童之偉

（廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所，廣東廣州 540320）

中文法學(xué)的“義務(wù)”一詞，一般認為并非中國古已有之，而是來自日文法學(xué)的和制漢語“義務(wù)”?！?〕“和制漢語”指中國古代漢語中不存在，日本學(xué)者利用中國古代漢字創(chuàng)造出來后又流傳到中國的漢語新詞。從源頭說，我們可以從“義務(wù)”再回溯到英文法學(xué)的duty，較低程度上還有 responsibility、obligation、liability，甚至可追溯到拉丁文obligatio、officium。但是，像考察任何基礎(chǔ)性法現(xiàn)象及相關(guān)法學(xué)概念一樣，我們考察“義務(wù)”也不可不設(shè)定或劃出合理范圍。本文考察的，是用中文書寫的近現(xiàn)代法學(xué)意義的“義務(wù)”的起源，以及用中文書寫的法學(xué)出版物記載的認識“義務(wù)”的有代表性論著或教科書，包括已產(chǎn)生較廣泛影響的漢譯外文法學(xué)論著。筆者希望在此基礎(chǔ)上梳理從先秦兩漢到20 世紀中葉為止的義務(wù)含義漢字表達方式和近現(xiàn)代法學(xué)意義上的義務(wù)研究現(xiàn)狀并簡評其得失，以增進對當代中文法學(xué)義務(wù)、法義務(wù)本身及與其相關(guān)聯(lián)、相對立現(xiàn)象和概念的認識。

一、表達“義務(wù)”含義的古漢字及其與西文的接軌

早年曾官費留學(xué)日本法政大學(xué)的歷史學(xué)家孟森說：“吾國古無義務(wù)之名詞?！薄?〕孟森：《新編法學(xué)通論》，商務(wù)印書館1910 年版，轉(zhuǎn)引自孟森：《孟森政法著譯輯刊（中）》，中華書局2008 年版，第442 頁。中國古代沒有“義務(wù)”一詞，在1990 年前的漢語言學(xué)和中文法學(xué)界可謂定論。但后來有學(xué)者對東漢徐干的文章中的一句話提出了不同理解或點斷方式，從而形成了對定論的一種質(zhì)疑。徐干的原話是：“言朋友之義務(wù)在切直以升于善道者也?！辟|(zhì)疑文章寫道：“‘義務(wù)’一詞早見于漢代徐干《中論·貴驗》：‘言朋友之義務(wù)，在切直以升于善道者也’，意為合乎道義?！薄?〕徐顯明：《論權(quán)利》，載《文史哲》1990 年第6 期。按這種理解，我國古代有義務(wù)一詞，且詞形和含義同當代義務(wù)一詞相同。筆者盡己所能查閱了所能找到的《中論·貴驗》注釋本以及20 世紀初年以來，特別是近四十年來出版的各種漢語辭書、中文法學(xué)范圍內(nèi)的詞典、相關(guān)的專著和各種名稱的法學(xué)基礎(chǔ)性教材，在一百多種書籍中只找到《古代漢語大辭典》〔4〕參見徐復(fù)編纂：《古代漢語大辭典》，商務(wù)印書館2009 年版，第1852 頁。和其他三種當代法學(xué)出版物（或三位學(xué)者）基于對徐干那句話中相關(guān)詞語做了“義務(wù)”的理解而認為中國古代有義務(wù)一詞，其他所有學(xué)者都將“義”和“務(wù)”做了其間應(yīng)以逗號分開的理解。對徐干原話通常的理解方式出自《漢語大詞典》，其中寫道：“言朋友之義，務(wù)在切直，以升于善道者也?！薄?〕漢語大詞典編輯委員會：《漢語大詞典（第1 卷）》，上海辭書出版社，第957 頁。按照對徐干原話的這種理解和點斷方式，中國古代并沒有“義務(wù)”一詞。筆者在上述同樣范圍查閱看到的結(jié)果是，像《漢語大詞典》這樣將徐干所言中的“義”做單字名詞、與“務(wù)”字分開理解，是《中論·貴驗》相關(guān)話語注釋者通常的做法?！?〕如《申鑒 中論》，徐湘霖、唐宇辰譯注，中華書局2020 年版，第306 頁；楊樹達：《論語疏證》，上海古籍出版社1986 年版，第 521 頁。而除前引《古代漢語大辭典》外的所有近現(xiàn)代漢語字典、漢語辭書（包括《辭?！罚?、所有中文版法學(xué)辭典，包括20 世紀80 年代以降的前后兩版《法學(xué)大百科全書》法學(xué)卷，都未認同漢代產(chǎn)生“義務(wù)”一詞的說法。

其實，不論當代有多少學(xué)者認為徐干那句話中“義”和“務(wù)”可以視為義務(wù)一詞，都不足以說明義務(wù)一詞產(chǎn)生在漢代，因為，在那之后差不多1800 年時間里，〔7〕該時間段是指，從《申鑒 中論》的作者徐干（公元170 年-217 年）生活的時代到有學(xué)者撰文將徐干相關(guān)話語中“義”和“務(wù)”解說為雙字名詞“義務(wù)”的1990 年。無人將其作為“義務(wù)”看待和用以表述近現(xiàn)代法學(xué)“義務(wù)”的意思這一事實，是它們從來未被視為義務(wù)一詞的最有力證據(jù)。先秦兩漢典籍不多，而且古代以年為單位產(chǎn)生的文字信息量相對于今天而言可謂微不足道。因此，若《中論·貴驗》中相鄰的那兩個字可理解為現(xiàn)代中文法學(xué)意義上的名詞“義務(wù)”，古人不可能在18 個世紀里一直舍棄它而另外求助于下面將要說到的“責(zé)”“義”“分”等字詞表達義務(wù)的意思。正面看，將徐干所言中的“義”和“務(wù)”理解成應(yīng)該用逗號分開的句子，對“義”做“宜”“適宜”的理解，既合當時的含義或古義，亦合上下文。在漢代，“義者，宜也。裁制事物使合宜也”?！?〕（東漢）劉熙：《釋名·釋言語》，載《四庫全書（經(jīng)部）》卷四，“釋言語”部分第1-2 頁。義字自古代到當代，其首要含義是“適宜”，“指思想行為符合一定的標準”。〔9〕辭海編輯委員會編纂：《辭?！罚ǖ谄甙妫虾＾o書出版社2020 年版，第5220 頁。有比較語言學(xué)者認為：徐干所言之“義”字應(yīng)理解為“意義”“本質(zhì)”，有如“要義”一詞中的“義”；且漢代雙字詞語不多，“義務(wù)”頗顯牽強。〔10〕此乃當筆者有所請教時，紐約市立大學(xué)比較語言學(xué)家徐平教授之書面賜復(fù)。特此致謝。對此，筆者深以為然，同時感到，或許《中論·貴驗》產(chǎn)生后的約18 個世紀間，古漢語有大量需要用近現(xiàn)代法學(xué)“義務(wù)”一詞表達義務(wù)意思的場合和需要，但無任何人在任何一個場合用“義務(wù)”一詞表達當今中文法學(xué)意義上的義務(wù)意思，更能說明古漢語中無“義務(wù)”這一雙字名詞。

在古漢語中，對當今中文法學(xué)意義上的“義務(wù)”的意思，人們一直是分別選用“責(zé)”“義”“分”“務(wù)”乃至“忠”“孝”等字詞來表達的。早在先秦兩漢，已有“崇高之位，憂重責(zé)深”（《禮記·禮運》）的感慨，“出拘救罪，分財棄責(zé)，以振窮困”（《呂氏春秋·慎大覽》）的主張，“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠，十者謂之人義”（《禮記·禮運》）的要求和“此臣所以報先帝，而忠陛下之職分也”（諸葛亮《出師表》）的表白，以及“粟者，王者大用，政之本務(wù)”（晁錯《論貴粟疏》）的政見。用現(xiàn)代漢語來說，其中第一個“責(zé)”指債，第二個“責(zé)”指責(zé)任，“義”指應(yīng)該遵守的規(guī)則，“分” 指本分（份），“務(wù)”指職責(zé)。它們都屬于現(xiàn)代法學(xué)的義務(wù)概念指稱的對象，包括法義務(wù)和法外義務(wù)?，F(xiàn)代有法律學(xué)者認為，《漢書》里下面這句話中的“誼”和“道”所表述的也是義務(wù)：“夫仁人者，正其誼不謀其利，明其道不計其功。”〔11〕語出《漢書·卷五十六·董仲舒?zhèn)鞯诙?，評說見夏勤、郁嶷編纂：《法學(xué)通論》（朝陽大學(xué)法律科講義），北京朝陽大學(xué)1927 年版，第101 頁。另外，古漢語還有“責(zé)任”一詞，其含義也相當于現(xiàn)代法學(xué)的義務(wù)，而且實際上就是現(xiàn)代中文法學(xué)義務(wù)概念指稱的具體現(xiàn)象之一。這方面的典型用語有：“觀太宗之責(zé)任也，謀斯從，言斯聽，才斯奮，洞然不疑，故人臣未始遺力，天子高拱，操成功，致太平矣?！薄?2〕（宋）歐陽修、宋祁等：《新唐書·王薛馬韋傳贊》卷九十八，列傳第二十三，光緒五洲同文書局石印本。又如：“臣受命以來且恤且懼，所愧者圣恩深厚，責(zé)任至重。”〔13〕（宋）李燾：《續(xù)資治通鑒長編（第51 冊）》（卷218），浙江書局1881 年?？?。這兩處“責(zé)任”，近乎與現(xiàn)代中文法學(xué)的責(zé)任一詞含義和用法完全相同。從古漢語的以上運用情況看，將前述徐干話語中“義”和“務(wù)”解說為雙字名詞“義務(wù)”的依據(jù)和合理性基本可以完全排除。

立足21 世紀中文法學(xué)平臺回首義務(wù)概念的形成史，可見其古漢字表述載體“分”“責(zé)”等與西文表述義務(wù)含義的名詞發(fā)生關(guān)聯(lián)互動的情形，最早可追溯到17 世紀末、18 世紀初，而有直接文獻證據(jù)的時間當為19 世紀初。收進了“債”“分”“責(zé)”三個古漢字的手抄本字典《漢字西譯》（Dictionnaire chinois-latin，又名《漢拉字典》）大體于1692-1701 年間完成編纂，其內(nèi)容到19 世紀初被編輯、載入了巴黎出版的《漢法拉大辭典》。在這部大辭典中，與近現(xiàn)代中文法學(xué)的義務(wù)概念相對應(yīng)的首先是漢字“債”及其拉丁文、法文同義詞、近義詞。該大辭典對“債”進行解說使用的對應(yīng)拉丁文或法文詞語分別是：dette（債務(wù)、義務(wù)，是起源于挪威語的拉丁文）,débiteurs（債務(wù)、債務(wù)人），debitum（債務(wù)、債務(wù)人）,debitores（債務(wù)人、借方）,accipientes et non restituentes（接受不返還），creditor（債權(quán)人），debitor（債務(wù)人）,debere（欠債）。〔14〕Chrétien-Louis de Guignes,Dictionnaire Chinois Fran?ais Et Latin,Press of the Imprimerie Impériale de Paris,1813,p.28.這些詞拉丁文和法文的含義基本相同。古漢語“分”的多重含義中與職份、份位、職責(zé)、責(zé)任含義相同或相近的含義在該大辭典中被表述為拉丁字、法文詞officium 和拉丁、法文短語Officii munus exequi，其中前者包括服務(wù)和責(zé)任感的意思，后者的意思是履行職責(zé)或義務(wù)。至于“責(zé)”，該大辭典給出的對應(yīng)詞是obligatio quae ex officio alicui incumbit（法定義務(wù)、對方義務(wù)）。〔15〕Chrétien-Louis de Guignes,Dictionnaire Chinois Fran?ais Et Latin,Press of the Imprimerie Impériale de Paris,1813,p.51,726.這些名詞或短語的拉丁文、法文含義皆相同或相近。顯然，《漢字西譯》和《漢法拉大辭典》為包括馬里遜《華英字典》系列在內(nèi)的后繼的漢英和英漢字典的編纂打下了較好的語言學(xué)基礎(chǔ)，其中包括對古漢語“債”“分”“責(zé)”與西文對應(yīng)名詞關(guān)系的處理。

到19 世紀初，上述表述為現(xiàn)代中文法學(xué)義務(wù)含義的諸古漢字，與馬禮遜《華英字典》系列中表述“債”“分”“責(zé)”等字詞中義務(wù)含義的英文法學(xué)名詞（其中主要是duty，其次還有obligation）開始形成互譯關(guān)系。本意指債務(wù)的拉丁詞debere 或debitum，轉(zhuǎn)化為法文動詞devoir（債務(wù)人履行支付金錢等的義務(wù)），其過去分詞due 又轉(zhuǎn)化為法文法學(xué)和英文法學(xué)共用的名詞duty。馬禮遜《華英字典》系列中的1815 年版漢英字典給出的與duty 相對應(yīng)的漢字主要是：“差（事）”“責(zé)”“務(wù)本/to attend one’s duty”“家務(wù)/domestic duties”和“公務(wù)/public duties”中的“務(wù)”；還有“孝/duty and obedience to one’s parents”“職掌”等?！?6〕Robert Morrison,字 典：A Dictionary of the Chinese Language,Vol.I.-Part I.,East India Company's Press,1815,p.99,146,270,722,842.而在馬禮遜《華英字典》系列中的1819 年版漢英字典中能找到的與duty 對應(yīng)的漢語有：“職任/the duty of any official situation”；職分，如“職分之內(nèi)/to be included in one's official duties”；職，如“分之以職/a particular duty to one”；分，如“本分/duty of any one”；還有“責(zé)任/a duty for which one is answerable”,等等?！?7〕Robert Morrison,五車韻府：A Dictionary of the Chinese Language,Vol.I.-Part Ⅱ.,East India Company's Press,1819,p.60,180,686,908.馬禮遜《華英字典》系列中的第三本是英漢字典，它給duty 的漢語和英漢雙語解釋是：“本分”“分內(nèi)之事”“分所當然”“責(zé)分”和“己任/one's own duty”等。〔18〕Robert Morrison,A Dictionary of the Chinese Language,Part Ⅲ.,East India Company's Press,1822,p.133-134.這本英漢字典沒有收入obligation，但收入了responsible，并在解說該詞的時候用了中英文例句“an important trust and great responsibility/責(zé)任重大”?！?9〕Robert Morrison,A Dictionary of the Chinese Language,Part Ⅲ.,East India Company's Press,1822,p.363.其中將responsibility 譯為責(zé)任很有意義，因為從現(xiàn)代法學(xué)角度看，它是義務(wù)概念指稱的主要現(xiàn)象或表現(xiàn)形式之一。到1828 年，馬禮遜在其編纂的廣東話字典中，進一步把duty 解說為“守分”，所用中英文例句為“守分待時/do your duty and wait for an opportunity”。〔20〕Robert Morrison,廣東省土話字?。篈 Vocabulary of the Canton Dialect,Chinese and English,Part Ⅲ.,Chinese Words and Phrases,at SHEI-MOW-LUY.

繼馬禮遜之后，另一英國傳教士兼漢學(xué)家麥都司編纂的《英華字典》對守分、責(zé)任兩個詞與英文法學(xué)duty 的編排，讓中英兩種相關(guān)名詞形成了更緊密的對接關(guān)系。1847 年麥都司《英華字典》基本上只總結(jié)了馬禮遜系列字典中對應(yīng)字詞原有的含義，其中對duty 的解釋依次是：本分、孝道、人倫之道、職分、職任、分內(nèi)之事、己任、功課、責(zé)成、責(zé)任、責(zé)分等，〔21〕W.H.Medhurst,English and Chinese Dictionary,Vol.Ⅰ.,The Mission Press,1847,p.471.但其1848 年字典新收入了obligation 一詞，并用本分、本當、職分、應(yīng)當?shù)仍~語對之予以解釋?！?2〕W.H.Medhurst,English and Chinese Dictionary,Vol.Ⅱ.,The Mission Press,1848,p.890.Obligation 是duty 的同義詞，也可以理解為duty 概念指稱的主要現(xiàn)象之一。另外，馬禮遜過世后，1865 年再版的《五車韻府》對duty 還增加了“盡職/duty which is incumbent on one in any situation”的解釋?！?3〕Robert Morrison,五車韻府：A Dictionary of the Chinese Language,Vol.I.-Part Ⅱ.,London Mission Press,1865,p.509.

馬禮遜、麥都思在19 世紀上半葉先后完成的漢英、英漢字典，可能還有《漢法拉大辭典》，是丁韙良來華學(xué)習(xí)漢語所能找到的基本工具書，它們也應(yīng)是丁韙良翻譯惠頓著作的重要參考書。馬禮遜、麥都思兩個系列的字典對duty、obligation 的解說，通過《康熙字典》和其他中文論著承繼、對接著中國古代文獻中“義”“責(zé)”“務(wù)”“債”等的含義和用法，同時又有所改進。這應(yīng)該會對丁韙良后來選擇從“責(zé)”、守分、守義角度漢譯duty、obligation 等英文詞語產(chǎn)生直接影響。不過，《萬國公法》英文原著中，duty 和obligation 總共出現(xiàn)了100 次，還有十多個同義詞，如liability、responsibility 等?！?4〕這是對Henry Wheaton,Elements of International Law（in Two Volumes,London:B.Fellowes,Ludgate Street,1836）一書電子版中這些用語做電腦統(tǒng)計得出的數(shù)據(jù)。但丁韙良漢譯這些名詞并沒有使用“義務(wù)”一詞，只是總共10 來次用了含義近似義務(wù)的守“義”、守“責(zé)”、守“分”等詞語譯之。即使充分考慮到漢譯本《萬國公法》的內(nèi)容僅僅只相當于英文原文的大幅度壓縮版這一情況，也可以看出譯者在成書過程中有意回避了一些對duty 或obligation 等詞語的翻譯，原因很可能是畏難于當時沒有確定而貼切的漢語對應(yīng)字詞可用?！度f國公法》對duty 或obligation 的具體譯法可分為三種。（1）有時用“義”“當守之義”“必守之義”譯之，如“夫國之所以為國者，即因其為自主，而有義之當守，有權(quán)之可行也”；“既有權(quán)可行，即當有義必守”?！?5〕［美］惠頓：《萬國公法》，［美］丁韙良譯，何勤華點校，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第222 頁。（2）有時用“責(zé)”譯之，如“今英之往組葡萄牙，實因歷代盟約，令我不得辭其責(zé)”?！?6〕［美］惠頓：《萬國公法》，［美］丁韙良譯，何勤華點校，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第65 頁。（3）有時用“分”、“必當之分”譯之，如“今則與葡萄牙已有盟約，而相助乃為必當之分”，“蓋有權(quán)可行，即有分當守，然此分亦非無窮也”。〔27〕［美］惠頓：《萬國公法》，［美］丁韙良譯，何勤華點校，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第66 頁、第254 頁。

1868 年中國學(xué)者鄺其照編寫的《字典集成》將duty 解釋為“本分，孝道，稅餉，任”，給出的相關(guān)例詞主要是“what duty requires/分所當然”，“the duty of one's situation；the duties of an office/職任內(nèi)之事、己職”?！?8〕Kwong Ki Chiu,華英字典集成：An English and Chinese dictionary,Kelly &Walsh,1887,p.116.用現(xiàn)代法學(xué)的話來說，這也屬于前文論及的有了某種概念但沒有找到很恰當漢語載體的情況。而此處需要的漢語載體，主要就是后來在近現(xiàn)代東方法學(xué)中出現(xiàn)的“義務(wù)”或相當于“義務(wù)”的其他適當名詞。

二、“義務(wù)”在日文法學(xué)的出現(xiàn)和所獲論述

日文法學(xué)的文獻資料表明，近現(xiàn)代中文法學(xué)的“義務(wù)”一詞源于和制漢語，最先由日本學(xué)者加藤弘之以在漢字“義”之后加漢字“務(wù)”的方式創(chuàng)造。在1870 年7 月發(fā)表的《真政大意》一書中，加藤氏首次而且高頻率地使用“義務(wù)”“権利義務(wù)”，并對義務(wù)給予了較充分的論說，涉及義務(wù)的社會內(nèi)容和義務(wù)的起源，包括不同個人之間的義務(wù)的起源和個人與國家、政府間義務(wù)的起源。加藤弘之認為，人是上天最為眷愛者，從軀干之構(gòu)成到精神才智之靈妙，絕非其他動物可比，且又有“天性”具備之種種“情”，其中“欲求不羈自立之情最盛大，可以視為招致一生幸福之媒介”。人若能盡情發(fā)揮此情就感快慰，若被他人妨礙，就會不快樂，而“無論何人皆同此即此情天性之證明”。人“有此可喜之情，又有實施此情之所謂權(quán)利，凡為人者，不分貴賤上下、貧富賢愚，絕不該為他人束縛拘束。所謂我己一身之事皆從其所欲，因而才產(chǎn)生今日交際上之種種權(quán)利。但如此說便以為人不拘善惡，無論如何恣肆不羈自立之情，皆以為善，絕非如此”。〔29〕加藤弘之『真政大意（卷上）』（東京谷山樓，1870）8a-9b 頁參照；譯文見張允起主編：《日本明治前期政法史料選編》，清華大學(xué)出版社2016 年版，第41-42 頁。然而，奇妙的上天又別賜一完美之性，即仁義禮讓孝悌忠信等，人必有此等之心，故于人與人之間的交際，才會“各具應(yīng)盡之本分，絕非僅為一己之便而皆可任意為之。我有權(quán)利，他人也必同樣有權(quán)利。如此，便不可放肆一己之權(quán)利。必明了若不盡一己之本分，敬重他人之權(quán)利，不敢屈害，為人之道便無以立之理。因此，從這種道理來看，盡自己之本分，敬重他人之權(quán)利，即應(yīng)稱之為義務(wù)，乃為人者須臾不能忘懷之事”?！?0〕加藤弘之『真政大意（卷上）』（東京谷山樓，1870）10 a-10b 頁參照；譯文見張允起主編：《日本明治前期政法史料選編》，清華大學(xué)出版社2016 年版，第42-43 頁。

因此，在加藤弘之看來，在現(xiàn)實社會生活中，“權(quán)利與義務(wù)二者必不可缺，權(quán)利與義務(wù)相輔相成，方成就真正權(quán)利與義務(wù)。若缺其一，權(quán)利便不足稱為真權(quán)利，義務(wù)也不能稱為真義務(wù)”。因此，人之天性必同時具兩者，即既欲求不羈自立之情，以及盡自己本分，又敬重別人之不羈自立之心。這兩者要調(diào)和在一起不太容易，因為，人們動輒會失掉互盡本分、敬重他人權(quán)利之心，也容易導(dǎo)致放肆一己自利之情。而一旦如此任性而為，社會中便常會強凌弱、大壓小，于是“便絕不能求得人人幸福、各安其生之事”?！?1〕加藤弘之『真政大意（卷上）』（東京谷山樓，1870）10 b-11b 頁參照；譯文見張允起主編：《日本明治前期政法史料選編》，清華大學(xué)出版社2016 年版，第43 頁。

加藤弘之還結(jié)合權(quán)利（有時實際指權(quán)力）討論了個人（人民）與國家之間的義務(wù)和不同個人之間的義務(wù)。他認為，政府起因，是由于無統(tǒng)一契約，億兆人各行其事，權(quán)利義務(wù)兩者并行而人人可求幸福之基礎(chǔ)不能確立，于是成立政府，形成另一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。政府與臣民之間為保護生命、權(quán)利、私有財產(chǎn)，順從人性天理，為使權(quán)利與義務(wù)相互通行，首當制定憲法，這是關(guān)鍵。在加藤氏看來，所謂憲法，就是在臣民與政府之間、臣民與臣民相互之間，為實現(xiàn)彼此互盡之本分，敬重他人的權(quán)利，安保各自之權(quán)利免受他人之損害之根本性規(guī)則。因此，政府應(yīng)有作為政府的“權(quán)利”義務(wù)，臣民有作為臣民的權(quán)利義務(wù)?？v令暴君出世，政府也不能不盡自己之義務(wù)，而臣民因有同樣權(quán)利，若有作為政府者不盡其義務(wù)時，必能有通過代議機關(guān)追究政府責(zé)任的處置。至于臣民相互之間，當然也有同樣權(quán)利義務(wù)，如同借錢與償還相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主仆之間服務(wù)與付酬相關(guān)的權(quán)利義務(wù)等。〔32〕加藤弘之『真政大意（卷上）』（東京谷山樓，1870）11 b-17b 頁參照；譯文見張允起主編：《日本明治前期政法史料選編》，清華大學(xué)出版社2016 年版，第43-46 頁。不過，這里需予說明的是，加藤氏的以上論述，存在于1870 年出版的《真政大意》中，而當時日文尚未出現(xiàn)和采用“權(quán)力”一詞。故即使他當年意識到國家、政府統(tǒng)治個人或社會的“權(quán)利”與臣民不同個體相互之間的權(quán)利有實質(zhì)不同，他也沒有別的選擇，只能用“權(quán)利”指稱這些統(tǒng)治權(quán)。將這種國家或政府的統(tǒng)治權(quán)從稱為“權(quán)利”改稱為“權(quán)力”，只是在1875 年后才有可能。因為，至少是在日文中，“權(quán)力”一詞出現(xiàn)和使用的時間，最早是1875 年，此前無“權(quán)力”一詞可用?！?3〕參見童之偉：《中文法學(xué)之“權(quán)力”源流考論》，載《清華法學(xué)》2021 年第6 期。

梳理在不同時期已經(jīng)漢譯引進的19 世紀末、20 世紀初日文法學(xué)對義務(wù)的論述，我們不難大體了解日文法律學(xué)者對義務(wù)的認識的程度和限度。在義務(wù)一詞投入使用五年后，西村茂樹補充說明了義務(wù)與權(quán)利的對等性：“權(quán)理（right 的另類譯法，即“權(quán)利”——引者注）與義務(wù)互為關(guān)系者。此一人有權(quán)理，則對其人之一人有義務(wù)。例如，若此一人有所有其財產(chǎn)之權(quán)理，其他一人則有不可矚望其財產(chǎn)之義務(wù)。為人父母者，若有當受我子之尊敬之權(quán)理，為人子便有應(yīng)當尊敬其父母之義務(wù)?！薄?4〕［日］西村茂樹：《權(quán)理解》（1875 年），譯文見張允起主編：《日本明治前期政法史料選編》，清華大學(xué)出版社2016 年版，第96 頁。法學(xué)的入門型教材，是較能反映法學(xué)家們對相關(guān)理論問題的看法的。今不妨從對中文法學(xué)直接間接有不同程度影響的日文法學(xué)入門型教材著眼，管窺19 世紀最后十年日文法學(xué)對義務(wù)的認識。資料顯示，那時日本的法學(xué)教材討論義務(wù)，基本限于與具體的民事權(quán)利相對應(yīng)的民事義務(wù)。如相繼出版的岸本辰雄和手塚太郎的《法學(xué)通論》，都是在將法律區(qū)分為公法私法的基礎(chǔ)上，從契約與義務(wù)的關(guān)系或從契約合意、法律規(guī)定、司法裁判的角度討論法義務(wù)的具體產(chǎn)生方式，以及法義務(wù)的效力和法義務(wù)的消滅?！?5〕岸本辰雄『法學(xué)通論』（明治法律學(xué)校講法會，1890）145-154 頁參照；手塚太郎『法學(xué)通論』（日本同盟法學(xué)會，1893）44-45、389-438頁參照。磯谷幸次郎的《法學(xué)通論》把法學(xué)視為研究權(quán)利義務(wù)之本質(zhì)的學(xué)問，認為法律的主要目的是通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利并使人負擔(dān)義務(wù)來實現(xiàn)國家之生存安寧?！?6〕磯谷幸次郎『法學(xué)通論』（日本法律學(xué)校編輯部，1896）78、255 頁參照。稍后，岡村司的相應(yīng)法學(xué)教材則將義務(wù)與權(quán)利確認為同一事物的里表關(guān)系，即義務(wù)為里權(quán)利為表。該教材認定，義務(wù)有廣義的和狹義的，可分為宗教義務(wù)、道德義務(wù)和法義務(wù)；公權(quán)、私權(quán)、國權(quán)都有“對當”（即對等——引者注）的義務(wù)；義務(wù)的本質(zhì)是法律的強制；法義務(wù)是法律上的拘束、羈絆，表現(xiàn)為作為或不作為的法律責(zé)任；義務(wù)還可區(qū)分為公義務(wù)、私義務(wù)、國際義務(wù)、積極義務(wù)、消極義務(wù)、孤立義務(wù)、對立義務(wù)，人身義務(wù)、財產(chǎn)義務(wù)等等，且義務(wù)通過制裁來落實?！?7〕岡村司『法學(xué)通論』（明治法律學(xué)校，1899）338-345 頁參照。

20 世紀第一個十年中，日文法學(xué)對義務(wù)的認識似乎實現(xiàn)了階段性定型，這階段只能見到在前人基礎(chǔ)上做的比較細小的推進，在義務(wù)起源、內(nèi)容認定等原理方面沒有新論述。鈴木喜三郎的《法學(xué)通論》出現(xiàn)了第一義務(wù)、第二義務(wù)的提法?！?8〕鈴木喜三郎『法學(xué)通論』（東京専門學(xué)校出版部，1900）49-50、54-55 頁參照。其中“第一義務(wù)”指不侵害他人權(quán)利的義務(wù)，如不侵害他人財產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)；第二義務(wù)為侵害他人權(quán)利而產(chǎn)生的義務(wù)，如侵權(quán)賠償義務(wù)?？椞锶f的相應(yīng)教材比較全面地復(fù)述了前引岡村司的論述，包括在交代廣義義務(wù)含義的基礎(chǔ)上將法義務(wù)定義為法律對各人規(guī)定的作為不作為的強行責(zé)任，以及第一義務(wù)、第二義務(wù)?！?9〕織田萬『法學(xué)通論』（有斐閣,1902）161-164 頁參照。島田俊雄的同類教材在義務(wù)部分只是有選擇地復(fù)述了前人的觀點，包括義務(wù)與權(quán)利只是同一事物的一里一表的說法?！?0〕島田俊雄『法學(xué)通論』（日本大學(xué)，1904）275-279 頁參照。飯島喬平的同類教科書出現(xiàn)了對政治義務(wù)、絕對義務(wù)和相對義務(wù)的講述，〔41〕飯島喬平『法學(xué)通論』（早稻田大學(xué)出版部，1905）210-216 頁參照。其含義與當代中文法學(xué)運用的名詞相同。至于奧田義人，他的《法學(xué)通論》借用了羅馬法的相關(guān)表述，認定義務(wù)是法律上的羈束，義務(wù)和權(quán)利一起構(gòu)成了“法鎖的兩端”?！?2〕奧田義人『法學(xué)通論』（東京法學(xué)院大學(xué)，1905）326-329 頁參照。

20 世紀第一個十年及此后，日文法學(xué)義務(wù)觀的新發(fā)展，是開始結(jié)合“法律關(guān)系”概念，在權(quán)利義務(wù)的框架內(nèi)展開論述，而其中的權(quán)利，實為外延包括權(quán)力的復(fù)合型權(quán)利概念。如山田三良以公法私法區(qū)分為基礎(chǔ)討論了法律關(guān)系的諸多方面，包括公法關(guān)系中國家與臣民間權(quán)力—服從關(guān)系中的臣民服從義務(wù)，還有不同個人之間權(quán)利對等關(guān)系中的義務(wù)，以及個人作為國家一員參與公共事務(wù)方面的權(quán)利（如選舉權(quán)）和對應(yīng)國家機關(guān)的義務(wù)（職責(zé)）等?！?3〕山田三良『法學(xué)通論』（明治大學(xué)出版部，1912）175-184 頁參照。直到20 世紀30 年代中期完成、稍后漢譯引進到中國的美濃部達吉著作討論的義務(wù)，基調(diào)仍然是前文已經(jīng)交代過的內(nèi)容。不過，美濃部達吉在堅持“無論公法關(guān)系或私法關(guān)系都同是權(quán)利義務(wù)的關(guān)系”的基礎(chǔ)上，把權(quán)力義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容放進了“公法”領(lǐng)域，而這在加藤弘之的公法概念中原本不是這樣安排的。與此相聯(lián)系，美濃部達吉關(guān)于公法上國家行使權(quán)力，尤其是“公法上的所有權(quán)”或“行使于物之上的權(quán)力”具有“公定力”，與個人（臣民）履行服從義務(wù)的具體論述，以及個人對國家享有權(quán)利、主張權(quán)利和國家履行相應(yīng)義務(wù)的程序特殊性、多樣性的具體論述，〔44〕『 美濃部達吉論文集（第4 巻）.公法と私法』（日本評論社，1935）74-108、109-158 頁參照；參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1941 年版，第69-102 頁、第103-148 頁。都非常具有開拓性。但限于本文主旨，這里不便進一步討論。

至此，持續(xù)關(guān)注“義務(wù)”基礎(chǔ)性研究的細心讀者想必會提出這樣一個問題：中文法學(xué)義務(wù)一詞的起源，有一種較傳統(tǒng)的流行看法，即認為日文的“義務(wù)”像“權(quán)利”一樣，是日本學(xué)者箕作麟祥在翻譯法國民法典過程中最先借用丁韙良漢譯《萬國公法》中“義務(wù)”一詞的結(jié)果。確實，這是與本文前述情況完全不同的看法。提出這個看法的首先是《箕作麟祥君傳》的作者大槻文彥，他援引相關(guān)記錄認為這是傳主親口所言。〔45〕大槻文彥『箕作麟祥君伝』（丸善，1907）88-89、101 頁參照。國外有影響的網(wǎng)絡(luò)辭書如維基百科中文的“義務(wù)”條目，也認為“漢語譯名最早來自丁韙良譯《萬國公法》，其中使用了權(quán)利與義務(wù)的譯語。這個譯作流傳至日本后，影響了西周及法學(xué)家箕作麟祥，箕作麟祥的著作又反過來影響了中國”?！?6〕維基百科中“義務(wù)”詞條，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%BE%A9%E5%8B%99，2021 年11 月16 日訪問。近年中國也有學(xué)者證明：“義務(wù)”是一個先在中國形成，后隨《萬國公法》流傳到日本，由日本翻譯家箕作麟祥借用到日文法學(xué)的一個漢語名詞。該學(xué)者所持的主要根據(jù)，乃《箕作麟祥君傳》引用的傳主談話錄中這樣一段話：“權(quán)利、義務(wù)所云之語，今日爾等或不明其由，余用之于譯著中時，大感興奮也。然因不可謂余做了任何發(fā)明，故未得專賣特許也。（喝彩、笑聲）只因支那譯萬國公法已將right 與obligation 所云詞語譯為權(quán)利義務(wù)，故借用之，非盜之也?！睋?jù)此，該學(xué)者認為，1907 年出版的《箕作麟祥君傳》“記述了傳主于明治二十年（1887年）9 月15 日在明治法律學(xué)校（今明治大學(xué)）開學(xué)典禮上的演講所披露的一個事實，即：‘權(quán)利’和‘義務(wù)’這兩個譯語都不是他本人首創(chuàng)的，而是他在明治初年受命從事法國法典翻譯過程中，從丁韙良漢譯《萬國公法》中轉(zhuǎn)用的”?！?7〕林來梵：《權(quán)利概念的移植交流史》，載《中外法學(xué)》2020 年第2 期。該文同時認為：這是箕作麟祥的原話，是證明日文法學(xué)義務(wù)一詞源于漢譯《萬國公法》的有力的第一手資料；義務(wù)原本是一個源于漢譯《萬國公法》的漢語名詞；在日本，箕作麟祥最先從漢譯《萬國公法》借用義務(wù)一詞，其他人采用義務(wù)一詞都是順隨箕作麟祥的做法。

那么，本文至此一直將“義務(wù)”作為和制漢語加以論述，會不會是筆者弄錯了“義務(wù)”一詞的來源和應(yīng)然的順序呢？相關(guān)文獻、史料表明，筆者并沒有弄錯。相反，義務(wù)出自《萬國公法》而由箕作麟祥借用到日本的說法是不符合真實情況的，顯屬以訛傳訛的結(jié)果。要厘清或回答箕作麟祥是否真的從《萬國公法》借用了義務(wù)一詞這個問題，在查找資料和證明之前，首先應(yīng)做的最簡單的一件事情，應(yīng)該是把漢譯《萬國公法》攤在桌面上，把其中的“義務(wù)”都找出來，將“義務(wù)”出現(xiàn)多少處，在哪一頁或哪幾頁，查個清楚明白，然后再討論后續(xù)的問題。按照這個思路研究該問題，筆者能做的第一件事，就是找到兩種版本的漢譯《萬國公法》，〔48〕參見［美］惠頓：《萬國公法》（新輯各國政治藝學(xué)叢書之一），丁韙良譯，（清）東山主人輯，鴻寶書局1901 年刊?。ǜ鶕?jù)封面上“辛丑冬日繡水沈炳儒署”字樣推算）；［美］惠頓：《萬國公法》，［美］丁韙良譯，何勤華點校，中國政法大學(xué)出版社2003 年版。從中查找“義務(wù)”一詞。反復(fù)查找之后，筆者意外地發(fā)現(xiàn)，該書從第一頁到最后一頁，全書實際上并無義務(wù)一詞。因此，箕作麟祥絕對不可能從中借用到“義務(wù)”的譯法。在逐字逐句多次閱讀漢譯《萬國公法》紙面版之余，筆者還將其中一個版本的電子文本轉(zhuǎn)化為可供電腦查找的文檔，變換多種查找模式搜索，結(jié)果是一再證實全書只有“義”字，并無“義務(wù)”一詞。為慎重起見，筆者又找到1865 年東京老皀館翻刻本《萬國公法》，發(fā)現(xiàn)除封面封底前后附加了幾句說明性文字外，這個最早引進日本的版本同中國歷來出版的文本一字不差，其中當然也無義務(wù)一詞。對中國刊行版中“既有權(quán)可行，即當有義必守”，“蓋有權(quán)可行，即有分當守”中的“義”和“分”，日本1865 年翻刻版也并沒有改為“義務(wù)”。〔49〕惠頓：《萬國公法》，丁韙良譯，西周［訓(xùn)點］，東京老皀館1865 年翻刻本，第38 頁b、第68 頁a。回頭看，關(guān)于義務(wù)起源于漢譯《萬國公法》的誤傳原本不應(yīng)發(fā)生，因為支持這種看法的唯一證據(jù)是《箕作麟祥君傳》附文中據(jù)稱是箕作麟祥演講中的那段話。然而，該書發(fā)表在1907 年，其時離“演講”已過20 年，離傳主過世也已10 年，記錄的真實性未經(jīng)查考。即使它真的像表面上看起來的那樣，是箕作麟祥本人演講的記錄，那也存在此件是否經(jīng)他本人核實，以及實情是否真如其所言等疑問。

退兩步說，即使大槻文彥所言都屬事實，哪怕箕作麟祥“借用”的漢字“義務(wù)”一詞確實來自漢譯《萬國公法》，也完全無助于說明“義務(wù)”一詞的日文法學(xué)起源。因為，可信的事實表明，義務(wù)一詞實際上是加藤弘之1870 年創(chuàng)造的，這個時間點早于箕作麟祥首次使用“義務(wù)”約一年之久?；鼢胂槭状问褂昧x務(wù)一詞是1871 年刊出的譯著《法國民法》中，〔50〕箕作麟祥譯『仏蘭西法律書：民法』（文部省，1871），該書通篇滿布“義務(wù)”一詞。但是，加藤弘之1870 年7 月發(fā)表的《真政大意》已開始頻繁而穩(wěn)定地使用“義務(wù)”一詞，并且是在“權(quán)利義務(wù)”相提并論的背景下討論義務(wù)的。筆者統(tǒng)計，《真政大意》1870 年原文有一處在連續(xù)四頁的篇幅中，“義務(wù)”一詞的使用達到21 次之多?！?1〕加藤弘之『真政大意（卷上）』（東京谷山樓，1870）13-16 頁參照。由此可確證加藤弘之頻密地使用義務(wù)一詞早于箕作麟祥一年之久。

綜上所述，討論漢譯《萬國公法》中“義務(wù)”一詞是否存在或其中義務(wù)一詞對箕作麟祥譯著用詞的影響，基本屬于虛幻的話題。從現(xiàn)有資料看，把權(quán)利義務(wù)分開，將日文法學(xué)“權(quán)利”的運用歸因于轉(zhuǎn)用漢譯版《萬國公法》的用法，承認“義務(wù)”是源于日本的和制漢語，比較符合真實情況。說箕作麟祥借用而不是創(chuàng)造義務(wù)一詞沒有問題，但他只能是借用自加藤弘之的《真政大意》，不可能是漢譯《萬國公法》。不過，以上爭議無論涉及的客觀事實如何，都不會妨礙加藤弘之、箕作麟祥的著作影響黃遵憲、梁啟超等中國學(xué)者接受和使用“義務(wù)”一詞。

三、“義務(wù)”進入中文法學(xué)初期所獲認知

所謂“初期”是相對于當代而言的，指19 世紀末到20 世紀中葉這一中文法學(xué)發(fā)展階段。

現(xiàn)有文獻資料顯示，率先接受和使用義務(wù)一詞的中國學(xué)者是曾任駐日外交官的黃遵憲。黃氏1887 年完成、1995 年才得以正式刊出的《日本國志》在介紹日本刑事司法制度時數(shù)次用到“義務(wù)”，其中關(guān)于程序性義務(wù)的有代表性的說法是：“為證人者辯白事情，不令犯人漏法網(wǎng)，與無罪者陷冤枉，不翅為民生公權(quán)，亦為眾庶義務(wù)，故不行義務(wù)者得罰之”；“證人得隨即要求投案路費與日給費用，謂為人證佐雖屬民生義務(wù)，若其費用非可自負，故得要求?！薄?2〕黃遵憲：《日本國志》，上海圖書集成印書局1898 年版，第706 頁、第708 頁。他也介紹過日本法律規(guī)定的實體性義務(wù)，并開始像此前日本法律學(xué)者已經(jīng)普遍采用的做法那樣，將權(quán)利義務(wù)相提并論。他寫道：“偽造、賣買、借貸、贈遺、交換及關(guān)于義務(wù)權(quán)利諸文契，或增減變換而行使者，處四月以上、四年以下重禁錮，附科四圓以上、四十圓以下罰金”；“凡有關(guān)于權(quán)利義務(wù)證書類，謂如官吏之位記、軍人之賞牌、醫(yī)生之執(zhí)照、商人之準牌之類，或關(guān)于名譽，或關(guān)于生業(yè)，是皆經(jīng)官允許者?！薄?3〕黃遵憲：《日本國志》，上海圖書集成印書局1898 年版，第764 頁、第784 頁。

繼黃遵憲之后，康有為、梁啟超和嚴復(fù)也先后認同和使用了義務(wù)一詞?？涤袨榇笾掠?885 年開始撰寫，完成于1902 年左右的《大同書》在說到人治之苦、兵役之苦時寫道：“然則征役之苦，固大地萬國數(shù)千年生民之不能免者也。若夫應(yīng)兵點籍，則凡有國之世，視為義務(wù)。”〔54〕康有為：《大同書》，鄺柏林選注，遼寧人民出版社1994 年版，第44 頁。1899 年梁啟超在《各國憲法異同論》中首次對義務(wù)做了正面解說：“義務(wù)者，略如名分，職分之意”?！?5〕梁啟超：《各國憲法異同論》，載梁啟超：《飲冰室合集·文集第2 冊》，中華書局2015 年版，第360 頁。1902 年,嚴復(fù)在致梁啟超的書信中表示：“至obligation 之為義務(wù)（仆舊譯作民義與前民直相配），duty 之為責(zé)任，吾無間然也?！薄?6〕嚴復(fù)：《與梁啟超》之三，載嚴復(fù)：《嚴復(fù)全集（第8 卷）》，福建教育出版社 2014 年版，第123 頁。梁啟超主持的《新民叢報》也樂于刊登從權(quán)利義務(wù)角度看待法律問題的文章。從刊登的那篇文章可知，1902 年即有中國學(xué)者提出：“法律是規(guī)定吾人權(quán)利義務(wù)者也。故學(xué)法律則可以明自己應(yīng)行之義務(wù)及應(yīng)有之權(quán)利”；“法律者何？是規(guī)定個人對個人及個人對國家之權(quán)利義務(wù)也?！薄?7〕馮邦干：《法律平談》，載梁啟超主編：《新民叢報（4）》（1902），中華書局2008 年再版，第474-475 頁。

在19 世紀與20 世紀之交，隨著歐美各種法律文本和法學(xué)論著的翻譯引進，就內(nèi)容而言，日文法學(xué)已主要討論各種“權(quán)”如民權(quán)、國權(quán)、公權(quán)、私權(quán)以及它們的種種具體表現(xiàn)。所有這些，實際上也都可以歸類于現(xiàn)代法學(xué)的權(quán)利或權(quán)力。而一切“權(quán)”的對立面那時就被視為義務(wù)，盡管其表現(xiàn)形式多種多樣。所以，那個時期的日文法學(xué)入門型教科書中約半數(shù)顯示為權(quán)利、權(quán)力和義務(wù)并重，另外半數(shù)左右呈現(xiàn)出了將法學(xué)視為權(quán)利義務(wù)之學(xué)、把權(quán)力視為權(quán)利之構(gòu)成部分的認識傾向，實際上視義務(wù)為同包括權(quán)力的外延復(fù)合型權(quán)利對立的概念。

在以上日文法學(xué)背景下，身在日本的梁啟超對義務(wù)做了相當系統(tǒng)的論述，包括義務(wù)的起源；個人相互間義務(wù)，起源和實質(zhì)；個人與群體、國家相互間義務(wù)，起源和實質(zhì)；義務(wù)正當與否的標準；合乎正義的義務(wù)分配狀態(tài)；法義務(wù)、法外義務(wù)，等等。在前引《各國憲法異同論》的基礎(chǔ)上，梁啟超以“中國之新民”的署名在半月刊《新民叢報》1903 年第2 期（總第26 期）上發(fā)表了題為《論義務(wù)思想》的三千余言專論，充分展示了自己系統(tǒng)的義務(wù)思想。〔58〕參見梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5086-5090 頁。在后來編入《新民說》一書的這篇文章中，梁啟超結(jié)合中國的社會歷史情況和中國人的社會生活，論說了義務(wù)本身，以及義務(wù)與權(quán)利、義務(wù)與權(quán)力的關(guān)系，甚至后來還討論到法外義務(wù)。梁啟超義務(wù)思想中有代表性部分是他的義務(wù)起源和實質(zhì)學(xué)說。在這方面，他受日本部分法學(xué)家影響，采用了指稱范圍包括權(quán)力的外延復(fù)合型權(quán)利概念。因此，當他設(shè)問“權(quán)利何自起”時，實際上是要提出和回答包括現(xiàn)代法律生活中的權(quán)利和權(quán)力兩者“何自起”的問題?！皠俸巫云?？起于競而獲優(yōu)。優(yōu)者何？亦其所盡義務(wù)之分量，有以軼于常人耳”?！?9〕梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5086 頁。即權(quán)力、權(quán)利歸根結(jié)底起于“盡義務(wù)之分量”，盡義務(wù)的分量與獲得的權(quán)利、權(quán)力的分量相當，屬常態(tài)，無所謂勝敗。若盡義務(wù)特別大，獲得的權(quán)力、權(quán)利超越常人或平均水平，就算勝出?？梢姡瑥臍w根結(jié)底的意義上說，他的結(jié)論是權(quán)利、權(quán)力皆“起于勝而被擇”。他之所謂“被擇”指物競天擇的自然選擇，明顯受當時加藤弘之力倡的社會達爾文主義影響。在從義務(wù)入手論說權(quán)利、權(quán)力實質(zhì)和具體“何自起”的問題上，梁啟超的理論可從以下三方面加以概括。

第一，盡到特別大分量的義務(wù)是國家、君主對臣民、對個人的權(quán)力的來源，尤其是其中最高統(tǒng)治權(quán)的來源。梁啟超在論及君主的統(tǒng)治權(quán)及其源泉時寫道：“民初為群，散漫柔弱，于是時也，有能富于膂力，為眾人捍禽獸之患，挫外敵之暴者，乃從而君之；又或紀綱混亂，無所統(tǒng)一，于是時也，有能運其心思才力，為眾人制法立度，調(diào)和其爭者，乃從而君之；又或前朝不綱，海宇鼎沸，于是時也，有能以只手削平大難，使民安其業(yè)者，乃從而君之。若是夫彼所盡于一群之義務(wù)，固有以異于常人也。”〔60〕梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5086 頁。這就是說，以“君”權(quán)為代表的權(quán)力通常是“君”在初始階段對其所在的群體、社會或國家做出了特殊貢獻、盡了特殊分量的義務(wù)換來的報償。而“民”服從“君”權(quán)或統(tǒng)治權(quán)的義務(wù)，是因為在本源上享有了“君”或統(tǒng)治者給他們帶來的好處而應(yīng)該給“君”或統(tǒng)治者做出的回報。

第二，個人對國家、對群體盡其作為成員的義務(wù)是他們享有權(quán)利的根由。梁啟超認為，個人對國家盡義務(wù)的方式，平常時期只是納租稅和服兵役，但遇特殊時期義務(wù)就增加了，“夫朝綱紊亂，從而正之者，國民之義務(wù)也；國中有亂，從而戡之者，國民之義務(wù)也；而皆不能焉，是舉國中皆放棄其義務(wù)矣。既放棄其義務(wù)，自不能復(fù)有其權(quán)利，正天演之公例也”。〔61〕梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5087 頁。至于個人對于群體的權(quán)利“何自起”，梁啟超認為，個人對群體承擔(dān)義務(wù)同個人對國家承擔(dān)義務(wù)是一樣的。因為，既然組成了群體，必然要分工，人人應(yīng)勤勉地做事，“群之匱乏，我既補之；群之急難，我既赴之，則群之安富尊榮，我固得自享之。是謂無無權(quán)利之義務(wù)”。若群體中之人，有一人游手好閑，群體的實力少一分，若個個都如此，則無異于群體自殺?！肮嗜褐兄袠I(yè)者，雖取彼無業(yè)者飲食之權(quán)利而并奪之，亦不得謂之非理，何也？是債主對于負債者所得行之手段也，食群之毛，踐群之土，乃逋群負而不償，則群中之權(quán)利，豈復(fù)彼所得過問也？是謂無無義務(wù)之權(quán)利。”反之，如果“我”對群體、對國家盡了義務(wù)，那么，群體、國家之利益，“我”自然得均沾之，群體、國家之事務(wù)，“我”自得參與或過問之，不應(yīng)被拒絕。因此，“‘不出代議士，不納租稅。’英之‘大憲章’權(quán)利法典，皆挾租稅以為要求者也；法之大革命，亦以反此公例而釀成者也”?！?2〕本自然段上注之后未注明出處之引語，均引自梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5088-5089 頁。顯然，梁啟超將個人義務(wù)與國家權(quán)力，國家義務(wù)與個人權(quán)利之間的公法關(guān)系，理解為個人與國家之間的以勞力、財力付出與獲得保護、參與治理等形式體現(xiàn)的利益交換關(guān)系。

第三，在個人與個人的關(guān)系方面，一個人對他人付出義務(wù)是自己取得對他人權(quán)利的來源或根據(jù)?！拔嵴埳暄詸?quán)利與義務(wù)相待之義：父母之于子也，蚤年有養(yǎng)子之義務(wù)，故晚年有受養(yǎng)于子之權(quán)利；夫之于妻也，有保護之之義務(wù)，故有使妻從我之權(quán)利；傭之于主也，有盡瘁執(zhí)事之義務(wù)，故有要求薪俸之權(quán)利，此其最淺者也。為子者必能自盡其為人之義務(wù)，而無藉父母之代勞，然后得要求父母許以自由之權(quán)利，亦其義也。然此不過就一私人與一私人之交涉言耳?！薄?3〕梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5087-5088 頁。可見梁啟超不僅把臣民、個人之間形成的雇傭被雇傭關(guān)系做了勞動力買賣意義上的理解，也把家庭成員之間的關(guān)系首先理解為勞務(wù)、利益的交換關(guān)系。這實際上是在權(quán)利義務(wù)問題上以資本主義的人際關(guān)系價值觀取代了中國封建社會那種以君君、臣臣、父父、子子、夫夫、婦婦、主主、仆仆、仁、義、禮、智、信、孝、悌等為主要內(nèi)容的綱常價值觀。

根據(jù)對義務(wù)實質(zhì)的獨到理解，梁啟超把是否在競爭環(huán)境下通過盡足夠義務(wù)，即付出相對應(yīng)的體力、腦力或給出相應(yīng)對價的路徑獲取既有的權(quán)利、權(quán)力，作為衡量這些權(quán)利、權(quán)力“正”與“不正”之價值標準，也可以說是道德的和法律的共同標準。其中，“正”顯然是正當、合乎正義的意思。他認為，不正或野蠻的典型表現(xiàn)，是“有權(quán)利無義務(wù)，有義務(wù)無權(quán)利”。他把履行義務(wù)看作對他人或?qū)ι鐣龅呢暙I，把獲得權(quán)利或權(quán)力視為對履行相應(yīng)義務(wù)者的正當回報，認為權(quán)利義務(wù)兩端平等而相對應(yīng)者，是它們的本性也。在梁啟超那里，義務(wù)分為正的義務(wù)和不正的義務(wù)，正的義務(wù)是有權(quán)利的義務(wù)，不正的義務(wù)是無權(quán)利的義務(wù)；無權(quán)利之義務(wù)，猶無報償之勞作。不過，“凡天下無論正不正之權(quán)利，當其初得之之始，必其曾盡特別之義務(wù)，而乃以相償者也”。所以，開國之君，“不得謂之不正，不正者，在后此之襲而受之者云爾”；“世襲之君權(quán)，至不正者也”。為什么會這樣呢?因為世襲君主享有的權(quán)力不是其本人付出對應(yīng)的特別大的義務(wù)換取的，他靠的只是父祖輩的余蔭。梁啟超認為，不正之權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)都是不可以久遠的，因為它們不符合物競天擇、優(yōu)勝劣敗的公理?！?4〕本自然段援引之直接引語和間接引語，均源于梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5086-5090 頁。

對于應(yīng)然的、理想的、合乎正義的義務(wù)分配標準，梁啟超也做了較充分的論述。他提出，“義務(wù)與權(quán)利對待者也，人人生而有應(yīng)得之權(quán)利，即人人生而有應(yīng)盡之義務(wù)，二者其量適相均”。〔65〕梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5086 頁。任何行為主體，其履行的義務(wù)與其得到的權(quán)利、權(quán)力的數(shù)量應(yīng)該大體相當，即付出的體力、腦力或給出的對價與獲得的回報應(yīng)該成正比。國家確認或保障個人的權(quán)利的多少，取決于個人對國家承擔(dān)的義務(wù)有多少，兩者之量應(yīng)相當。他認為，歐美個人對國家之義務(wù)不辭其重，所以他們必然向國家索要相應(yīng)數(shù)量的權(quán)利做補償。他這樣說，其實是以歐美的個人承擔(dān)義務(wù)較重來解釋他們之所以享有權(quán)利較多。〔66〕參見梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5089 頁。他相信：“茍世界漸趨于文明，則斷無無權(quán)利之義務(wù)，亦斷無無義務(wù)之權(quán)利。惟無無權(quán)利之義務(wù)也，故盡瘁焉者不必有所懼；惟無無義務(wù)之權(quán)利也，故自逸焉者不必有所歆?！痹诒M義務(wù)和獲得權(quán)利、權(quán)力方面，他期待的理想狀態(tài)是：“自今以往，茍盡義務(wù)者，其勿患無權(quán)利焉爾；茍不盡義務(wù)者，其勿妄希冀權(quán)利焉爾?！薄?7〕此兩處引文分別見梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5086 頁、第5087 頁。從上下文看，他這里所說的“權(quán)利”，不是范圍排除權(quán)力的外延單純型權(quán)利，而是范圍包括權(quán)力的外延復(fù)合型權(quán)利?！?8〕關(guān)于單純型權(quán)利與復(fù)合型權(quán)利的差別，參見童之偉：《中文法學(xué)中的“權(quán)利”概念》，載《中外法學(xué)》2021 年第5 期?？梢?，至少從此時起，日文法學(xué)使用的外延復(fù)合型權(quán)利已開始沖擊、“沾染”中文法學(xué)特有的外延單純型權(quán)利，即使是梁啟超這樣杰出的學(xué)者，有時也對其無可奈何，會無意識地隨波逐流接受和使用。這種情形直接影響到對義務(wù)范圍的認定。說得再明白一些，就是指稱范圍包括權(quán)力的外延復(fù)合型權(quán)利在邏輯上遮蔽了權(quán)力，從而也不可避免地在同等意義上遮蔽與權(quán)力相關(guān)聯(lián)和相對立的那部分義務(wù)。

梁啟超的《新民說》還明確地區(qū)分了法律義務(wù)和道德義務(wù)，并將道德義務(wù)區(qū)分為私德義務(wù)和公德義務(wù)。在他看來，中國私德義務(wù)觀念一直非常發(fā)達，所缺的是公德義務(wù)觀念。很大程度針對這種狀況，他在分別討論公德、私德的專文中重點討論了公德義務(wù)。他說：“一私人之獨善其身，固屬于私德之范圍。即一私人與他私人交涉之道義，仍屬于私德之范圍也。此可以法律上公法私法之范圍證明之……凡人對于社會之義務(wù)，決不徒在相知之朋友而已。即絕跡不與人交者，仍于社會上有不可不盡之責(zé)任?！彼J為除此外，還有個人對國家、包括臣對君的義務(wù)。所以，“夫人必備此三倫理之義務(wù)，然后人格乃成?！薄?9〕梁啟超：《新民說·論公德》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第4994-4995 頁。在論及以“忠”“孝”形式體現(xiàn)的公私道德義務(wù)時，他寫道：“君之當忠，更甚于民，何也？民之忠也，僅在報國之一義務(wù)耳。君之忠也，又兼有不負付托之義務(wù)，安在其忠德之可以已耶？夫孝者，子所對于父母之責(zé)任也?！薄?0〕梁啟超：《新民說·論國家思想》，載梁啟超：《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5001 頁。

在清王朝存續(xù)于20 世紀的那最后十余年間，除黃遵憲和梁啟超的著作外，勉強可納入中文法學(xué)領(lǐng)域也還有其他學(xué)者翻譯或編譯的著作，也對義務(wù)有所論述。這些譯者或編譯者清一色有留日修法學(xué)的背景，故其文字總體上看限于翻譯或介紹日文入門型法學(xué)教科書的相關(guān)內(nèi)容，十分簡單，有的可謂語焉不詳。1902 年，有漢譯日文基礎(chǔ)性法學(xué)讀本認定：“考究權(quán)利義務(wù)之本質(zhì)，為法學(xué)；知其本質(zhì)，而保護權(quán)利、遂其義務(wù)者，為法術(shù)。”該讀本認為，法律之大宗旨為國家之生存安寧，而實現(xiàn)此宗旨的途徑，“在創(chuàng)設(shè)權(quán)利，及使人負擔(dān)之義務(wù)”?！?1〕［日］磯谷幸次郎：《法學(xué)通論》，王國維譯，商務(wù)印書館1902 年版，轉(zhuǎn)引自［日］磯谷幸次郎、美濃部達吉：《〈法學(xué)通論〉與〈法的本質(zhì)〉》（《法學(xué)通論》部分由王國維譯、何佳馨點校），中國政法大學(xué)出版社2006 年版，第51 頁、第129 頁。1903 年，戢翼翚、章宗祥等編譯的基礎(chǔ)法學(xué)讀本寫道：義務(wù)乃服從權(quán)利之所至要，義務(wù)之目的與權(quán)利之目的相同，在使人全其本性而已；義務(wù)之實質(zhì)乃人類之本分，與權(quán)利之實質(zhì)相同；“義務(wù)為法律所命令之作為與不作為之責(zé)任也”；“義務(wù)與權(quán)利為對當（即對等——引者注）者，故義務(wù)之種類與權(quán)利之種類相同。凡對當與公權(quán)者為公義務(wù)，對當與私權(quán)者為私義務(wù)，有國際上之權(quán)利，則有國際上之義務(wù)。” 他們還對義務(wù)做了積極義務(wù)、消極義務(wù)、人身義務(wù)、財產(chǎn)義務(wù)等進一步的分類。〔72〕戢翼翚、章宗祥、馬島渡、宮地貫道編譯：《新編法學(xué)通論》，上海作新社1903 年初版，第95-96 頁。1905 年，張知本編譯自日文法學(xué)的讀物將義務(wù)認定為“謂于法律上之位置，可強要他人行為者也。”他把義務(wù)分為三類：廣義的，無論對于何種權(quán)利都有的義務(wù)，普通義務(wù)和專對債權(quán)而言的狹義義務(wù)。〔73〕參見［日］奧田義人等：《法學(xué)通論》，張知本編譯，湖北法政編輯社1905 年版，第100 頁。那時對于義務(wù)的范圍的認定，邏輯上看是以對“權(quán)利”的理解決定的：如果使用的“權(quán)利”是范圍包括權(quán)力的外延復(fù)合型的，義務(wù)就包括與權(quán)力對應(yīng)的義務(wù)，否則就不包括；如果“權(quán)利”的范圍模糊，義務(wù)的范圍就模糊。那個時期翻譯或編譯的日文法學(xué)作品，往往加進了編譯者對原作的解說，但到底哪些是原說者的觀點，哪些是編譯者自己的意思，有些時難以區(qū)分。本自然段提及的四位學(xué)者論及的義務(wù)的范圍，總體來說就不甚明確，且偏于簡單。

稍后，有兩位中國學(xué)者基于在日本之所學(xué)，率先撰寫了中文法學(xué)基礎(chǔ)性出版物并對義務(wù)有所論述。其中一位是楊廷棟，他1908 年出版的著作雖沒有專門論說義務(wù)，但在論說權(quán)利時概括了義務(wù)的成因，提出立契約、不當?shù)美?、侵?quán)、立法都能產(chǎn)生義務(wù)，且不同的權(quán)利對應(yīng)不同的義務(wù)。楊廷棟是嚴格區(qū)分權(quán)利與權(quán)力的，他比較詳細論說了與權(quán)利相關(guān)聯(lián)和相對立的義務(wù)，但只具體討論到與國家機關(guān)及其官員行使權(quán)力、權(quán)限時應(yīng)該或不應(yīng)該做的事情，但未使用“義務(wù)”或“職責(zé)”等概念在一般意義上加以論說?！?4〕參見楊廷棟：《法律學(xué)》，中國圖書公司1908 年版，分別見第34 頁、第41-42 頁、第64-65 頁、第118 頁、第122 頁。此外，楊廷棟區(qū)分了法律與道德，但沒有直接提及道德義務(wù)。還有一位是后來改行做清史而且頗有成就的孟森。孟森在其1910 年出版的《法學(xué)通論》中寫道：“義務(wù)者，法律之所強制，各人為某行為或不為某行為之責(zé)任也”；“凡義務(wù)為法律所強制，即負法律之責(zé)任”；“權(quán)利為法律所容許，義務(wù)為法律所強制……故權(quán)利不禁其放棄，而義務(wù)不許其推諉?！薄?5〕孟森：《新編法學(xué)通論》，商務(wù)印書館1910 年版，轉(zhuǎn)引自孟森：《孟森政法著譯輯刊（中）》，中華書局2008 年版，第441 頁、第443 頁。孟森與楊廷棟不一樣，他使用的是范圍包括國家征稅權(quán)、警察權(quán)乃至“君上大權(quán)”等權(quán)力在內(nèi)的外延復(fù)合型權(quán)利概念，因此，他相對于權(quán)利、法律關(guān)系討論的義務(wù)，邏輯上都包括了或能容納與權(quán)力相關(guān)聯(lián)或相對立的義務(wù)。孟森還提出，財產(chǎn)分正財產(chǎn)和負財產(chǎn)，負財產(chǎn)就是負債。他還區(qū)分了法律與道德，也區(qū)分了法義務(wù)與道德義務(wù)?！?6〕參見孟森：《孟森政法著譯輯刊（中）》，中華書局2008 年版，第436-437、第440-443 頁、第422 頁。

除梁啟超外，清末在中文法學(xué)范圍內(nèi)對義務(wù)論述得比較全面的是1906 年被清朝政府聘為修訂法律館調(diào)查員兼京師法律學(xué)堂教員的岡田朝太郎的入門型法學(xué)講稿。這部由中國學(xué)者記錄、編輯的講稿從教科書角度對義務(wù)做了系統(tǒng)而詳細的解說，但沒有涉及義務(wù)起源等基礎(chǔ)性問題，并且，即使講到“實質(zhì)”，也是從功能層面入手的，比較表面化。他寫道：“義務(wù)者，吾人行為之檢束，而為法所強制者也”；“義務(wù)之實質(zhì)，即檢束其行為是也。應(yīng)為者為之，不應(yīng)為者則不為，其間之拘束，即義務(wù)之本體也?！彼J為，拘束之范圍，即義務(wù)之本體，本體即實質(zhì)；義務(wù)是與權(quán)利對等的名詞，一面是權(quán)利，另一面即為義務(wù)，有應(yīng)享之權(quán)利，即有應(yīng)盡之義務(wù)。他把義務(wù)分為公義務(wù)與私義務(wù)，積極義務(wù)與消極義務(wù)，對立義務(wù)與孤立義務(wù)，主質(zhì)義務(wù)與協(xié)助義務(wù)（即第一義務(wù)與第二義務(wù)），可移轉(zhuǎn)義務(wù)與不可移轉(zhuǎn)義務(wù)，國際法上義務(wù)與國內(nèi)法上義務(wù)?！?7〕參見［日］岡田朝太郎：《法學(xué)通論》，熊元翰編，安徽法學(xué)社1911 年版，轉(zhuǎn)引自［日］岡田朝太郎口述：《法學(xué)通論》，熊元翰編、何勤華點校，上海人民出版社2013 年版，第91 頁、第93-96 頁。岡田朝太郎使用的是范圍包括權(quán)力的外延復(fù)合型權(quán)利概念，所以，他的義務(wù)概念從邏輯上看包括與權(quán)力相關(guān)聯(lián)和相對立的義務(wù)，但他在行文中幾乎沒有解說與權(quán)力相關(guān)聯(lián)的義務(wù)，可謂忽視國家、國家機關(guān)等公共組織對個人的義務(wù)。

不小程度上得益于對義務(wù)的上述傳播和研究，到清末民初，義務(wù)概念逐漸牢固地扎根到了中國法律制度中。1903 年，相當于當今行政法規(guī)的《商部奏定商會簡明章程二十六條》第24 款規(guī)定：“商會之設(shè)責(zé)在保商，然非一視同仁不足盡其義務(wù)。”〔78〕上海商務(wù)印書館編譯所編：《大清新法令（1901—1911）》點校本第4 卷，商務(wù)印書館2011 年版，第229 頁。到1908 年，義務(wù)進入了清末的憲制性法文件《欽定憲法大綱》之“附臣民權(quán)利義務(wù)”部分：“臣民按照法律所定，有納稅、當兵之義務(wù)”；“臣民有遵守國家法律之義務(wù)。”辛亥革命后，1912 年的《中華民國臨時約法》第13 條、第14 條分別規(guī)定：“人民依法律有納稅之義務(wù)”；“人民依法律有服兵役之義務(wù)?！薄?9〕姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997 年版，第30 頁。義務(wù)從此成為中國法制和現(xiàn)代中文法學(xué)都加以運用的基礎(chǔ)性概念之一。

1911 年后的民國時期，中文法學(xué)對義務(wù)的認識和研究，差不多都只是對此前已有論述的部分承繼或其自然延伸，內(nèi)容略有豐富但沒有明顯對前人認識的突破，甚至沒有區(qū)分作為內(nèi)容的義務(wù)和作為法律規(guī)則的義務(wù)，而實際上更多談?wù)摰氖窃O(shè)定義務(wù)的法律規(guī)則。這時期外文法學(xué)著作的漢譯引進仍在繼續(xù)，其中來自日文法學(xué)的影響較大，如岡田朝太郎、織田萬、美濃部達吉等學(xué)者的著作對義務(wù)的論述。像岡田朝太郎一樣，織田萬將義務(wù)分為宗教的、道德的、社會的和法律的四種，他將法律義務(wù)定義為“法律之強制各人之行為或不行為之責(zé)任也”?！?0〕［日］織田萬：《法學(xué)通論》，劉崇佑譯，商務(wù)印書館1913 年版，第141 頁。此說與其他漢譯日文法學(xué)著作對義務(wù)的定義差不多，他的義務(wù)在邏輯上包括與權(quán)力對立的義務(wù)即個人義務(wù)，但基本沒論及與權(quán)力相關(guān)聯(lián)的義務(wù)。美濃部達吉討論義務(wù)的理論背景與織田萬近似，但他的漢譯論著對與權(quán)力相關(guān)聯(lián)的義務(wù)做了比此前和同時代人更詳細的論述，雖然在權(quán)利義務(wù)表達范式下，他常常是把國家對個人行使的權(quán)力稱為“權(quán)利”的。他說，在公法關(guān)系上，國家亦不一定是單方地依權(quán)力去命令對方的，反而在許多場合，國家亦負擔(dān)義務(wù)，做主體的國家和對方一樣須服從國法的規(guī)制，國家與其管理對象，是互享權(quán)利互負義務(wù)的關(guān)系?！?1〕參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1941 年版，第124 頁、第71 頁。這就是“國家所負的公法上的義務(wù)”，此時，“國家或公共團體本身居于當事者或義務(wù)者的地位”?！?2〕［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1941 年版，第118 頁、第124 頁。但是，此時個人對國家不能像國家對個人一樣享有強制力，而只能設(shè)定另外的制度促使國家履行義務(wù)。為此，他基于日本當時的情況做了較詳細的討論，如個人提起行政訴愿、行政訴訟或特定方面的民事訴訟等。另外值得提到的是，美濃部達吉的漢譯日文法學(xué)著作在其涉及義務(wù)的部分還較詳細論述了公法所有權(quán)及與其相對應(yīng)的義務(wù)?！?3〕參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1941 年版，第125-131 頁、第69-86 頁。這些都屬于義務(wù)研究在當時較新鮮的內(nèi)容。

進入20 世紀20 年代后的近30 年間，中國學(xué)者自己撰寫的基礎(chǔ)性法學(xué)讀物開始多起來，但他們對義務(wù)本身的看法，仍然深受日文法學(xué)影響，這點從該時期一些頗有代表性的基礎(chǔ)性法學(xué)論著或教材對義務(wù)的定義中可以看出來。如，“義務(wù)者，法律完成權(quán)利效力，強令人為一種特定的行為或不行為也”；〔84〕楊廣譽：《法學(xué)大綱》，北京擷華書局1924 年版，第227 頁?！傲x務(wù)者，法律使人行為或不行為之強制也”；〔85〕夏勤、郁嶷編纂：《法學(xué)通論——朝陽大學(xué)法律科講義》,北京朝陽大學(xué)1927 年版，第 130 頁。“義務(wù)是應(yīng)為一定作為或不作為之法律上拘束或束縛”；〔86〕陶希圣：《法律學(xué)之基礎(chǔ)知識》，新生命書局1929 年版，第 124 頁。“義務(wù)者，為行為不行為的法律上之拘束也”；〔87〕張映南：《法學(xué)通論》，上海大東書局1933 年版，第224 頁?！傲x務(wù)云者，應(yīng)為一定作為或不作為之法律上拘束也”；〔88〕李景禧、劉子松：《法學(xué)通論》（第2 版），商務(wù)印書館1935 年版，第 257 頁?！傲x務(wù)者，法律強制各人行為或不行為之責(zé)任也”?！?9〕歐陽谿：《法學(xué)通論》,會文堂新記書局1947 年版，第191 頁。這些中文法學(xué)讀物對于義務(wù)，如同此前或當時的多數(shù)常見漢譯日文法學(xué)讀物一樣，都只是做比較一般的介紹，一沒有像加藤弘之、梁啟超那樣做理論論述，二沒有像美濃部達吉那樣在特定方面對義務(wù)做深入探討。并且，盡管他們論述的義務(wù)有的是相對于范圍包括權(quán)力的外延復(fù)合型權(quán)利的，有些是針對外延單純型權(quán)利的，但總體來說，對與權(quán)力相關(guān)聯(lián)的義務(wù)和與權(quán)力相對立的義務(wù)及其落實，都沒有或僅給予很少的關(guān)注。

不過，那個時期的中文法學(xué)，包括漢譯引進的外文法學(xué)著作，在一些具體方面還是豐富了對義務(wù)的認識的，如岡田朝太郎對義務(wù)的解說。那時還有學(xué)者提出：義務(wù)是權(quán)利的對象；“法律以保衛(wèi)權(quán)利為本位，義務(wù)也不過是完成權(quán)利效力的一種資料”；“國家的義務(wù)是國家對國民必須履行的義務(wù)”，包括受理訴訟，放任國民自由等；國民除當兵納稅外，國民還有知法守法的義務(wù)，等等。〔90〕楊廣譽：《法學(xué)大綱》，擷華書局1924 年版，第227-228 頁、第230-231 頁。還有學(xué)者提出：權(quán)利和義務(wù)，“一為享受利益，一為負擔(dān)不利益，此義務(wù)與權(quán)利之對立”；“義務(wù)與權(quán)利相對待（即對等——引者），故義務(wù)之觀念，可由權(quán)利之觀念推定之。蓋權(quán)利義務(wù)，如影之隨形，響之隨聲，在法律上具有相互之關(guān)系”?！?1〕歐陽谿：《法學(xué)通論》,會文堂新記書局1947 年版，第191 頁、第290 頁。這里，義務(wù)是“不利益”和義務(wù)與權(quán)利相對等的提法，都影響到20 世紀中葉之后的中文法學(xué)。

20 世紀上半葉的義務(wù)分類，也直接影響到此后數(shù)十年直到21 世紀20 年代的中文法學(xué)。資料顯示，起初漢譯日文法學(xué)著作把義務(wù)劃分為公義務(wù)與私義務(wù)，積極義務(wù)與消極義務(wù)，對立義務(wù)與孤立義務(wù)，主質(zhì)義務(wù)與協(xié)助義務(wù)（稍后其他學(xué)者亦有稱之為主義務(wù)與從義務(wù)，第一義務(wù)與第二義務(wù)的），可移轉(zhuǎn)義務(wù)與不可移轉(zhuǎn)義務(wù)（有學(xué)者稱之為專屬義務(wù)），國際法上義務(wù)與國內(nèi)法上義務(wù)?！?2〕參見［日］岡田朝太郎：《法學(xué)通論》，熊元翰編，安徽法學(xué)社1911 年版，轉(zhuǎn)引自［日］岡田朝太郎口述：《法學(xué)通論》，熊元翰編、何勤華點校，上海人民出版社2013 年版，第91 頁、第93-96 頁。稍后有中國學(xué)者在此基礎(chǔ)上增加了國家的義務(wù)與國民的義務(wù)，〔93〕參見楊廷棟：《法律學(xué)》，中國圖書公司1908 年版，第231 頁。直接義務(wù)與間接義務(wù)，法定義務(wù)與自然義務(wù)，〔94〕參見朱祖貽：《法學(xué)通論》，正中書局1948 年版，第65 頁。對世義務(wù)與對人義務(wù)?！?5〕參見何任清：《法學(xué)通論》，啇務(wù)印書館1946 年版，第141 頁。

那個時期也有對權(quán)利義務(wù)相對等的觀點提出挑戰(zhàn)的，如有學(xué)者認為，“義務(wù)不一定與權(quán)利相對應(yīng)，形成權(quán)便沒有對應(yīng)的義務(wù)”；〔96〕陶希圣：《法律學(xué)之基礎(chǔ)知識》，新生命書局1929 年版，第124 頁?！皺?quán)利義務(wù)以對立為常，然亦有不對立者，如形成權(quán)即無義務(wù)之權(quán)利?！薄?7〕李景禧、劉子松：《法學(xué)通論》，商務(wù)印書館 1935 年版，第258 頁。不過，這類挑戰(zhàn)似乎不太站得住腳，因為，形成權(quán)作為一種程序性權(quán)利，以其中的民事行為事后追認權(quán)、依法單方面行使的合同解除權(quán)為例，與它們相關(guān)聯(lián)的有依法行使這些權(quán)利的程序性義務(wù)，與其相對立的有其他人對這些權(quán)利都予以尊重的義務(wù)。

四、結(jié) 論

綜合來看，確應(yīng)認定古漢語不存在“義務(wù)”一詞，應(yīng)承認中文法學(xué)的義務(wù)概念源于和制漢語“義務(wù)”，但“義務(wù)”從根本上說是17 世紀之后的200 余年間中西、中日法律文化交流互動的產(chǎn)物。對古漢語形成現(xiàn)表述義務(wù)含義的若干個名詞之后，特別是對日制漢語“義務(wù)”一詞出現(xiàn)、運用和進入中文法學(xué)之后直到20 世紀40 年代末的歷程做上述梳理，既是還原義務(wù)概念形成過程的需要，也是為了下一步考察評估20 世紀中葉以來的義務(wù)研究狀況做準備。無論出于哪種考慮，至此似乎都有必要針對上面已查明的情況做個階段性總結(jié)。筆者把這方面的淺見概括為以下四點。

第一，義務(wù)概念形成和扎根于中國是19 世紀末20 世紀初的事情，到20 世紀上半葉的中后期即已成為現(xiàn)代中文法學(xué)毋庸置疑的基本范疇之一。義務(wù)概念出現(xiàn)在中國是必然的，是或遲或早的事情。因為，義務(wù)作為社會現(xiàn)象早就充盈在中國古往今來的實際生活中，在漢語中也已獲得較豐富的表達形式，形成現(xiàn)代法學(xué)的義務(wù)概念所欠缺的只是一個破土而出的技術(shù)性突破。這個技術(shù)性突破看來是日本學(xué)者加藤弘之運用“義”和“務(wù)”兩個漢字原本已有的表意功能，將它們組合在一起并予以必要論述完成的。如前文所援引，在加藤氏看來：人要保障自己的權(quán)利，就必須以尊重他人的權(quán)利為自己的義務(wù)；權(quán)利義務(wù)必不可缺、相輔相成；人的天性有欲求不羈自立之情，順應(yīng)此天性就得負敬重別人之不羈自立之心的義務(wù)，只有兩者調(diào)和才能人人幸福、各安其身；權(quán)利義務(wù)并行沖突，故為確立人人幸福之基，遂成立政府，形成權(quán)力義務(wù)關(guān)系；必須以憲法為根本規(guī)則規(guī)范權(quán)利義務(wù)、權(quán)力義務(wù)關(guān)系，等等。顯然，加藤弘之研究義務(wù)承繼了從亞里士多德到歐洲啟蒙時代自然法學(xué)派的方法論傳統(tǒng)，基于人的生物本能（即“天性”“情”）論說了義務(wù)本身和義務(wù)的起源、社會功能和多種存在形式，代表了從“義務(wù)”一詞產(chǎn)生的1870 年到20 世紀中葉日文法學(xué)認識義務(wù)的最高學(xué)術(shù)成就。法學(xué)思想史文獻表明，19 世紀末期以來，日文法學(xué)對義務(wù)的論述雖有不少可圈可點的地方，但總體看來都是基于加藤弘之的理論，只是發(fā)展和豐富了一些側(cè)面，沒有逾越加藤氏的認識框架和高度。在加藤弘之同時代法學(xué)家中，福澤諭吉討論民權(quán)、國權(quán)、分權(quán)較多，鮮少談?wù)摿x務(wù)?；鼢胂樽g著多有涉及義務(wù)，但他基本限于日譯歐美法律文本，自己對義務(wù)并無獨到看法。筆者查閱20 世紀初年以來的各種漢譯日文法律史、法哲學(xué)和憲法學(xué)著作，從穗積陳重、美濃部達吉，到蘆部信喜、高橋和之、阿部照哉，未找到他們的義務(wù)論說在深度、水準和系統(tǒng)性方面總體超越加藤弘之的證據(jù)，雖然美濃部達吉論說與權(quán)力相關(guān)聯(lián)的義務(wù)空前深入、阿部照哉等對“一般義務(wù)”和公民義務(wù)表達的見解比較精辟?！?8〕參見［日］阿部照哉、池田政章等：《憲法——基本人權(quán)篇》，周宗憲譯，中國政法大學(xué)出版社2006 年版，第366-376 頁。

第二，梁啟超體系化的義務(wù)理論很自然地貼近了中國當時的實際情況和資本主義生產(chǎn)方式在東亞興起的時代特點，顯得比同時代日本學(xué)者和中國其他學(xué)者的相關(guān)論說更深刻更全面。日文法學(xué)中的義務(wù)思想，是通過梁啟超、黃遵憲等人傳導(dǎo)到中文法學(xué)的。梁啟超很推崇加藤弘之，包括推崇加藤氏的社會達爾文主義義務(wù)觀，也主要是通過閱讀加藤氏關(guān)于義務(wù)的著作了解義務(wù)思想的。這點可以從其《論義務(wù)思想》一文的第二自然段看出來，其中起首一句就是：“夫不正之權(quán)利義務(wù)而不可久者何也？物競天擇之公理，不許爾爾也。”〔99〕梁啟超：《新民說·論義務(wù)思想》，載《飲冰室合集·專集第3 冊》，中華書局2015 年版，第5086 頁。但總體看，梁啟超的義務(wù)理論在不小程度上超越了自然法學(xué)派的方法論傳統(tǒng)和社會達爾文主義，因而也比加藤弘之的義務(wù)論勝出一籌。梁啟超使用的義務(wù)概念，在指稱范圍上大體涵蓋了與“權(quán)”相對應(yīng)的各種義務(wù)，包括與權(quán)利、權(quán)力相對應(yīng)的義務(wù)，還有與法外之權(quán)即剩余權(quán)相對應(yīng)的義務(wù)。梁啟超義務(wù)觀的深刻性集中表現(xiàn)在他對義務(wù)之實質(zhì)的論述上。在他看來，義務(wù)歸根結(jié)底是其主體對他人、對群體、對國家在體力、腦力或資財?shù)确矫娴慕o予、付出、貢獻，是利益方面的犧牲，是財產(chǎn)、體力、腦力等方面的支出。我們不妨將這些內(nèi)容看作梁氏的義務(wù)本質(zhì)觀。同樣，梁啟超實際上將權(quán)利、權(quán)力視為利益的獲取和服務(wù)、報償、補償、資財?shù)刃问降氖杖?。因此，在他那里，?quán)利、權(quán)力與義務(wù)間的互動關(guān)系類似于包括勞動力在內(nèi)的商品之間或商品與貨幣之間的等價交換關(guān)系。在筆者看來，這種對義務(wù)實質(zhì)的認識不否定人的自然性，但同時考慮了人的社會性，特別是行為和后果的經(jīng)濟屬性。

就法的一般理論需要的周延性而言，梁啟超的義務(wù)論也非常值得肯定。梁啟超義務(wù)論的周延性表現(xiàn)在他的相關(guān)論述的范圍上：（1）論述范圍既覆蓋了法義務(wù)，又覆蓋了公德、私德義務(wù)等法外義務(wù)；（2）在法義務(wù)范圍內(nèi)，既論述了與權(quán)利、權(quán)力相關(guān)聯(lián)的義務(wù)，還論述了與權(quán)利、權(quán)力相對立的義務(wù)；（3）不僅論述了個人對個人、個人對群體和國家的義務(wù)，而且論述了群體、國家乃至君王對個人的義務(wù)；（4）不僅較全面地論及了各種義務(wù)現(xiàn)象，而且論述了義務(wù)的起源、實質(zhì)乃至義務(wù)的理想配置狀態(tài)或義務(wù)配置的正當性、正義性。

值得注意的是，梁啟超義務(wù)論的唯物史觀色彩異常鮮明，顯然受到了馬克思主義創(chuàng)始人的影響。梁氏看待義務(wù)的思路和方法留下了清晰的唯物史觀烙印。事實上，梁啟超是中國最早關(guān)注馬克思學(xué)說、最早提到馬克思名字的學(xué)者。早在1902 年秋，梁氏就特地撰文介紹社會主義，其中這樣介紹馬克思（即他說的“麥喀士”）：“麥喀士，日耳曼社會主義之泰斗也” ；“在德國，有所謂唯物論者……要之悉皆以現(xiàn)在主義為基礎(chǔ)而已。今之德國，有最占勢力之二大思想，一曰麥喀士之社會主義，二曰尼志埃（即尼采——引者注）之個人主義”；“麥喀士謂：今日社會之弊，在多數(shù)之弱者為少數(shù)之強者所壓伏?！薄?00〕梁啟超：《進化論革命者頡德之學(xué)說》，載《飲冰室合集·文集第5 冊》，中華書局2015 年版，第1111 頁、第1118 頁。1904 年2 月，梁啟超還寫道：“社會主義者，近百年來世界之特產(chǎn)物也。檼括其最要之義，不過曰土地歸公，資本歸公，專以勞力為百物價值之原泉。麥喀士曰：‘現(xiàn)今之經(jīng)濟社會，實少數(shù)人掠奪多數(shù)人之土地而組成之者也?！薄?01〕梁啟超：《中國之社會主義》，載《飲冰室合集·專集第2 冊》，中華書局2015 年版，第4867 頁。這些話語顯示，梁啟超確實“是中國最先接受并在中國人所辦刊物上最先介紹唯物主義、馬克思社會主義學(xué)說的知識分子”。〔102〕董方奎：《梁啟超社會主義觀再認識》，載《華中師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》1996 年第5 期。

梁啟超雖是基于日文法學(xué)的背景討論義務(wù)，但他的討論結(jié)合著中國法律文化和當時中國社會的基本情況，見解獨到，對義務(wù)的認識深度和廣度明顯超越了與他同時代人的中日兩國的法律學(xué)者，包括加藤弘之。從迄今為止的中文法學(xué)譯著看，梁啟超之前集中論述過義務(wù)的西文法學(xué)的代表人物有三位，即西塞羅、康德和黑格爾。西塞羅把義務(wù)看作涉及財產(chǎn)、利益、權(quán)利、權(quán)力分配的行為規(guī)則，但沒有論及義務(wù)本身的財產(chǎn)、利益屬性?！?03〕參見［古羅馬］ 西塞羅：《論義務(wù)》，張竹明、龍莉譯，譯林出版社2015 年版，第4-13 頁、第66-72 頁。至于康德和黑格爾，他們雖也承認義務(wù)具有權(quán)利、權(quán)力分配和利益、財產(chǎn)分配規(guī)則的性質(zhì)，并把義務(wù)分為法律的和道德的兩部分，但他們對義務(wù)本身卻是分別從善良意志、絕對道德命令角度和倫理實體角度加以論述的，〔104〕參見舒遠招：《論康德三部倫理學(xué)著作中的義務(wù)論》，載《云夢學(xué)刊》2017 年第4 期；喬法容：《黑格爾義務(wù)論初探》，載《學(xué)術(shù)月刊》1992 年第12 期。從法學(xué)角度看顯得比較虛。在梁啟超的同時代，中日文法學(xué)其他學(xué)者對于義務(wù)，都沒有可圈可點的論述。19 世紀末、20 世紀初乃至那個世紀上半葉，日文法學(xué)總體來說雖走在中文法學(xué)前面，但就義務(wù)研究這個局部而言，并沒有形成可與梁啟超義務(wù)論相媲美的理論成果。梁啟超《論義務(wù)思想》一文可謂中文法學(xué)接受和引入義務(wù)概念的主要標志，也是東方法學(xué)義務(wù)研究成就的一座高峰。如果說梁啟超的義務(wù)論有什么不足，從今日中文法學(xué)的角度看，那或許應(yīng)該是沒有結(jié)合當時的相關(guān)中日法律文本和法律實踐做義務(wù)規(guī)范方面的分析。

第三，著眼于法學(xué)研究，20 世紀上半葉的后三十余年，中文法學(xué)對義務(wù)的認識水準沒有超越梁啟超義務(wù)論已達到的高度，甚至也沒有繼承梁氏的理論遺產(chǎn)，但這階段義務(wù)觀念在中文法學(xué)領(lǐng)域得到了普及，義務(wù)作為法學(xué)基本范疇的學(xué)科地位得以穩(wěn)固確立。對于這種狀況及形成原因，或許我們將其分解為幾個具體的方面更容易說清楚。（1）19 世紀與20 世紀之交，日文法學(xué)認識義務(wù)的高點是前述加藤弘之1870 年基于啟蒙時代古典自然法學(xué)派觀念的論述，而中文法學(xué)的高點是梁啟超1903 年某種程度上基于唯物史觀的論述。他們的義務(wù)思想實際上有明顯代差。所以，梁啟超的義務(wù)思想更新穎，至少從唯物史觀的角度看更深刻更有根據(jù)。（2）與上述狀況相聯(lián)系，1870 年之后的大半個世紀中，日文法學(xué)的義務(wù)概念、義務(wù)觀念，更大程度上是在加藤弘之義務(wù)思想影響下發(fā)展起來的，看不出受梁啟超義務(wù)思想影響的明顯痕跡。清末民初中文法學(xué)界的幾乎全部有影響的法律學(xué)者，都有留學(xué)日本和師從日文法學(xué)教授的受教育背景。所以，梁啟超學(xué)術(shù)地位雖高、影響雖大，但其包括義務(wù)論在內(nèi)的法學(xué)思想在中文法學(xué)界的影響力卻顯得遠遜于以加藤氏為代表的日文法律學(xué)者和他們后繼者的著作。（3）民國時期整整38 年，中文法學(xué)論著和教科書對義務(wù)的論說，較普遍受日文法學(xué)權(quán)利義務(wù)表達范式的影響，漂浮于法現(xiàn)象的表面，沒能繼承和拓展梁啟超此前對義務(wù)和相應(yīng)權(quán)利、權(quán)力認識的全面性和深刻度。就義務(wù)研究的涉及面而言，因為邏輯上受范圍包括權(quán)力的外延復(fù)合型權(quán)利概念的遮蔽，民國時期的法學(xué)論著大都未注意到或雖注意到但沒有花力氣研究與權(quán)力對等的義務(wù)（表現(xiàn)為法義務(wù)、責(zé)任、職責(zé)等），致使義務(wù)的結(jié)構(gòu)性板塊顯得有所缺失。這期間也沒有中文法學(xué)論著很實在地討論過道德義務(wù)等法外義務(wù)，雖然有學(xué)者曾提到過屬法外義務(wù)的“自然義務(wù)”一詞。〔105〕朱祖貽編著：《法學(xué)通論》，正中書局1948 年版，第65 頁。就義務(wù)研究的深入度而言，民國時期雖有法學(xué)出版物提及義務(wù)后面的“不利益”，但沒有指明主要是負面經(jīng)濟利益，更沒有論及梁啟超花費不少筆墨揭示過的義務(wù)深層實質(zhì)，如財產(chǎn)方面的付出、消耗或體力腦力的支出等。

然而，若從義務(wù)觀念的社會普及和義務(wù)作為基本概念在中文法學(xué)獲得穩(wěn)固學(xué)科地位的角度看，那個三十多年對于概念的發(fā)展應(yīng)用來說卻是非常關(guān)鍵的。法學(xué)就是關(guān)于權(quán)利、義務(wù)的學(xué)問，權(quán)利、義務(wù)是法學(xué)最基本的概念和觀念，這樣一些認識就是那個時期傳入中國并被廣為接受的，完全可視為現(xiàn)代中文法學(xué)發(fā)展的一項重大成就。有意思的是，對于義務(wù)的法學(xué)學(xué)科地位，那三十多年間在中文法學(xué)界也不是完全沒有分歧的，但是這種分歧只在于：義務(wù)是與權(quán)利完全平等，還是僅次于義務(wù)？當時，一種意見認為義務(wù)雖同權(quán)利一樣，在法學(xué)中是最為重要的兩個范疇之一，但義務(wù)若與權(quán)利相比，義務(wù)的重要性還是差一點。這一派不承認法學(xué)是權(quán)利義務(wù)之學(xué)，只說法學(xué)是權(quán)利之學(xué)。這派典型的說法是：“自德國大家拉伊普尼克以法學(xué)為權(quán)利之學(xué)問，于是權(quán)利之觀念，遂為法律上最緊要之事”；〔106〕［日］織田萬：《法學(xué)通論》，劉崇佑譯，商務(wù)印書館1926 年版，第129 頁?！皺?quán)利義務(wù)，為法學(xué)上之最重要觀念，故亦構(gòu)成其主要的內(nèi)容……德儒謂‘法學(xué)者，權(quán)利之學(xué)也’”；〔107〕胡育慶：《法學(xué)通論》，上海太平洋書店1933 年印行，第124 頁?！耙苑蔀闄?quán)利之規(guī)定，法律學(xué)為權(quán)利之學(xué)，乃現(xiàn)代學(xué)者間之通說。”〔108〕歐陽谿著、郭衛(wèi)修編：《法學(xué)通論》，上海法學(xué)編譯社1935 年版,第241 頁。視法學(xué)為權(quán)利之學(xué)這個法學(xué)觀點或?qū)W派的根在德國，看來中日兩國法學(xué)家有共識。還有一派認為權(quán)利義務(wù)地位的重要性完全一樣，應(yīng)相提并論。這派的典型說法是：“權(quán)利義務(wù)之觀念，在法學(xué)上甚為重要，蓋法律之任務(wù)，即在規(guī)定權(quán)利與義務(wù)，故現(xiàn)代一般通說，皆以法學(xué)為權(quán)利義務(wù)之學(xué)也?！薄?09〕何任清：《法學(xué)通論》，啇務(wù)印書館1946 年版，第119 頁。這兩派的不同觀點，都直接影響了20 世紀80年代后在中文法學(xué)中重新崛起的權(quán)利義務(wù)法理學(xué)，且都獲得了自己的繼承者。

第四，義務(wù)是分別與權(quán)利、權(quán)力、剩余權(quán)、法權(quán)、權(quán)一一對應(yīng)的，在一國或一社會內(nèi)，義務(wù)的不同部分構(gòu)成與這五個一體兩面事物的面向和正面價值正好相反的五個不同負面。因此，對義務(wù)的認識的周延性和深入程度直接影響對上述五種“權(quán)”本身的認識，在法學(xué)一般理論研究層面關(guān)系重大。但是，僅從上述迄20 世紀中葉為止的義務(wù)研究的狀況看，早應(yīng)解決而實際上沒有解決好的問題已不算少。如果再考慮到時代在前進，而中國法學(xué)七十多年來對義務(wù)的認識雖有進展，但畢竟沒有標志顯著的關(guān)鍵性認識突破。所以，已進入21 世紀20 年代的中國法學(xué)很有必要基于上述情況和認知，再花力氣梳理中文法學(xué)從20 世紀中葉到現(xiàn)在的義務(wù)研究之得失，然后結(jié)合當代中外的法律制度和法律實踐，對當代中國法學(xué)的義務(wù)研究狀況做出合理評估，從而有的放矢地改善義務(wù)研究。所謂有的放矢，就是要結(jié)合中國法律生活實踐和中國法學(xué)研究的具體情況，針對義務(wù)研究的薄弱環(huán)節(jié)加強之。

從本文梳理義務(wù)研究狀況的結(jié)果看，義務(wù)基礎(chǔ)性研究至少迄20 世紀中葉為止在如下環(huán)節(jié)是薄弱的，而且這些問題即使到了今天在相當程度上仍然有待解決：在哲學(xué)方法論層次設(shè)定衡量義務(wù)研究水準的合理評價標準；在對義務(wù)本身和保障義務(wù)落實的法律規(guī)則做區(qū)分的前提下，確認義務(wù)的一般社會內(nèi)容和實質(zhì)；與權(quán)利、權(quán)力、剩余權(quán)、法權(quán)、權(quán)相關(guān)聯(lián)的義務(wù)和與它們相對立的義務(wù)本身的表現(xiàn)，它們各自的社會內(nèi)容和實質(zhì)；義務(wù)在中國憲法、法律中的表現(xiàn)形式；著眼于促進中國社會實現(xiàn)公平正義的需要，尋求改善義務(wù)配置狀況之道，等等。