許丹琳 鄭璐佳

（貴州財經(jīng)大學(xué)，貴州·貴陽 550025）

貴州清水江流域的苗族、侗族等少數(shù)民族地區(qū)，自清代“開辟新疆”以來，林業(yè)經(jīng)濟逐步興起，并形成了集“產(chǎn)、運、銷”于一體的木材貿(mào)易體系。林業(yè)經(jīng)濟的繁榮，在促進當(dāng)?shù)厣搅?、土地等財產(chǎn)交易活動日漸頻繁的同時，亦不可避免地產(chǎn)生了大量糾紛。面對此種情況，清水江少數(shù)民族居民主要以當(dāng)?shù)亓?xí)慣法為依據(jù)，通過訂立文書契約的方式來確定其權(quán)利義務(wù)并以此為基礎(chǔ)化解糾紛。

通過對文書的整理與分析，筆者發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)鼐用裨谔幚砑m紛的過程中，自發(fā)運用了大量現(xiàn)代法學(xué)理論中的法經(jīng)濟學(xué)理念，不僅使糾紛得以有效化解，亦充分反映了其法律智慧。法經(jīng)濟學(xué)，即法律的經(jīng)濟分析方法，其學(xué)科基礎(chǔ)是運用經(jīng)濟學(xué)的理論與方法來分析與解決法律問題。強調(diào)經(jīng)濟成本與社會福利的關(guān)系，認為法律的功能應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)社會的“最小成本”與“最大福利”為目標(biāo)[1]。而在清水江地區(qū)，當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族居民雖未直接對糾紛的成本與其獲得的利益及社會福利進行比較，但契約內(nèi)容卻蘊含了大量法經(jīng)濟學(xué)中“財富最大化理論”“威懾理論”“道德功能理論”之理念，使得糾紛得以迅速、有效處理，維護了當(dāng)?shù)厣鐣刃颉?/p>

一、清水江地區(qū)糾紛解決中的“財富最大化”理念

所謂“財富最大化”，是指當(dāng)事人在處理問題或法官在進行判決時，應(yīng)當(dāng)遵循的總體價值“最大化”的原則，是否最大化的社會財富是判斷某一行為或決定是否公正和有效率的基本標(biāo)準(zhǔn)。而在糾紛的處理中，則要求對正義的追求不能無視代價，若采用一種糾紛解決方式比另一種方式獲得的收益高，付出的成本低，能夠使總體的效用最大化，那么即應(yīng)當(dāng)采取此種方式。同時，“財富最大化”理論不僅強調(diào)實現(xiàn)個人利益的最大化，共同利益亦是其考慮的目標(biāo)，一個糾紛的妥善解決，“除了有利于他自己外，也有利于他人，因為他是通過給他人帶來收益來促進自己的福利”[1]。

而清水江少數(shù)民族地區(qū)對糾紛的處理，致力于提升糾紛各方的總體經(jīng)濟效用：首先，在產(chǎn)生糾紛時，當(dāng)?shù)鼐用裢ǔ垺爸腥恕边M行調(diào)解，促使契約的訂立。而中人在處理糾紛時，并不會刻板和機械地套用傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則，而是考慮糾紛的成本與收益，根據(jù)具體案情作出公正且靈活的裁決，以恢復(fù)因糾紛而被破壞的秩序：“我們?nèi)舨痪鳎銈儠埼覀儊碚f理？你們請我們評議輸贏，要相信我們會主持公正。”[2]其次，在面對糾紛時，當(dāng)?shù)鼐用裢ǔ２粫豢紤]自己的利益，而是從糾紛各方總體的經(jīng)濟效用與福利出發(fā)，通過協(xié)商的方式確定如何處理糾紛，以降低總體成本，增進總體效用。

文書1：立清白禁止免開缺口字人陸春先父子等，情因山領(lǐng)亞沖之田頭一坵，原是勝錦之田前口。春先父子盜開缺口，水流為新溝，二比爭持。經(jīng)中理論，蒙中斷令，自今以后勝錦田缺口，不許盜開封免禁止。春先新溝，準(zhǔn)開成就，余有沖腳之田溝水，準(zhǔn)其分出流下，養(yǎng)活勝錦之田。不許新開缺口流出坎外，亦不許塞斷田溝之水。二比心悅意同，憑中自愿了局?？挚跓o憑，立此為據(jù)[3]。

光緒三十一年七月十一日 立

這是一份關(guān)于開渠引水糾紛的文書。立約人陸春先父子，偷將受害人姜勝錦之田的水流引入自己的田地，導(dǎo)致其田地?zé)o水灌溉，被其發(fā)現(xiàn)，引發(fā)糾紛。受害人請中人理論，“蒙中斷令”：第一，自侵權(quán)人陸春先“盜開缺口”后，不得再偷開水渠。第二，承認侵權(quán)人開渠引水的行為，但其盜開之渠，必須“分出流下”，以養(yǎng)活受害人之田。第三，不能再“新開缺口流出坎外”，亦不能“塞斷渠溝之水”，防止受害人的利益再次受損。現(xiàn)筆者試對該文書作法經(jīng)濟學(xué)“成本—收益”分析，以顯示中人的裁決是如何提高糾紛雙方總體福利的：侵權(quán)人陸春先有一田地，因無水灌溉，田地可能有荒蕪的風(fēng)險。因此決定盜開受害人姜勝錦之田的水流，以養(yǎng)活自己的田地（假設(shè)他能通過此行為獲得10個單位的收益）?，F(xiàn)該行為被發(fā)現(xiàn)，中人面對此行為可能有兩種裁決，第一種方式，判定侵權(quán)人的行為無效，令其恢復(fù)原狀，將盜開的水渠拆除。假設(shè)侵權(quán)人恢復(fù)原狀的成本為5個單位，那么侵權(quán)人將損失10單位收益及5單位成本，而受害人亦不會因恢復(fù)原狀而獲得收益，因此總收益為-15。第二種方式，即中人采取的方式，判定侵權(quán)人盜開新渠的行為有效，并敦促其將開渠之水引入受害人之田。此時受害人并沒有遭受任何損失且不用承擔(dān)因水渠再次被盜開所帶來的成本，而侵權(quán)人亦因不用恢復(fù)原狀，將免除5單位的成本，并獲得10單位的預(yù)期收益，此時總收益為+15。顯然，第二種方法實現(xiàn)了“財富最大化”，不僅更能提高糾紛雙方的總體經(jīng)濟效用，亦更符合彼此間的利益，因此，在中人斷決之后，雙方“心悅意同，自愿了局”。

文書2：立分合同字人姜奇、姜廷輝、姜士昭等，為因嚴(yán)治盜方以鎮(zhèn)地方事。緣我等四房塘屋宅，每被忍心害理之徒，只圖利己，不顧害人，屢屢偷盜。我等觸目傷心，因而齊集公議，四房定立，各自弩心用力捕拿，倘捉獲者，四房協(xié)心同力送官治罪，不得閃躲。如有此情，紙上有名等同攻此人與賊同情，其有捉賊之人，四房賞銀四兩?？挚跓o憑，立此合同為據(jù)[4]。

嘉慶十一年五月二十日

這是一份關(guān)于緝拿賊盜的文書。立約人姜奇等，因房族屢遭偷盜，立下契約，約定各房同心協(xié)力，緝拿盜賊并送至官府治罪，以杜絕盜患。筆者亦嘗試對此契約作法經(jīng)濟學(xué)分析。立約人共四房屢遭偷盜，處理此糾紛可能有兩種方式：一為每房單獨緝拿，二為契約中所選擇的四房齊心協(xié)力緝拿。若采用第一種方式，假設(shè)四房中每房單獨緝拿盜賊的效用為1，此時對盜賊的總效用為4。而若采用第二種方式，即四房合力緝拿，約定“倘捉獲者，四房協(xié)心同力送官治罪”，那么對盜賊的緝拿效用必定會增加（假設(shè)增加的總效用為4）。同時，“其有捉賊之人，四房賞銀四兩”之約定，又對四房共同緝拿盜賊產(chǎn)生了激勵（假設(shè)因激勵增加的總效用為4）。此時，對緝拿盜賊的總效用為12（4+4+4）。顯然，四房合力緝拿盜賊更能提升總的社會效用。而此種選擇，盡管出發(fā)點是為了保護每房各自的利益（為了本房不被偷盜），但卻在促進自身利益的同時，維護和提高了他人的利益（防止了另三房不被偷盜），從而增進了共同福利，實現(xiàn)了“財富最大化”。

二、清水江地區(qū)糾紛解決中的“威懾”理念

所謂“威懾理論”，是指法律須在人們從事活動的預(yù)期收益和預(yù)期成本之間設(shè)置一條界限，以迫使其考慮事故的成本：“這種方法給予人們自由選擇他們是寧愿從事活動，并償付由此帶來的成本，還是在事故成本的限制下，從事更安全的活動。”[5]而這一界限，即法律給可能違法的當(dāng)事人造成的“威懾”。威懾能夠迫使個人在行動時考慮可能的懲罰，掂量其從事“事故傾向性”活動中預(yù)期收益與成本間的差值，從而防止不當(dāng)行為的發(fā)生，并創(chuàng)造從事有益活動的激勵。“法律的目標(biāo)之一就是對那些危險的行為……科以嚴(yán)格責(zé)任要求”，而法律對于當(dāng)事人行為的威懾，“暗含著（當(dāng)事人） 對風(fēng)險和防范成本的一種掂量”[6]。其目的是使社會總成本最小化，從而增進社會的總福利。

在清水江民族地區(qū)，其糾紛解決機制亦廣泛蘊含了“威懾理論”之理念：第一，房族“聚集公議”的威懾。當(dāng)族人的不當(dāng)行為被發(fā)現(xiàn)后，房族會聚集在一起，通過“公議”的形式予以譴責(zé)和懲罰，來增加其行為的社會成本，迫使其在行使不當(dāng)行為時考慮可能的懲罰。第二，習(xí)慣規(guī)則的威懾。在清水江地區(qū)，長期以來形成的習(xí)慣規(guī)則是規(guī)范當(dāng)?shù)厣鐣刃虻闹匾问街?，影響并?guī)制著當(dāng)?shù)鼐用竦男袨椤２环ㄐ袨楸话l(fā)現(xiàn)，即可能會被習(xí)慣規(guī)則所懲罰，因此人們在行動前須仔細“掂量”可能的成本，從而防止不當(dāng)行為的發(fā)生。第三，“報官受刑”的威懾。在文書中，契尾處通常有“任憑執(zhí)字赴官”的約定，以對可能的再次侵害形成威懾。一方面，我國古代刑法對不法行為的懲罰較重，行為人因刑罰而產(chǎn)生的“羞恥感”也極重，如若只是通過“公議”或“習(xí)慣法”解決，族人還可能會念及房族情誼對行為人予以寬大處理，但若將其“送官懲治”，則可能遭受嚴(yán)刑峻法，從而迫使其不敢“再度妄行”。另一方面，報官處理對不法行為人來說成本極高，交通的不便、食宿的困難、精神的煎熬、可能的懲罰，都會對其產(chǎn)生極大的威懾。

文書3：立戒約人平鰲寨姜啟斈（學(xué)），為偷砍到文斗寨姜濟泰等地名冉斈（學(xué)） 詩之木，自被木主擒獲，伸鳴四寨人等，齊集公議。我自知罪戾，央請我平鰲房族姜宗烈、姜漢國央求各寨公等，念我愚昧初犯，恩蒙開發(fā)，改過自新，日后不敢再犯。如有再犯，任憑眾公執(zhí)字赴官，自甘領(lǐng)罪。今欲有憑，立此戒約為據(jù)[7]。

道光十四年三月初四日 立

這是一份關(guān)于偷砍林木糾紛的文書。立約人姜啟斈（學(xué)），因偷砍到姜濟泰等的林木，在房族中人的公議下，認識到自己的錯誤，保證自此之后改過自新，并承諾如再犯，任憑房族人等送官治罪。此文書包含了前文所述的兩個層面的威懾：第一，“聚集公議”的威懾。偷盜者被木主擒獲后，“伸鳴寨人，齊集公議”，形成了威懾效應(yīng)，迫使盜砍者“自知罪戾”，央求房族“念我愚昧初犯，恩蒙開發(fā)，改過自新”，保證“日后不敢再犯”。第二，“報官受刑”的威懾。在房族的譴責(zé)下，承諾“如有再犯，任憑眾公執(zhí)字赴官，自甘領(lǐng)罪”。因此，若偷盜人欲再行偷砍，就必須仔細“掂量”違背契約約定的后果和成本（可能是房族再次“聚集公議”，譴責(zé)并處罰其行為；更可能直接憑此契約“執(zhí)字赴官”，受到國家法的懲罰），從而防止偷盜行為的再次發(fā)生。

文書4：立戒約人上寨姜正高，居心不良，屢行盜砍木，今又盜砍下寨姜世法、世沾等叔侄弟兄之山土，名臥天杉木叁拾一根，被山主查知拿獲，贓真證確。自知情虧理曲，再三哀求寬宥，以免報刑送官。今憑團首姜熙毫、王才，保長姜寅鄧，自愿將盜砍之木退還，失主照依族上條規(guī)，罰錢壹千叁佰文。以后痛改前非，不敢妄為，如有再犯，任憑執(zhí)字報官，議罰送官究治罪?？谡f無憑，立此戒約為據(jù)[8]。

宣統(tǒng)貳年十二月廿一日 立

這是一份關(guān)于盜砍杉木糾紛的文書。立約人姜正高，盜砍姜世法等人之杉木共三十一根，“被山主查知拿獲”，并請寨內(nèi)頭人姜熙毫等“理講”，中人則在按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣法對立約人進行處罰后，迫使其立下契約，保證痛改前非，不會再犯。此文書亦反映了兩個層面的“威懾”：第一，在立約人的侵權(quán)行為被發(fā)現(xiàn)且“贓真證確”的情況下，中人依據(jù)“失主照依族上條規(guī)”，作出了“罰錢壹千叁佰文”的裁決?？梢姰?dāng)?shù)亓?xí)慣規(guī)則在規(guī)范族人的侵權(quán)行為中是具有極大威懾效果的，因此立約人才不得不“再三哀求寬宥，以免報刑送官”。第二，在受到族規(guī)的懲罰后，立約人保證“如有再犯，任憑執(zhí)字報官，議罰送官究治罪”。由于“報官受刑”的威懾，迫使立約人立下“痛改前非，不敢妄為”的約定，如行再犯，則極有可能受到國家法律的懲治，以防止偷盜行為的再次發(fā)生。

三、清水江地區(qū)糾紛解決中的“道德功能”理念

道德功能理論是法經(jīng)濟學(xué)的理論之一，強調(diào)在交易中道德觀念的功能同法律一樣，能夠促進效率，并增進社會的福祉?！跋裾\實、節(jié)儉、考慮他人、和睦、避免過失和脅迫等道德準(zhǔn)則……都會對其經(jīng)濟價值作出明確肯定。誠實、守信和愛能降低交易成本。和睦和無私則能減少外在成本和增加外在收益?！盵9]而沙維爾則對道德在糾紛解決中的作用作出詳盡分析，他認為道德的功能有三：一是能夠約束不符合社會需求的自利；二是能夠避免短視行為；三是促進內(nèi)部與外部的激勵。

而在清水江地區(qū)，當(dāng)?shù)鼐用裰匾暤赖碌慕袒饔?，重視誠信的潛在價值。在道德方面，通過習(xí)慣規(guī)則的宣講與傳播純正社會道德，維護社會秩序，保障公私財產(chǎn)。如當(dāng)?shù)毓胖V云：“古時人間無規(guī)矩，父不知怎樣教育子女，兄不知如何引導(dǎo)弟妹，晚輩不知敬長者，村寨之間少禮儀。祖先為此才立下款約，訂出侗鄉(xiāng)村寨的俗規(guī)?！盵10]在誠信方面，對于主要依靠契約文書來處理糾紛的當(dāng)?shù)鼐用穸裕v求信用、遵守諾言，亦是他們在社會生活中規(guī)范行為、維護權(quán)利的重要手段之一[11]。而對于道德觀念的遵從以及承諾的信守，使當(dāng)?shù)厣鐣?、?jīng)濟秩序得以有效維護。

文書5：立清白投字人龍梅所、陸富宇二姓，為因往外，無地方安身，立意投到文斗寨界內(nèi)，地名中仰住居。蒙眾頭人姜祥元、姜現(xiàn)宇等，把我二姓安身大家，相為鄰寨兄弟。自借屋之后，無論前后，寸土各系文斗地界，我等二姓不過借以安居，莫生歹心，為肯出力勤儉控（挖） 掘等。得耕上層之土皮，倘蒙伯佔之心，天神鑒查，文斗眾等不許挖動者，抑天神鑒查。所有管不到之處，任憑中仰打草打柴，活控（挖） 種取，情為弟為兄?？秩站萌诵牟还牛⒋饲灏淄蹲譃閾?jù)[12]。

康熙四十三年正月十五日 立

這是一份關(guān)于房屋居住糾紛的文書。立約人龍梅所等，因無處安身，向姜祥元等請求借屋安居，約定自借屋之后，出力種地栽杉，且不得與文斗寨人爭奪地界，以免引起糾紛。此契約典型地反映了當(dāng)?shù)鼐用褡裱瓐蠖鳌⒄\實、考慮他人、和睦等道德準(zhǔn)則。首先，約束了自利行為，“自借以后，莫生歹心，為肯出力勤儉控掘等”，在受助的同時，幫助他人，維護和促進了雙方的利益。其次，避免短視行為，“所有管不到之處，任憑中仰打草打柴，活控種取，情為弟為兄”。而正是這種遵守約定的誠信行為，以及“情為兄弟”的良性互動，保證了借屋人的長期利益。最后，促進了內(nèi)部與外部激勵，從立約人“自借屋之后，無論前后，寸土各系文斗地界，我等二姓不過借以安居”的保證可以看出，其“蒙伯佔之心，天神鑒查”的行為是有助于鄰里和睦的，能夠促進內(nèi)部激勵。而借屋人“把我二姓安身大家，相為鄰寨兄弟”的實際行動表明，其對立約人的誠信行為是十分認可的，不僅能促進外部激勵，亦有利于契約的履行以及雙方的良性互動。

文書6：立分合同字人龍玉宏、姜紹齊等。情因秋收在近，是以上下二房合同公議，日夜偷盜不法犯禁之徒，一經(jīng)拿獲，齊集議發(fā)送官，所有費用，失主出一半，上下二房出一半。奈地方山多田少，田處寨者甚眾，將谷出放我寨者日廣，公議收獲俱存寨內(nèi)，不許私盤出境。日后照市價增減買賣，庶交易有賴。自分合同之后，我上下二房不得推閃。倘有推閃，合同有名之人，以內(nèi)勾外等情，稟官查究，則內(nèi)已正而外人服也。今欲有憑，立此上下二房同心公議均分合同二紙，各房執(zhí)一張為據(jù)[4]。

道光十八年七月初四日

這是一份關(guān)于盜竊糾紛的文書。立約人龍玉宏等，因其田地屢遭偷盜，兩房立下契約，約定同心協(xié)力緝拿盜賊，以防止所種谷物與木植被盜。此契約亦反映了與“道德功能”理念的契合：首先，訂立契約的目的即為防止“不符合社會需求的自利行為”。由于秋收在近，族人可能會盜取各房栽種的谷物杉木以滿足自己的私利，因此房族進行公議，約定緝拿懲治不法之徒，防止可能的自利行為。其次，契約的訂立正是為了“避免短視行為”。由于當(dāng)?shù)靥锷偃硕?，附近居民偷砍林木并私自出賣的可能性較大，因此將收成存放于寨內(nèi)，不允許私自出賣是符合房族長期利益的。同時，收獲后按照市場價格買賣，依靠交易來獲得利潤，亦符合市場的誠信準(zhǔn)則。最后，契約內(nèi)容亦反映了內(nèi)部與外部激勵。一方面，約定契約一旦訂立即應(yīng)執(zhí)行，不得推閃，目的是“內(nèi)已正而外人服也”，增進內(nèi)部激勵；另一方面，緝拿盜賊的費用失主與房族各負擔(dān)一半的約定，不僅降低了失主的守約成本，亦能對各房緝拿盜賊形成外部激勵。

四、結(jié)語

在清代至民國時期的清水江民族地區(qū)，盡管人們并不知曉法經(jīng)濟學(xué)的基本理論，但在實踐中，卻創(chuàng)造性地運用了“成本—收益”的經(jīng)濟分析方法來處理糾紛：首先，在糾紛解決中，“低成本—高效用”是當(dāng)?shù)鼐用窨紤]的首要目標(biāo)，因此中人通常會從具體的事實出發(fā)，充分考慮各方解紛成本與收益之間的關(guān)系，并對糾紛作出公正而靈活的裁決。其次，在日常生活中，為了防止可能的侵權(quán)行為，當(dāng)?shù)鼐用裢ǔ扇【奂h、訂立族規(guī)、送官究治等措施，對可能的糾紛進行“威懾”，從而有效預(yù)防糾紛的產(chǎn)生。最后，對糾紛的解決強調(diào)“道德”的作用，并以此作為緩沖，起到約束不符合社會需求的自利、避免短視行為以及促進內(nèi)部與外部激勵的效果，以使當(dāng)事人服從裁決，平息糾紛。而其中蘊含的法經(jīng)濟學(xué)理念，體現(xiàn)了先輩們的法律智慧及其與現(xiàn)代法治精神的契合。而提煉、洞悉和闡釋這些隱藏在少數(shù)民族傳統(tǒng)文化中細微的“法”，不僅有助于取得真正具有代表性的本土法律話語樣本，亦能推動我國優(yōu)秀傳統(tǒng)法律資源的傳承和整合。