肖永明 任正正 譚 明

（1.江西省金融資產管理股份有限公司，江西 南昌 330038；2.宜春興遠實業(yè)投資有限公司，江西 宜春 336023；3.江西財經大學，江西 南昌 330013）

一、前言

2012年1月18日，財政部和原銀監(jiān)會發(fā)布《金融企業(yè)不良資產批量轉讓管理辦法》（財金〔2012〕6號），明確“每個省、直轄市可以設立或授權一家地方金融資產管理或經營公司參與本省的不良資產收購與處置”。此后，地方金融資產管理公司（以下簡稱“地方AMC”）得到快速發(fā)展，根據(jù)銀保監(jiān)會官網公布數(shù)據(jù)，截至2022年3月24日全國獲批設立的已達59家。全國地方AMC總注冊資本超過2000億元，總資產超過6000億元，在化解區(qū)域性金融風險、維護區(qū)域金融穩(wěn)定方面起到一定作用。

轉讓與司法拍賣抵質押物是地方AMC處置不良債權的主要方式（肖永明等，2021a、2021b、2021c）。受讓不良債權的意向收購方、參與抵押物司法拍賣的意向收購方均存在資金不足以一次性支付全部收購款問題。為擴大意向收購方范圍、提高交易成交率，地方AMC向有資金缺口的意向收購方（也即：配資需求方）提供配資服務以賺取相對固定收益。由此，不良資產業(yè)務衍生出不良債權轉讓配資業(yè)務和抵押物權資產拍賣配資業(yè)務。在當前地方AMC的業(yè)務構成中，除不良資產收購與處置外，不良資產衍生配資業(yè)務成為一項重要業(yè)務，包括江西省金融資產管理股份有限公司、浙江省浙商資產管理有限公司、國厚資產管理股份有限公司等地方AMC均有所開展。在操作實務中地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務有若干種模式，交易結構有所不同。但是，地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務存在業(yè)務模式不規(guī)范、法律定性模糊等問題。目前對地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務的分析論證較少且不夠深入。徐翦（2019）介紹了不良資產配資業(yè)務的域外做法并提出了建議。陳英驊（2020）梳理分析了常見的不良債權配資業(yè)務模式。陳杰（2020）分析了不良資產配資的模式及合法性。楊海鵬（2022）介紹了不良資產配資的基本模式、交易結構及法律屬性。隨著地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務導致的訴訟糾紛不斷增多，亟須從理論層面和司法實務層面對業(yè)務模式和法律性質進行深入分析。本文研究以圖解決這個問題。

二、地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務模式

不良資產衍生配資業(yè)務本質上為由優(yōu)先級資金、夾層級資金（可選）、劣后級資金構成、投資于配資標的資產的結構化資產管理產品，具體模式如下。

1.業(yè)務要素

（1）參與方

①優(yōu)先級資金提供方：提供大部分資金，按固定比率享有收益，不負責配資標的資產的經營處置。配資標的資產的經營處置回款優(yōu)先償付其投資本金及收益。在約定期限內不能全部償付的，由夾層級資金提供方和劣后級資金提供方進行差額補足或回購。

②夾層級資金提供方：提供部分資金，按“固定比率+利潤分成”享有收益，一般不負責配資標的資產的經營處置。其投資本金及固定收益在優(yōu)先級資金提供方之后償付，可按約定比例參與利潤（如有）分配。夾層級資金提供方并非必須，視每筆業(yè)務而定。

③劣后級資金提供方：為有意向收購配資標的資產且符合收購條件（意向收購方）但自有資金不足（配資需求方）的法人或自然人，應具有良好信用記錄、配資標的資產經營處置能力或融資能力。提供小部分資金，負責配資標的資產的經營處置并承擔費用及風險。其投資本金在優(yōu)先級與劣后級資金提供方之后償付，并與夾層級資金提供方按約定分配利潤。如在約定期限內不能償付優(yōu)先級資金投資本金及收益時，承擔差額補足或回購義務。

地方AMC可以作為優(yōu)先級、夾層級、劣后級資金提供方出現(xiàn)。地方AMC作為優(yōu)先級、夾層級資金提供方，主要出現(xiàn)在受托收購或處置不良資產中，也即狹義的配資業(yè)務。地方AMC作為劣后級資金提供方，募集優(yōu)先級、夾層級資金，設立不良資產基金、資管計劃等運作收購經營不良資產，本文不分析此種情形。

（2）配資標的資產

①不良債權轉讓配資業(yè)務的標的資產為劣后級資金提供方有意向收購的地方AMC存量不良債權或其他方擬轉讓的不良債權。

②抵押物權資產拍賣配資業(yè)務的標的資產為司法拍賣掛拍的債權抵押物，包括住宅房產、商業(yè)房產、工業(yè)廠房、商住用地、工業(yè)用地等。

（3）核心商務條款

①配資金額：一般為配資標的資產成交價格的一定比例。

②配資期限：一般不超過3年。

③優(yōu)先級資金占用費：一般按固定年化比率計收，按約定周期（如季度等）支付或到期一次性結算。

2.交易結構

（1）契約模式

參與方簽署系列協(xié)議約定配資及資產轉移事項，地方AMC為控制風險一般需控制配資標的資產，即作為配資標的資產的收購和配資償付前的持有主體。目前實務中有兩種契約組合。

①“委托收購協(xié)議+收益權轉讓協(xié)議+資產轉讓協(xié)議”組合。適用于地方AMC可基于“委托收購協(xié)議”采取協(xié)議方式而不需通過公開方式轉讓配資標的資產的情景。意向收購方與地方AMC簽署“委托收購協(xié)議”，委托地方AMC按照委托價格競買配資標的資產，并向地方AMC支付保證金（金額約為收購成本減去配資金額）。若競買不成功，則退還保證金。若競買成功，由地方AMC與資產轉讓方簽署“資產轉讓協(xié)議”、交割并持有配資標的資產。其后地方AMC與意向收購方簽署“收益權轉讓協(xié)議”約定配資事項，并委托意向收購方經營處置配資標的資產，經營處置回款優(yōu)先償付地方AMC配資和資金占用費，全部償付后地方AMC與意向收購方簽署配資標的資產“資產轉讓協(xié)議”并辦理交割。如意向收購方未按約定償付配資和資金占用費，地方AMC可以解除“收益權轉讓協(xié)議”和委托經營處置關系，沒收保證金，持有并自主經營處置配資標的資產。

②“意向收購協(xié)議+延期支付資產轉讓款協(xié)議+資產轉讓協(xié)議”組合。適用于地方AMC必須通過公開方式轉讓配資標的資產的情景。意向收購方與地方AMC簽署“意向收購協(xié)議”，承諾按照約定價格參與競買地方AMC公開轉讓的配資標的資產，并向地方AMC支付保證金（金額約為收購成本減去配資金額）。地方AMC公開轉讓配資標的資產，意向收購方參與競買。如果意向收購方未能競得則退還保證金。如果意向收購方競買成功，則地方AMC與意向收購方簽署“延期支付資產轉讓款協(xié)議”約定配資事項，并委托意向收購方經營處置配資標的資產，經營處置回款優(yōu)先償付地方AMC配資和資金占用費，全部償付后地方AMC與意向收購方簽署配資標的資產“資產轉讓協(xié)議”并辦理交割。如果意向收購方未按約定償付配資和資金占用費，地方AMC有權取消配資標的資產轉讓交易和委托經營處置關系，沒收保證金，持有并自主經營處置配資標的資產。

（2）有限合伙企業(yè)模式

參與方簽署合作協(xié)議約定收益和責任承擔，共同設立一家有限合伙企業(yè)，可以采用“地方AMC與其他方為優(yōu)先級或夾層級有限合伙人+意向收購方為普通合伙人（執(zhí)行事務合伙人）”與“地方AMC與其他方為優(yōu)先級或夾層級有限合伙人+意向收購方為劣后級有限合伙人+地方AMC和（或）意向收購方指定的第三方為普通合伙人（執(zhí)行事務合伙人）”兩種架構。由有限合伙企業(yè)收購并持有配資標的資產（如為金融機構轉讓的不良資產包則需先委托地方AMC收購然后轉讓給有限合伙企業(yè)），由意向收購方負責經營處置配資標的資產。有兩種配資退出方式。

①“收益差額補足+合伙份額收購”退出方式。即有限合伙企業(yè)定期向優(yōu)先級有限合伙人支付收益，如不足則差額部分由劣后級有限合伙人補足。償還配資時簽署“合伙份額收購協(xié)議”，劣后級有限合伙人按約定價格收購優(yōu)先級有限合伙人持有的部分或全部有限合伙企業(yè)合伙份額。

②“合伙份額收購+分期支付收購款”退出方式。即配資標的資產過戶至有限合伙企業(yè)后簽署“合伙份額收購協(xié)議”，劣后級有限合伙人按約定價格收購優(yōu)先級有限合伙人持有的有限合伙企業(yè)全部合伙份額，并采用分期付款方式支付合伙份額收購款，未支付部分按約定支付資金占用費。償付全部合伙份額收購款及資金占用費后，辦理有限合伙企業(yè)份額的轉讓交割過戶手續(xù)。

（3）有限責任公司模式

參與方簽署合作協(xié)議約定收益和責任承擔，共同設立一家有限責任公司，可以采用“按出資比例設置股權”或“地方AMC小比例股權+地方AMC向有限責任公司拆借資金”等方式。由有限責任公司收購并持有配資標的資產（如為金融機構轉讓的不良資產包則需先委托地方AMC收購然后轉讓給有限責任公司），由意向收購方負責經營處置配資標的資產。配資退出路徑有二。

①按出資比例設置股權。即配資標的資產過戶至有限責任公司后簽署“股權收購協(xié)議”，由意向收購方按約定價格收購地方AMC持有的有限責任公司全部股權，采用分期付款方式支付股權收購款，未支付部分按約定支付資金占用費。在償付全部股權收購款及資金占用費后，辦理有限責任公司股權轉讓交割過戶手續(xù)。

②“地方AMC小比例股權+地方AMC向有限責任公司拆借資金”。即有限責任公司按資金拆借合同向地方AMC支付利息及償還本金，意向收購方作為共同借款人進行差額補足。借款本息清償后，意向收購方按約定價格收購地方AMC持有的有限責任公司全部股權。

（4）交易結構的比較與選擇

根據(jù)配資標的資產類別、稅費負擔及地方AMC風險控制要求等因素選擇交易結。

①地方AMC先購買并持有物權資產再轉讓給意向收購方存在兩次過戶稅費問題，因此，契約模式主要用于不良債權轉讓配資業(yè)務，較少用于物權資產配資業(yè)務。而有限合伙企業(yè)、有限責任公司作為主體購買并持有物權資產，通過轉讓有限合伙企業(yè)合伙份額、有限責任公司股權方式可以將配資標的資產間接轉讓給意向收購方降低過戶稅費，因此物權資產配資一般選用有限合伙企業(yè)、有限責任公司模式。

②有限合伙企業(yè)、有限責任公司模式涉及新設主體等事項，流程較契約模式復雜，故不良債權配資一般不選用。但是，由有限合伙企業(yè)、有限責任公司先購買持有不良債權，當債權抵押物拍賣不成交時可先抵債至有限合伙企業(yè)、有限責任公司名下，后續(xù)通過轉讓有限合伙企業(yè)合伙份額、有限責任公司股權方式進行再次處置，給不良處置更多選擇，拉長了不良業(yè)務鏈條，也即具有從不良債權配資轉換為物權資產配資的便利。因此，直接拍賣債權抵押物存在難度、債權抵押物具備經營提升價值可能或者意向收購方希望通過不良債權入手收購債權抵押物等情況，選用有限合伙企業(yè)、有限責任公司模式更為有利。

③有限合伙企業(yè)模式較有限責任公司模式具有法律強制約束少、設立轉讓解散程序簡單、出資要求靈活、治理結構和決策機制精簡靈活、協(xié)議約定自由自治、單次繳納所得稅、可實現(xiàn)收益與風險差異化結構化等優(yōu)勢，僅作為配資業(yè)務平臺是非常好的模式。但是，對于購買持有土地、房產、廠房等物權資產開展實體經營，有限責任公司模式更為合適。

3.地方AMC采取的風控措施

一是結合配資標的資產類別和處置難度設置配資金額最高比例：不良債權一般不超過成交價的80%。住宅房產、商業(yè)占比不超過20%的商住用地一般不超過成交價的70%，商業(yè)房產、商業(yè)占比超過20%的商住用地、工業(yè)廠房、工業(yè)用地的一般不超過成交價的50%。

二是保證金控制：根據(jù)配資標的資產和配資需求方實力設置不同保證金要求。

三是控制配資標的資產：契約模式下地方AMC直接持有配資標的資產，有限合伙企業(yè)、有限責任公司模式下持有配資標的資產的有限合伙企業(yè)合伙份額、有限責任公司股權，待償付配資資金和資金占用費后辦理交割過戶。

四是資產抵質押及擔保：意向收購方提供差額補足或回購，將所持有限合伙企業(yè)合伙份額、有限責任公司股權質押給地方AMC。有限合伙企業(yè)、有限責任公司將所持配資標的資產抵押給地方AMC，為償付配資資金和資金占用費提供擔保。

五是違約條款：配資協(xié)議中設置地方AMC單方面解除協(xié)議沒收保證金的違約條款。委托經營處置協(xié)議中約定地方AMC單方面取消委托的違約條款。

六是過程管控：地方AMC管控有限合伙企業(yè)、有限責任公司章證照與資金支付等關鍵環(huán)節(jié)，指定有限合伙企業(yè)執(zhí)行事務合伙人、向有限責任公司委派董監(jiān)事管控重大經營決策。

4.業(yè)務流程

第一，地方AMC通過與資產網絡拍賣平臺合作導流、線下推介等方式拓展業(yè)務，地方AMC與配資需求方商談配資。

第二，地方AMC對配資需求方和配資標的資產進行調查及價值評估，審核配資事項。因需配合配資標的資產交易時點，地方AMC應盡量縮短審核周期增強競爭力。

第三，地方AMC與配資需求方簽署協(xié)議，設立資產持有主體（如需），支付保證金，落實風控措施。

第四，地方AMC或資產持有主體競買配資標的資產，競買成功后，地方AMC投放配資并支付資產收購款。

第五，配資標的資產交割過戶至地方AMC或資產持有主體，委托配資需求方經營處置配資標的資產。

第六，地方AMC轉讓配資標的資產。如采取公開方式轉讓的，配資需求方參與競買。

第七，配資需求方按協(xié)議約定償付配資資金及資金占用費，全部償付后辦理交割過戶。

三、地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務法律分析

1.法律性質

（1）“委托理財”說

認為地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務在將配資標的資產交割給意向收購方前，一般委托意向收購方經營處置配資標的資產，構成了委托代理關系，與委托理財較為接近。

不良資產衍生配資業(yè)務中，地方AMC獲取有擔保的固定收益不承擔風險，意向收購方經營處置配資標的資產更多是為賺取超額收益，而非為地方AMC利益，不符合委托關系的責任承擔原則和構成要件，不屬于委托理財。江西省高級人民法院（2016）贛民初66號判決書不支持“委托理財”說。

（2）“民間借貸”說

認為不良資產衍生配資業(yè)務是地方AMC為獲取利息或“利息+后端分成”投資收益向配資需求方投放的專項用于購買配資標的資產、以配資標的資產經營處置回款為主要還款來源、配資需求方通過差額補足或回購提供擔保的民間借貸關系。

司法實務上將借貸行為分為金融借貸和民間借貸，適用不同的裁判規(guī)則和利率保護標準（鄭學林等，2021）。根據(jù)中國人民銀行起草的《地方金融監(jiān)督管理條例（草案征求意見稿）》，地方AMC屬于地方金融監(jiān)管部門批準設立的地方金融組織。根據(jù)《最高人民法院關于新民間借貸司法解釋適用范圍問題的批復》，地方AMC等七類由地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的地方金融組織從事相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛不適用新民間借貸司法解釋。因此，地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務不屬于民間借貸。

（3）“地方金融組織類借貸”說

本文認為，地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務包含資產交易分期付款、抵質押擔保融資的內涵，具有地方AMC向配資需求方提供類借貸性質，在法律上可認定為地方金融組織經營類借貸業(yè)務。但是，地方金融組織經營類借貸業(yè)務存在法律定位模糊、法律適用不清等問題，司法實踐中大多未對地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務進行法律定性，都是依據(jù)《民法典》、最高人民法院《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》等規(guī)定對糾紛予以裁判。司法部正在起草的“非存款類放貸組織條例”或將解決該問題。

2.合法合規(guī)性

（1）合法性

依據(jù)《民法典》和《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民會議紀要”）關于合同糾紛的規(guī)定，只有違反效力性強制性規(guī)定的法律行為才會被認定無效。地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務是由不良資產處置衍生的、為配資需求方提供的資金融通服務，簽訂的合同系地方AMC與配資需求方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，應屬有效并得到法律保護。

（2）合規(guī)性

地方AMC依據(jù)金融監(jiān)管部門《關于地方資產管理公司開展金融企業(yè)不良資產批量收購處置業(yè)務資質認可條件等有關問題的通知》和《關于適當調整地方資產管理公司有關政策的函》開展金融不良資產批量收購處置業(yè)務。地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務是為提高不良資產處置效率、基于債權轉讓真實交易而開展的配套融資服務，不屬于《中國銀保監(jiān)會辦公廳關于加強地方資產管理公司監(jiān)督管理工作的通知》禁止的“以收購不良資產名義為企業(yè)或項目提供融資”情形。因此，地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務符合經營范圍與行業(yè)監(jiān)管要求。

3.應注意的法律問題

（1）資產收購意向協(xié)議

在配資前簽訂《資產收購意向協(xié)議》，明確配資標的資產、資產收購合作關系、各方權利義務及后續(xù)簽署資產轉讓協(xié)議的原則，符合預約合同的構成要件，應認定屬于預約合同，其法律效力與違約責任適用《民法典》有關規(guī)定。為避免糾紛，建議在《資產收購意向協(xié)議》中明確其預約合同實質及后續(xù)簽署《債權轉讓協(xié)議》的義務。

（2）保證金條款

保證金條款是防止意向收購方不按約定購買配資標的資產造成地方AMC損失的保障措施。若購買則保證金自動轉化為支付購買款，若不購買則保證金作為違約金不予返還。因此不符合《中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋》關于保證金特定化的要求，并非是質押擔保，而應視為意向收購方違約向地方AMC承擔違約損害賠償責任的違約金。

“九民會議紀要”認為不能機械地適用“實際損失的1.3倍”作為判斷違約金高低的標準，違約金金額應當以實際損失為基礎，結合合同履行情況、當事人過錯程度及預期利益等因素綜合考量。司法實踐中法院對違約金金額裁判傾向于補償性為主，對于超出損失的賠償訴求一般不予以支持。因此，雖然在地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務協(xié)議中約定配資標的資產轉讓價款30%的保證金用于支付違約金，且有意向收購方放棄向法院調整違約金數(shù)額的約定。但是，若意向收購方違約，訴訟時就違約損失向法院提出異議請求予以調整的，法院仍可能根據(jù)實際違約損失金額進行裁量。

（3）固定收益的計收

尚無法律明確地方AMC不良資產衍生配資業(yè)務的法律性質，因此，為避免糾紛，固定收益建議以資金占用費名義而非利息名義計收，年化費率建議適用司法保護的非金融機構利率最高限（即合同成立時一年期貸款市場報價利率的4倍）。