李會彬

（北京市社會科學(xué)院，北京 100101）

刑法因果關(guān)系理論是刑法理論中最為復(fù)雜也最具有爭議性的理論之一。至今已發(fā)展出條件說、合法則的條件說、相當(dāng)因果關(guān)系說、危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論以及客觀歸責(zé)理論等多種學(xué)說。自合法則的條件說開始，學(xué)者們就有意識地將規(guī)范評價(jià)的內(nèi)容納入因果關(guān)系的判斷中，從導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的自然意義上的諸多條件中，選擇具有刑法意義上的條件作為結(jié)果發(fā)生的原因。毋庸置疑，將規(guī)范評價(jià)的因素納入因果關(guān)系理論中，對于判斷復(fù)雜因果關(guān)系中的結(jié)果歸責(zé)問題具有重要意義和價(jià)值。但隨之而來的問題是，規(guī)范評價(jià)內(nèi)容的引入，勢必產(chǎn)生事實(shí)判斷因素與規(guī)范評價(jià)因素的區(qū)分問題，即在復(fù)雜因果關(guān)系中，某些以相對不確定性或者概率形式出現(xiàn)的事由，究竟是事實(shí)判斷問題還是規(guī)范評價(jià)問題？例如，擇一因果關(guān)系中的不確定事由，究竟是一個(gè)事實(shí)問題還是法律問題歷來存在爭議；客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險(xiǎn)升高理論，也因疑似將事實(shí)判斷的內(nèi)容錯(cuò)誤地歸入規(guī)范評價(jià)的范疇而受到廣泛置疑。但事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)的區(qū)分至關(guān)重要，前者依賴于證據(jù)法裁判原則進(jìn)行判斷，后者依賴于實(shí)體法的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，兩者屬于不同層面的問題，不能混淆。但就目前來看，學(xué)界存在著將部分事實(shí)判斷問題納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域進(jìn)行解決的傾向，客觀造成了規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的侵襲現(xiàn)象，從而不當(dāng)規(guī)避了程序法中的證據(jù)裁判原則對入罪條件的限制，導(dǎo)致了刑法處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。基于此，筆者就刑法因果關(guān)系中事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)的區(qū)分問題展開探討，并意圖構(gòu)建區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以利于司法實(shí)踐中刑法因果關(guān)系的準(zhǔn)確認(rèn)定。

一、刑法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷因素與規(guī)范評價(jià)因素

就絕大多數(shù)相對簡單的刑事案件而言，刻意區(qū)分因果關(guān)系中的事實(shí)判斷因素與規(guī)范評價(jià)因素的意義不大，因?yàn)椋瑑烧咭话闱闆r下是一致的，確定了事實(shí)意義上的因果關(guān)系也就確定了刑法意義上的因果關(guān)系。例如，甲用刀將乙殺死，無論是事實(shí)上的因果關(guān)系判斷，還是規(guī)范上的因果關(guān)系判斷，甲的行為都是導(dǎo)致乙死亡的原因。但對于復(fù)雜的刑事案件，如多因一果和存在介入因素的刑事案件，就需要在明確了自然意義上因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，再進(jìn)一步從規(guī)范評價(jià)上明確哪一個(gè)條件是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因，以將危害結(jié)果歸責(zé)于行為人。因此，事實(shí)判斷因素與規(guī)范評價(jià)因素都是判斷刑法因果關(guān)系時(shí)不可或缺的重要因素，但同時(shí)，由于兩者屬于不同層面的東西，在適用時(shí)應(yīng)予以嚴(yán)格區(qū)分。

（一）刑法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷因素

刑法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷因素是指自然意義上的行為與結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。一般認(rèn)為，刑法因果關(guān)系理論中的“條件說”主要從事實(shí)層面理解刑法中的因果關(guān)系，即如果行為與結(jié)果之間確立了“若無前者，則無后者”的自然因果聯(lián)系，則行為是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因?！?〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016 年版，第175 頁。據(jù)此，事實(shí)因果關(guān)系主要是依據(jù)客觀規(guī)律和自然法則予以確定，并且不以人的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀屬性。由于“條件說”比較準(zhǔn)確地揭示了因果關(guān)系的自然屬性，因此，引入規(guī)范評價(jià)內(nèi)容的其他因果關(guān)系理論，雖然都對“條件說”進(jìn)行了批判，但依然是建立在“條件說”（事實(shí)判斷）的基礎(chǔ)之上。也即，即使需要對行為和結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，也必須遵循因果關(guān)系的自然屬性，先確定事實(shí)因果關(guān)系的存在，再以某種標(biāo)準(zhǔn)如“相當(dāng)性”或者“危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)”確定該種原因是否應(yīng)該歸責(zé)于行為人?！?〕參見劉艷紅：《客觀歸責(zé)理論：質(zhì)疑與反思》，載《中外法學(xué)》2011 年第6 期。以常見的“介入車禍案”為例，甲朝丙開了一槍，丙受重傷，后丙被救護(hù)車送往醫(yī)院，在送醫(yī)途中遇到乙酒后駕車發(fā)生了車禍，丙當(dāng)場死亡。在對本案中的因果關(guān)系進(jìn)行規(guī)范評價(jià)之前，首先必須明確事實(shí)上的因果流程，即甲的行為和乙的行為是導(dǎo)致丙死亡結(jié)果發(fā)生的條件。只有在這些事實(shí)清楚的基礎(chǔ)之上，才能進(jìn)一步從規(guī)范評價(jià)上確立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來判斷介入因素是否中斷了因果關(guān)系，從而最終確定被害人的死亡結(jié)果究竟應(yīng)歸于甲的槍擊行為還是乙的酒駕行為。假如本案中事實(shí)上的因果流程不明，如槍擊行為是否為甲所為不能查清，酒駕者是否為乙也不明確，那么，以此為基礎(chǔ)而進(jìn)行的規(guī)范評價(jià)也就毫無意義。只有確立了“行為與結(jié)果之間到底是什么樣的客觀聯(lián)系才有資格成為刑法上的因果關(guān)系?！薄?〕參見董玉庭：《從客觀因果流程到刑法因果關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2019 年第5 期。因此，在某種意義上說，事實(shí)因果關(guān)系是規(guī)范評價(jià)的對象或者素材，如果事實(shí)因果關(guān)系不清，建立在此基礎(chǔ)之上的規(guī)范評價(jià)也難以保證客觀公正。這決定了引入規(guī)范評價(jià)因素的各種因果關(guān)系理論的具體內(nèi)容雖然有所不同，但其評價(jià)的對象或者素材都是相同的，其判斷的基本流程也是相同的，即首先進(jìn)行事實(shí)因果關(guān)系的判斷，然后再進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，同時(shí)，事實(shí)判斷因素是各種引入規(guī)范評價(jià)因素的因果關(guān)系理論存在的基礎(chǔ)。

（二）刑法因果關(guān)系中的規(guī)范評價(jià)因素

在刑法中探討因果關(guān)系的目的在于將結(jié)果歸責(zé)于行為人，僅進(jìn)行因果關(guān)系的事實(shí)判斷，在存在復(fù)雜因果關(guān)系的案件中并不能完成刑事責(zé)任的結(jié)果歸責(zé)，這也是在刑法因果關(guān)系理論中引入規(guī)范評價(jià)因素的根本原因所在。因?yàn)椋聦?shí)因果的判斷，只涉及認(rèn)定關(guān)系鏈?zhǔn)欠翊嬖诘膯栴}，不涉及關(guān)系鏈?zhǔn)欠裰袛嗟膯栴}，是價(jià)值無涉的事實(shí)判斷過程?！?〕參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社 2007 年版，第 169 頁。僅僅將其當(dāng)作一個(gè)事實(shí)問題來把握，難以完成因果關(guān)系在犯罪構(gòu)成中所擔(dān)當(dāng)?shù)氖姑?。在事?shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)從刑法角度加以考察，使之真正成為客觀歸咎的根據(jù)。〔5〕參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館 2001 年版，第 283 頁。仍以上文所舉“介入車禍案”為例，按照“若無前者，則無后者”的自然因果關(guān)系公式，甲和乙的行為都是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的必不可少的條件，這時(shí)，如何進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)就成為問題。一則，一個(gè)人只能對自己的危害行為及其造成的后果承擔(dān)刑事責(zé)任，并不對他人的行為造成的后果負(fù)責(zé)。〔6〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第76 頁。但從自然因果流程來看，甲的槍擊行為并沒有直接造成丙的死亡；乙的行為雖然直接造成了被害人的死亡，但如果沒有甲的槍擊行為，就不會發(fā)車禍，也不會造成丙的死亡。因此，將死亡單獨(dú)歸責(zé)于甲或者乙似乎都不合理。二則，二者并非共犯，不能根據(jù)“部分負(fù)擔(dān)全部責(zé)任”的原則將丙的死亡同時(shí)歸責(zé)于甲和乙。因?yàn)?，除共同犯罪以外，“部分?fù)擔(dān)全部責(zé)任”的原則并不適用于其他犯罪類型?！?〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第169 頁。因此，僅從事實(shí)因果關(guān)系角度進(jìn)行判斷，并不能完成復(fù)雜因果關(guān)系中的結(jié)果歸責(zé)。這時(shí)，引入規(guī)范評價(jià)的因素，就有助于解決復(fù)雜因果關(guān)系中的歸責(zé)問題，即根據(jù)人們的日常生活經(jīng)驗(yàn)和刑法規(guī)范的要求確定一定的標(biāo)準(zhǔn)，判斷介入因素是否異常，初始行為是否實(shí)現(xiàn)了法不允許的危險(xiǎn)，如果介入因素異常，初始行為沒有實(shí)現(xiàn)法不允許的危險(xiǎn)，則不能將丙的死亡結(jié)果歸責(zé)于甲，反之，則應(yīng)將死亡結(jié)果歸責(zé)于甲。由于介入因素是否異常、行為是否實(shí)現(xiàn)了法不允許的風(fēng)險(xiǎn)的判斷，主要依賴于人們的經(jīng)驗(yàn)和刑法的規(guī)范要求設(shè)定的一定標(biāo)準(zhǔn)確定，并且不能依據(jù)證據(jù)法的原則予以直接證明，因此，它屬于規(guī)范評價(jià)的因素?；诖耍绻f事實(shí)因關(guān)系是以科學(xué)證據(jù)為基礎(chǔ)的、客觀的、事實(shí)上的因果關(guān)系。〔8〕參見［美］卡茨·穆爾：《刑法基礎(chǔ)》（影印本），法律出版社 2005 年版，第 194 頁。那么規(guī)范評價(jià)因素則是建立在事實(shí)因果關(guān)系基礎(chǔ)之上的，以人的經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值觀念為基礎(chǔ)、不能用證據(jù)直接證明的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)。

（三）事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)之間的關(guān)系

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，事實(shí)判斷主要是從自然意義上理解刑法因果關(guān)系，實(shí)現(xiàn)因果關(guān)系的自然因果流程的判斷，揭示了刑法因果關(guān)系的自然屬性；規(guī)范評價(jià)則是根據(jù)人們的經(jīng)驗(yàn)和刑法規(guī)范設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)從事實(shí)因果關(guān)系中發(fā)掘出具有刑法意義的原因，實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸責(zé)的判斷，揭示了刑法因果關(guān)系的法律屬性。以這一對基本概念為基礎(chǔ)，可以總結(jié)出兩者具有如下關(guān)系：（1）兩者是評價(jià)對象與評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。事實(shí)判斷用于明確規(guī)范評價(jià)的素材，確立了自然意義上的因果流程，也就確立了規(guī)范評價(jià)的對象；規(guī)范評價(jià)用于確立刑法意義上價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，它從人們的生活經(jīng)驗(yàn)和刑法規(guī)范中提煉出規(guī)范意義上的評判標(biāo)準(zhǔn)，以自然意義上的因果關(guān)系為判斷對象，挑選出刑法意義上的條件作為結(jié)果發(fā)生的原因。（2）兩者是客觀判斷與主觀判斷的關(guān)系。事實(shí)因果流程是客觀存在于現(xiàn)實(shí)世界、能為人所直接感知、并且能夠直接用證據(jù)予以證明的自然現(xiàn)象，因此，對事實(shí)因果流程的判斷主要根據(jù)證據(jù)裁判規(guī)則運(yùn)用各種證據(jù)進(jìn)行客觀判斷。因果關(guān)系的規(guī)范評價(jià)，則是以人的生活經(jīng)驗(yàn)和刑法價(jià)值觀念確立的評判標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，對事實(shí)因果關(guān)系進(jìn)行刑法上的結(jié)果歸責(zé)，它不能依據(jù)證據(jù)法規(guī)則運(yùn)用證據(jù)予以直接證明，因此，主要表現(xiàn)為主體對事實(shí)因果關(guān)系的主觀價(jià)值判斷。（3）兩者采用完全不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于刑法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷和規(guī)范評價(jià)屬于不同層面的東西，這也決定了兩者在判斷時(shí)必須遵循不同的部門法標(biāo)準(zhǔn)，即事實(shí)判斷采用證據(jù)法裁判原則確定的標(biāo)準(zhǔn)予以確定，并受刑事訴訟法“存疑時(shí)有利于被告”原則的約束。規(guī)范評價(jià)采用刑法實(shí)體法確定的標(biāo)準(zhǔn)予以確定，主要受刑法基本原則的約束，而不受“存疑時(shí)有利于被告”原則的約束。

通過上述分析可見，刑法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷因素與規(guī)范評價(jià)因素是刑法因果關(guān)系中客觀存在的現(xiàn)象，兩者對于解決復(fù)雜因果關(guān)系的結(jié)果歸責(zé)問題都起著非常重要的作用，可以說是缺一不可。但同時(shí)，事實(shí)判斷用于明確刑法因果關(guān)系的自然屬性，規(guī)范評價(jià)用于明確刑法因果關(guān)系的法律屬性，這也決定了兩者必須采用不同的判斷方式，即事實(shí)問題應(yīng)依據(jù)證據(jù)法裁判原則予以確定，法律問題應(yīng)根據(jù)刑法規(guī)范確立的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)予以確定。因此，無論從理論角度還是從司法實(shí)踐角度來看，事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)都必須予以嚴(yán)格區(qū)分，不能將事實(shí)判斷問題納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域，也不能將規(guī)范評價(jià)的問題納入事實(shí)判斷領(lǐng)域，否則刑法學(xué)可能完全變成政治學(xué)科了?！?〕參見易益典：《監(jiān)督過失型瀆職犯罪的因果關(guān)系判斷》，載《法學(xué)》2018 年第4 期。但是，根據(jù)筆者的研究發(fā)現(xiàn)，隨著學(xué)界對刑法因果關(guān)系中規(guī)范評價(jià)問題的研究的深入，學(xué)者們似乎越來越強(qiáng)調(diào)刑法因果關(guān)系中規(guī)范評價(jià)的作用，甚至有意模糊事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)之間的界限，將越來越多的在事實(shí)因果領(lǐng)域難于確定的事由納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決，這可能會造成規(guī)范評價(jià)因素對事實(shí)判斷因素的不當(dāng)?shù)那忠u，從而規(guī)避了程序法中“存疑時(shí)有利于被告”原則對入罪條件的限制，造成了刑法處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。接下來，筆者就這一問題展開討論。

二、刑法因果關(guān)系中規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的不當(dāng)侵襲現(xiàn)象

在因果關(guān)系理論中引入規(guī)范評價(jià)的因素，有利于解決復(fù)雜因關(guān)系中的結(jié)果歸責(zé)問題。但規(guī)范評價(jià)因素傾向于將事實(shí)因果關(guān)系中的某些以不確定或者概率形式出現(xiàn)的事由納入其評價(jià)范疇，以價(jià)值判斷的方式解決某些無法確切查清的事由，這雖有利于解決復(fù)雜因果關(guān)系結(jié)果歸責(zé)的問題，但也可能造成規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的不當(dāng)侵襲。根據(jù)筆者的觀察，無論在理論上還是在司法實(shí)踐中，都已經(jīng)出現(xiàn)了規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的侵襲現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在合法替代行為的因果關(guān)系、擇一的因果關(guān)系和概率型的因果關(guān)系中。

（一）合法替代行為的因果關(guān)系中規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的侵襲

合法替代行為的因果關(guān)系所討論的問題是，行為實(shí)施了違法行為或者沒有遵守和履行相關(guān)義務(wù)，導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，但假如行為人實(shí)施了合法行為，或者遵守和履行了相關(guān)義務(wù)，損害結(jié)果仍然會發(fā)生，那么是否還能將危害結(jié)果歸責(zé)于行為人呢？〔10〕參見海爾穆特·庫齊奧、張玉東：《合法替代行為：因果關(guān)系與規(guī)范保護(hù)目的》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第5 期。以德國著名的山羊毛胡案為例：一家畫筆廠的廠長，沒有遵守規(guī)定對山羊毛胡進(jìn)行消毒，就讓他的女工們對山羊毛胡進(jìn)行加工，四名女工因此感染了炭疽桿菌而死亡。后經(jīng)過查明，當(dāng)時(shí)的消毒流程并不能將這種歐洲當(dāng)時(shí)尚不知曉的細(xì)菌殺死（案例1，山羊毛胡案）?！?1〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第255 頁。本案中的事實(shí)因果流程是清楚的，但由于本案是一個(gè)不作為的犯罪，要實(shí)現(xiàn)對不作為行為的結(jié)果歸責(zé)，就需要明確不作為與作為的等價(jià)性，因此，本案自始至終都需要納入規(guī)范評價(jià)的因素進(jìn)行判斷。即在明確事實(shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，除了確認(rèn)廠長具有作為義務(wù)、具有履行能力之外，還要確認(rèn)本案具有結(jié)果的避免可能性，才能最終確定廠長的不作為與死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。具體到本案，其關(guān)鍵點(diǎn)在于結(jié)果避免可能性的判斷，由于廠長即使履行了消毒義務(wù)，也不可能將炭疽桿菌殺死，也不能避免死亡結(jié)果的發(fā)生，因此，它沒有實(shí)現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，不對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。由于結(jié)果避免可能性這一規(guī)范評價(jià)因素的判斷，建立在“假設(shè)實(shí)施一定的被期待的作為，結(jié)果就不會發(fā)生的”〔12〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法總論》（第二版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第210 頁。的基礎(chǔ)上，而不是以現(xiàn)實(shí)發(fā)生的因果流程進(jìn)行直接的判斷，并且需要融入判斷主體的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，因此，筆者將其稱為假設(shè)型的規(guī)范評價(jià)因素。

假設(shè)型的規(guī)范評價(jià)因素，有利于解決合法替代行為因果關(guān)系的結(jié)果歸責(zé)問題。但是，假設(shè)型的規(guī)范評價(jià)因素，也必須以事實(shí)的因果流程作為判斷基礎(chǔ)，如果事實(shí)的因果流程不清，建立在此基礎(chǔ)之上的假設(shè)型規(guī)范評價(jià)也難以得到確切的結(jié)論。如果在不能得出確切結(jié)論的情況下仍然進(jìn)行歸責(zé)，則可能造成規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的侵襲。例如，按照德國的交通法規(guī)，汽車與行人必須保持1.5 米以上的距離，但行為人甲駕駛汽車超越行人乙時(shí)，只保持與行人乙0.75 米的距離，造成了乙的死亡。事后查明，乙由于醉酒倒在甲的汽車輪下，被汽車后輪胎壓死。德國法院否認(rèn)了甲與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。其理由為，即使甲與乙之間保持了1.5 米以上的距離，乙的死亡結(jié)果仍然可能發(fā)生（案例2，違規(guī)超車案）?！?3〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第336 頁。對于此案的判斷，無論是采用相當(dāng)因果關(guān)系說，還是采用危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論，一般都只能得出甲不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。但是，堅(jiān)持客觀歸責(zé)論的學(xué)者提出了“風(fēng)險(xiǎn)升高”的規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，按照這一規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)判斷，甲應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。其理由為，雖然不能確定被告人實(shí)施合法行為是否具有結(jié)果避免可能性，但只要能確定被告人在實(shí)施違法行為時(shí)升高了法不允許的風(fēng)險(xiǎn)，即可實(shí)現(xiàn)結(jié)果的歸責(zé)?！?4〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第257 頁。并且，有學(xué)者進(jìn)一步指出，假設(shè)卡車司機(jī)保持安全車距，騎車人是否還會發(fā)生事故死亡，這是并未發(fā)生的假定因果關(guān)系，在不明時(shí)不應(yīng)該依此對被告做有利的認(rèn)定?！?5〕參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司 2006 年版，第 163 頁。這似乎有效解決了其與“存疑時(shí)有利于被告”原則的沖突問題（對于此問題后文還有詳細(xì)探討）。

筆者認(rèn)為，首先，先不論這一規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是否合理，對上述情形能否進(jìn)行規(guī)范評價(jià)就存在問題。這是因?yàn)椋?guī)范評價(jià)應(yīng)當(dāng)是建立在事實(shí)判斷的基礎(chǔ)之上，也即只有在事實(shí)因果關(guān)系清楚的情況下，規(guī)范評價(jià)才具意義。本案與上述的“案例1 山羊毛胡案”在事實(shí)因果關(guān)系層面有著本質(zhì)的不同，在山羊毛胡案中，消毒行為不能殺死導(dǎo)致女工死亡的炭疽桿菌、女工并非死于消毒行為所應(yīng)殺死的病毒感染這一事實(shí)是明確的，據(jù)此而進(jìn)行“不具有避免可能性”的規(guī)范評價(jià)也就沒有任何疑問。但在本案中，作為“假設(shè)被告人合法駕車，死亡結(jié)果是否會發(fā)生”的這一規(guī)范評價(jià)因素的基礎(chǔ)事實(shí)是，被害人也同時(shí)醉酒并倒在了被告人車上，違規(guī)駕車行為是否導(dǎo)致了被害人死亡結(jié)果的事實(shí)并不明確。換言之，被害人的死亡結(jié)果究竟是被告人的違規(guī)駕車行為所致，還是被害人的醉酒行為所致是不明確的。在這一基本事實(shí)不明確的情況下，應(yīng)首先依據(jù)證據(jù)法的裁判原則進(jìn)行判斷，而不是進(jìn)行假設(shè)性的規(guī)范評價(jià)。上述主張“假設(shè)……，不應(yīng)該依此對被告做有利的認(rèn)定”的論者顯然是混淆了事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)之間的關(guān)系，意圖以規(guī)范評價(jià)代替事實(shí)判斷，從而規(guī)避對“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用。

其次，即使單從“風(fēng)險(xiǎn)升高”理論的內(nèi)涵來看，“風(fēng)險(xiǎn)升高”只能說明“違法行為”的危險(xiǎn)升高了，并不能說明違法行為必然導(dǎo)致事故，而且，即使導(dǎo)致事故也不必然導(dǎo)致被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，可以說風(fēng)險(xiǎn)升高與死亡結(jié)果之間還存在著很長一段距離，并且中間還存在著“事故”這一中介，那么，因何風(fēng)險(xiǎn)升高了就要將被害人死亡的結(jié)果歸責(zé)于行為人，就肯定了行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，我們似乎從“風(fēng)險(xiǎn)升高”理論中難以得到確切答案。如果非要推導(dǎo)出一個(gè)答案，也只能得出風(fēng)險(xiǎn)升高理論將犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了前移，即其實(shí)質(zhì)上是在處罰導(dǎo)致危險(xiǎn)升高的行為，而不管犯罪結(jié)果與行為之間是否具有確切的因果關(guān)系，這等于創(chuàng)造了一種新的犯罪類型，而非單純建立一種因果關(guān)系判斷的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，風(fēng)險(xiǎn)升高理論的實(shí)質(zhì)是以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)因果不清的問題，體現(xiàn)了規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的侵襲。

根據(jù)筆者的觀察，合法替代行為因果關(guān)系中規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的侵襲現(xiàn)象不僅發(fā)生于理論探討階段，在我國司法實(shí)踐中也出現(xiàn)過相類似的案例。例如，被告人趙達(dá)文駕駛桑塔納小客車由北向南行至北京市海淀區(qū)某路段時(shí)，因超速采取措施不及（這一路段限速為60 公/小時(shí)，趙達(dá)文當(dāng)時(shí)車速為77 公里/小時(shí)），其所駕車輛軋?jiān)谏⒎庞诼访嫔系挠晁w后失控，沖過隔離帶進(jìn)入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的富康車和騎自行車正常行駛的相某、劉某、張某、薛某相撞，造成相某、劉某當(dāng)場死亡；張某經(jīng)搶救無效死亡；楊某、薛某受傷。經(jīng)北京市某交通支隊(duì)認(rèn)定，被告人趙達(dá)文負(fù)此事故的全部責(zé)任。該案經(jīng)過兩級人民法院審理，其中二審法院認(rèn)為，因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因，……駕車行為本來就是一項(xiàng)高度危險(xiǎn)作業(yè)，其有義務(wù)隨時(shí)注意道路上的各種狀態(tài)，以便采用有效措施避免事故的發(fā)生。但趙達(dá)文超速行駛，致使其遇到緊急情況后，雖采取了措施，但已不可避免，造成了三人死亡、兩人受傷的重大交通事故，因此應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任（案例3，趙達(dá)文案）?！?6〕參見北京市第一中級人民法院（2005）中刑終字第3679 號刑事附帶民事裁定書。本案判決理由雖然沒有直接援引客觀歸責(zé)論中“風(fēng)險(xiǎn)升高”的理論，但從其判決書中“因趙達(dá)文違章超速，故遇井蓋后已無法控制車速，導(dǎo)致采取措施不及，是造成此次肇事的一個(gè)原因。同時(shí)，駕駛員駕車是一項(xiàng)危險(xiǎn)作用，其有義務(wù)隨時(shí)注意道路上的各種情況……”的語言表述來看，實(shí)際上包含了“風(fēng)險(xiǎn)升高”理論的內(nèi)涵，即法院判決中隱含的邏輯是，趙達(dá)文駕駛汽車超速屬于制造法所不允許的危險(xiǎn)，由此造成的一切后果他都應(yīng)該負(fù)責(zé)?！?7〕參見周光權(quán)：《風(fēng)險(xiǎn)升高理論與存疑有利于被告原則——兼論“趙達(dá)文交通肇事案”的定性》，載《法學(xué)》2018 年第8 期。但是，本案在事實(shí)因果關(guān)系上就存在重大疑問，即造成“三人死亡，兩人受傷”的后果，究竟是被告人的超速駕駛行為所致，還是隨意散放于路面上的井蓋所致，自始至終都沒有查清，在基本事實(shí)沒有查清的情況下就進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，將事故結(jié)果歸責(zé)于被告人，顯然違背了刑事訴訟法“存疑時(shí)有利于被告”的原則。誠如周光權(quán)教授所言：“在沒有偵查實(shí)驗(yàn)或其他有力證據(jù)對履行義務(wù)的結(jié)果如何進(jìn)行確定時(shí)，直接認(rèn)定結(jié)果歸屬于趙達(dá)文的超速行為，判決結(jié)論難以令人信服?！薄?8〕周光權(quán)：《風(fēng)險(xiǎn)升高理論與存疑有利于被告原則——兼論“趙達(dá)文交通肇事案”的定性》，載《法學(xué)》2018 年第8 期。本案的判決結(jié)果充分體現(xiàn)了規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的侵襲現(xiàn)象。

（二）擇一的因果關(guān)系中規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的侵襲

擇一的因果關(guān)系是指，兩個(gè)以上的行為分別能夠?qū)е陆Y(jié)果的發(fā)生，但在行為人沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，競合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生?！?9〕參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第294 頁。例如，甲與乙在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，同時(shí)開槍殺丙，且均打中了丙的心臟，丙死亡（案例4，兩槍共效致死案）。〔20〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016 年版，第175 頁。本案中的事實(shí)因果關(guān)系是明確的，即甲和乙的槍擊行為對丙的死亡結(jié)果均發(fā)生了作用，均可直接造成乙的死亡。但是，僅依靠事實(shí)的因果關(guān)系難以完成結(jié)果的歸責(zé)。因?yàn)?，根?jù)若“無前者，則無后者”的事實(shí)因果關(guān)系公式，沒有甲的行為，丙同樣會死亡；沒有乙的行為，丙也同樣會死亡。這時(shí)就需要引入規(guī)范評價(jià)的因素進(jìn)行進(jìn)一步判斷。條件關(guān)系修正說認(rèn)為，如果除去一個(gè)行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為都是結(jié)果發(fā)生的條件。甲乙均構(gòu)成故意殺人罪的既遂?！?1〕參見周光權(quán)：《刑法總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第123 頁。條件關(guān)系修正說雖然是建立在條件說的基礎(chǔ)上，但是這種觀點(diǎn)已納入了規(guī)范評價(jià)因素的內(nèi)容。即它打破事實(shí)因果關(guān)系判斷的傳統(tǒng)公式，將導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的多個(gè)條件作為一個(gè)整體來看，歸責(zé)時(shí)又將整體劃分為部分分別判斷，認(rèn)為他們均獨(dú)立構(gòu)成故意殺人罪的既遂，已充分體現(xiàn)了評判主體對事實(shí)因果關(guān)系的價(jià)值評價(jià)。當(dāng)然，本案除了采用條件關(guān)系修正說進(jìn)行判斷外，也可以根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，以一般的社會經(jīng)驗(yàn)為規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)判斷行為與結(jié)果之間是否具有相當(dāng)性；或者采用危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論，以行為是否使危害結(jié)果的發(fā)生進(jìn)一步現(xiàn)實(shí)化為規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸責(zé)；又或者采用客觀歸責(zé)理論，以是否實(shí)現(xiàn)了法所不允許的危險(xiǎn)為規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系。但不管采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，其基本前提都應(yīng)該是建立在事實(shí)因果關(guān)系清楚的基礎(chǔ)之上。

在擇一的因果關(guān)系中納入規(guī)范評價(jià)的因素，有利于解決其結(jié)果歸責(zé)的問題，這種方法無疑是正確的。但是，進(jìn)行規(guī)范評價(jià)的前提是，事實(shí)因果流程是清楚的。如上述“案例4 兩槍共效致死案”進(jìn)行規(guī)范評價(jià)的前提是，被害人死亡結(jié)果是無意思聯(lián)絡(luò)的甲乙共同作用的結(jié)果，并且二人都擊中了丙的心臟，發(fā)揮了相同的作用。但在現(xiàn)實(shí)中，能夠確切無疑的運(yùn)用證據(jù)證明“案例4 兩槍共效致死案”的情形并不容易，很多類似案件處于事實(shí)因果關(guān)系不明的狀態(tài)。例如，甲與乙在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，同時(shí)開槍殺丙，只有一槍命中了丙，丙死亡，但究竟誰命中的丙無法查清（案例5）。又或者，甲與乙在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，同時(shí)開槍殺丙，一槍命中了丙腿部，一槍命中了丙的心臟，后查明命中心臟的一槍致丙死亡，但究竟誰命中了丙的心臟無法查清（案例6）。與上述案例4 相比，這兩個(gè)案件存在著本質(zhì)的不同，即其基本事實(shí)因果關(guān)系不明，在案例5 中，無法確定究竟是誰擊中了丙，在案例6 中，無法確定究竟是誰擊中了丙的心臟導(dǎo)致丙死亡。在事實(shí)不清的基礎(chǔ)上，即使這兩個(gè)案件符合條件關(guān)系修正說的標(biāo)準(zhǔn)（除去兩加害人的行為，死亡結(jié)果就不會發(fā)生），也不能適用該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，只能按照證據(jù)法“存疑時(shí)有利于被告”的裁判原則，認(rèn)定甲乙都構(gòu)成故意殺人罪的未遂。但部分學(xué)者認(rèn)為，二人都應(yīng)以殺人既遂處理，因?yàn)?，在這種情況下無人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，既不符合社會報(bào)應(yīng)觀念的要求，也不符合公平正義的要求?！?2〕參見何秉松：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社 1995 年版，第353 頁。并且，獨(dú)立實(shí)施了能將他人殺死的行為，也導(dǎo)致了他人死亡的結(jié)果，既違反常識，也不合理，因此不能以未遂犯處理。〔23〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法總論》（第二版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第202 頁。還有學(xué)者指出，上述情形只有侵害了重大法益（造成他人死亡或者重傷的結(jié)果，或者其所犯罪名會被判處10 年以上有期徒刑）時(shí)，才能以犯罪既遂處理。其主要理由為，第一，這種因果關(guān)系并非純粹的疑案；第二，刑法兼顧保護(hù)社會功能；第三，刑法不應(yīng)遺漏罪行；第四，以既遂歸責(zé)并非完全違反刑法原則?！?4〕參見張小虎：《論刑法替代因果關(guān)系的歸責(zé)：理論基奠與事實(shí)根據(jù)》，載《政治與法律》2019 年第9 期。

對于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，無論采用哪種規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，也不論其規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有多么充分的理由，單就其在事實(shí)不清的狀態(tài)下進(jìn)行規(guī)范評價(jià)就存在極大的問題。因?yàn)?，本案中究竟是誰的行為導(dǎo)致了丙的死亡并不明確（二人同時(shí)實(shí)施的行為各有50%的概率導(dǎo)致被害人死亡），這是一個(gè)基本事實(shí)問題。并且在絕大多數(shù)情況下，這一問題是一個(gè)可以依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則予以證明的問題。沒有理由在不能查明時(shí)，就將其納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域，以規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)。否則的話，是否任何因證據(jù)不足不能查清的問題都可納入到規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域進(jìn)行解決呢？因?yàn)?，上述論者的?guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并不具有針對性，放在任何案件中皆可適用。那么，以此推之，在一些存疑概率更低的案件中，同樣可以適用上述標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)。例如，上述案例5、案例6 將死亡結(jié)果歸責(zé)于甲和乙的錯(cuò)誤概率為50%，而根據(jù)“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除合理懷疑”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，大量因證據(jù)不足而不能排除合理懷疑的案件，實(shí)際上比50%的錯(cuò)誤概率要低得多，那么，是否就可根據(jù)上述規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)將這些案件認(rèn)定為犯罪呢？因?yàn)椋瑢⑸鲜鲆?guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)納入到這些案件中同樣適用，即這些案件的“錯(cuò)案概率較低，刑法兼具保護(hù)社會的功能，刑法不應(yīng)遺漏罪行，疑案從有并非完全違反刑法原則”。〔25〕參見張小虎：《論刑法替代因果關(guān)系的歸責(zé)：理論基奠與事實(shí)根據(jù)》，載《政治與法律》2019 年第9 期。但這顯然是不可思議的。因此，將事實(shí)不清的因果關(guān)系問題納入規(guī)范評價(jià)中去解決，混淆了事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)之間的關(guān)系。

這一問題也同樣不是一個(gè)僅存在于理論上的問題，我國也真實(shí)發(fā)生過相關(guān)的案件。例如，雷某與孔某相約比賽槍法，以8.5 米遠(yuǎn)處一樹干上的廢瓷瓶為比賽目標(biāo)。兩人共用一支JW-20 型半自動步槍輪流各射擊三發(fā)子彈，均未中的，其中一發(fā)子彈穿過樹林，將行人龍某打死，不能查明擊中被害人的子彈由誰所發(fā)。重慶市九龍坡區(qū)人民法院及重慶市中級人民法院均認(rèn)定兩被告人構(gòu)成過失犯罪，分別判處4 年有期徒刑，但沒有適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定（案例7，兩槍過失致人死亡案）。〔26〕參見程新生、湯媛媛：《共同過失犯罪與刑法因果關(guān)系——“從誤射行人案切入”》，載《法律適用》2008 年第9 期。在本案中，事實(shí)因果關(guān)系是不清楚的，雷某或者孔某打死丙的概率也都各有50%，無法確定死亡結(jié)果究竟由誰引起。同時(shí)，本案中的二人主觀上應(yīng)為疏忽大意的過失，而我國刑法中規(guī)定的共同犯罪僅限于共同故意犯罪，不能根據(jù)“部分負(fù)擔(dān)全部責(zé)任”進(jìn)行歸責(zé)。因此，根據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則，兩被告人都不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。既然如此，法院因何將死亡結(jié)果歸責(zé)于雷某和孔某呢？由于原判決書沒有進(jìn)行詳細(xì)的說理，我們已不能知曉當(dāng)時(shí)法官的判案依據(jù)。但根據(jù)筆者的推測，其很可能和上述論者的邏輯是一致的，即從刑法的社會保護(hù)功能、不應(yīng)放縱犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定、保護(hù)被害人利益等一般的刑法價(jià)值目標(biāo)考慮，對兩被告人均以過失致人死亡罪判處了刑罰。這實(shí)際上是以實(shí)體法上的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)來彌補(bǔ)事實(shí)因果判斷上的不足。本案的判決結(jié)果，同樣體現(xiàn)了規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的侵襲現(xiàn)象。

（三）概率型的因果關(guān)系中規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的侵襲

概率型的規(guī)范評價(jià)因素是指，一個(gè)行為是否導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，不能依據(jù)證據(jù)法規(guī)則予以明確證明，只能以概率方式表現(xiàn)出來，從而將概率的高低作為規(guī)范評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，以確定結(jié)果的歸責(zé)。如在存在介入因素的因果關(guān)系中，介入因素的判斷就只能以概率的形式表現(xiàn)出來，不能依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則進(jìn)行證明。例如，甲欲殺丙，用刀將丙砍成重傷，丙生命垂危，在醫(yī)治中，由于醫(yī)生乙的一般醫(yī)療過失行為，丙死亡（案例8，介入醫(yī)療過失行為案）。本案中基本事實(shí)因果關(guān)系是清楚的，即甲致丙重傷，乙的一般醫(yī)療過失行為直接使重傷的丙死亡。但如何進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)，僅依靠事實(shí)因果關(guān)系無法得出結(jié)論，這就需要進(jìn)行規(guī)范的評價(jià)。根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說的觀點(diǎn)，需要結(jié)合如下三個(gè)方面進(jìn)行綜合的判斷：（1）實(shí)行行為在多大程度上可能引起危害結(jié)果；（2）介入因素是否異常；（3）介入因素對結(jié)果的影響程度?！?7〕參見黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008 年版，第114 頁。這三個(gè)方面的內(nèi)容都不能以精確的形式表現(xiàn)出來，只能以概率的形式表現(xiàn)出來。例如，對于實(shí)行行為在多大程度上可能引起危害結(jié)果的判斷，只能得出致人重傷的行為比致人輕傷的行為，所引起的致他人死亡結(jié)果的可能性要大，至于大多少，無法得出精確的數(shù)據(jù)。再如，對于介入因素是否異常的判斷，只能得出在追殺他人的過程中，逼迫他人逃入車輛疾馳的高速公路的情形，比逼迫他人逃入一般的交通道路的情形，使被害人被車撞死的概率更大，至于大多少，也無法得出精確的數(shù)據(jù)。并且，這些以概率形式表現(xiàn)出來的事由，只能依據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推斷，無法用證據(jù)予以直接證明。具體到本案而言，根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，甲將丙砍成重傷，使丙生命垂危，是引起丙死亡結(jié)果的重大的危險(xiǎn)行為，中間雖然介入了乙的一般醫(yī)療過失行為，但在對生命垂危的人進(jìn)行治療中出現(xiàn)一般醫(yī)療過失行為并不異常，并且其對死亡結(jié)果的貢獻(xiàn)程度也較低，因此，甲應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意殺人罪的既遂。

在存在介入因素的因果關(guān)系中引入概率型的規(guī)范評價(jià)因素，有利于完成因果關(guān)系的結(jié)果歸責(zé)。但在疫學(xué)因果關(guān)系中，引入概率型的規(guī)范評價(jià)因素，則可能造成規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的侵襲。疫學(xué)的因果關(guān)系（或稱流行病學(xué)上的因果關(guān)系）是指，根據(jù)科學(xué)的觀點(diǎn)，盡管不能完全弄清從某種條件直至結(jié)果發(fā)生的因果經(jīng)過，但利用統(tǒng)計(jì)學(xué)方法在與對比群體的比較中，同樣存在認(rèn)定一定的事實(shí)現(xiàn)象與侵害結(jié)果之間高度聯(lián)系的情況。〔28〕參見李冠煜：《日本污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系的研究及其借鑒》，載《政治與法律》2014 年第2 期。換言之，就疫學(xué)因果關(guān)系而言，用因果關(guān)系公式檢驗(yàn)，并不能確切的得出若P（行為）則發(fā)生Q（危害結(jié)果）的聯(lián)系，充其量只能得出若P（行為）則Q（危害結(jié)果）發(fā)生的概率會升高的結(jié)論?！?9〕參見勞東燕：《事實(shí)因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)》，載《中國法學(xué)》2015 年第2 期。從該理論的基本內(nèi)涵可以看出，其所直接解決的問題是，在不能完全確定行為與結(jié)果是否具有事實(shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，只要確定了行為使危害結(jié)果的發(fā)生達(dá)到一定概率，即可從刑法上確認(rèn)兩者之間的因果關(guān)系，這就使其與存在介入因素的因果關(guān)系中的概率型的規(guī)范評價(jià)因素存在著本質(zhì)的不同：第一，在存在介入因素的因果關(guān)系中，概率型的規(guī)范評價(jià)因素主要用于判斷介入因素是否異常，是否導(dǎo)致了因果流程發(fā)生了重大偏異；而疫學(xué)因果關(guān)系中的概率型規(guī)范評價(jià)因素則直接用于判斷行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。第二，在存在介入型的因果關(guān)系中，事實(shí)因果流程是清楚的，如在述“案例8 介入醫(yī)療過失行為案”中，甲致丙重傷，乙的一般過失醫(yī)療行為致乙死亡，其事實(shí)因果流程已得到證據(jù)的證實(shí)。但在疫學(xué)因果關(guān)系中，基本事實(shí)因果流程不清楚，即行為是否導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，只能得出一個(gè)概率性的結(jié)論，不能完全得到證實(shí)。從以上兩點(diǎn)可以看出，在存在介入因素的因果關(guān)系中，引入概率性型的規(guī)范評價(jià)因素的目的，是在事實(shí)因果關(guān)系清楚的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步劃分原始行為人和介入行為人之間的刑事責(zé)任；而在疫學(xué)因果關(guān)系中，引入概率性型的規(guī)范評價(jià)因素的目的就是為了直接解決事實(shí)因果關(guān)系不清的問題，即行為是否能夠引起結(jié)果的發(fā)生，只能得出一個(gè)大概的結(jié)論，并且不能依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則得到確切證明，這時(shí)就以概率型的規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)肯定行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，將結(jié)果歸責(zé)于行為人。因此，在疫學(xué)因果關(guān)系，概率型的規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的侵襲是不言而喻的。

其實(shí)，除了上述三種情況外，在假定的因果關(guān)系中也存在規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的侵襲現(xiàn)象。例如：在死刑執(zhí)行時(shí)，甲以私人身份撞開了死刑執(zhí)行官，自己充當(dāng)死刑執(zhí)行官并且在他的位置上開動電椅，將死刑犯乙殺死（案例9，私自執(zhí)行死刑案）?！?0〕參見陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，載《法學(xué)研究》2006 年第2 期。對于本案，有觀點(diǎn)提出，假如沒有甲的行為，乙照樣會因此執(zhí)行死刑而死亡，因此甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間不具有條件關(guān)系。〔31〕黎宏：《日本刑法精義》（第二版），法律出版社2008 年版，第114 頁。這種觀點(diǎn)顯然是將假設(shè)的未實(shí)際發(fā)生的情況（死刑的正常執(zhí)行）作為了判斷事實(shí)因果關(guān)系的依據(jù)，但假設(shè)的情況是一種規(guī)范的評價(jià)因素，其應(yīng)該建立在已發(fā)生的事實(shí)因果關(guān)系基礎(chǔ)之上進(jìn)行價(jià)值評判，而不是以假設(shè)的規(guī)范評價(jià)直接改變已發(fā)生的事實(shí)因果關(guān)系。據(jù)此，本案已發(fā)生的基礎(chǔ)事實(shí)是：甲私自執(zhí)行死刑的行為直接導(dǎo)致了乙提前死亡，預(yù)定的死刑執(zhí)行行為并未實(shí)際發(fā)生；而不是假設(shè)的未發(fā)生的事實(shí)：即甲不私自執(zhí)行死刑，乙依然會被執(zhí)行死亡。因此，根據(jù)已發(fā)生事實(shí)進(jìn)行判斷，甲應(yīng)當(dāng)對乙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)?？梢姡趯俣ǖ囊蚬P(guān)系判中，同樣體現(xiàn)了規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域的侵襲現(xiàn)象，但由于支持這種觀點(diǎn)的人不多，筆者不再詳細(xì)展開討論。

三、規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷形成侵襲現(xiàn)象的理論依據(jù)及評論

實(shí)際上，無論是風(fēng)險(xiǎn)升高理論，還是在存疑的擇一因果關(guān)系中和疫學(xué)因果關(guān)系中引入規(guī)范評價(jià)的因素，自其提出之日起就受到違反“存疑時(shí)有利于被告原則”的質(zhì)疑。但盡管如此，這些理論不但沒有因?yàn)橘|(zhì)疑而停滯不前，反而得到了越來越多的學(xué)者的認(rèn)可和支持。究其原因就在于，學(xué)界存在著刻意用規(guī)范評價(jià)的方法解決事實(shí)判斷問題的理論傾向。筆者認(rèn)為，刻意模糊規(guī)范評價(jià)和事實(shí)判斷的界限既可能違背罪刑法定原則，也有損程序正義的基本要求，因此，無論在理論上還是在司法實(shí)踐中，都應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)。

（一）規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷領(lǐng)域形成侵襲現(xiàn)象的理論依據(jù)

實(shí)際上，合法則的條件說、相關(guān)因果關(guān)系說和危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化理論，基本都嚴(yán)格區(qū)分刑法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷因素與規(guī)范評價(jià)因素，在事實(shí)因果關(guān)系不清的情況下，遵循存疑時(shí)有利于被告的原則對犯罪作出處理。但是，隨著近年來客觀歸責(zé)理論的興起，越來越多的學(xué)者開始支持這一理論，并傾向于用規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)判斷問題。該理論認(rèn)為：（1）因果關(guān)系歸責(zé)的本質(zhì)在于規(guī)范評價(jià)，結(jié)果歸責(zé)應(yīng)符合法秩序追求的目的。具體而言，歸責(zé)的評價(jià)才是因果關(guān)系的本質(zhì)，而且，規(guī)范評價(jià)不可能來源于實(shí)然的存在，只能從法秩序的目的中推導(dǎo)。因此，結(jié)果的歸責(zé)應(yīng)著眼于法秩序所追求的目的，并合乎此種目的。〔32〕Vgl.Schiinemann,Uber die Objektiver Zurechnungl,GA1999,S.215.（2）在風(fēng)險(xiǎn)社會中，嚴(yán)格遵守傳統(tǒng)的歸責(zé)模式，一概適用“存疑時(shí)有利于被告”的原則不能有效預(yù)防和合理分配風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，現(xiàn)今社會是一個(gè)科技發(fā)達(dá)的高風(fēng)險(xiǎn)的社會，因果關(guān)系日益復(fù)雜并且難以得到確定與證明，仍然完全遵守傳統(tǒng)的歸責(zé)模式，不能有效預(yù)防和合理分配風(fēng)險(xiǎn)。為了防止集體不負(fù)責(zé)的現(xiàn)象恣意蔓延，不能一概運(yùn)用罪疑惟輕原則作有利于被告人的認(rèn)定?！?3〕參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會中的刑法》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第55 頁。（3）對于無法嚴(yán)格按照精確的因果法則進(jìn)行歸責(zé)的事實(shí)，可承認(rèn)概然性的歸責(zé)方式。即在因人類舉止方面難以運(yùn)用精確的因果法則進(jìn)行歸責(zé)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)概然性的歸責(zé)方式。我們不能夠期望認(rèn)識到，所有的過程都是通過精確的因果法則決定的，當(dāng)一個(gè)因素影響了作為結(jié)果的概率值，且無該因素，概率值就會發(fā)生變化時(shí)，該因素就是概然性解釋中的合法則的組成部分?！?4〕Vgl.Puppe，Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrl ssigkeitsdelikten，ZStW99（1987），S.603.（4）以上述三點(diǎn)為基礎(chǔ)，風(fēng)險(xiǎn)升高理論和疫學(xué)因果關(guān)系在按照傳統(tǒng)的因果類型難以實(shí)現(xiàn)歸責(zé)時(shí)，但在提高了結(jié)果發(fā)生概率時(shí)將結(jié)果歸責(zé)于行為人，從預(yù)防與合理分配風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，這樣的歸責(zé)模式較之于傳統(tǒng)模式更為有效。〔35〕參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學(xué)》2014 年第 1 期。從上述內(nèi)容可以看出，該理論認(rèn)為結(jié)果歸責(zé)應(yīng)著眼于法秩序的追求目的，而非實(shí)然的存在，在因果關(guān)系難以證明時(shí)，排斥“存疑時(shí)有利于被告”原則的一概適用，同時(shí)承認(rèn)概然性的歸責(zé)方式。這些基本觀點(diǎn)都表明，該理論有意將某些事實(shí)不清的問題納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決，以規(guī)避“存疑時(shí)有利于被告原則”對犯罪認(rèn)定的限制。

正是在上述基本理論的影響之下，出現(xiàn)了以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)判斷問題的具體觀點(diǎn)，以此規(guī)避程序法“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用。第一，認(rèn)為假定的因果關(guān)系屬于價(jià)值判斷領(lǐng)域，不適用刑事訴訟法基本原則。有學(xué)者提出，在遵守和履行一定的義務(wù)為構(gòu)成要件的犯罪中，結(jié)果避免可能性就是一個(gè)假定因果的關(guān)系，在不明時(shí)不應(yīng)該依此對被告做有利的認(rèn)定。〔36〕林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司 2006 年版，第 163 頁。即它是一個(gè)價(jià)值判斷問題，不是事實(shí)證明，不適用“存疑時(shí)有利于被告”的原則。這種價(jià)值判斷需要通過因果流程的假設(shè)來進(jìn)行?；谑聦?shí)的復(fù)雜性和變量的多樣性，由此只能得出一個(gè)概然性結(jié)論?！?7〕參見陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《中外法學(xué)》2012 年第 4 期。按照這一觀點(diǎn)，上述“案例2 違規(guī)超車案”和“案例3 趙達(dá)文案”中，由于“假如被告人實(shí)施合法行為，能否避免死亡結(jié)果的發(fā)生”屬于假定的因果關(guān)系，就屬于價(jià)值判斷的問題，即使其基礎(chǔ)事實(shí)并不清晰，也不適用“存疑時(shí)有利于被告”原則。同時(shí)，兩被告違法駕車的行為無疑升高了發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果的概率，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)升高理論，兩被告人的行為都應(yīng)構(gòu)成犯罪。第二，認(rèn)為“原則上不可查明的情形”屬于價(jià)值判斷的領(lǐng)域，不適用刑事訴訟法的基本原則。德國有學(xué)者將因果關(guān)系中的不確定事由分為“原則上可查明的事由”和“原則上不可查明的事由”。認(rèn)為對于原則上可查明的事由存疑時(shí)，適用存疑時(shí)有利于被告的原則，但對于原則上不可查明的事由存疑時(shí)，不適用“存疑時(shí)有利于被告”的原則。如以遵守或者履行一定的義務(wù)為構(gòu)成要件的犯罪中，結(jié)果避免可能性就是不可查明的情形?！?8〕Vgl.Stratenwerth，Bemerkungen zum Prinzip der R isikoerh hung，F(xiàn)S Wilhelm Gallas，1973，S.229.國內(nèi)也有學(xué)者指出，在假設(shè)行為合法的情況下因果流程將會如何發(fā)展，對此人們只能以概率的形式推測其基本趨勢，而無法給出確定回答。因此，以概率的形式肯定結(jié)果歸責(zé)就成為必然選擇?！?9〕參見陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《中外法學(xué)》2012 年第 4 期。按照這一觀點(diǎn)，上文中的“案例2 違規(guī)駕車案”、“案例3 趙達(dá)文案”以及存疑的擇一因果關(guān)系和疫學(xué)的因果關(guān)系似乎都可歸入“原則上不可查明的情形”，都可納入規(guī)范評價(jià)的領(lǐng)域解決，從而規(guī)避“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用。

（二）對以規(guī)范評價(jià)方式解決事實(shí)不清問題的觀點(diǎn)的評論

綜上可以看出，學(xué)界存在著將一些在事實(shí)因果關(guān)系領(lǐng)域難以查清的問題納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域進(jìn)行解決的理論傾向，并構(gòu)建了具體的理論以規(guī)避其與“存疑時(shí)有利于被告”原則的沖突。對于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為存在如下值得商榷之處。

第一，就其基礎(chǔ)理論而言，以規(guī)范評價(jià)的方式解決某些事實(shí)判斷不清的問題，如果應(yīng)用于立法層面是完全合理的，但應(yīng)用于司法層面，則會違背罪刑法定原則的基本要求。因?yàn)?，隨著現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨，從預(yù)防和分配風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，對那些日益復(fù)雜且難以查清的問題，可以通過修改立法的方式將其納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決。如我國刑法規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，就將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明這種事實(shí)不清的狀態(tài)直接規(guī)定為犯罪，這就有效解決了在無法查清國家工作人員的不明巨額財(cái)產(chǎn)的來源渠道時(shí)，不能以犯罪處理的困境。再如，在日本和韓國，為了解決存疑的擇一因果關(guān)系中難以定罪的問題，這兩個(gè)國家都以立法的方式對其進(jìn)行了規(guī)定。日本刑法典第207 條規(guī)定，二人以上實(shí)施暴行傷害他人的……在不能辨認(rèn)何人造成了傷害時(shí)，即使不是共同實(shí)行的，也依共犯規(guī)定處斷?！?0〕參見大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社 2003 年版，第 29 頁。韓國刑法第263 條規(guī)定，因數(shù)個(gè)獨(dú)立行為競合發(fā)生傷害結(jié)果而無法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰。〔41〕參見［韓］金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，鄭軍男譯，武漢大學(xué)出版社 2008 年版，第 607 頁。這就有效解決了在存疑的擇一因果關(guān)系中難以歸責(zé)的難題。但是，這樣的歸責(zé)方式必須以刑法的明文規(guī)定為前提，在立法沒有修改之前，就意圖從司法判斷層面將事實(shí)不清的問題納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決，必然違反罪刑法定原則的基本要求。因?yàn)?，將某些事?shí)不清的問題納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決，就等同于創(chuàng)造了一種新的犯罪類型。如在刑事立法沒有將巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪規(guī)定為犯罪之前，就對國家工作人員擁有超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)并且不能說明合法來源的情況以犯罪處理，顯然違背罪刑法定原則。同樣的情形類比在上述案例2 違規(guī)超車案中，在沒有查明死亡結(jié)果究竟是違規(guī)駕車行為所致，還是被害人自身的醉酒行為所致的情況下，就將死亡結(jié)果歸責(zé)于被告人并以犯罪處理，等于是將違規(guī)駕車的風(fēng)險(xiǎn)升高行為作為了犯罪處理。這實(shí)質(zhì)上是將結(jié)果犯罪的歸責(zé)要求降格為了危險(xiǎn)犯。〔42〕Vgl.Schlüchter（Fn.39），S.676;Duttge（Fn.39），§ 15 Rn.178.轉(zhuǎn)引自陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《中外法學(xué)》2012 年第4 期。因此，它實(shí)際上已不再是司法判斷上的一種因果關(guān)系歸責(zé)理論，而是創(chuàng)造了一種新的犯罪類型，在立法沒有修改前就以犯罪處理，自然會違背罪刑法定原則的要求。

第二，認(rèn)為假定的因果關(guān)系屬于價(jià)值判斷領(lǐng)域，實(shí)際等同于用假設(shè)型的規(guī)范評價(jià)因素，來掩蓋事實(shí)因果關(guān)系不清的問題，以此規(guī)避“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用。因?yàn)榧僭O(shè)型的規(guī)范評價(jià)因素（結(jié)果避免可能性）的判斷，也必須以事實(shí)因果流程為基礎(chǔ)，如上文“案例1 山羊毛胡案”由于基本事實(shí)清楚，所以對結(jié)果避免可能性的判斷能得出確切的結(jié)論，而“案例2 違規(guī)超車案”“案例3 趙達(dá)文案”由于基本事實(shí)不清楚，所以不能得出確切的結(jié)論。因此，結(jié)果避免可能性的判斷能否得出確切結(jié)論完全取決于基礎(chǔ)事實(shí)是否清楚，那么，以結(jié)果避免可能性判斷是價(jià)值判斷為由回避“存疑時(shí)有利于被告”的原則，等同于是以結(jié)果避免可能性的基礎(chǔ)事實(shí)回避“存疑時(shí)有利于被告”的原則，這無疑是欲蓋彌彰，不具有合理性。而且，如果按照論者的邏輯進(jìn)行推定還可能出現(xiàn)不可思議的現(xiàn)象，例如，現(xiàn)實(shí)發(fā)生的因果流程一般是“因?yàn)锳（行為），所以B（危害結(jié)果）”，但條件說的判斷公式是“沒有A，就沒有B”，顯然，條件說也是“假定的因果關(guān)系”。那么，能否得出由于條件說的判斷公式是假定的因果關(guān)系，是價(jià)值判斷的領(lǐng)域，不能適用存疑時(shí)有利于被告的原則的結(jié)論呢？這顯然會帶來災(zāi)難性的后果。因此，上述“假定因果關(guān)系”理論的實(shí)質(zhì)仍然是欲以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)因果判斷不清的問題，混淆了事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)的關(guān)系。

第三，認(rèn)為“原則上不可查明的情形屬于價(jià)值判斷領(lǐng)域”的觀點(diǎn)，同樣會造成規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷的不當(dāng)侵襲。這是因?yàn)椋皇窃摌?biāo)準(zhǔn)過于模糊，無法準(zhǔn)確判定哪些屬于“原則上可查明的事由”，哪些屬于“原則上不可查明的事由”，這必然造成規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷侵襲的現(xiàn)象。例如，根據(jù)論者的觀點(diǎn)，上文中的 “案例3 趙達(dá)文案”中的因果關(guān)系屬于“原則上不可查明的情形”，但如果從另一個(gè)角度進(jìn)行分析，也可能將其歸屬于“原則上可查明的情形”。假如該案視頻監(jiān)控清晰，井蓋散落位置和被害人所處位置明確，根據(jù)車輛型號和車速狀況，通過偵查實(shí)驗(yàn)的方式模擬當(dāng)時(shí)的情景進(jìn)行檢驗(yàn)，是能夠依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則鑒定出事故發(fā)生的原因究竟是趙達(dá)文的超速駕車所致，還是散落于道路上的井蓋所致的。但是，由于將其歸于“原則上不可查明的情形”，就可以規(guī)避“存疑時(shí)有利于被告”原則適用，司法人員可能更愿將其歸于“原則上不可查明的情形”，以更有效的方式實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸責(zé)。同樣的情形，也適用于存疑的擇一因果關(guān)系，從不同的角度分析其是否可查明或者不可查明，可能得出不同的結(jié)論。二是因何具備了“原則上不可查明的情形”就不再適用“存疑時(shí)有利于被告”的原則，缺乏法理依據(jù)。例如，疫學(xué)的因果關(guān)系屬于“原則上不可查明的情形”，不能確切的證明行為與結(jié)果之間具有確定的因果關(guān)系，只能確定一定的概率值。但是，實(shí)體法為犯罪認(rèn)定提供法律標(biāo)準(zhǔn)，程序法為犯罪認(rèn)定提供事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。而在疫學(xué)因果關(guān)系難以得到證明時(shí)，就從規(guī)范評價(jià)的角度以概率值的方式確定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，這顯然是以實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)代替了刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)。

綜上可以看出，在司法判斷層面，以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)判斷不清的問題，可能會違背罪刑法定原則的基本要求。并且，在這一基本理論指導(dǎo)下產(chǎn)生的“假定的因果關(guān)系屬于價(jià)值判斷”和“原則上不可查明的情形屬于價(jià)值判斷”的觀點(diǎn)，都混淆了事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)的關(guān)系，將本應(yīng)屬于事實(shí)判斷領(lǐng)域的問題，納入到規(guī)范評價(jià)的領(lǐng)域解決。這必然會直接違反刑事訴訟法關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，破壞程序正義的基本要求。因?yàn)?，根?jù)犯罪認(rèn)定的一般原理，刑法為犯罪認(rèn)定提供法律標(biāo)準(zhǔn)，即確定什么樣的行為構(gòu)成犯罪；刑事訴訟法為犯罪認(rèn)定提供事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，即確定對事實(shí)的證明需要達(dá)到什么樣的程度?！?3〕參見陳銀珠：《論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序——以程序法與實(shí)體法的功能區(qū)分為視角》，載《法律科學(xué)》2012 年第3 期。除法律有特別規(guī)定外，司法者不能隨意地在因果關(guān)系難以得到證明時(shí)，就以規(guī)范評價(jià)的方式確定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。因?yàn)?，這實(shí)際上是以規(guī)范評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)避了刑事訴訟法關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，違反了程序正義的基本要求。而程序公正對于保障司法正義至關(guān)重要。誠如有學(xué)者所言：“兩個(gè)人分一個(gè)蛋糕，最公平也最能夠?yàn)殡p方接受的辦法是，由其中的一方將蛋糕切為兩份，同時(shí)給另一方優(yōu)先選擇蛋糕的權(quán)利。事實(shí)上，不管我們怎么分割，切開的兩份蛋糕都不可能達(dá)到完全均等的分量。”〔44〕參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009 年版，第 34 頁。因此，實(shí)體正義永遠(yuǎn)都會存在偏差，而程序正義則可以對這些偏差進(jìn)行適當(dāng)修正。在司法認(rèn)定中，司法者應(yīng)當(dāng)承認(rèn)理性認(rèn)識能力的有限性，〔45〕參見蔡仙：《過失犯中風(fēng)險(xiǎn)升高理論的內(nèi)在邏輯及其反思》，載《清華法學(xué)》2019 年第4 期。既要承認(rèn)冤假錯(cuò)案不可避免，也要接受因事實(shí)不清而放縱犯罪的可能，不能因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)存在放縱犯罪的可能，就改變既有規(guī)則，以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)判斷問題，因?yàn)椋涮N(yùn)含著更大的危險(xiǎn)，即破壞程序正義的后果是可能增加冤假錯(cuò)案的發(fā)生概率?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為，刑事法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)應(yīng)予嚴(yán)格區(qū)分。

四、刑法因果關(guān)系中事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

鑒于學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界存在著以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)判斷問題的傾向，并且也出現(xiàn)了混淆事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)的現(xiàn)象，因此，應(yīng)建立明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)將兩者區(qū)分開來，避免規(guī)范評價(jià)對事實(shí)判斷侵襲現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于事實(shí)判斷主要用于明確事件發(fā)展的因果流程，即解決事實(shí)因果不清的問題；規(guī)范評價(jià)主要用于明確結(jié)果的歸責(zé)判斷，即解決法律責(zé)任不清的問題。以此為基礎(chǔ)，可以從如下三個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分。

第一，如果該事由一般情況下主要依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則進(jìn)行證明，并且一般能夠得出確切結(jié)論，應(yīng)屬于事實(shí)判斷問題；如果該事由依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則一般不能明確查明，只能根據(jù)人們的生活經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值觀念、刑法規(guī)范確立的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推導(dǎo)，并且一般無法得出精確結(jié)論，只能得出概率性結(jié)論，應(yīng)屬于規(guī)范評價(jià)問題。例如，甲與素不相識的乙發(fā)生爭吵，甲在乙的胸部打了一拳，乙倒地死亡。后經(jīng)查明，乙患有嚴(yán)重的心臟病，甲對乙的打擊行為引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致其死亡。在本案中，甲打乙一拳的事實(shí)，乙患有嚴(yán)重的心臟病的事實(shí)，打擊行為誘使心臟病發(fā)的事實(shí)，甲并不知曉乙患有嚴(yán)重心臟病的事實(shí)等，都是能夠依據(jù)證據(jù)法的證據(jù)規(guī)則予以查明的事實(shí)，因此應(yīng)屬于事實(shí)判斷問題。而對于甲在乙胸部上打一拳的行為，在多大概率上會碰到正巧有心臟病的乙，并誘發(fā)心臟病致乙死亡的判斷，或者說甲是否具有結(jié)果預(yù)見可能性的判斷，則是規(guī)范評價(jià)問題。因?yàn)椋@一事由只能根據(jù)人們的生活經(jīng)驗(yàn)和刑法規(guī)范確立的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推導(dǎo)，無法依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則進(jìn)行證明，只能得出概率性的結(jié)論，而且進(jìn)行這一判斷的目的是為了確定行為人是否要承擔(dān)責(zé)任，即解決刑事責(zé)任不清的問題。

第二，如果需要查明的情形只涉及事件的基本因果流程的判斷，應(yīng)當(dāng)歸入事實(shí)判斷領(lǐng)域，而不管該事由是否可通過證明規(guī)則予以查明。如甲將乙殺死，甲的殺人行為與乙的死亡結(jié)果之間的關(guān)系就是涉及基本因果流程的判斷，無論該因果流程一般情況下是否可通過證明規(guī)則予以查明，只要事實(shí)不清，在司法認(rèn)定中就不能納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域以解決歸責(zé)問題，只能依據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則處理，否則可能直接造成冤假錯(cuò)案。如果需要查明的情形只涉及刑事責(zé)任的劃分問題，不涉及事件的基本因果流程的判斷，則可納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決歸責(zé)問題。如在存在介入因素的因果關(guān)系中，盡管介入因素異常性的判斷只能得出一個(gè)概然性的結(jié)論，但由于介入因素的判斷不涉及事件基本因果流程的判斷，只涉及刑事責(zé)任劃分問題，因此可以納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決。例如，甲追殺丙，丙在逃跑時(shí)被乙開車撞死。本案的基本因果流程是，甲追殺丙，丙被乙開車撞死，只要該事實(shí)清楚，就不存在冤枉甲或者乙的可能，因?yàn)榧缀鸵业男袨槎际菍?dǎo)致丙死亡的必不可少的條件。接下來對介入因素異常與否的判斷，就只涉及劃分刑事責(zé)任的問題，即甲與乙誰對丙的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。既然是歸責(zé)的問題，當(dāng)然要納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決。

第三，刑法因果關(guān)系中的事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)有明確的先后順序，即先進(jìn)行事實(shí)判斷，再進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，如果事實(shí)判斷不能依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則得出確切的結(jié)論，那么建立在此基礎(chǔ)之上的規(guī)范評價(jià)也就難以劃分責(zé)任。因此，一般情況下事實(shí)判斷不清時(shí)，不能再進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。當(dāng)然，如果在特殊情況下，事實(shí)判斷不清的狀況并不影響規(guī)范評價(jià)的歸責(zé)結(jié)果，則依然可以進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。

以上述三條標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，筆者擬對刑法因果關(guān)系中存在爭議的情形作出如下判定。

1.存在介入因素的因果關(guān)系

在存在介入因素的因果關(guān)系中，對于介入因素是否異常的判斷，屬于規(guī)范評價(jià)問題。因?yàn)?，第一，介入因素是否異常的判斷，一般情況下不能根據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則予以直接證明，只能根據(jù)人們的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推導(dǎo)。如在上文“案例8 介入醫(yī)療過失行為案”中，介入醫(yī)療過失行為是否異常，只能根據(jù)人們的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推斷，并且只能以概率的形式表現(xiàn)出來，不能得出確切的結(jié)論。第二，介入因素是否異常的判斷并不涉及基本因果流程的判斷，只涉及行為人之間的刑事責(zé)任劃分問題。在“案例8 介入醫(yī)療過失行為案”中，甲致丙重傷，乙的醫(yī)療過失行為致丙死亡，這一基本因果流程是清楚的，之后對介入因素是否異常的判斷，只是為了明確甲和乙對丙的死亡結(jié)果應(yīng)負(fù)怎樣的刑事責(zé)任。明確責(zé)任的問題，當(dāng)然應(yīng)該作為規(guī)范評價(jià)的問題予以解決。第三，由于判斷介入因素異常與否的基礎(chǔ)事實(shí)是清楚的，因此可以進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。但是，需要注意的是，在特殊情況下，如果事實(shí)因果不清的狀況并不影響規(guī)范評價(jià)的結(jié)果，仍然可以進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。

例如，被告人王某將騎著人力三輪車的被害人杜某撞倒，王某逃逸后，另一輛由南向北行駛的車輛再次碾壓躺在道路中間線上的杜某并逃逸，杜某當(dāng)場死亡。法院認(rèn)為，死者顱腦損傷、胸腹部損傷（內(nèi)臟挫傷）是兩次作用形成，兩處損傷均可導(dǎo)致被害人死亡（案例10）?！?6〕參見山東省棗莊市中級人民法院（2016）魯04 刑終174 號刑事裁定書。本案屬于典型的存在介入因素的因果關(guān)系，但唯一存疑的是，被害人的死亡結(jié)果究竟是第一次事故所致，還是其后介入的第二次事故所致？這也是本案產(chǎn)生爭議的原因所在。但是，由于這一事實(shí)不清的問題并不影響規(guī)范評價(jià)結(jié)果，仍可進(jìn)行規(guī)范評價(jià)以實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸責(zé)。這是因?yàn)?，本案中存疑的事?shí)因果可能包括兩種情況：一是死亡結(jié)果由第一次事故造成；二是死亡結(jié)果由介入的第二次事故造成。在第一種情況下，從規(guī)范評價(jià)上判斷，王某的第一次事故直接引起了被害人的死亡，被害人的死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于王某；在第二種情況下，發(fā)生第一次事故后，被害人躺在公路中間具有極大危險(xiǎn)性，從規(guī)范評價(jià)上判斷介入的第二次事故并不異常，死亡結(jié)果仍應(yīng)歸責(zé)于王某。無論以哪種事實(shí)進(jìn)行規(guī)范評價(jià)都不會冤枉王某，因此，王某應(yīng)對交通事故的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

2.合法替代行為的因果關(guān)系

在合法替代行為的因果關(guān)系中，對據(jù)以判斷“結(jié)果避免可能性”的基礎(chǔ)事實(shí)不清的問題，不能將其納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域予以解決。第一，該事實(shí)是依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則在一般情況下能夠查明的事實(shí)，如上文“案例2 違規(guī)超車案”和“案例3 趙達(dá)文案”中，如果在證據(jù)充分的情況下，其基本事實(shí)是能夠查明的。而且，它也不屬于依據(jù)人們的經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值觀念和刑法規(guī)范確立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推導(dǎo)的事實(shí)。第二，該事件涉及案件的基本因果流程的判斷。如上述“案件2 違規(guī)駕車案”涉及的基本事實(shí)是，被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，究竟是違規(guī)駕駛行為所致，還是被害人的醉酒行為所致，并不清晰；“案例3 趙達(dá)文案”涉及的基本事實(shí)是，被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，究竟是超速駕駛行為所致，還是散落于道路上的井蓋所致，并不清晰，這都涉及事件的基本因果流程事實(shí)。第三，在基本因果流程事實(shí)不清的情況下，只能根據(jù)“存疑時(shí)有利于被告的原則”進(jìn)行處理，不能將其納入規(guī)范評價(jià)的領(lǐng)域解決。

例如，甲于1995 年5 月1日駕駛客運(yùn)大客車在濱海公路的某連續(xù)轉(zhuǎn)彎路段超速行駛（該路段限速為50 公里／小時(shí)，甲的車速為66 公里／小時(shí)），在發(fā)現(xiàn)迎面行駛過來的乙車違章越過雙黃線駛?cè)胱约很嚨罆r(shí)，甲因來不及采取剎車措施，導(dǎo)致兩車相撞，導(dǎo)致乙腦挫傷、顱內(nèi)出血送醫(yī)后死亡的。（案例11）〔47〕參見林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯(cuò)適用》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第63-64 頁。本案與趙達(dá)文案極為相似，臺灣地區(qū)法院經(jīng)過六年的審判換了40 多位法官進(jìn)行審理，最終判定甲無罪。本案在審理過程中的爭議集中于結(jié)果避免可能性的判斷，即假定被告遵守50 公里/小時(shí)的限速規(guī)定，是否能夠避免死亡結(jié)果的發(fā)生。但是，如前所述，結(jié)果避免可能性的判斷應(yīng)該建立在事實(shí)因果關(guān)系清楚的基礎(chǔ)之上，在基本因果事實(shí)不清的基礎(chǔ)上進(jìn)行規(guī)范評價(jià)，必難以得出確定的結(jié)論。換言之，根據(jù)案件的證據(jù)情況，本案并不能確定被害人的死亡結(jié)果究竟是甲的超速駕車行為所致，還是被害人的違章越線行為所致，在這一基本事實(shí)不清楚的情況下，以此為基礎(chǔ)而進(jìn)行的是否具有結(jié)果避免可能性的規(guī)范評價(jià)也必然難以得出確切的結(jié)論。這也是幾審法院40 多位法官經(jīng)過反復(fù)審理仍然不能停止?fàn)幵A的根本原因所在。筆者認(rèn)為，本案問題的癥結(jié)在于混淆了事實(shí)判斷與規(guī)范評價(jià)的關(guān)系，本案的判斷重點(diǎn)應(yīng)在于基本事實(shí)問題，即被告人的超速駕駛行為是否是導(dǎo)致被害人死亡的原因這一基本事實(shí)不明，在基本事實(shí)不明的情況下，只能依據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則得出甲不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。而不是用“假設(shè)被告人合法駕駛，結(jié)果是否具有避免可能性”這一規(guī)范評價(jià)要素轉(zhuǎn)移視線，掩蓋事實(shí)不清的問題，規(guī)避“存疑時(shí)有利于被告”原則的適用，從而造成了不必要的爭議。正如林鈺雄教授所言，本案應(yīng)該討論的是：“當(dāng)事實(shí)不明時(shí)，到底要如何裁判?”〔48〕林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯(cuò)適用》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第81 頁。

3.擇一的因果關(guān)系

在擇一的因果關(guān)系中，在基本事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上可以進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。如“案例4 兩槍共效致死案”，甲乙二人共同打中了丙的心臟，造成了丙的死亡，甲乙二人對丙的死亡發(fā)揮了相同的作用。在基本事實(shí)清楚的前提下，如何劃分甲乙二人的責(zé)任當(dāng)然只能依據(jù)人們確立的規(guī)范評標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行價(jià)值判斷。但在存疑的擇一因果關(guān)系中，基礎(chǔ)事實(shí)不清的問題就不能納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域解決。這是因?yàn)?，第一，這些不明事實(shí)一般情況下依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則能夠查明，而且不屬于只能根據(jù)人們的經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值觀念和刑法規(guī)范確立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推導(dǎo)的事實(shí)。如在上述“案例5 兩槍過失致人死亡案”中，如果有監(jiān)控錄像、目擊證人的存在，就可以確切的證明案件事實(shí)的發(fā)生過程，確定究竟是誰的槍擊行為導(dǎo)致了被害人的死亡。第二，存疑的事實(shí)涉及基本因果流程的判斷，如在上述“案例5 兩槍過失致人死亡案”中，被害人死亡的結(jié)果究竟是甲的槍擊行為所致，還是乙的槍擊行為所致并不清晰。第三，在基本因果事實(shí)流程不清楚的情況下，只能根據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則進(jìn)行處理，不能進(jìn)行規(guī)范評價(jià)。

例如，被害人因?yàn)橥＼噯栴}與小區(qū)保安高某發(fā)生沖突，高某持金屬暖氣閥門連續(xù)擊打被害人頭部4次，致被害人頭破血流。后高某被警察帶離了現(xiàn)場。被害人的兒子趕來后，誤以為他的父親是被趙某所傷，于是上前推搡趙某。趙某隨即糾集社會閑散人員圍攻被害人的兒子，被害人為保護(hù)兒子被趙某糾集的人員用棒球棒擊打頭部1次。在整個(gè)毆斗過程中，被害人始終意識清醒，后自行駕車赴醫(yī)院就醫(yī)。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人因被鈍器擊打頭部致顱腦損傷，已構(gòu)成重傷，但無法確定究竟是被高某用金屬閥門擊打所致，還是被趙某糾集的人員用棒球棒擊打所致，抑或是前后兩次擊打合并所致。由于前后兩次傷害行為對最終結(jié)果的原因力大小（0-100%）難以量化評價(jià)，所以這三種可能性都不能排除（案例12）?！?9〕參見高志：《論因果關(guān)系不明場合下同時(shí)犯的責(zé)任歸屬》，載《中國刑事法雜志》2012 年第10 期。筆者認(rèn)為，本案的基礎(chǔ)事實(shí)并不明確，即被害人的重傷結(jié)果究竟是高某的打擊行為所致，還是趙某所糾集人員的打擊行為所致，沒有查清。并且，這些事實(shí)屬于涉及基本因果流程的事實(shí)，不能納入規(guī)范評價(jià)領(lǐng)域進(jìn)行解決，只能依據(jù)“存疑時(shí)有利于被告”的原則，認(rèn)定被害人的重傷結(jié)果不能歸責(zé)于兩行為人。

4.重疊的因果關(guān)系

重疊的因果關(guān)系是指，兩個(gè)以上的單純不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為，偶然的重疊到了一起導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生的情形。例如，甲乙二人出于殺死丙的意圖，在事先沒有聯(lián)絡(luò)的情況下，分別讓丙服用了不能達(dá)到致死量的一半的毒藥，但雙方的毒藥合在一起達(dá)到了致死量，導(dǎo)致丙死亡（案例13）。本案的基礎(chǔ)事實(shí)也是清楚的，即甲乙毒藥的共同作用導(dǎo)致了丙的死亡，而且發(fā)揮了相同的作用。在基本事實(shí)因果關(guān)系清楚的情況下，剩下的就是確定責(zé)任的問題，這時(shí)就需要根據(jù)一定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行價(jià)值判斷。按照相當(dāng)因果關(guān)系說的觀點(diǎn)，由于甲和乙的行為非常偶然地重疊到了一起導(dǎo)致了丙的死亡，不具有相當(dāng)性，因此應(yīng)否定相當(dāng)因果關(guān)系，甲乙只能分別構(gòu)成殺人罪的未遂?！?0〕參見［日］大谷實(shí)：《刑法總論》（第二版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第202 頁。當(dāng)然，也有部分學(xué)者認(rèn)為提出兩者是“共效的因果關(guān)系”,其作為相當(dāng)因果關(guān)系補(bǔ)充應(yīng)認(rèn)定甲乙分別構(gòu)成殺人罪的既遂。〔51〕參見張小虎：《論刑法替代因果關(guān)系的歸責(zé)：理論基奠與事實(shí)根據(jù)》，載《政治與法律》2019 年第9 期。

例如，被告人張某在未取得醫(yī)師資格以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的情況下，開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)從事診療活動。2012 年6 月4 日，被告人在對有心臟疾患的趙某進(jìn)行診斷治療中，采取了心臟按壓、人工呼吸及注射過期的硝酸甘油注射液等措施。上述措施均無效，被害人趙某于當(dāng)日死亡。經(jīng)鑒定，被害人趙某符合因急性心肌梗死、輕度脂肪心、患冠心病等心臟疾患導(dǎo)致急性心功能衰竭死亡。鑒定意見載明：被害人生前患有心臟疾患是死亡發(fā)生的基礎(chǔ)；張某非法行醫(yī)，盲目治療、施救與死因二者間雖無直接因果關(guān)系，但是張某的行為客觀上一定程度延誤了搶救時(shí)間，失去了搶救機(jī)會，在趙某的死亡過程中負(fù)有一定責(zé)任，建議參與度為50%?！?2〕參見梁云寶：《回歸與突破：我國刑法因果關(guān)系在歸屬層面的厘清》，載《南京師大學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019 年第5 期。在本案的判斷過程中，需要注意的是，本案中的參與度為50%的判斷，是表明張某對趙某死亡結(jié)果所起作用大小的判斷，不是對行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系的概率判斷。因此，本案中行為與結(jié)果的基本事實(shí)因果關(guān)系是清楚的，不能以因果事實(shí)不清為由直接適用“存疑時(shí)有利于被告”的原則，對被告人做出罪處理，而是應(yīng)當(dāng)從規(guī)范評價(jià)上確定張某對死亡結(jié)果50%的參與度應(yīng)承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任。根據(jù)上述的不同規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，如果采用“相當(dāng)因果關(guān)系說”，張某不對趙某的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，如果采用“共效的因果關(guān)系說”，張某應(yīng)對趙某的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。

5.假定的因果關(guān)系

在假定的因果關(guān)系判斷中，要注意嚴(yán)格區(qū)分實(shí)際發(fā)生的因果事實(shí)與假設(shè)的規(guī)范評價(jià)要素，兩者不能混淆。規(guī)范評價(jià)應(yīng)當(dāng)建立在實(shí)際發(fā)生的事實(shí)的基礎(chǔ)上，而不能以假設(shè)的規(guī)范評價(jià)因素改變已發(fā)生的事實(shí)。如在上文中“案例9 私自執(zhí)行死刑案”中，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)是甲以私人身份撞開了執(zhí)行死刑的執(zhí)法官，開動了電椅的按鈕，導(dǎo)致被害人死亡，執(zhí)法官的執(zhí)行死刑行為并未發(fā)揮任何作用。規(guī)范評價(jià)應(yīng)當(dāng)在這一事實(shí)的基礎(chǔ)之上進(jìn)行判斷，即甲的行為直接導(dǎo)致了被害人的死亡，具有刑法上的因果關(guān)系，死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于甲。而不應(yīng)該以“假如甲不開動電椅，被害人依然死亡”這一未發(fā)生的情況作為規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，否定已實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，認(rèn)為死亡結(jié)果不應(yīng)歸責(zé)于甲。

6.疫學(xué)的因果關(guān)系

對于疫學(xué)的因果關(guān)系而言，雖然疫學(xué)的因果關(guān)系也是一般情況下依據(jù)證據(jù)法的證明規(guī)則無法查明、并且只能以概率的形式表現(xiàn)出來，但由于它是涉及基本因果流程的事實(shí)（違反上述第二條標(biāo)準(zhǔn)），即行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系這一基本事實(shí)不能查清，因而不能進(jìn)行規(guī)范評價(jià)以實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸責(zé)，只能適用“存疑時(shí)有利于被告”的證據(jù)法裁判原則進(jìn)行處理。

五、結(jié) 語

在刑法與刑事訴訟法的關(guān)系中，刑法用于明確刑罰的處罰范圍，保證國家權(quán)力在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行，刑事訴訟法用于明確追訴犯罪的步驟和方法，保證國家權(quán)力按照法律規(guī)定的運(yùn)行方式運(yùn)行，兩者有各自獨(dú)立的價(jià)值和功能，忽略任何一方都可能造成嚴(yán)重的后果。具體到犯罪的認(rèn)定，實(shí)體法保證司法機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定的罪名和刑罰進(jìn)行定罪量刑，防止肆意定罪的情況出現(xiàn)；程序法規(guī)則保證司法機(jī)關(guān)按照法律規(guī)定的證據(jù)要求認(rèn)定犯罪事實(shí)，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。因此，除法律有特別規(guī)定的情況外，規(guī)范評價(jià)不能干涉事實(shí)判斷問題。但從上文的研究來看，在刑法因果關(guān)系的判斷中，廣泛存在著以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)判斷問題的傾向，這實(shí)際上是不合理地規(guī)避了程序法“存疑時(shí)有利于被告”的原則對犯罪認(rèn)定的限制，違背了程序正義的基本要求。誠如美國刑法學(xué)家喬伊·撒馬哈所言：刑法猶如一個(gè)鐘擺，擺的一端是公眾對政府濫用權(quán)力的恐懼，從而要求限制國家權(quán)力；擺的另一端是公眾對犯罪的恐懼，從而要求賦予政府更多的權(quán)力去打擊犯罪?！?3〕Joel Samaha,Criminal Justice,West Publishing Company,1991,p.10.以規(guī)范評價(jià)的方式解決事實(shí)不清的問題，無疑削弱了程序規(guī)則對國家刑罰權(quán)的限制，實(shí)質(zhì)地?cái)U(kuò)大了刑罰權(quán)的范圍，將“鐘擺”偏向了國家權(quán)力的一端，這必將不利于社會正義的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者主張，在刑法因果關(guān)系的司法判斷中，事實(shí)判斷問題與規(guī)范評價(jià)問題應(yīng)予嚴(yán)格區(qū)分，使其按照各自的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)（程序法標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行判斷，唯有如此，才能使犯罪追訴活動在實(shí)現(xiàn)打擊、預(yù)防犯罪功能的同時(shí)，以看得見的方式實(shí)現(xiàn)正義。