍之外。所以，這種被害人同意可以排除盜竊罪的構成要件該當性——行為人打破被害人對財物的占有得到了被害人的同意，但是不能排除詐騙罪的構成要件該當性?！?3〕參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012 年第2 期。以詐騙罪的自我損害性不能排除詐騙行為的不法性為由否定它的刑法意義，應當是誤解了詐騙罪中被害人同意的指向對象。

第三，財產處分行為在客觀層面既可以表現(xiàn)為某種身體動作，也可以表現(xiàn)為身體的靜止。而在受騙人身體靜止的情況下，判斷其有無財產處分行為，唯一的依據就是其有無財產處分意識。從理論邏輯上看，如果采用處分意識不要說，要么會否認受騙人在身體靜止的情況下實施財產處分行為的可能性，要么會無限擴大財產處分行為的范圍。但實際上，為了確保判斷結論的妥當性，處分意識不要說者在判斷受騙人是否實施了財產處分行為時，往往會自發(fā)地采用財產處分意識這一判斷標準。例如，有處分意識不要說者指出：“通常情況下，在不作為式的處分行為做出前，被害人或被騙人應當明確知曉財產狀況將改變的情況，如甲對乙說借車一用，乙默認，結果甲開走不歸。在該案中，乙清楚地知道甲要開走汽車，仍以默認這一不作為方式表達了轉移占有的處分意思，這一行為本質上與作為方式的將車送給乙并無二致?！薄?4〕秦新承：《認定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例》，載《法學》2012 年第3 期。這一段論述明顯采用了財產處分意識作為認定財產處分行為的依據，從而與論者的處分意識不要說的立場相悖。

第四，只有采用處分意識必要說，才能準確地區(qū)分占有轉移和占有弛緩。例如，在“試車案”中，在顧客試駕摩托車期間，店主對摩托車的控制力是較弱的。但是，由于店主對試駕的同意中并不包含財產處分意識，在試駕期間摩托車仍然歸店主占有，只不過這種占有處于一種較為松弛的狀態(tài)。因此，曾某在試駕期間將摩托車開走構成盜竊罪而非詐騙罪?！?5〕參見陳興良主編：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015 年版，第480-482 頁。如果采用處分意識不要說，便很容易將本案中的占有弛緩誤認為是占有轉移，從而認為曾某構成詐騙罪。為了回應這一批評，處分意識不要說者試圖采用直接性要件作為占有轉移和占有弛緩的區(qū)分標準。〔36〕參見張憶然：《詐騙罪的“處分意思不要說”之提倡——“處分意思”與“直接性要件”的功能厘定》，載《中國刑警學院學報》2019年第3 期。所謂直接性要件，是指在受騙人實施了財產處分行為之后，行為人不必為取得被害人的財產而實施另一次違法行為?？墒?，詐騙罪中的財產處分行為本來就是指受騙人將其占有的財產轉移給行為人或與行為人有關的第三人。既然如此，在受騙人實施了財產處分行為之后，行為人當然就無須為取得被害人的財產而實施另一次違法行為?？梢?，所謂直接性要件只不過是財產處分行為帶來的附隨效果，并不是一個獨立的要件。在用所謂直接性要件標準區(qū)分占有轉移和占有弛緩的背后，仍然是財產處分意識在發(fā)揮作用。

第五，只有采用處分意識必要說，才能準確地將盜竊罪的間接正犯與詐騙罪區(qū)分開。當處于幕后的盜竊罪的間接正犯通過欺騙的方法來控制直接正犯，從而借助直接正犯之手竊取財物時，其行為外觀與詐騙罪高度相似。要將二者區(qū)分開來，就要看受騙人的行為是否為財產處分行為。而在這個判斷過程中，受騙人有無財產處分意識便是一個非常重要的判斷依據。有處分意識不要說者辯稱，在受騙人將財物交給行為人的場合，只要考察受騙人有無處分財產的權限資格，便可以判斷出行為人的行為是詐騙還是盜竊。〔37〕參見秦新承：《認定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例》，載《法學》2012 年第3 期。筆者認為，這種觀點是片面的。處分財產的權限資格的確是判斷財產處分行為的一個重要依據，但是它不能取代財產處分意識的作用。如果受騙人沒有處分財產的權限資格，當然可以直接否定財產處分行為的成立。如果受騙人有處分財產的權限資格，則需要進一步考察其有無財產處分意識。只有肯定了受騙人同時具備處分財產的權限資格與財產處分意識，才能肯定其行為屬于財產處分行為。

例如，乙將錢包遺忘在商場收銀臺并離去。一小時后，后面排隊的顧客丙發(fā)現(xiàn)了這個錢包，問正在付款的顧客甲，錢包是不是他的，此時收銀員才注意到這個錢包的存在。甲謊稱是，收銀員信以為真，便將錢包交給了甲?！?8〕案例改編自王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學出版社2016 年版，第206 頁。從規(guī)范的維度看，收銀臺屬于收銀員的分配領域，所以，錢包被乙遺忘在收銀臺后，便歸收銀員占有。〔39〕參見馬寅翔：《占有概念的規(guī)范本質及其展開》，載《中外法學》2015 年第3 期。因此，收銀員具有處分該錢包的權限資格。但是很顯然，收銀員沒有處分錢包的意識。若采用處分意識不要說，鑒于收銀員有財產處分的權限資格，便會認為，收銀員的行為屬于財產處分行為，因而甲構成詐騙罪。而按照處分意識必要說，鑒于收銀員沒有財產處分意識，應當認為，收銀員的行為并非財產處分行為，因而甲構成盜竊罪的間接正犯。

第六，有處分意識不要說者認為，在受騙人將財物交給行為人的場合，與有財產處分意識的受騙人相比，沒有財產處分意識的受騙人受到欺騙的程度更深。相應地，與前一種情形相比，后一種情形的行為不法程度更高。既然前一種情形中的行為人構成詐騙罪，那么后一種情形中的行為人更應該構成詐騙罪。〔40〕這是德國學者Miehe 的觀點，轉引自王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第4 期。筆者認為，這個論證難以成立。后一種情形的行為不法程度比前一種情形更高，不能推導出后一種情形與前一種情形一樣構成詐騙罪。否則，按照相同的邏輯，便不得不認為，由于搶劫行為的不法程度比敲詐勒索行為的不法程度高，搶劫行為也會構成敲詐勒索罪。詐騙罪與盜竊罪是兩種不同的犯罪，前者是自我損害型犯罪，后者是他人損害型犯罪。如果對二者的不法程度進行比較，鑒于詐騙罪天然地包含了一定程度的被害人過錯而盜竊罪沒有這個特征，應當認為，盜竊罪的不法程度比詐騙罪更高?！?1〕參見黎宏：《論盜竊財產性利益》，載《清華法學》2013 年第6 期。正是因此，我國刑法對盜竊罪的處罰實際上比對詐騙罪的處罰更為嚴厲?！?2〕相關分析請參見陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關系》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2013 年第6 期。按照處分意識必要說，在受騙人有財產處分意識的場合，行為人的行為不法程度相對較低，因而構成處罰相對輕緩的詐騙罪；在受騙人沒有財產處分意識的場合，行為人的行為不法程度相對更高，因而構成處罰更為嚴厲的盜竊罪。這種處理結果充分體現(xiàn)了處罰的嚴厲程度與行為不法程度的對應性，符合罪刑均衡原則。而按照處分意識不要說，兩種場合下行為人的行為雖然在不法程度上高低有別，卻都毫無區(qū)別地構成詐騙罪，從而使得處罰的嚴厲程度與行為不法程度沒有對應關系，不符合罪刑均衡原則的要求。顯然，與處分意識不要說的處理方案相比，處分意識必要說的處理方案更為合理。

第七，在我國現(xiàn)行刑法的規(guī)范語境下，處分的對象是財物還是財產性利益，不會影響處分意識的必要性。在德國，由于刑法規(guī)定盜竊罪的對象只能是財物而不包括財產性利益，盜竊財產性利益不構成盜竊罪。為了避免明顯的處罰漏洞，只能將盜竊財產性利益的行為認定為詐騙罪。為此，德國刑法理論通說和司法判例不得不在涉及財產性利益的場合放棄對財產處分意識的要求?！?3〕參見王鋼：《德國判例刑法（分則）》，北京大學出版社2016 年版，第205 頁。實際上，日本刑法也明確規(guī)定盜竊罪的行為對象只能是財物而不包括財產性利益。不過，這一點似乎沒有影響日本學者對財產處分意識有無必要的討論。參見［日］山口厚：《刑法各論》（第2 版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011 年版，第299 頁；［日］西田典之：《日本刑法各論》（第7 版），［日］ 橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020 年版，第230 頁。這實際上是為了追求結論的妥當性而不得不犧牲理論邏輯的一貫性，是一種無奈之舉。受德國刑法學的影響，我國也有不少學者認為我國盜竊罪的對象僅限于財物而不包括財產性利益?！?4〕姚萬勤、陳鶴：《盜竊財產性利益之否定——兼與黎宏教授商榷》，載《法學》2015 年第1 期；徐凌波：《置換二維碼行為與財產犯罪的成立》，載《國家檢察官學院學報》2018 年第2 期；劉明祥：《論竊取財產性利益》，載《政治與法律》2019 年第8 期。如果這一論斷可以成立，在涉及財產性利益的場合堅持處分意思必要說，必然會造成明顯的處罰漏洞。不過，我國盜竊罪的行為對象不僅包括實體財物，而且包括財產性利益。其一，我國刑法分則第五章名為“侵犯財產罪”，而在具體罪名的構成要件中，使用的都是“財物”一詞。從體系解釋的角度出發(fā)，既然詐騙罪構成要件中的“財物”包括財產性利益，沒有理由認為盜竊罪構成要件中的“財物”僅限于實體性財物而不包括財產性利益。其二，我國刑法對盜竊罪的規(guī)定，除了第264 條這一基本條款外，還包括第196 條第3 款（盜竊信用卡并使用的）、第265 條（以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信號碼或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的）、第287 條（利用計算機實施盜竊的）等條款。不難發(fā)現(xiàn)，后三個條款的行為對象主要是財產性利益。由此可見，將財產性利益排除在盜竊罪的行為對象之外，明顯與我國的刑法規(guī)定相悖，難言合理。〔45〕參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學》2018 年第3 期。其三，將財產性利益納入盜竊罪的對象，沒有超出國民的預測可能性，不會違反罪刑法定原則和刑法謙抑原則?！?6〕參見張明楷：《論盜竊財產性利益》，載《中外法學》2016 年第6 期；黎宏：《論盜竊財產性利益》，載《清華法學》2013 年第6 期。既然財產性利益既是詐騙罪的對象也是盜竊罪的對象，那么堅持處分意識必要說，不會造成處罰漏洞。

最后，據筆者觀察，很多處分意識不要說者之所以采用這種立場，是因為其注意到，在新型支付方式下，很容易出現(xiàn)受騙人的行為舉止在客觀上引起了占有轉移的效果但是其主觀上沒有財產處分意識的情形。前文所述的“激活碼案”便屬于這類情形。這類案件被稱為“不知情交付”型案件。處分意識不要說者認為，“不知情交付”型案件的存在，充分說明財產處分行為的成立不以財產處分意識為必要條件?！?7〕參見秦新承：《認定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例》，載《法學》2012 年第3 期；蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學》2018 年第1 期；張憶然：《詐騙罪的“處分意思不要說”之提倡——“處分意思”與“直接性要件”的功能厘定》，載《中國刑警學院學報》2019 年第3 期。不難發(fā)現(xiàn)，處分意識不要說的立論基礎是，引起占有轉移的行為就是財產處分行為。但是，這個立論基礎不能成立。從內涵上看，財產處分行為強調的是行為的性質，而能夠引起占有轉移的行為強調的是行為的后果。不同性質的行為完全有可能引發(fā)相同的后果，〔48〕例如，故意殺人行為、過失致人死亡行為、意外事件都可以引發(fā)致人死亡的結果，但是三者的行為性質截然不同。所以二者并沒有嚴格的對應關系。從外延上看，能夠引起占有轉移的行為包括但不限于財產處分行為，二者是包含與被包含的關系。

在侵犯有體財產的案件中，受騙人是否實施了財產處分行為，與受騙人的行為是否引起了占有轉移，密切相關。然而，在新型支付方式下，二者的密切關系被徹底瓦解了。在新型支付方式下，財產是否發(fā)生轉移的判斷不是一個規(guī)范性的問題，而是一個純粹事實性、技術性的問題，完全取決于受騙人的行為舉止是否滿足被預設好的條件（例如輸入相應的密碼）。只要滿足這個條件，不管受騙人是否有財產處分意識，也不管受騙人是否有處分財產的能力和資格，都可以肯定占有已發(fā)生轉移。可見，在新型支付方式下，受騙人實施了財產處分行為，與受騙人的行為舉止引起了占有轉移的效果，是截然不同的兩回事，前者只是后者的充分不必要條件。

如果認為引起了占有轉移的行為一概都是財產處分行為，那么將“不知情交付”型案件中的受騙人替換成一個幼兒或精神病人，便不得不認為，該幼兒或精神病人的行為也屬于財產處分行為。這顯然是有問題的?！?9〕參見［日］大谷實：《刑法各論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第243 頁。對此，有處分意識不要說者辯稱：“論者（指處分意識必要說者——引者注）事實上是將無處分意識與無處分意識能力混為一談，認為如果無處分意識的行為也是處分行為，那么幼兒等無處分意識能力者的行為也是處分行為。事實上，處分意識是指詐騙犯罪中的被害人處分財產的意識，處分意識能力主要是指行為主體的正常思辨能力。無意識能力的人實施的任何行為當然不能成為詐騙犯罪中被害人的處分行為。”〔50〕秦新承：《認定詐騙罪無需“處分意識”——以利用新型支付方式實施的詐騙案為例》，載《法學》2012 年第3 期。筆者認為，這個辯護沒有理解問題的實質。幼兒、精神病人當然無法實施財產處分行為。但問題是，幼兒、精神病人的行為有可能屬于財產處分行為這個結論恰恰是從處分意識不要說的立論基礎——引起占有轉移的行為就是財產處分行為——推導出來的。如果為了確保結論的妥當性而將幼兒、精神病人的行為排除在財產處分行為的范圍之外，那么實際上就放棄了處分意識不要說的立論基礎。如此一來，以“不知情交付”型案件的存在為由論證處分意識不要說，便在邏輯上行不通了?？梢姡幏忠庾R不要說在論證的邏輯性與結論的妥當性之間左支右絀，難以兩全。

綜上所析，筆者認為，財產處分意識是財產處分行為不可或缺的核心要素。如果受騙人沒有財產處分意識，無論其行為在客觀上是否引起了占有轉移的效果，該行為都無法成為財產處分行為。

四、財產處分意識的程度要求

在肯定了財產處分意識之于財產處分行為的必要性之后，接下來需要回答另一個充滿爭議的問題——財產處分意識需要達到何種程度？對此，學界存在多種不同的觀點。有學者認為，處分人除了有把財產的占有轉移給對方的認識外，還必須對處分的內容包括交付的對象、數量、價值等信息有全面正確的認識（以下簡稱：全面認識說）?！?1〕參見周光權：《刑法各論》（第2 版），中國人民大學出版社2011 年版，第104 頁。不過，周光權教授在這個問題上的觀點發(fā)生了變化。他現(xiàn)在認為：“對處分意思的要求不能過于嚴格，不能要求其認識到所轉移財產的具體內容、價值等細節(jié)，而只能要求認識到占有轉移且愿意將財物處分給對方?！眳⒁娭芄鈾啵骸缎谭ǜ髡摗罚ǖ? 版），中國人民大學出版社2021 年版，第144 頁。有學者提出，處分人需要對被交付的財產的種類和性質有正確的認識，但是不需要對被交付的財產的數量和價值有正確的認識（以下簡稱：質量區(qū)分說）?！?2〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021 年版，第237-238 頁；黎宏：《刑法學各論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第329-330 頁。有學者指出，在行為人將包裝盒內的商品替換成其他商品或塞入其他商品的場合，如果收銀員能夠輕易地觀察到包裝盒內的商品，其對包裝盒內的商品具有概括的處分意識；如果收銀員難以觀察包裝盒內的情況，其對超出商品外包裝描述范圍的貨物不具有處分意識（以下簡稱：觀察可能性說）?！?3〕參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27 號指導案例的展開》，載《政治與法律》2015 年第4 期。有學者主張，只要受騙人認識到自己的行為是把某種財產轉移給對方占有即可，不要求受騙人對被交付的財產的性質、數量、質量、價值等信息有全面、正確的認識（以下簡稱：極端緩和說）?！?4〕參見劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，載《法學評論》2001 年第2 期；陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014 年版，第217 頁；柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，載《東方法學》2017 年第2 期。

這些觀點推進了學界對財產處分意識的研究，值得肯定。但遺憾的是，學界迄今尚未找到一個合理的、用于評價這些觀點優(yōu)劣得失的判斷標準。在實際的理論研究中，一種常見的做法是，通過考察某個觀點被應用于具體案件時得出的結論是否妥當來評價該觀點的優(yōu)劣。這種做法固然有一定的意義，但是無法成為根本性的判斷標準。因為，將財產處分意識程度要求問題上的各種觀點應用于具體案件中，得出的結論無外乎是受騙人對特定的財產有處分意識或沒有處分意識，相應地，行為人構成詐騙罪或盜竊罪?？蓡栴}是，當得出行為人構成詐騙罪或盜竊罪的結論后，如何評價這個結論是否妥當呢？恐怕很難找到一個合理的外部標準，而只能訴諸學者們的主觀確信，最終走向循環(huán)論證。

討論財產處分意識的程度要求，本質上是為了解決財產處分行為的成立標準問題。作為一種規(guī)范性的概念，財產處分行為需要準確反映社會生活中各種具體的財產處分行為的本質特征。相應地，財產處分意識也需要準確反映社會生活中各種具體的財產處分意識的本質特征。財產處分意識雖然是詐騙罪所必需的，但不是詐騙罪所獨有的。在正常的市場交易中，處分人當然也有財產處分意識。并且，在程度要求上，正常市場交易中的財產處分意識應當不低于詐騙罪中的財產處分意識。因此，觀察正常市場交易中的財產處分意識的程度要求，可以推知詐騙罪中財產處分意識的程度要求。據此，筆者認為，可以將與社會生活事實的吻合度作為評價前述諸多觀點是否妥當的根本性標準。

第一，處分人無需對被處分的財產有全面正確的認識。在正常的市場交易中，處分人對被處分財產的種類、數量、單價、價值等屬性存在一定程度的認識錯誤，是極為常見的。一般而言，這些認識錯誤并不影響處分行為的有效性。這種現(xiàn)象暗合了一種經濟學的道理。在雙方交易的過程中，一方當事人能夠很容易地判斷出對方有無處分財產的意愿，但是卻很難判斷出對方對被處分財產的認識是否正確。如果市場交易遵循如下規(guī)則——只有在處分人對被處分財產的認識完全正確時才能肯定其處分行為有效，那么對于交易中的一方當事人而言，另一方當事人的處分行為是否有效便充滿了不確定性。從成本—收益的角度看，這條規(guī)則會顯著增加雙方交易的成本，影響交易秩序的穩(wěn)定性，卻不能帶來明顯的收益。所以，這條規(guī)則沒有被正常的市場交易所接納。既然如此，在詐騙罪的場合，也應當允許受騙人對自己處分的財產存在一定程度的認識錯誤。

有學者提出，之所以要求詐騙罪中的受騙人對自己處分的財產有全面正確的認識，是因為受騙人對自己所處分財產的認識錯誤屬于法益錯誤，而受騙人對自己欲交換的目標財產的認識錯誤屬于動機錯誤?！氨M管詐騙罪的被害人必定存在錯誤認識，但該錯誤認識不包括處分人關于作為處分客體之財產本體屬性的法益錯誤，而僅限于處分人關于‘為什么做出財產處分’的動機錯誤?！薄?5〕袁國何：《詐騙罪中的處分意識：必要性及判別》，載《法學研究》2021 年第3 期。筆者認為，這個理由既違反了被害人同意的基本原理，也誤解了詐騙罪所侵犯的法益。在被害人的錯誤認識是否妨礙被害人同意的效力問題上，學界存在多種觀點，其中，全面無效說和法益錯誤說的影響力最大?！?6〕相關討論參見付立慶：《被害人因受騙而同意的法律效果》，載《法學研究》2016 年第2 期；李世陽：《刑法中有瑕疵的同意之效力認定——以“法益關系錯誤說”的批判性考察為中心》，載《法律科學》2017 年第1 期。若采用全面無效說，區(qū)分法益錯誤和動機錯誤就沒有任何意義。論者刻意區(qū)分了法益錯誤和動機錯誤，可見其采用的是法益錯誤說。既然采用法益錯誤說，并且認為受騙人對自己欲交換的目標財產的認識錯誤僅僅是動機錯誤，那么應當合乎邏輯地推導出，這種錯誤不影響被害人同意的效力。亦即，在受騙人僅對自己欲交換的目標財產產生了認識錯誤的場合，其對處分行為的同意可以排除詐騙行為的不法，因而不成立詐騙罪。從詐騙罪中財產處分意識的成立條件中可以推導出行為人不構成詐騙罪，顯然自相矛盾。與盜竊罪侵犯被害人的特定財產不同，詐騙罪侵犯的是被害人的整體財產或曰“凈財富”?！?7〕參見［美］喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008 年版，第38-39 頁。僅僅肯定了受騙人處分了自己的財產，還不足以肯定被害人的整體財產遭受了損失；只有肯定了受騙人所處分的財產的實際價值遠大于其所得到的目標財產的實際價值，才能肯定被害人的整體財產遭受了損失。因此，在詐騙罪的場合，無論是受騙人對自己所處分的財產的認識錯誤，還是其對欲交換的目標財產的認識錯誤，其性質都屬于法益錯誤，而非動機錯誤?！?8〕參見馬衛(wèi)軍：《論詐騙罪中的被害人錯誤認識》，載《當代法學》2016 年第6 期。只有這樣才能合乎邏輯地解釋，為何在受騙人只對欲交換的目標財產有認識錯誤的情況下，受騙人的財產處分意識不能排除詐騙罪的不法。

第二，處分人對被處分財產的價值的認識錯誤不影響財產處分意識的成立。在正常的市場交易中，處分人處分其財產是為了換取另一個目標財產。處分人能夠換取到多大價值的目標財產，從根本上取決于其處分的財產的價值大小。所以，對于處分人而言，在被處分財產的種類、數量、單價、價值等諸多屬性中，最為重要的應是其價值屬性。而財產的種類、數量、單價等屬性則是影響財產價值屬性的自變量。如果處分人對被處分財產的價值產生了認識錯誤，很有可能會導致其在交易中出現(xiàn)虧損。盡管如此，這種認識錯誤不會影響其處分行為的有效性。首先，在有些場合，處分人在交易時很難準確地評估被處分財產的真實價值，雙方的交易帶有一定的賭博性質。例如，翡翠原石外部有一層風化皮包裹著，在對其進行切割之前，很難判斷其內在質地的好壞，因而也無法準確評估其價值。在翡翠原石交易的過程中，經常出現(xiàn)處分人誤判被處分的翡翠原石價值的情況，但這不影響其處分行為的有效性。其次，在對某些特殊財產進行交易的場合，交易雙方需要具備準確認識被處分財產價值的能力。如果一方因欠缺這種能力而在與對方的交易中受損，只能歸咎于自己的能力不足，而不能據此否定交易的有效性。最后，在處分普通財產的場合，處分人只需要保持足夠的謹慎，便可以準確地認識被處分財產的價值。在這種場合，處分人對被處分財產的價值產生了認識錯誤，往往是因為其不夠謹慎。從鼓勵交易當事人保持謹慎這一立場出發(fā)，由處分人的不夠謹慎所引發(fā)的不利后果應當由處分人承擔，所以應當承認其處分行為的有效性。既然在正常的市場交易中，處分人對被處分財產的價值的認識錯誤不影響其處分行為的有效性，那么在詐騙罪的場合，當然也應如此。

需要指出的是，如果說在處分有體財產的場合，被處分的財產同時存在種類、數量、單價、價值等多重屬性，那么在處分財產性利益的場合，被處分的財產通常只有價值這一種屬性。盡管如此，在處分財產性利益的場合，仍然應當堅持，處分人對被處分財產的價值的認識錯誤不影響財產處分意識的成立。甚至，在處分人對其欲換取的目標財產沒有錯誤認識的情況下，只有當其對被處分的財產性利益的價值產生了錯誤認識，才能認為其有處分意識而無受損意識?！?9〕參見劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，載《法學評論》2001 年第2 期。在“虛假鏈接案”中，金某誤以為其點擊的支付鏈接對應的支付金額是1 元，但實際上其對應的支付金額是305000 元。所以，金某對其處分的財產性利益的價值產生了錯誤認識。但是，這種錯誤認識并不影響其財產處分行為的有效性。因此，臧某通過給金某發(fā)送虛假鏈接而非法獲取305000 元的行為構成詐騙罪。

第三，處分人對被處分財產的數量的認識錯誤不影響財產處分意識的成立。首先，從當然解釋的角度看，既然行為人對最重要的價值屬性的認識錯誤都不影響其處分行為的有效性，那么對重要性遠低于前者的數量屬性的認識錯誤當然更不會影響其處分行為的有效性。其次，在有些場合，處分人無法準確認識被處分財產的數量，但這并不影響其處分行為的有效性。例如，張三以兩百元一天的價格允許李四在其承包的池塘釣魚，所釣之魚皆歸李四所有。實際上，在張三拿到兩百塊錢并允許李四開始釣魚時，張三已經處分了李四即將釣到的魚，盡管彼時張三并不知道李四到底能釣到多少魚。最后，如前所述，從鼓勵交易當事人保持謹慎這一立場出發(fā)，對被處分財產的價值的認識錯誤不應影響處分行為的有效性，這一結論同樣適用于對被處分的財產的數量的認識錯誤。

討論處分人是否需要準確認識被處分財產的數量，實際上就是在討論是否承認概括的處分意識。有學者拒不承認概括的處分意識，其理由是：“當權利人想要實現(xiàn)一定的交換價值時，總是用特定數量財物的使用價值進行交換。因而，權利人的財產處分總是針對特定客體進行的，原占有人通常都是明確地只想轉移某個或某些特定財產的占有、支配，而不是概括地轉移自己占有、支配的全部同類財產?！薄?0〕袁國何：《詐騙罪中的處分意識：必要性及判別》，載《法學研究》2021 年第3 期。筆者認為，這個理由混淆了被處分財產的特定性與被處分財產的數量。誠然，詐騙罪中的財產處分行為是針對特定的財產而言的。脫離特定的財產，就無法認定財產處分行為。但是，財產可以通過很多途徑實現(xiàn)特定化，例如通過包裝實現(xiàn)特定化（一袋大米、一盒照相機），通過容器實現(xiàn)特定化（池塘中的魚、一車砂石），通過時間實現(xiàn)特定化（李四在一天內釣到的魚），通過空間位置實現(xiàn)特定化（一堆水果），等等。因此，財產的特定性與財產的數量屬性沒有必然關系。只要被處分的財產能夠被特定化，處分人無須認識到被處分財產的數量，就足以肯定其有處分意識。

第四，處分人對所處分財產的種類的認識錯誤不影響財產處分意識的成立。在日常使用的場景中，財產的所有者最看重的是財產的使用價值，所以與使用價值密切相關的財產的種類屬性非常重要。可是，在市場交易中，處分人最看重的是被處分財產的交換價值而非使用價值。此時，財產的種類屬性與數量、單價等其他屬性一樣，只不過是影響財產的交換價值的眾多因素中的一個，其重要性明顯低于財產的價值屬性。上文已述，對被處分財產的數量的認識錯誤不影響財產處分意識的成立，這一結論同樣適用于被處分財產的種類屬性。

質量區(qū)分說認為，對被處分財產的種類的認識錯誤會影響財產處分意識的成立。該說的倡導者張明楷教授設想了以下兩個案例：其一，行為人在商場購物時，在原本裝有一個照相機的包裝盒里塞入另一個照相機，然后拿著這個包裝盒付款，店員僅收取了一個照相機的貨款（以下簡稱：“照相機案”）；其二，行為人在商場購物時，在原本裝有方便面的箱子里塞入了一個照相機，然后拿著這個箱子付款，店員只收取了一箱方便面的貨款（以下簡稱：“方便面案”）。張明楷教授認為，在“照相機案”中，店員知道自己處分的是照相機，所以對被處分財產的質的信息有正確認識，因而其對第二個照相機有財產處分意識，相應地，行為人非法取得第二個照相機的行為構成詐騙罪；而在“方便面案”中，店員以為箱子里只有方便面，未能準確認識被處分的財產的質的信息，因而其對箱子里的照相機沒有財產處分意識，相應地，行為人非法取得照相機的行為構成盜竊罪?！?1〕參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021 年版，第234-238 頁。筆者認為，質量區(qū)分說難以成立。

無論是在“照相機案”中，還是在“方便面案”中，店員都沒有意識到那個多出來的照相機的存在。為何質量區(qū)分說會認為，對于這個多出來的照相機，“照相機案”中的店員有財產處分意識，而“方便面案”中的店員沒有財產處分意識？答案只能是，“照相機案”中的包裝盒本來就是裝照相機的，而“方便面案”中的包裝箱原本是裝方便面的。由此可見，按照質量區(qū)分說，受騙人有無財產處分意識，取決于被害人損失的財產和其他被處分的財產是否具有一致性?？墒牵谟懻撛p騙罪中的財產損失要件時，未見任何學者提出損失的財產要和其他被處分的財產有一致性。既然如此，沒有理由在討論財產處分意識的程度問題時，要求損失的財產和其他被處分的財產之間具有一致性。

為了論證“方便面案”中的行為人構成盜竊罪，張明楷教授指出：“行為人將照相機放入方便面箱子中只交付方便面的貨款，與行為人在購買方便面時將照相機藏入自己的大衣口袋里只交付方便面的貨款一樣，對于店員而言沒有實質區(qū)別。如果將后者認定為盜竊罪，那么，對前者（方便面案）也應認定為盜竊罪?！薄?2〕張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021 年版，第238 頁。但是，這個類比論證不能成立。將照相機藏入大衣口袋后，根據刑法學中的貼身禁忌理論，該照相機已經歸行為人占有，行為人的盜竊行為已經既遂?！?3〕參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學》2014 年第5 期?？墒?，將照相機放入方便面箱子時，包括照相機在內的整個方便面箱子仍然歸商場占有。直到行為人將這個箱子交給店員結賬，店員收取貨款后，占有才會發(fā)生轉移。如果認為上述類比可以成立，就不得不認為行為人在將照相機放入方便面箱子的那一刻便占有了該照相機，這顯然是有問題的?！?4〕參見陳洪兵：《財產犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014 年版，第215 頁。另外，如果說從店員的角度看，在“方便面案”中，行為人是將照相機放入方便面箱子還是將其藏入大衣口袋，沒有實質區(qū)別；那么，基于同樣的道理，也應當認為，在“照相機案”中，行為人是將多出來的那個照相機放入照相機的盒子里還是將其藏入大衣口袋，也沒有實質區(qū)別。由此就不得不認為，“照相機案”中的行為人也構成盜竊罪，從而與質量區(qū)分說的結論相悖。

第五，處分人對包裝盒的內容物有無觀察可能性不影響財產處分意識的成立。一方面，觀察可能性是一個極富彈性的概念，以此作為判斷財產處分意識是否成立的標準，容易導致判斷結論的不穩(wěn)定。例如，甲以兩千元的價格將整個池塘的魚賣給乙，在本案中，甲對池塘里的魚有無觀察可能性？如果對觀察可能性提出一個很高的要求，就不得不認為，甲對池塘里的魚沒有觀察可能性，因為甲并不知道池塘里到底有多少魚、有哪些種類的魚；如果對觀察可能性提出一個較低的要求，那么就會認為，甲對池塘里的魚有觀察可能性，因為甲至少知道其處分的是這個池塘里的魚，而非別的池塘里的魚。另一方面，在處分有包裝盒的商品時，要求處分人對包裝盒的內容物有觀察可能性，并不符合當前的社會生活事實。在日常生活中，處分人無法觀察包裝盒里的內容物，并不妨礙其對包括內容物在內的整個包裝盒進行財產處分。

第六，極端緩和說原則上值得贊同，但也存在一定的不足。一方面，極端緩和說的內容不夠明確。在討論具體案件時，容易成為疑難問題的，往往不是受騙人有無財產處分意識，而是受騙人對于某個特定的財產有無財產處分意識。例如，在“照相機案”和“方便面案”中，判斷行為人的行為性質到底是盜竊還是詐騙，不能泛泛地問店員有沒有財產處分意識（答案顯然是肯定的），而是要問，店員對那個多出來的照相機有沒有財產處分意識。為此，有必要分析，某個特定的財產需要與受騙人的財產處分行為之間存在何種聯(lián)系，才能認為受騙人對該財產具有財產處分意識？遺憾的是，極端緩和說未能對這個問題做出回答。另一方面，在討論具體案件時，極端緩和說的支持者未能嚴格貫徹這一立場。例如，行為人在買魚時，看到店員裝有大量現(xiàn)金的錢包放在柜臺上，便趁其不備將錢包丟進裝魚的袋中，店員稱了重量收了錢后，將裝有魚和錢包的袋子交給行為人（以下簡稱：“買魚案”）。極端緩和說的支持者認為，由于店員并不知道其交給行為人的袋子里有自己的錢包，所以其對錢包沒有財產處分意識。〔65〕參見劉明祥：《論詐騙罪中的交付財產行為》，載《法學評論》2001 年第2 期；鄭澤善：《詐騙罪中的處分行為》，載《時代法學》2011 年第4 期。換言之，只有當受騙人知道某個特定財產的存在，才能肯定其對該特定財產有財產處分意識。按照這種分析思路，在“照相機案”和“方便面案”中，店員并不知道盒子里多裝了一個照相機，因而對該照相機沒有財產處分意識。不難發(fā)現(xiàn)，這種分析思路為財產處分意識設立的成立門檻比質量區(qū)分說和觀察可能性說都要高，甚至與全面認識說相比也相差無幾了。實際上，若嚴格貫徹極端緩和說，應當認為，店員知道自己處分了裝了魚的袋子，盡管其并不知道袋子里還裝了錢包，但是處分人無需對被處分的財產（這里指裝了魚和錢包的袋子）有全面正確的認識，因而不影響其處分意識的成立。

最后，筆者認為，要肯定受騙人對某個財產有財產處分意識，需且僅需滿足以下兩個條件：其一，受騙人實施了財產處分行為；其二，該財產位于受騙人的財產處分行為的覆蓋范圍之內。為了便于論述，筆者將這一觀點簡稱為覆蓋范圍說。上文已述，在詐騙罪的場合，受騙人無須準確認識被處分財產的價值、數量、種類等屬性。不過，作為財產處分意識的最低要求，受騙人需要知道自己在處分財產。換言之，只有在受騙人知道自己處分財產時，才能肯定其有財產處分意識。上文已述，在具體案件中，容易成為疑難問題的，往往不是受騙人有無財產處分意識，而是受騙人對于某個特定的財產有無財產處分意識。筆者認為，要回答這個問題，就要看該財產是否位于受騙人的財產處分行為的覆蓋范圍之內。如果答案是肯定的，就應當認為，受騙人對該財產有財產處分意識；反之，就應當認為，受騙人對該財產沒有財產處分意識。其背后的道理是，只有當某個財產位于受騙人的財產處分行為的覆蓋范圍之內，才能確認該財產與受騙人的財產處分行為存在必要的聯(lián)系，進而才能將其視為被處分的財產中的一部分。

采用覆蓋范圍說，很容易判斷受騙人對某個財產是否有財產處分意識。例如，在“方便面案”中，店員處分了裝有方便面和照相機的箱子，照相機位于店員的財產處分行為的覆蓋范圍之內，因而店員對這個照相機有財產處分意識。又如，在“買魚案”中，店員處分了裝有魚和錢包的袋子，錢包位于店員的處分行為的覆蓋范圍之內，因而店員對該錢包有財產處分意識。再如，張三將包括一個手機在內的多個商品放入超市購物車中，通過收銀臺時將其他商品逐一遞給收銀員計價付款，但是將手機留在購物車里沒有取出來。待其他商品付款完畢，張三將它們重新放入購物車中，推著購物車離開收銀臺。在本案中，收銀員對商品逐一進行計價收款，收款后實際上已經逐一處分了這些商品。張三將這些商品重新放入藏有一個手機的購物車中，發(fā)生在收銀員實施其處分行為之后。也就是說，手機不在收銀員的處分行為的覆蓋范圍之內，因而收銀員對該手機沒有財產處分意識。

五、結 語

實際上，在詐騙罪的構成要件中，存在兩種不同的財產處分行為，分別是作為欺騙內容的財產處分行為和作為欺騙效果的財產處分行為。前者是對欺騙行為的一種限定，屬于詐騙罪行為要素的關鍵內容；后者是由受騙人實際實施的行為，屬于詐騙罪的結果要素。處分行為說中的財產處分行為是作為欺騙內容的財產處分行為。以處分行為說作為判斷行為人的行為性質到底是詐騙還是盜竊的標準，其實質是以是否具備某個行為要素來判斷行為不法的性質，借此可以化解該說面臨的質疑。

財產處分意識是否必要的問題，實際上就是財產處分行為與財產處分意識的關系問題，筆者贊同處分意識必要說，主張財產處分意識是財產處分行為不可或缺的核心要素。第一，財產處分行為是一種規(guī)范性行為，由客觀層面的要素和主觀層面的要素組成，其中主觀層面的要素就是財產處分意識。第二，詐騙罪是一種自我損害型犯罪，只有將財產處分意識作為財產處分行為的必要組成部分，才能在理論上充分解釋為何被害人實施了財產處分行為就意味著其遭受的財產損失屬于自我損害。第三，在被害人身體靜止的情況下，判斷其有無財產處分行為，唯一的依據就是其有無財產處分意識。第四，只有采用處分意識必要說，才能準確地區(qū)分占有轉移和占有弛緩。第五，只有采用處分意識必要說，才能準確地將盜竊罪的間接正犯與詐騙罪區(qū)分開。第六，與有財產處分意識的受騙人相比，沒有財產處分意識的受騙人受到欺騙的程度更深，但由此不能推導出后一情形中的行為人與前一情形中的行為人一樣構成詐騙罪。第七，在我國現(xiàn)行刑法的規(guī)范語境下，處分的對象是財物還是財產性利益，并不影響處分意識的必要性。第八，處分意識不要說的立論基礎是，引起占有轉移的行為就是財產處分行為，但這個立論基礎不能成立。

財產處分意識雖然是詐騙罪所必需的，但不是詐騙罪所獨有的。在正常的市場交易中，處分人當然也有財產處分意識。并且，在程度要求上，正常市場交易中的財產處分意識應當不低于詐騙罪中的財產處分意識。因此，觀察正常市場交易中的財產處分意識的程度要求，可以推知詐騙罪中財產處分意識的程度要求。全面認識說、質量區(qū)分說、觀察可能性說、極端緩和說均有各自的不足之處。筆者主張覆蓋范圍說，即，要肯定受騙人對某個財產有財產處分意識，需且僅需滿足以下兩個條件：其一，受騙人知道自己在處分財產；其二，該財產位于受騙人的財產處分行為的覆蓋范圍之內。