宋英輝 李 娜

（北京師范大學(xué)：未成年人檢察研究中心；刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

2021年6月1日起施行的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（以下簡稱《未成年人保護(hù)法》），在總則部分創(chuàng)設(shè)性地提出“最有利于未成年人原則”①本文多處出現(xiàn)“兒童”“未成年人”“少年”等用語，這些稱謂均與《兒童權(quán)利公約》第1條規(guī)定的“兒童系指18歲以下的任何人”的年齡界分一致。只是考慮國際法原則、國內(nèi)法律規(guī)定的不同用語設(shè)定和習(xí)慣而采用的不同提法。實(shí)質(zhì)意義相同，不做區(qū)分。，該原則是《兒童權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）所確立的“兒童利益最大化原則”的本土化表述。作為保護(hù)未成年人權(quán)利的綱領(lǐng)性原則，這項(xiàng)國際準(zhǔn)則在指導(dǎo)各國處理涉及兒童的刑事司法活動(dòng)時(shí)，均以未成年人利益最大化作為首要考量。

但因該原則高度概括和抽象，易在司法實(shí)踐中成為超現(xiàn)實(shí)的“擺設(shè)”。在我國學(xué)術(shù)界，鮮見關(guān)于該原則的深入研究成果，導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作中對未成年人權(quán)利缺乏深層次考量，涉及未成年人的刑事案件訴訟程序（以下簡稱“未成年人刑事特別程序”），未能將未成年人利益最大化作為司法處遇的首要考量因素，涉案未成年人的司法境遇仍陷于成年人司法的“窠臼”。因此，有必要從更深層面理解兒童利益最大化原則的精髓，在未成年人刑事特別程序中構(gòu)建起健全的未成年人權(quán)利保護(hù)機(jī)制，在對涉罪未成年人個(gè)別化處遇與精準(zhǔn)幫教、未成年被害人的有效幫助和涉案未成年人重返社會(huì)之間尋求利益最大化的實(shí)現(xiàn)。

一、兒童利益最大化原則的內(nèi)涵和法理闡釋

（一）兒童利益最大化原則的提出與內(nèi)涵

《公約》第3條第1款明確規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。這是“兒童利益最大化原則”的明確表述。因各國的社會(huì)法律制度和價(jià)值觀念不同，在《公約》制定過程中，曾對兒童的最大利益是“唯一考慮因素”還是“首要考慮”展開過持續(xù)探討，最終確定為“兒童利益最大化原則”。這也在一定程度上表明，各國認(rèn)可并承認(rèn)將該原則視為綱領(lǐng)性和原則性條款參照執(zhí)行。

在很多國家，《公約》通過之前，“兒童利益最大化原則”就是國內(nèi)兒童法，特別是家庭法的基礎(chǔ)。盡管其歷史久遠(yuǎn)，但當(dāng)被作為兒童權(quán)利保護(hù)的一項(xiàng)國際性指導(dǎo)原則時(shí)，其內(nèi)涵卻處于一種較為模糊和開放解釋的境地。

1959年的《兒童權(quán)利宣言》（以下簡稱《宣言》）中提及，“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)是能夠使兒童在健康和正常狀態(tài)下，增加發(fā)展身體、心智、道德、精神和社會(huì)方面的機(jī)會(huì)和便利?！缎浴泛汀豆s》以條約法的效力發(fā)揮了對未成年人權(quán)利保護(hù)的重大作用，但針對各國在未成年人權(quán)利保護(hù)問題上面臨的沖突，并未給予明確具體的指導(dǎo)。這種抽象性、靈活性也帶來一定的不確定性，各國立法和司法在確定該原則時(shí)融入了不同的文化價(jià)值傳統(tǒng)，對其解釋和適用也呈現(xiàn)出多樣性［1］。

為指導(dǎo)各成員國更好地適用該原則，聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會(huì)在其第14號(hào)一般性意見中提出，應(yīng)從三個(gè)層面來理解該原則。首先，它是兒童的一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性權(quán)利，兒童有權(quán)評估其最大利益并將其作為首要因素進(jìn)行考慮，就所涉及問題作出決定；其次，它是一個(gè)解釋性原則，所謂兒童利益最大化，并不是唯一考慮因素，而是與其他因素相比，它居于優(yōu)先、首要考慮的地位，在法律解釋環(huán)節(jié)，對法律條文的理解和適用要從最能有效實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化的角度予以闡明；最后，它是一個(gè)程序性規(guī)則，應(yīng)在就某一決定對兒童可能產(chǎn)生的正面或負(fù)面影響進(jìn)行綜合評估后作出決策，并需證明作出該決定時(shí)已將兒童利益最大化考慮在內(nèi)。

同時(shí)，“兒童利益最大化原則”并非單一、孤立的?！豆s》確立的保護(hù)兒童權(quán)利的一般性原則中，還包括平等原則、尊重兒童意見原則、最大生存和發(fā)展原則，這三項(xiàng)原則與兒童利益最大化原則一起被視為兒童權(quán)利保護(hù)的四大核心原則。這些原則均表明，在涉及兒童的問題上要致力做到“以兒童為中心”，體現(xiàn)國家、社會(huì)和家庭對兒童個(gè)體生命和生存權(quán)利的特別保護(hù)，也表明兒童在特定條件下能獲得個(gè)人潛質(zhì)的全面發(fā)展［2］。上述三項(xiàng)原則既是兒童利益最大化原則的應(yīng)有之義，也是對兒童利益最大化原則的體現(xiàn)和保障。

（二）未成年人權(quán)利概念：兒童利益最大化原則的法理基礎(chǔ)

未成年人作為弱小群體，常被視為脆弱、無社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的。在人們的早期認(rèn)知中，未成年人常被視為家長的財(cái)產(chǎn)，對未成年人權(quán)益的保護(hù)多是從“賦權(quán)”角度出發(fā)，給予其額外的利益以補(bǔ)足“先天”的缺失。

隨著理性的啟蒙，人們開始用不同的眼光看待事物?！缎浴吠ㄟ^后的20世紀(jì)70年代，美國開始廣泛關(guān)注未成年人權(quán)利，此時(shí)的討論大多與未成年人虐待、忽視以及未成年人司法領(lǐng)域的發(fā)展有關(guān)。在英國，類似未成年人權(quán)利的討論在20世紀(jì)80年代也已開始［3］。人們逐漸認(rèn)識(shí)到，未成年人權(quán)利并非成人權(quán)利的對立面，而是作為個(gè)體所享有的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民權(quán)利等所有內(nèi)容?！皟和皇巧鐣?huì)建構(gòu)中的被動(dòng)主體，他們有的是體現(xiàn)個(gè)性伸張需求的自主和沖動(dòng)?！保?］它包括兩個(gè)層面內(nèi)容，一方面是國家、社會(huì)和家庭對未成年人個(gè)體生存權(quán)利的保護(hù)，另一方面是未成年人在安全的社會(huì)條件下能依據(jù)其成長規(guī)律獲得全面發(fā)展。

在這樣的理念倡導(dǎo)下，未成年人權(quán)利不斷發(fā)展?！豆s》的另一個(gè)重要特點(diǎn)，是看到并承認(rèn)未成年人的潛力和日益增長的自主權(quán)。因此，在研究未成年人權(quán)利過程中，要從實(shí)質(zhì)上改變未成年人的附屬、被動(dòng)地位，回避對未成年人權(quán)利研究的誤區(qū)，避免站在成人視角將未成年人作為研究對象，主觀設(shè)定諸多看似與未成年人利益息息相關(guān)但并非是未成年人實(shí)質(zhì)利益所需的權(quán)利設(shè)置。避免以一種脆弱性或單純的福利方法，只看到未成年人卻忽視他們的問題和需求，甚至排斥未成年人權(quán)利。

同時(shí)，要充分認(rèn)識(shí)到未成年人權(quán)利與成年人權(quán)利之所以不同，在于未成年人特殊的身心發(fā)育特點(diǎn)和規(guī)律。兒童期是人一生中變化最為劇烈的時(shí)期［5］。未成年人的成長具有其特殊的生理規(guī)律，會(huì)經(jīng)歷自身的更新迭代逐步邁向成年人階段。大量的神經(jīng)科學(xué)和行為學(xué)研究成果證實(shí)，人類參與高級(jí)認(rèn)知活動(dòng)、具有阻止輕率沖動(dòng)行為的前額葉神經(jīng)回路至少到20歲還能進(jìn)行重構(gòu)［6］。未成年人不斷追求新奇和刺激，但又對行為后果缺乏正確認(rèn)知，對沖動(dòng)情緒和行為自控能力偏低，這就使其成長過程呈現(xiàn)出不斷試錯(cuò)又不斷糾錯(cuò)的畫面。特別是青春期，從心理學(xué)、社會(huì)學(xué)的視角看，這一時(shí)期的未成年人身份認(rèn)同和自身定位不斷強(qiáng)化，但其心理和生理正在發(fā)生急劇變動(dòng)，行為軌跡不斷拓展，對外界環(huán)境、人群尤其敏感，極易受到外界不良因素的影響，從而引發(fā)越軌、犯罪行為。但經(jīng)歷了成長發(fā)育的敏感期后，未成年人又具有自愈性和可塑性，通過適當(dāng)?shù)母深A(yù)可以有效回歸社會(huì)。

因此，成年人要理性看待未成年人成長過程中可能出現(xiàn)的問題，并立足規(guī)律性的認(rèn)知和科學(xué)方法予以解決。簡單的懲罰無法預(yù)防再犯，對于出現(xiàn)行為和心理偏差乃至涉罪的未成年人而言，從其身心發(fā)育特點(diǎn)和規(guī)律出發(fā)，采取專業(yè)化的干預(yù)和教育措施，矯正其罪錯(cuò)心理，才能從源頭上解決問題，這也是應(yīng)對未成年人違法犯罪的正確路徑。

（三）兒童利益最大化原則在法律適用中的沖突和調(diào)和

司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用兒童利益最大化原則處理案件時(shí)，是采取矯治教育或是懲罰性處分，是基于個(gè)案作出反應(yīng)或是為保護(hù)社會(huì)作出決策，都會(huì)因選取不同的解決辦法而引發(fā)諸多沖突。

首先，未成年人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)過程可能引發(fā)沖突。雖然未成年人作為獨(dú)立權(quán)利主體的概念得以確定，但仍難免會(huì)從傳統(tǒng)框架下審視未成年人利益最大化，“作為超傳統(tǒng)的最大利益標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，標(biāo)志著家長權(quán)利的下移和古老傳統(tǒng)的讓位?！保?］兒童利益最大化原則的提出，對于父母和兒童權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有雙重性，它既是在厘清兒童的權(quán)利，也是在分配父母的權(quán)利和責(zé)任［8］。如果對未成年人權(quán)利保護(hù)的法律規(guī)定仍套設(shè)在成年人視角中，沖突便顯而易見。與此同時(shí)，未成年人權(quán)利在實(shí)現(xiàn)過程中出現(xiàn)瑕疵或責(zé)任主體缺位時(shí)，國家作為兒童健康成長的“國家監(jiān)護(hù)人”角色就要發(fā)揮作用。其中，司法機(jī)關(guān)基于保護(hù)未成年人和防衛(wèi)社會(huì)的雙重需要，若對涉罪未成年人的違法行為采取不適當(dāng)?shù)乃痉ù胧?、對未成年被害人的困境作出缺乏針對性的反?yīng)，則可能會(huì)對未成年人權(quán)利造成消減。此時(shí)，刑事司法正當(dāng)程序?qū)ξ闯赡耆藱?quán)利保護(hù)的支撐作用，會(huì)與隨之帶來的“干預(yù)烙印”產(chǎn)生沖突，進(jìn)而影響其最大利益的實(shí)現(xiàn)。為此，一方面，對涉罪未成年人不能按照成年人司法的思維方式，機(jī)械地按照罪責(zé)刑一致原則進(jìn)行處遇,而應(yīng)結(jié)合未成年人罪錯(cuò)行為的嚴(yán)重程度和未成年人的家庭、成長環(huán)境、犯罪原因等情況作出相稱的反應(yīng)；另一方面，應(yīng)堅(jiān)持個(gè)別化處遇原則，強(qiáng)調(diào)教育和矯治，將保護(hù)處分與刑事處遇相結(jié)合，充分考慮涉案未成年人回歸社會(huì)的需求,避免標(biāo)簽化，以達(dá)到良好的矯治教育效果。

其次，兒童利益最大化原則的抽象性、靈活性特點(diǎn)可能引發(fā)沖突。該原則本身高度抽象、靈活，司法者可以依據(jù)案件的具體情況適用于個(gè)案，使案件處理更具針對性。但必須看到，不同的司法者往往受到特定文化傳統(tǒng)影響，其所處的社會(huì)環(huán)境也具有特定的價(jià)值預(yù)設(shè)，由此可能導(dǎo)致相同案件由不同司法者辦理時(shí)，出于不同考量而作出不同判斷。為此，應(yīng)當(dāng)使司法者始終把維護(hù)未成年人的權(quán)利和實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化作為首要考慮，對不同情形下未成年人的獨(dú)特需求和不斷發(fā)展的能力進(jìn)行動(dòng)態(tài)審查。

最后，司法程序的設(shè)計(jì)中可能出現(xiàn)沖突。立法、司法的程序性規(guī)定對實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化至關(guān)重要?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（以下簡稱《北京規(guī)則》）中多個(gè)條款都明確將兒童利益最大化原則置于未成年人司法的核心位置。但進(jìn)行程序設(shè)計(jì)時(shí)，立法者同樣會(huì)面臨諸多主體的不同利益，在做出何種選擇時(shí)也可能發(fā)生沖突。對此，需重申兒童權(quán)利委員會(huì)在其第10號(hào)一般性意見中提出的：“保護(hù)兒童的最高利益意味著，在處置少年罪犯時(shí)，諸如鎮(zhèn)壓、懲罰等傳統(tǒng)的刑事司法目標(biāo)都必須讓步于實(shí)現(xiàn)社會(huì)重新融合與自新的司法目的?！睆拈L遠(yuǎn)講，未成年人復(fù)歸社會(huì)與社會(huì)的根本利益是一致的。因此，當(dāng)刑事司法保護(hù)社會(huì)的目的與實(shí)現(xiàn)未成年人更新與融合發(fā)展的目的相沖突時(shí)，前者需要讓位于后者。這種表面的沖突并不意味著將二者置于非此即彼的對抗?fàn)顟B(tài)，在個(gè)案中維護(hù)兒童利益最大化也是從根本上維護(hù)社會(huì)利益最大化。在多重利益糾紛中盡最大可能去顧及各方合法合理訴求，這才真正凸顯兒童利益最大化［9］。

二、兒童利益最大化原則對刑事訴訟程序的要求

兒童利益最大化原則要求刑事訴訟程序的設(shè)立應(yīng)從未成年人權(quán)利保護(hù)視角出發(fā)，根據(jù)未成年人具體情況進(jìn)行矯治教育，促其復(fù)歸社會(huì)。因此，應(yīng)在國家親權(quán)理論指導(dǎo)下，限縮適用刑事訴訟中對涉罪未成年人具有懲罰性或標(biāo)簽效應(yīng)的制度，而將刑罰個(gè)別化原則、非司法化原則和恢復(fù)性司法理念貫穿其中，以此完善未成年人刑事訴訟程序。

（一）國家親權(quán)理念要求程序凸顯預(yù)防性和保護(hù)性

國家親權(quán)理論產(chǎn)生于兒童福利領(lǐng)域，它強(qiáng)調(diào)國家對未成年人的保護(hù)責(zé)任，要求基于兒童利益最大化原則對罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行積極的干預(yù)。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在三個(gè)方面，即國家居于未成年人最終監(jiān)護(hù)人的地位，負(fù)有保護(hù)未成年人的職責(zé)；國家親權(quán)高于父母親權(quán)，如果父母不履行或不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，國家可以對未成年人進(jìn)行強(qiáng)制性干預(yù)和保護(hù)；國家在履行其保護(hù)未成年人職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以兒童利益行事［10］。

將國家親權(quán)理論投射到未成年人刑事訴訟領(lǐng)域，此時(shí)的司法權(quán)更多地體現(xiàn)為基于保護(hù)、教育目的而進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)的特性，具有鮮明的主動(dòng)性和傾向性。按照這一理論，辦理未成年人案件的重點(diǎn)是在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，找到引發(fā)未成年人犯罪的原因，尋求最佳的矯治教育方案。國家應(yīng)通過對涉罪未成年人成長環(huán)境的調(diào)整、人格的矯正，使他們能夠重新回歸社會(huì)。在這個(gè)意義上，教育保護(hù)性的處分是讓少年違法者回歸社會(huì)的最佳途徑［11］。

依據(jù)國家親權(quán)理念對未成年人刑事特別程序進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)，需要特別注意，國家親權(quán)具有公權(quán)力的屬性。未成年人司法本質(zhì)上仍屬于一種司法，需要借助正當(dāng)程序的權(quán)利保障機(jī)制來確保涉罪未成年人的權(quán)利不被忽視和剝奪，司法機(jī)關(guān)要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定對涉罪未成年人作出處分；同時(shí)，要避免正當(dāng)程序的激烈對抗和拖沓對未成年人身心造成傷害。必須明確，即使適用懲罰等方式對涉罪未成年人進(jìn)行懲戒，也不是以追求犯罪的等價(jià)報(bào)應(yīng)為目的，而是要實(shí)現(xiàn)對未成年人的矯治與挽救。

（二）刑罰個(gè)別化原則決定處遇個(gè)別化

刑罰個(gè)別化，又稱刑罰個(gè)體化或者刑罰個(gè)人化，主要倡導(dǎo)教育和矯治，并認(rèn)為需要通過盡可能的刑罰個(gè)別化方能實(shí)現(xiàn)［12］。該原則要求針對犯罪人的不同情況使用不同的刑罰方法。即對不同的犯罪人施以不同時(shí)間、不同內(nèi)容、不同方法的措施，對癥下藥，因人施教，從而實(shí)現(xiàn)公正范圍內(nèi)最大限度的個(gè)別預(yù)防［13］。刑罰個(gè)別化原則的目的在于消除罪犯的人身危險(xiǎn)性，實(shí)現(xiàn)其再社會(huì)化。這就要求從復(fù)雜的社會(huì)背景出發(fā)，找到誘發(fā)犯罪的原因，用多樣化的手段維持社會(huì)秩序。

“少年司法創(chuàng)設(shè)的目的即是為了未成年人的福利，也就是實(shí)現(xiàn)未成年人利益最大化而步入歷史舞臺(tái)的?！保?4］從未成年人刑事司法的國際準(zhǔn)則看，處遇個(gè)別化體現(xiàn)在兩個(gè)層次：一是將未成年人刑事司法從普通刑事司法的模式中脫離出來，建立完整獨(dú)立的未成年人刑事司法模式；二是聚焦未成年人群體，從未成年人個(gè)體視角，基于未成年人的個(gè)體差異，根據(jù)每個(gè)未成年人的具體情況設(shè)計(jì)出不同處遇方案。兒童利益最大化原則的提出和貫徹加速了第二個(gè)層次的實(shí)現(xiàn)。鑒于每個(gè)未成年人的犯罪原因、人格特質(zhì)、生活背景等非法律因素各不相同，未成年人特別程序應(yīng)堅(jiān)持刑罰個(gè)別化原則，對涉罪未成年人實(shí)行個(gè)別化處遇，這也是兒童利益最大化原則的根本要求。恰如芝加哥少年法官朱利安·麥克認(rèn)為的，法官所裁決的是要查詢這個(gè)少年是誰，為何會(huì)變成今天的樣子，怎樣做才能避免他滑向犯罪的深淵等問題，這就要求專業(yè)性的法官作出“最有利于兒童”的個(gè)別化處理才是正當(dāng)程序的要求［15］。

處遇個(gè)別化，要求在對涉罪未成年人進(jìn)行必要的照顧、保護(hù)和援助下，由專業(yè)人員對其犯罪背后的復(fù)雜原因進(jìn)行充分調(diào)查，掌握每個(gè)涉罪未成年人的困境點(diǎn)或感化點(diǎn)，綜合評判其最大利益要素，找準(zhǔn)其最大利益所在，進(jìn)而在訴訟的各個(gè)階段對涉罪未成年人采取有針對性的處遇措施，對其人身自由的限制應(yīng)當(dāng)保持在最低限度。

（三）非司法化原則要求對涉罪未成年人實(shí)現(xiàn)分流轉(zhuǎn)處

很多成年的慣犯、累犯，大部分有在未成年時(shí)期發(fā)生罪錯(cuò)行為的經(jīng)歷。這些人的罪錯(cuò)行為之所以沒有隨著年齡的增長而“自動(dòng)愈合”，與他們曾經(jīng)遭受過監(jiān)禁有著密切的關(guān)聯(lián)［16］。因此，未成年人刑事司法國際準(zhǔn)則極其重視以非司法化方式處遇涉罪未成年人，這也是兒童利益最大化原則的價(jià)值所在。

《公約》第40條第3款第2項(xiàng)規(guī)定：在適當(dāng)和必要時(shí)，制定不對被指稱、指控或確認(rèn)為觸犯刑法的兒童訴諸司法程序的措施，須充分尊重人權(quán)和法律保障?！豆s》第10號(hào)一般性意見中的多個(gè)條款強(qiáng)調(diào)把非司法化作為少年司法綜合政策的一部分，并要求為此制定和落實(shí)相應(yīng)的轉(zhuǎn)化處置措施，進(jìn)而使其成為“處置大部分案件的穩(wěn)固方式”。《北京規(guī)則》中也在多處體現(xiàn)了這一原則的要求。具體到未成年人刑事特別程序中，廣義的轉(zhuǎn)化處置指在一定條件下將未成年人案件從一般刑事程序中分離出來，由未成年人保護(hù)程序進(jìn)行處置，這不但包括審前的非司法化，還包含審判的非刑罰化和刑罰執(zhí)行中的非監(jiān)禁化［17］。

美國是未成年人司法轉(zhuǎn)化處置制度的誕生地。20世紀(jì)70年代中期，美國提出非犯罪化、非機(jī)構(gòu)化、轉(zhuǎn)向處分及適正程序的政策［18］。警察、檢察官、法官可以在審判前的任何階段決定將未成年人轉(zhuǎn)向處分。對于這些從司法程序中分離出來的未成年人，美國還通過社區(qū)和專門機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行矯正教育。在日本，所有的少年犯罪案件都要由警察或者檢察機(jī)關(guān)全面移送給家庭法院，由家庭法院對犯罪少年作出是予以保護(hù)處分還是轉(zhuǎn)交檢察機(jī)關(guān)按普通刑事訴訟程序作出起訴的決定。檢察官在辦理少年刑事案件時(shí)，有權(quán)根據(jù)案情和社會(huì)調(diào)查作出暫緩起訴、交付保管等司法轉(zhuǎn)化處置的決定。從域外視角審視轉(zhuǎn)化處置制度可發(fā)現(xiàn)，在處理少年案件時(shí)，警察、檢察官或法官都有較大的自由裁量權(quán)，轉(zhuǎn)化處置方式多樣，處遇措施以社會(huì)調(diào)查為前置程序，以未成年人的具體情況為基準(zhǔn)，重點(diǎn)考量未成年人的成長經(jīng)歷、有無前科等因素。同時(shí)，觀護(hù)措施多樣，注重保護(hù)未成年人的權(quán)益［19］。

兒童利益最大化原則不僅著眼當(dāng)下，更面向未來，這注定了符合未成年人身心發(fā)育規(guī)律的非司法化處遇必將替代刑事處罰，成為處理未成年人刑事案件的重要途徑。毀掉未成年人一生的不是犯罪，而是不愿意重新做人的罪惡心理。轉(zhuǎn)化處置不僅僅是簡單地將涉罪未成年人從司法程序中分流和轉(zhuǎn)移，還要解決“處”的問題，即要實(shí)現(xiàn)對涉罪未成年人的教育矯正，幫助其順利回歸社會(huì)。

（四）恢復(fù)性司法理念促使以雙向保護(hù)實(shí)現(xiàn)沖突化解

在貫徹兒童利益最大化原則過程中，無法回避的問題是在案件雙方當(dāng)事人均為未成年人時(shí)，如何兼顧對涉罪未成年人的防治和未成年被害人的權(quán)益保護(hù)，處理好涉罪未成年人、未成年被害人及社會(huì)防衛(wèi)之間的矛盾與沖突。

恢復(fù)性司法作為一種全新的司法理念，起源于1974年加拿大的一起少年犯罪案件［20］。作為一種全新哲學(xué)，恢復(fù)性少年司法要求政策的制定和執(zhí)行者重新思考少年司法的懲罰、康復(fù)和公眾安全功能，并且增加涉罪未成年人、未成年被害人參與整個(gè)少年司法的流程。作為福利型少年司法和報(bào)應(yīng)型少年司法的折中和超越，恢復(fù)性司法不僅可以適用于輕微犯罪案件，還可以適用于嚴(yán)重犯罪案件。它強(qiáng)調(diào)恢復(fù)因犯罪和被害所破壞的社會(huì)關(guān)系，使雙方當(dāng)事人都能不因犯罪和被害而影響融入社會(huì)以及重新生活［21］。它不排斥懲罰，而是賦予懲罰以修復(fù)傷害的積極作用，通過對罪錯(cuò)未成年人的康復(fù)和保護(hù)來實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化?！兜谑寐?lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法報(bào)告》中建議：“會(huì)員國應(yīng)進(jìn)一步努力對少年司法和兒童被害人和證人采取一種全面的做法，并應(yīng)采取必要措施整合恢復(fù)性過程，作為少年司法所有各階段處理觸法兒童的一種手段?！被謴?fù)性司法將抽象的未成年人最大利益原則具體化、現(xiàn)實(shí)化。通過在相互協(xié)調(diào)、理解和溝通中解決犯罪問題，為犯罪人重建自尊和塑造正常人格提供切實(shí)可行的途徑［22］。

在恢復(fù)性少年司法中，涉罪未成年人通過直接的方式感知未成年被害人或訴訟代理人關(guān)于其犯罪行為所帶來傷害的描述，深刻認(rèn)識(shí)到其罪錯(cuò)行為對他人造成的危害和影響并加以反省改正，其過程本身也是教育矯治的一部分；同時(shí)，通過獲得被害人的諒解，為其順利融入社會(huì)消彌了心理負(fù)擔(dān)。通過恢復(fù)性司法所構(gòu)建的正當(dāng)程序，使涉罪未成年人避免了冗長的司法過程帶來的不利影響，在一定程度上也可以實(shí)現(xiàn)對司法人員自由裁量權(quán)的限制和監(jiān)督。同時(shí)，恢復(fù)性少年司法也為未成年被害人提供獲得補(bǔ)償、增強(qiáng)安全感和尋求案結(jié)事了的機(jī)會(huì)，使未成年被害人的人格得到尊重，損失得以彌補(bǔ)，權(quán)益得到保障。

三、兒童利益最大化原則在我國刑事訴訟中的體現(xiàn)與缺憾

構(gòu)建兒童友好型的未成年人刑事特別程序，要求整個(gè)訴訟過程能確保實(shí)現(xiàn)兒童有效參與、快速審判、保密和安全?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規(guī)定的未成年人刑事特別程序，對貫徹教育、感化、挽救方針發(fā)揮了積極作用。不過，從兒童利益最大化原則要求考察，我國未成年人刑事特別程序尚有需要完善之處。

（一）針對未成年人的特有原則缺乏統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定

《刑事訴訟法》第277條規(guī)定，對犯罪的未成年人堅(jiān)持以教育為主、懲罰為輔的原則。這一原則看到了未成年人自身的生理心理狀況以及未成年人犯罪案件的特殊性，構(gòu)建起了在遵循《刑事訴訟法》基本原則之外的特殊原則體系。但該原則長期未被賦予具體內(nèi)容和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，教育的內(nèi)容也被狹義地理解為思想教育和認(rèn)罪教育，并沒有真正幫助涉罪未成年人脫離困境［23］。社會(huì)轉(zhuǎn)型期，未成年人犯罪原因復(fù)雜，單純依賴傳統(tǒng)的“教育、懲罰”手段作用有限，難以實(shí)現(xiàn)從實(shí)質(zhì)上預(yù)防和減少未成年人犯罪的效果。與此同時(shí)，在處置措施上，將羈押性措施和刑罰處罰作為維護(hù)社會(huì)利益的重要手段，使得保護(hù)社會(huì)利益與保護(hù)涉罪未成年人在認(rèn)識(shí)上對立起來，一定程度上將保護(hù)社會(huì)利益等同于保護(hù)社會(huì)安定秩序，認(rèn)為對未成年人犯罪進(jìn)行了刑罰懲罰，就保護(hù)了社會(huì)的安定秩序和社會(huì)大眾利益［24］。但是，卻沒有認(rèn)識(shí)到涉罪未成年人也是未來社會(huì)一員，對其進(jìn)行教育矯治和預(yù)防保護(hù)，實(shí)際上就是對社會(huì)利益的有效維護(hù)。此外，由于對未成年人最大利益體現(xiàn)不足，在特別程序沒有明確規(guī)定的情況下適用《刑事訴訟法》的一般規(guī)定，也會(huì)將不適合未成年人身心特點(diǎn)的法律規(guī)范適用于未成年人，比如，關(guān)于徑行逮捕的規(guī)定便是典型。

（二）社會(huì)調(diào)查制度的基礎(chǔ)功能有待挖掘

兒童利益最大化原則要求在對涉案未成年人事項(xiàng)處理上“一案一策、因材施教”，通過個(gè)性化的處置體現(xiàn)對未成年人個(gè)體最大利益的考量。未成年人刑事特別程序中設(shè)立了社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度，為實(shí)現(xiàn)個(gè)性化處遇提供了重要基礎(chǔ)。按照未成年人刑事特別程序規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。但這方面的社會(huì)調(diào)查制度存在以下問題。

一是社會(huì)調(diào)查目的導(dǎo)向較為單一。在堅(jiān)持兒童利益最大化原則下，對涉罪未成年人再犯風(fēng)險(xiǎn)可控性和回歸社會(huì)可能性的有效評估，要體現(xiàn)保護(hù)和控制兩個(gè)方面的價(jià)值，這也是社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度最直接的目的導(dǎo)向?，F(xiàn)有的社會(huì)調(diào)查內(nèi)容過于原則、簡單，只是圍繞人、家庭、環(huán)境等進(jìn)行調(diào)查，未能聚焦涉罪未成年人的心理創(chuàng)傷、親子朋輩與自我的關(guān)系、行為偏差、情緒管理和認(rèn)知偏差等內(nèi)容綜合量化分析再犯風(fēng)險(xiǎn)，也難以清晰體現(xiàn)出涉罪未成年人的保護(hù)性因素和風(fēng)險(xiǎn)性因素。

二是對社會(huì)調(diào)查報(bào)告內(nèi)容缺乏動(dòng)態(tài)評估考量。兒童利益最大化原則的動(dòng)態(tài)性體現(xiàn)在它有能力涵蓋不斷演變的各種情況。一份全面的社會(huì)調(diào)查報(bào)告在刑事訴訟全過程應(yīng)相互關(guān)聯(lián)又各有側(cè)重。一方面，在不同訴訟階段，社會(huì)調(diào)查報(bào)告擔(dān)負(fù)著不同“使命”。公安人員制作調(diào)查報(bào)告的目的在于是否采取非監(jiān)禁手段，檢察機(jī)關(guān)制作調(diào)查報(bào)告則主要為了查明犯罪情節(jié)，法院則側(cè)重于審判裁決的考量。另一方面，隨著社會(huì)化幫教的介入，涉罪未成年人的人身危險(xiǎn)性、再犯可能性等情況并非一成不變，每一種情況發(fā)生變化后，都需再次確認(rèn)何為當(dāng)下未成年人的最大利益。社會(huì)調(diào)查報(bào)告應(yīng)作為貫穿始終的重要依據(jù)，并根據(jù)實(shí)際情況不斷評估調(diào)整。然而，未成年人刑事特別程序中顯然缺乏對社會(huì)調(diào)查報(bào)告的動(dòng)態(tài)評估設(shè)計(jì)。

三是未將社會(huì)調(diào)查報(bào)告有效應(yīng)用在對涉罪未成年人的精準(zhǔn)教育矯治過程中。通過社會(huì)調(diào)查，對再犯風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，對社會(huì)化的教育矯治進(jìn)行可行性判斷，其中重要一點(diǎn)是找準(zhǔn)教育矯治的支撐點(diǎn)，進(jìn)行精準(zhǔn)幫教，促使其有效社會(huì)化。但特別程序中的社會(huì)調(diào)查報(bào)告，還只是作為辦案參考，沒有與規(guī)范、精準(zhǔn)的教育矯治相關(guān)聯(lián)，未能通過探尋一致性、呼應(yīng)性的教育矯治關(guān)鍵點(diǎn)，進(jìn)行具有可實(shí)施性和實(shí)效性的教育矯治。

（三）涉罪未成年人參與刑事訴訟程序的路徑匱乏

參與權(quán)是未成年人的基本權(quán)利之一，也是兒童利益最大化原則的必然要求?！皡⑴c的一個(gè)重要方面是決策者必須解釋兒童的觀點(diǎn)予以采納的程度，因?yàn)檫@些反饋是保證兒童的觀點(diǎn)不僅僅是聽到，而且受到重視。”［25］這就意味著“以兒童為中心”的方法，只有在未成年人有機(jī)會(huì)參與司法過程中才能得以實(shí)現(xiàn)。未成年人參與刑事訴訟的過程，一方面體現(xiàn)在未成年人充分認(rèn)知司法進(jìn)程的前提下自由表達(dá)意見，另一方面是司法機(jī)關(guān)有責(zé)任創(chuàng)造、尊重和促進(jìn)未成年人參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)，重視未成年人的意見表達(dá)，并及時(shí)給予反饋。我國《刑事訴訟法》重視告知未成年人依法享有的訴訟權(quán)利，但在聽取、尊重并合理采納未成年人意見方面尚有不足?！缎淌略V訟法》第281條的規(guī)定，只是強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)以適當(dāng)?shù)姆绞綆椭闯赡耆藘A聽和理解司法程序，保證了其知情權(quán)，但忽略了未成年人自身參與的能動(dòng)性，也未對未成年人的年齡、認(rèn)知程度、表達(dá)能力等進(jìn)行區(qū)分，難以保證其參與訴訟的效果。在具體制度的設(shè)計(jì)上，有些可以由未成年人參與選擇的內(nèi)容并未得到體現(xiàn)，譬如附條件不起訴附加的條件中，是否可以提供不同的具體方案由未成年人選擇。

（四）轉(zhuǎn)化處置措施有待充實(shí)完善

根據(jù)《北京規(guī)則》第19條的規(guī)定，對未成年人施以監(jiān)禁是不得已的辦法。因?yàn)閯儕Z自由本身不可避免地造成未成年人與原來生活環(huán)境分離，這種負(fù)面影響若發(fā)生在人生的早期階段，效應(yīng)則更劇烈且難以克服。按照兒童利益最大化原則，剝奪自由應(yīng)被視為最后手段且在最短的適當(dāng)時(shí)間內(nèi)被采用。這就要求在立法中嚴(yán)格限制剝奪自由的理由和時(shí)間，定期進(jìn)行司法審查，明確替代性的程序保障制度，確保未成年人能受到有針對性的教育矯治，順利重返社會(huì)。

我國刑事司法政策強(qiáng)調(diào)對未成年人“慎捕”，但對涉罪未成年人逮捕的具體條件仍是適用于成年人案件的逮捕標(biāo)準(zhǔn)。未成年人與成年人共同適用同一逮捕標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)不出對未成年人特別保護(hù)的思想［26］。同時(shí)，在變更強(qiáng)制措施時(shí)，可選擇的非羈押性強(qiáng)制措施只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。隨著人員流動(dòng)性增強(qiáng)，外來未成年人涉嫌犯罪比例逐年升高，而取保候?qū)彽谋ＷC手段需要滿足有人保和財(cái)產(chǎn)保，導(dǎo)致難以對流動(dòng)的涉罪未成年人適用取保候?qū)彚籴槍@一問題，《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡稱《預(yù)防未成年人犯罪法》）第52條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院對于無固定住所、無法提供保證人的未成年人適用取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)指定合適成年人作為保證人，必要時(shí)可以安排取保候?qū)彽奈闯赡耆私邮苌鐣?huì)觀護(hù)。這在一定程度上彌補(bǔ)了《刑事訴訟法》的不足。。

附條件不起訴制度是極其重要的轉(zhuǎn)化處置措施。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第470條第2款規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人對案件作附條件不起訴處理沒有異議，僅對所附條件及考驗(yàn)期有異議的……其意見不利于對未成年犯罪嫌疑人幫教，人民檢察院不采納的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行釋法說理。問題是誰來評估、如何評估才是最有利于未成年人的，則需要機(jī)制保障。關(guān)于附條件不起訴考察的功能定位及考察期限的設(shè)置，《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第194條第3款規(guī)定，在考驗(yàn)期的前兩個(gè)月要密切關(guān)注被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人的表現(xiàn)，幫助、督促其改正不良行為，形成良好習(xí)慣。根據(jù)未成年犯罪嫌疑人在考察期內(nèi)的表現(xiàn)和教育挽救的需要，人民檢察院作出決定后可以在法定期限范圍內(nèi)適當(dāng)縮短或延長考驗(yàn)期。問題是，考察幫教除了改正未成年人的不良行為，是否應(yīng)當(dāng)考慮滿足來自未成年人的需求，縮短或延長考驗(yàn)期的評估要考慮哪些要素等，都尚待明確。“未成年人社會(huì)化不足、社會(huì)化缺陷、再社會(huì)化是少年司法始終面臨的問題,這是一個(gè)不容回避的客觀事實(shí)?！保?7］幫教內(nèi)容、幫教方式是一個(gè)動(dòng)態(tài)調(diào)整的過程,成年人司法“就案辦案”的方式，顯然不適用于未成年人刑事特別程序的設(shè)置。

此外，在刑事訴訟程序的設(shè)計(jì)上，轉(zhuǎn)處方式較為單一，缺乏多元化替代性措施，這也是未成年人刑事特別程序亟須完善之處。

（五）對未成年被害人缺乏針對性的制度設(shè)計(jì)

除了規(guī)定在詢問時(shí)通知法定代理人或者其他合適成年人到場外，《刑事訴訟法》缺乏關(guān)于未成年被害人的特別程序設(shè)計(jì)；除了一般性權(quán)益告知外，沒有關(guān)注未成年被害人的特殊需求。譬如，《刑事訴訟法》關(guān)于詢問被害人、證人的一般規(guī)定，難以適用于低齡未成年被害人的詢問。由于缺乏禁止性規(guī)定，以往實(shí)踐中普遍存在的重復(fù)詢問極易導(dǎo)致未成年被害人受到二次傷害②針對這一問題，《未成年人保護(hù)法》第112條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人遭受性侵害或者暴力傷害案件，在詢問未成年被害人、證人時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取同步錄音錄像等措施，盡量一次完成;未成年被害人、證人是女性的，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行。另外，針對刑事訴訟法規(guī)定的不足，在實(shí)務(wù)中，多地檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)等部門加強(qiáng)辦理性侵害未成年人案件的協(xié)調(diào)配合，構(gòu)建“一站式”詢問機(jī)制。最高人民檢察院還下發(fā)了《關(guān)于全國檢察機(jī)關(guān)未成年被害人“一站式”辦案場所建設(shè)情況的通報(bào)》，督促各地加快推進(jìn)“一站式”辦案場所建設(shè)。截至2020年底，全國共建成未成年被害人“一站式”詢問、救助辦案區(qū)1029個(gè)。重慶、云南、江蘇等地均形成較為成熟的“一站式”辦案機(jī)制和工作模式。。又如，關(guān)于法律援助制度，《刑事訴訟法》第278條規(guī)定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)?！钡⑽磳ξ闯赡瓯缓θ说姆稍M(jìn)行明確規(guī)定?！蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第565條規(guī)定，未成年被害人及其法定代理人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托訴訟代理人的，人民法院應(yīng)當(dāng)幫助其申請法律援助。此條規(guī)定了申請法律援助的前提條件是，經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托訴訟代理人?！皟筛邇刹俊雹僮罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部簡稱為“兩高兩部”。發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第15條規(guī)定，人民法院、人民檢察院辦理性侵害未成年人案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知未成年被害人及其法定代理人或者近親屬有權(quán)委托訴訟代理人，并告知其如果經(jīng)濟(jì)困難，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助。對需要申請法律援助的，應(yīng)當(dāng)幫助其申請法律援助。但除了性侵犯罪外，對其他類型的犯罪，并未規(guī)定明確的法律援助告知義務(wù)。新出臺(tái)的《中華人民共和國法律援助法》，也僅規(guī)定無固定生活來源的未成年人申請法律援助的，免于核查經(jīng)濟(jì)困難情況；遭受虐待、遺棄或家庭暴力的未成年受害人主張相關(guān)權(quán)益時(shí)申請法律援助，不受經(jīng)濟(jì)困難條件的限制。除此之外，并未有對未成年被害人的新的創(chuàng)設(shè)性規(guī)定。再如，《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事附帶民事訴訟制度原則上排斥未成年被害人在刑事訴訟中獲得精神損害賠償。

此外，針對未成年被害人及其家庭實(shí)施必要的心理干預(yù)、經(jīng)濟(jì)救助、轉(zhuǎn)學(xué)安置等保護(hù)措施，在刑事程序中如何與相關(guān)職能部門、專業(yè)機(jī)構(gòu)銜接聯(lián)動(dòng)，尚有待解決②《未成年人保護(hù)法》第111條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)與其他有關(guān)政府部門、人民團(tuán)體、社會(huì)組織互相配合，對遭受性侵害或者暴力傷害的未成年被害人及其家庭實(shí)施必要的心理干預(yù)、經(jīng)濟(jì)救助、法律援助、轉(zhuǎn)學(xué)安置等保護(hù)措施。。

四、兒童利益最大化原則嵌入刑事訴訟程序的有效路徑

（一）兒童利益最大化原則在刑事訴訟程序中的考量和呈現(xiàn)

良好的立法是未成年人受保護(hù)的必要條件。未成年人刑事司法應(yīng)當(dāng)關(guān)注未成年行為人而非其犯罪行為，核心是對涉罪未成年人進(jìn)行教育挽救而非懲罰。因此，應(yīng)將兒童利益最大化原則作為未成年人刑事特別程序的根本性、統(tǒng)領(lǐng)性原則，將未成年人刑事司法制度的基本理念與未成年人刑事司法實(shí)踐有機(jī)結(jié)合，有效指導(dǎo)程序運(yùn)行和權(quán)利救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)對涉罪未成年人教育矯治的全覆蓋，不斷提高轉(zhuǎn)處分流率，不斷擴(kuò)大未成年被害人司法保護(hù)的覆蓋范圍。其他諸如教育為主懲罰為輔、分案處理、雙向保護(hù)、全面調(diào)查等規(guī)定則均可視為兒童利益最大化原則的具體要求。

在刑事司法程序中，對兒童利益最大化原則的貫徹體現(xiàn)在兩個(gè)位階：一是發(fā)現(xiàn)未成年人的最大利益，解決“兒童最大利益是什么”的問題；二是聽取、評估未成年人意見并將其納入影響未成年人司法事項(xiàng)的程序保障中，解決“如何實(shí)現(xiàn)兒童最大利益”的問題。因此，需明確兒童利益最大化原則的考量要素和標(biāo)準(zhǔn)，從未成年人存在的問題和核心需求出發(fā)，更好地理解、保護(hù)未成年人權(quán)利，盡量消減識(shí)別相關(guān)利益時(shí)的主觀因素，創(chuàng)設(shè)一致性、連貫性和可預(yù)測性的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和體系。

衡量未成年人最大利益，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)層面考量。首先，要考察作為未成年人自身的權(quán)利是否得以實(shí)現(xiàn)，這是未成年人最大利益的基礎(chǔ)內(nèi)容。從權(quán)利持有者角度看，確認(rèn)兒童利益最大化原則的邏輯起點(diǎn)就是要確認(rèn)兒童權(quán)利的具體內(nèi)容。參照1959年《宣言》對“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)的描述，“最大利益”涵蓋了未成年人作為人在健全的人類環(huán)境中依據(jù)其能力所獲取的全部發(fā)展。這些都圍繞對未成年人的尊重而展開，承認(rèn)其固有的尊嚴(yán)和價(jià)值。馬斯洛的需求理論指出，人的需求主要有五個(gè)層次：生理需求、安全需求、感情和歸屬需要、被尊重的需求和自我實(shí)現(xiàn)的需求。這些需求的滿足有助于促進(jìn)自我迭代升級(jí)。因此，應(yīng)對涉案未成年人的基本人格尊嚴(yán)權(quán)利進(jìn)行有效保障，對基礎(chǔ)層面的權(quán)利予以認(rèn)真對待。比如平等不受歧視的權(quán)利，不能因其民族、社會(huì)出身、語言等的差別被區(qū)別對待，涉罪未成年人和未成年被害人在人格上是平等的，不應(yīng)歧視任何一方；涉及未成年人人格尊嚴(yán)的，比如隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等基本人格權(quán)利，在刑事訴訟中應(yīng)不受輕視甚至忽視等。再比如受保護(hù)的權(quán)利，應(yīng)對涉案未成年人提供必要的醫(yī)療服務(wù)、心理和物質(zhì)幫助，等等。這些權(quán)利的保障，對進(jìn)入刑事訴訟程序的未成年人尤為重要。

其次，從涉罪未成年人和未成年被害人的不同群體視角，探尋個(gè)體獨(dú)有的最大利益。對涉罪未成年人犯罪原因探究的過程會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)某個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題時(shí)，也意味著該環(huán)節(jié)所體現(xiàn)的未成年人的利益存在瑕疵、嚴(yán)重受損甚至缺失，而該利益所映射的內(nèi)容，恰恰是對涉罪未成年人進(jìn)行社會(huì)危險(xiǎn)性評估和個(gè)性化處遇時(shí)考量最大利益的重要參照指標(biāo)。借助一般性觀察、社會(huì)調(diào)查、心理評估等方式，分門別類做好調(diào)查和記錄，挖掘犯罪原因，進(jìn)行社會(huì)危險(xiǎn)性評估，找準(zhǔn)精準(zhǔn)教育矯治的關(guān)鍵點(diǎn)，以此探尋實(shí)現(xiàn)最大利益的有效路徑。同時(shí)要注意區(qū)分未成年人的人際關(guān)系成熟度，針對不同問題，不同年齡段的未成年人關(guān)注的重點(diǎn)要素也應(yīng)有所不同。與此同時(shí)，還要關(guān)注未成年被害人的最大利益，對其最大利益的考察不應(yīng)僅局限于當(dāng)下的撫慰和修復(fù)，同樣要看到其成長環(huán)境的缺陷，以及采取何種措施有利于幫助其恢復(fù)正常生活。

最后，動(dòng)態(tài)考量、科學(xué)評析未成年人最大利益要素?；诘诙用嫣綄さ降淖畲罄婵赡懿⒎侵挥心骋豁?xiàng)利益，它可能是一個(gè)或幾個(gè)無法給予“孰優(yōu)孰劣”抉擇的相關(guān)利益，抑或是在對最大利益取舍過程中出現(xiàn)的與被害人保護(hù)、社會(huì)防衛(wèi)的關(guān)系無法平衡的利益點(diǎn)。因此，第三層面的考量應(yīng)立足在第一、二層面基礎(chǔ)上，針對未成年人個(gè)體的特殊性及其特殊需求進(jìn)行衡量。這類似于醫(yī)學(xué)的循證模式，即用最佳證據(jù)證實(shí)最大利益為何物。就涉罪未成年人而言，找尋最大利益的過程是根據(jù)其獨(dú)特的情況以及導(dǎo)致個(gè)體演變?yōu)榉缸锶说膹?fù)雜因素進(jìn)行考慮。在這個(gè)過程中，首先應(yīng)樹立的理念是：未成年人刑事特別程序的重點(diǎn)不是懲罰涉罪未成年人的行為，而是在于消除罪錯(cuò)行為的根源。涉罪未成年人的最大利益一邊連著處遇，一邊連著教育矯治。因此，要注重收集信息，評估問題與需求，進(jìn)行合法科學(xué)的分流或懲處，并查找精準(zhǔn)幫教點(diǎn)，同步進(jìn)行罪錯(cuò)心理和行為方式的矯正，降低再犯風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，評析涉罪未成年人最大利益的過程應(yīng)堅(jiān)持動(dòng)態(tài)性?？稍趲徒檀胧┻x擇、合適成年人確定等訴訟活動(dòng)中，聽取未成年人關(guān)于自身利益的表述①《中華人民共和國民法典》第35條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。此條明確了監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的基本原則。該原則也應(yīng)以適當(dāng)方式嵌入《刑事訴訟法》未成年人刑事特別程序關(guān)于合適成年人的選擇和職責(zé)發(fā)揮的規(guī)定中。。聽取意見的方式應(yīng)當(dāng)方便且適合未成年人，合理采納未成年人意見。

未成年人利益最佳不是絕對意義上的概念，而是一種最優(yōu)化的樣態(tài)［28］。面向未來，不斷促進(jìn)涉案未成年人的社會(huì)化，是其最大利益的終點(diǎn)。從這一點(diǎn)看，兒童利益最大化原則有導(dǎo)向價(jià)值，其涵蓋的未成年人最大利益既是對現(xiàn)實(shí)層面未成年人具體權(quán)利的關(guān)照，也是對未來層面未成年人順利回歸社會(huì)的呼應(yīng)。對未成年人最大利益的衡量和取舍，都要基于這樣的價(jià)值和目標(biāo)而為之。作為司法人員，一方面要依托專業(yè)人員了解未成年人的發(fā)展和成長情況、兒童福祉的需求，另一方面也要保持克制，認(rèn)知到司法或刑事制裁對其發(fā)展的負(fù)面影響，以期更好地實(shí)現(xiàn)司法的教育挽救功能。

（二）科學(xué)界定社會(huì)調(diào)查的功能，發(fā)揮其程序前置的基礎(chǔ)性作用

多學(xué)科研究成果表明，社會(huì)和環(huán)境因素是未成年人越軌行為的決定因素。因此，應(yīng)當(dāng)將社會(huì)調(diào)查作為涉罪未成年人風(fēng)險(xiǎn)評估的核心方法和主要依據(jù)。通過對所涉犯罪相關(guān)因素的調(diào)查，進(jìn)行再犯可能性評估、司法介入必要性評估、調(diào)整其成長環(huán)境及矯治性格的評估，進(jìn)而得出處遇意見［29］。

一是社會(huì)調(diào)查報(bào)告的啟動(dòng)時(shí)機(jī)和主體。鑒于社會(huì)調(diào)查制度是實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化的重要保障，有必要在刑事訴訟活動(dòng)啟動(dòng)之初展開此項(xiàng)工作，且應(yīng)將社會(huì)調(diào)查規(guī)定為強(qiáng)制性法律規(guī)范。傳統(tǒng)的司法機(jī)關(guān)多頭啟動(dòng)社會(huì)調(diào)查的做法會(huì)引發(fā)對司法先入為主的偏見，與社會(huì)調(diào)查工作本身專業(yè)性、中立性、社會(huì)性的特征相互背離和沖突。因此，應(yīng)當(dāng)由辦案機(jī)關(guān)委托相關(guān)社會(huì)組織進(jìn)行調(diào)查，并由相關(guān)社會(huì)組織制作、提交調(diào)查報(bào)告供辦案機(jī)關(guān)審查核實(shí)。在全國層面制定社會(huì)調(diào)查報(bào)告的國家標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化完善調(diào)查指標(biāo)、維度和工作內(nèi)容，跟進(jìn)做好評估，規(guī)范工作流程。針對經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)社會(huì)組織、社會(huì)工作力量匱乏的現(xiàn)狀，積極打造區(qū)域化協(xié)作機(jī)制，并利用“線上”督導(dǎo)模式，與司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行對接，暫時(shí)由其負(fù)責(zé)該項(xiàng)工作。后續(xù)審核和采用環(huán)節(jié)，要形成社工和司法人員的良性互動(dòng)，針對未成年人的境況變化適時(shí)做好動(dòng)態(tài)評估變更，以便科學(xué)準(zhǔn)確地判斷未成年人的最大利益。

二是社會(huì)調(diào)查報(bào)告的特點(diǎn)和內(nèi)容?！额A(yù)防未成年人犯罪法》實(shí)施后，未成年人犯罪預(yù)防模式強(qiáng)調(diào)以風(fēng)險(xiǎn)評估為基礎(chǔ)，個(gè)性化適用效果最佳、限制最少的處遇措施［30］。在這種情況下，社會(huì)調(diào)查報(bào)告所涵蓋的內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)更加精細(xì)化。基于未成年人最大利益的考量，社會(huì)調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容應(yīng)更加全面，除了刑事訴訟法規(guī)定的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況，還應(yīng)當(dāng)將心理評估作為調(diào)查的一部分，對涉罪未成年人行為背后呈現(xiàn)的問題進(jìn)行具體分析，進(jìn)而明確其特殊“需求”。據(jù)此，在對涉罪未成年人的困境狀態(tài)進(jìn)行認(rèn)真梳理，將調(diào)查內(nèi)容進(jìn)行要素提煉的同時(shí)，還應(yīng)附有特殊保障內(nèi)容。對于調(diào)查過程存在不法情形、被害風(fēng)險(xiǎn)的，要明確社會(huì)調(diào)查人員的及時(shí)救助和報(bào)告義務(wù)。同樣的情形也適用于未成年被害人，但對未成年被害人的社會(huì)調(diào)查要以其自愿同意為前提，根據(jù)未成年被害人的年齡和成熟度，綜合確認(rèn)開展社會(huì)調(diào)查的方式方法，重點(diǎn)針對其所處困境采取有針對性的救助、幫扶等措施。

三是社會(huì)調(diào)查報(bào)告的特殊價(jià)值。將社會(huì)調(diào)查報(bào)告僅籠統(tǒng)確定為“參考資料”的價(jià)值定位，已無法借由此使涉罪未成年人在刑事司法過程中得到實(shí)質(zhì)性的保護(hù)、幫助和教育，加之“參考”一詞語義模糊，未強(qiáng)調(diào)“如何辦案”“教育什么”等深層次的導(dǎo)向性問題。因此，應(yīng)當(dāng)明確社會(huì)調(diào)查報(bào)告不僅僅是“辦案和教育”的依據(jù)之一，還應(yīng)視為“矯治”的重要依據(jù)。鑒于社會(huì)調(diào)查和風(fēng)險(xiǎn)評估的重要性，應(yīng)當(dāng)做到專業(yè)、規(guī)范、全面，避免出現(xiàn)因?yàn)檎{(diào)查和評估不專業(yè)、不規(guī)范、不全面而對涉罪未成年人帶來的歧視、污名和標(biāo)簽效應(yīng)。社會(huì)調(diào)查要堅(jiān)持客觀、中立、及時(shí)、保密原則。為實(shí)現(xiàn)特別保護(hù)和雙向保護(hù)，要注重收集和評估靜態(tài)、動(dòng)態(tài)的風(fēng)險(xiǎn)性因素以及保護(hù)性因素等信息。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格審查核實(shí)，當(dāng)調(diào)查過程嚴(yán)重違反程序或者專業(yè)操作規(guī)范，或者調(diào)查報(bào)告結(jié)論與案件事實(shí)、專家證人意見等存在明顯沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知社會(huì)調(diào)查員說明情況或出庭質(zhì)證，必要的時(shí)候，可以委托其他的社會(huì)調(diào)查員重新開展社會(huì)調(diào)查。未成年犯罪嫌疑人、被告人及其監(jiān)護(hù)人、辯護(hù)人對社會(huì)調(diào)查的過程和結(jié)論有異議的，可以委托有專門知識(shí)的人提出意見。

（三）強(qiáng)化涉罪未成年人的轉(zhuǎn)化處置與動(dòng)態(tài)評估

兒童利益最大化原則的實(shí)現(xiàn)取決于未成年人訴訟權(quán)利的特殊保障及其個(gè)體權(quán)益的體現(xiàn)和維護(hù)，這兩個(gè)過程缺一不可。參與權(quán)是未成年人訴訟權(quán)利的重要體現(xiàn)，通過更好地表達(dá)自己觀點(diǎn)、獲得幫助來傾聽和理解司法程序；而個(gè)體權(quán)益的體現(xiàn)和維護(hù)則需要通過司法機(jī)關(guān)本著面向未來的理念，通過完善法律、設(shè)置多元化轉(zhuǎn)處措施等方式來幫助其實(shí)現(xiàn)最大利益。

附條件不起訴制度是為涉罪未成年人創(chuàng)設(shè)的一個(gè)獨(dú)具特色的轉(zhuǎn)化處置途徑，學(xué)術(shù)界已較一致地認(rèn)為，擴(kuò)大附條件不起訴刑期設(shè)置的適用條件，可以更充分地體現(xiàn)未成年人案件轉(zhuǎn)處分流的精神［31］。因此，需要從未成年人利益最大化視角出發(fā)，提高未成年人的參與度，在動(dòng)態(tài)評估中實(shí)現(xiàn)制度、機(jī)制的銜接和功能發(fā)揮。

首先，保障涉罪未成年人的充分參與。將未成年人視為潛在的積極合作者，向其清晰解釋考察作用和需達(dá)到的效果，明確告知其權(quán)利義務(wù)，主動(dòng)聽取涉罪未成年人對監(jiān)督考察方式的個(gè)性化表達(dá)，并在可能的情況下設(shè)計(jì)不同的考察方案供其選擇，提升監(jiān)督考察方式的靈活性和可操作性。

其次，根據(jù)預(yù)防再犯和回歸社會(huì)的需要，針對社會(huì)調(diào)查中反映出的問題，對存在的心理創(chuàng)傷、認(rèn)知偏差、情緒管理、自我定位等進(jìn)行需求分析，明確精準(zhǔn)幫教要解決的核心問題和關(guān)鍵點(diǎn)，設(shè)置個(gè)性化監(jiān)督考察的“所附條件”，使其具有針對性和現(xiàn)實(shí)操作性，滿足未成年人重返社會(huì)的需要。

再次，動(dòng)態(tài)評估、考量、監(jiān)督考察實(shí)效。監(jiān)督考察期應(yīng)為一個(gè)動(dòng)態(tài)期限，檢察官在監(jiān)督考察過程中應(yīng)隨時(shí)根據(jù)涉罪未成年人的監(jiān)護(hù)效果、人身危險(xiǎn)性程度、悔罪情況、幫教措施等，對監(jiān)督考察效果進(jìn)行動(dòng)態(tài)評估，量化再犯風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)置獎(jiǎng)懲措施，合理調(diào)整監(jiān)督考察期。在此過程中，應(yīng)當(dāng)聽取并合理吸收涉罪未成年人的意見。

最后，貫徹好認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度既可以發(fā)揮刑罰的懲罰警示和教育矯治功能，又可以最大限度體現(xiàn)未成年人司法政策和促進(jìn)恢復(fù)性司法的實(shí)現(xiàn)。這與未成年人刑事司法特殊制度和對未成年人最大利益的考量是一致的。在認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商過程中，除了未成年人的辯護(hù)律師在場外，還應(yīng)吸納未成年人信賴的人參與。

（四）加強(qiáng)未成年被害人保護(hù)

未成年被害人在受到犯罪侵害后，往往會(huì)表現(xiàn)出強(qiáng)烈的自我封閉心理傾向，強(qiáng)迫自己與社會(huì)生活分離。隨著精神孤獨(dú)感的逐漸增強(qiáng)，這種自我摧殘?jiān)跓o法得到有效理解和排解的情況下，未成年被害人有可能將自身推向施害者一方。因此，在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實(shí)《未成年人保護(hù)法》有關(guān)“一站式”詢問以及對未成年被害人開展心理疏導(dǎo)、救治、救助、安置等規(guī)定，將《未成年人保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定嵌入刑事訴訟活動(dòng)過程中，避免司法給未成年被害人造成二次傷害。

未成年被害人作為當(dāng)事人，只有參與到訴訟中來，才能以看得見的方式實(shí)現(xiàn)自己的愿望和訴求。因此，應(yīng)對現(xiàn)有刑事訴訟法律規(guī)定進(jìn)行精細(xì)化梳理和調(diào)整，通過擴(kuò)充未成年人刑事特別程序的方式，將涉及未成年被害人的相關(guān)規(guī)定予以“填充”，或通過在一般程序中細(xì)化的方式，體現(xiàn)對未成年被害人的特別保護(hù)。這是保障未成年人參與權(quán)、實(shí)現(xiàn)未成年被害人最大利益的需要。

當(dāng)犯罪行為侵犯被害人的人身權(quán)利時(shí)，其侵犯的直接對象就是被害人的精神、軀體、道德上的利益或幸福，即被害人特定的精神利益。2021年，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第175條第2款規(guī)定，因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理。這與2012年的《刑事訴訟法解釋》相比，從“不予受理”變成了“一般不予受理”。法律規(guī)定的改變與突破也是對被害人精神利益的確認(rèn)和保護(hù)。2021年6月1日，最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2020）》披露，對于未成年人遭受嚴(yán)重精神創(chuàng)傷，侵害行為給被害家庭造成極大影響的，檢察機(jī)關(guān)探索支持被害人及其法定代理人提起精神損害賠償訴訟。鑒于未成年被害人認(rèn)知能力偏低，自我修復(fù)和調(diào)解能力較弱，精神損害帶來的傷害可能伴其一生。從兒童利益最大化原則出發(fā)，理應(yīng)對未成年被害人的精神損害之訴給予格外關(guān)注。司法機(jī)關(guān)要積極探索拓展未成年被害人權(quán)益保護(hù)的范圍，應(yīng)從未成年人最大利益出發(fā)，認(rèn)定除給予其人身損害和心理康復(fù)治療等直接物質(zhì)損失賠償外，還應(yīng)給予一定的精神損害賠償①2021年3月，上海市寶山區(qū)檢察院受理一起支持起訴申請。該起性侵未成年人案件的被害人父親向法院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院判處被告人賠償被害人精神損害賠償金5萬元。后寶山區(qū)檢察院在對被告人涉嫌強(qiáng)奸案提起公訴同時(shí)，支持被害人提起的刑事附帶民事公益訴訟。最終，被告被判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利一年，一次性賠償被害人精神撫慰金3萬元。。同時(shí)，對于性侵未成年人案件“嚴(yán)重后果”的認(rèn)定，應(yīng)不以性器官受損為必要條件，物質(zhì)損害之訴與精神損害之訴可以獨(dú)立存在。應(yīng)由專業(yè)的機(jī)構(gòu)和人員評估其被傷害程度，對性侵未成年人精神損害的等級(jí)、治療時(shí)長、頻次等出具評估結(jié)果意見，作為案件辦理和確定賠償數(shù)額的依據(jù)。