蔣大興 ，沈 暉

（1.北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871；2.江蘇經(jīng)貿(mào)學(xué)院 工商管理學(xué)院，江蘇 南京 211168）

“公司利益”是公司法中的一個(gè)基礎(chǔ)概念。公司的獨(dú)立人格決定其有自身獨(dú)立利益追求?！肮纠妗笔且粋€(gè)相當(dāng)不確定的概念?！安淮_定性潛藏著對(duì)價(jià)值的破壞或增進(jìn)，既代表風(fēng)險(xiǎn)，也代表機(jī)會(huì)?！盵1]公司法制度設(shè)計(jì)中，既不能回避或者試圖完全消除公司利益的不確定性，又需對(duì)公司利益的不確定性進(jìn)行必要控制。控制得當(dāng)?shù)牟淮_定性是機(jī)會(huì)，控制不當(dāng)?shù)牟淮_定性則蘊(yùn)含著巨大風(fēng)險(xiǎn)。

一、公司利益的不確定性：表現(xiàn)與探源

公司利益的概念無(wú)明確界定。這一概念明顯是非常寬泛和模糊的[2]301，這是一個(gè)變化多端的概念[3]162，在不同的情境中可能有不同的含義[4]205。

（一）公司利益不確定性的表現(xiàn)

第一，不同類型公司間利益構(gòu)成之不確定性。不同類型的公司中, 股東可能承擔(dān)有限責(zé)任（如有限責(zé)任公司或股份有限公司）, 也可能承擔(dān)無(wú)限責(zé)任（如無(wú)限公司，或兩合公司中的無(wú)限責(zé)任股東）。從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則考慮，自應(yīng)對(duì)無(wú)限責(zé)任股東利益施以較之有限責(zé)任股東更有力的保護(hù)。因此，股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的公司較之股東承擔(dān)有限責(zé)任的公司，股東利益在公司利益構(gòu)成中應(yīng)占有更重要的位置。此兩類公司的公司利益構(gòu)成顯然是不同的。不同類型公司間公司利益構(gòu)成存在不確定性。

第二，不同國(guó)家間同類型公司利益構(gòu)成之不確定性。同一類型的公司，在不同國(guó)家，其公司利益構(gòu)成可能也不相同。在公司治理結(jié)構(gòu)類似的英、美，其同一類型的公司間公司相關(guān)參與人的利益的受保護(hù)程度是不同的。即各利益構(gòu)成因子在公司中的權(quán)重不一致、不確定。英美兩國(guó)均屬普通法傳統(tǒng)。但就公共持股的商業(yè)公司而言，這兩國(guó)賦予股東和管理層的權(quán)力是判然有別的[5]83。小股東及非股東權(quán)利的保護(hù)問(wèn)題在美國(guó)公司治理框架中不太受重視，英國(guó)對(duì)股東利益的保護(hù)則相對(duì)友好。英國(guó)公司的股東在構(gòu)建公司治理機(jī)制時(shí)擁有的自由裁量權(quán)要比特拉華州的股東大。英國(guó)法對(duì)股東權(quán)力沒(méi)有任何限制，股東大會(huì)可在自己提議的情況下就公司資產(chǎn)的重大處分如兼并做出特別決議，大股東的集體行動(dòng)也未受到嚴(yán)格規(guī)制[6]79。

第三，同一公司在不同階段利益構(gòu)成的不確定性。同一公司在不同階段，其利益構(gòu)成不相同而具有不確定性。無(wú)論對(duì)公司利益的構(gòu)成如何理解，在公司正常經(jīng)營(yíng)階段，股東利益在公司利益構(gòu)成中占據(jù)首要位置應(yīng)是不容置疑的。到了公司破產(chǎn)階段，職工、債權(quán)人、政府等的利益則在公司利益結(jié)構(gòu)中占重要地位。在正常經(jīng)營(yíng)與破產(chǎn)間的公司資不抵債階段，債權(quán)人利益在公司利益構(gòu)成中則占有重要地位。

第四，特定權(quán)益是否屬公司利益的不確定性。一些特定的權(quán)益，例如某一交易機(jī)會(huì)是否屬于“公司機(jī)會(huì)”？該公司機(jī)會(huì)是否屬于客體意義上的“公司利益”？《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）中并未規(guī)定“屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”的判定標(biāo)準(zhǔn)。即便在諸如美國(guó)這樣對(duì)于公司機(jī)會(huì)的判定及其使用規(guī)制具有長(zhǎng)期司法實(shí)踐的國(guó)家，對(duì)公司機(jī)會(huì)及是否允許董事使用該機(jī)會(huì)的判定也是相當(dāng)棘手與不確定的事情。此外，公司是否可以追求特定權(quán)益，例如政治利益，立法也未規(guī)范。此類權(quán)益是否可屬“公司利益”也不確定。

第五，特定情境下管理層是否“為公司利益”行事判定的不確定性。商業(yè)決策的作出，往往受決策時(shí)所掌握的信息、時(shí)間等諸多因素制約。一些貌似賠錢的買賣，其實(shí)公司可從其他地方獲得補(bǔ)償。在做不同投資方案時(shí)，決策者必須預(yù)測(cè)可能出現(xiàn)的損益情況。即使這樣，最終的結(jié)果可能還是相當(dāng)不確定的[7]31。商業(yè)經(jīng)營(yíng)結(jié)果受諸多因素影響，帶有很大的風(fēng)險(xiǎn)性。不能僅憑經(jīng)營(yíng)結(jié)果判斷管理層決策時(shí)是否“為公司利益”行事。很多時(shí)候?qū)μ囟ㄐ袨榛驔Q策是否符合公司利益的判定由公司機(jī)關(guān)以決議方式作出。公司機(jī)關(guān)的決議行為是一種團(tuán)體行動(dòng)。“團(tuán)體行動(dòng)的方式具有不確定性”[8]98。這使得對(duì)決議結(jié)果的合公司利益性的判斷也變得不確定。這些因素為特定情境下管理層是否“為公司利益”行事的判定帶來(lái)諸多不確定性。

（二）公司利益不確定性探源

第一，語(yǔ)言的模糊性。語(yǔ)言具有模糊性。模糊性以及因模糊性產(chǎn)生的不確定性是法律的基本特征。模糊性是法律不確定性的典型與重要來(lái)源[9]1-3。法律用語(yǔ)除少數(shù)例外，其內(nèi)容通?；蚨嗷蛏俣际遣淮_定的，從而其外延有多廣亦不明確[10]380。就“公司利益”而言，“利益概念的內(nèi)容具有不確定性與多面性”[11]5?！袄妗边@一語(yǔ)詞含義的寬泛性與模糊性，自然帶來(lái)公司利益涵義的不確定性。

第二，價(jià)值的任意性與主觀性。利益是一種價(jià)值判斷。價(jià)值在本質(zhì)上是任意的和主觀的。價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)是完全主觀化的[12]88-91。價(jià)值的主觀性意味著，不可能通過(guò)假設(shè)而直接證實(shí)另一人對(duì)其目標(biāo)所作的表述。價(jià)值的任意性意味著，對(duì)既存價(jià)值的理解，無(wú)法在理性的演繹推理或歸納推理過(guò)程中找到[13]148。價(jià)值的主觀性與任意性決定價(jià)值判斷的過(guò)程也是主觀與任意的。從而，仰賴于價(jià)值判斷的，對(duì)某一客體是否符合公司利益的判斷充滿不確定性也就不足為奇了。

第三，利益種類的多樣性。利益種類是多樣的。利益可分為近期利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。某些行為，如公司實(shí)施的公益捐贈(zèng)行為，可能會(huì)損害公司近期經(jīng)濟(jì)利益。然而，該行為也可能會(huì)增加公司的美譽(yù)度與知名度而給公司帶來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。利益還可分為既得利益和潛在利益。某些行為，如免除公司董事實(shí)施的某些給公司造成損失的行為的責(zé)任，雖從表面看會(huì)減少公司的財(cái)產(chǎn)利益，但可能會(huì)鼓勵(lì)董事根據(jù)當(dāng)時(shí)所掌握的信息實(shí)施必要的冒險(xiǎn)行為，以免貽誤商機(jī)?！帮L(fēng)險(xiǎn)與利益并存”。這從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看或許對(duì)公司也是有益的。類似的例子不勝枚舉。由于公司利益種類的多樣性，有損某類公司利益的行為，或許有利于其他種類公司利益的實(shí)現(xiàn)。最終，特定行為在整體上究竟是否有利于公司利益存在著相當(dāng)?shù)牟淮_定性。

第四，公司利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。就公司利益究竟是股東利益還是利益相關(guān)者綜合利益，長(zhǎng)期以來(lái)一直存在爭(zhēng)議。如公司利益是利益相關(guān)者綜合利益，究竟何為利益相關(guān)者綜合利益也是極其不確定的。因?yàn)檫@涉及多種利益相關(guān)者利益的平衡。“一個(gè)有社會(huì)責(zé)任感的企業(yè)是企業(yè)管理人員要平衡多方的利益，而不僅僅只是為股東獲取更多的利益。”[14]104不過(guò)，“進(jìn)行平衡”這種想象恰恰預(yù)設(shè)了一種抽象的測(cè)量單位[13]153。因此，即使認(rèn)可相關(guān)利益者的利益需求，也無(wú)從在多重相關(guān)利益者的利益（有時(shí)甚至是相互沖突的利益）之間進(jìn)行選擇[15]175。即便認(rèn)為公司利益即股東利益，以及與之對(duì)應(yīng)的，為眾多學(xué)者認(rèn)為由于“提供了單一的業(yè)績(jī)標(biāo)準(zhǔn)從而易于觀察和衡量的”股東利益優(yōu)位標(biāo)準(zhǔn)[16]48，其也是不確定的。事實(shí)上，此種標(biāo)準(zhǔn)并非如想象的那般確定：（1）對(duì)于股東利益最大化的含義本身就存在爭(zhēng)議。（2）股東的構(gòu)成與追求是復(fù)雜的。（3）即使股東利益之間的沖突依照一定規(guī)則得以解決，對(duì)究竟以多長(zhǎng)的時(shí)間段作為確定是否實(shí)現(xiàn)了公司利益的期限標(biāo)準(zhǔn)也是不明確的。（4）會(huì)計(jì)意義上的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)由于多種原因，對(duì)判定股東利益的意義是非常有限的[17]39-42?？梢?jiàn)，無(wú)論公司利益是利益相關(guān)者綜合利益還是股東利益，其衡量標(biāo)準(zhǔn)都是不確定的。當(dāng)股東優(yōu)位理論批評(píng)利益相關(guān)者理論未向管理者提供任何關(guān)于他們應(yīng)當(dāng)如何管理的指引、沒(méi)有設(shè)定目標(biāo)時(shí)，其自己又何嘗不是如此呢[16]75？

第五，公司的營(yíng)利性特征要求不確定性。公司是營(yíng)利性組織。其營(yíng)利性目標(biāo)使其在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中無(wú)法回避不確定性。公司通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)追求實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目標(biāo)。盡管奈特教授認(rèn)為不可度量的風(fēng)險(xiǎn)或者不確定性是利潤(rùn)的唯一真正來(lái)源有些絕對(duì)，但不容否認(rèn)的是，不確定性是利潤(rùn)的重要來(lái)源之一。在商事活動(dòng)中，遭遇的模糊性越少，就越能對(duì)問(wèn)題加以結(jié)構(gòu)化，并實(shí)施管理、計(jì)劃和控制。但這些事競(jìng)爭(zhēng)者也同樣能做得很好，獲得優(yōu)勢(shì)的機(jī)會(huì)也會(huì)因此而趨于消失[18]9。公司為營(yíng)利，應(yīng)具備因應(yīng)不確定的市場(chǎng)變化靈活決策的能力。這便要求對(duì)適度的“公司利益”不確定性的容忍?！瓣P(guān)于市場(chǎng)，惟一確定的就是其不確定性?！盵19]36管理問(wèn)題是微妙而復(fù)雜的。在正確的經(jīng)營(yíng)決策中可能涉及各種人際關(guān)系、組織形式、傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)方式還有其他同樣微妙的因素[20]54。對(duì)“公司整體利益”這一短語(yǔ)的界定如果是精確的話，則將是不幸的。對(duì)這一概念進(jìn)行界定不能滿足那些不可預(yù)見(jiàn)情形所需的靈活性，這些情形也許產(chǎn)生于多種情況，或者是基于應(yīng)付不斷變化的商業(yè)運(yùn)行模式[4]262。正是適度的不確定性，賦予公司管理層一定的自由度，使其得以享有一定的自由裁量權(quán)以回應(yīng)變化的市場(chǎng)環(huán)境與社會(huì)環(huán)境?！罢钦衷诓淮_定性之上的簾幕使得決策者能夠保持他們選擇的自由?！盵21]31

第六，公司利益的不確定性有利于司法機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實(shí)變化調(diào)整司法態(tài)度。司法在公司制度的發(fā)展中發(fā)揮極大的推進(jìn)作用。如同民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則賦予法官自由裁量權(quán)，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義價(jià)值一樣。法院通過(guò)在個(gè)案中結(jié)合相關(guān)事實(shí)與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治的最新發(fā)展，對(duì)不確定的公司利益做出解釋而具體化，根據(jù)現(xiàn)實(shí)變化調(diào)整司法態(tài)度，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義價(jià)值。在公司制度發(fā)展演變的歷史長(zhǎng)河中，公司的利益追求不斷發(fā)生變化。企業(yè)及其特征隨時(shí)間的變遷發(fā)生了許多變化—從“致力于服務(wù)公眾的政治產(chǎn)物到肩負(fù)重大社會(huì)責(zé)任的私人經(jīng)營(yíng)實(shí)體，到在更為廣闊的范疇內(nèi)追求私人利益的‘自然’產(chǎn)物，再到出于對(duì)公眾利益的保護(hù)，對(duì)私人利益的追逐受到嚴(yán)格監(jiān)管的混合體，最后發(fā)展成為接受僅僅以提升效率和利潤(rùn)水平為宗旨的行政當(dāng)局監(jiān)管的私人商業(yè)機(jī)構(gòu)”[22]156?！肮镜臍v史顯示，公司有絕佳的演化能力?！磥?lái)，公司這只變形蟲(chóng)仍將繼續(xù)大變其形?！盵23]183或許，公司的這種演化與變形能力的奧秘正在于“公司利益”的不確定性。正是這種不確定性賦予其變化的空間?！肮旧鐣?huì)責(zé)任的含義固然模糊不清，但恰恰由于該詞模糊不清而獲得了社會(huì)各界的廣泛支持。”[24]324正是公司利益的不確定性，賦予公司制度因應(yīng)時(shí)代發(fā)展而變化的能力進(jìn)而具有強(qiáng)大的生命力和靈活性。

公司利益不確定性之源，前四者彰顯公司利益不確定性之必然。正因這些原因，公司利益的不確定性不可避免。后兩者則體現(xiàn)公司利益不確定性之必要。必然性決定人們無(wú)法回避公司利益的不確定性，必要性決定人們無(wú)需回避公司利益的不確定性?？紤]到不確定性可能給公司帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，仍需對(duì)此種不確定性進(jìn)行控制，盡管人們并不想徹底排除之。

二、公司利益不確定性之實(shí)體控制

對(duì)“公司利益”難以作出精確的定義、也存在著諸多爭(zhēng)議，各國(guó)立法與司法實(shí)踐中對(duì)合乎“公司利益”仍存在著一些實(shí)體方面的要求。這便構(gòu)成對(duì)公司利益的實(shí)體控制。

（一）對(duì)公司利益構(gòu)成的控制

公司作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體，有其獨(dú)立利益。對(duì)于這一“獨(dú)立利益”具體由哪些主體的利益所構(gòu)成，理論與實(shí)踐中存在著股東利益說(shuō)、利益相關(guān)人利益說(shuō)、公共利益說(shuō)等諸多爭(zhēng)論。受各國(guó)公司法演進(jìn)過(guò)程的影響，各國(guó)的公司法也反映了非效率的、影響公司法形成的文化與意識(shí)形態(tài)方面的思潮，立法機(jī)關(guān)和法庭有時(shí)對(duì)有影響力的利益相關(guān)者（例如控制股東、公司管理者，或者有組織的勞動(dòng)者）施加較之于社會(huì)總體利益更多的關(guān)注[5]29。這些因素的影響，形成了各國(guó)公司法中公司利益構(gòu)成的差別[25]73-82。立法與司法中對(duì)公司利益構(gòu)成的要求形成對(duì)公司利益構(gòu)成的一種實(shí)體控制。

（二）對(duì)公司利益客體范圍的控制

“利益”的范圍廣泛。囿于公司的商事組織性質(zhì)，一些利益為公司所不得追求。各國(guó)一般均對(duì)公司追求政治利益予以限制，以免其破壞自由社會(huì)的基本秩序。此外，對(duì)于商業(yè)機(jī)會(huì)認(rèn)定為公司利益，也往往附加一些限制條件。這些限制構(gòu)成對(duì)公司利益客體范圍的控制。

（三）對(duì)特定損害公司利益行為的控制

盡管對(duì)某一行為是否符合公司利益存在不確定性，各國(guó)立法上往往均禁止特定主體實(shí)施針對(duì)公司的特定行為。這些“本身違法式”的規(guī)定在法律上十分明確。只要實(shí)施這些行為，即構(gòu)成損害公司利益的行為。這有利于對(duì)侵犯公司利益的行為進(jìn)行識(shí)別。同時(shí)也構(gòu)成對(duì) “衡量公司利益標(biāo)準(zhǔn)不確定性” 的控制?！豆痉ā返?5條規(guī)定的 “公司成立后，股東不得抽逃出資”，以及第148條規(guī)定的董事、高級(jí)管理人員不得實(shí)施的行為，均屬通過(guò) “本身違法式” 規(guī)定對(duì)損害公司利益行為進(jìn)行控制。

“本身違法式” 規(guī)則以其較高的確定性為有關(guān)主體提供行為指引。作為商事組織的公司，其行為規(guī)則與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)。在特定階段認(rèn)為屬于理所當(dāng)然的損害公司利益的行為，可能到了另一階段則被認(rèn)為并非如此。例如，公司法發(fā)展早期，“董事自我交易” 被理所當(dāng)然地認(rèn)為是損害公司利益行為。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展與認(rèn)識(shí)的深入，人們認(rèn)識(shí)到特定的自我交易可能對(duì)公司也是有益的，從而允許通過(guò)公司章程或股東會(huì)決議解除此種限制以滿足公司經(jīng)營(yíng)的合理需求。采用 “本身違法式” 規(guī)則控制公司利益的不確定性，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注，及時(shí)修改相關(guān)規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)明確性與合理性的統(tǒng)一。

三、公司利益不確定性之自我控制

個(gè)人是自身利益的最佳法官。對(duì)公司利益不確定性的控制，在非爭(zhēng)議情形下，理應(yīng)交由公司自身進(jìn)行。自由的企業(yè)把精心計(jì)算與不可計(jì)算縫合起來(lái)，并且用 “出乎意料的結(jié)果” 酬勞利潤(rùn)的追逐者[21]38。復(fù)雜的私人市場(chǎng)所得出的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)是，大型組織更多的是尋找減少不確定性因素的方式，而不是尋找低廉的價(jià)格[26]160。面對(duì)著不可計(jì)算的 “不確定性”，公司制度與公司通過(guò)精心的設(shè)計(jì)，在利用這種不確定性的同時(shí)，對(duì)其引致的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制。

商業(yè)決策實(shí)際上是決策機(jī)關(guān)對(duì)公司利益的識(shí)別過(guò)程。由于公司利益的不確定性，決策機(jī)關(guān)在此過(guò)程中享有一定的自由裁量權(quán)。任何體系中都必須植入保護(hù)/控制措施[16]268。通過(guò)特定決策組織，按照特定決策程序?qū)纠孢M(jìn)行識(shí)別，這正是為了適當(dāng)平衡相關(guān)利益，對(duì)公司利益的不確定性進(jìn)行自我控制的組織保障與程序保障。

（一）公司利益不確定性之組織控制

公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)，從根本上講是一種公司利益的識(shí)別與保護(hù)機(jī)制。一方面，將某一行為是否符合公司利益交由特定機(jī)構(gòu)進(jìn)行識(shí)別；另一方面，通過(guò)其他機(jī)構(gòu)對(duì)該識(shí)別機(jī)構(gòu)所實(shí)施的公司利益識(shí)別行為進(jìn)行監(jiān)督，以免識(shí)別權(quán)濫用。

公司作為組織體，其意思之形成應(yīng)遵循公司法規(guī)定的各組織機(jī)構(gòu)的權(quán)力分配規(guī)則。某一行為是否符合公司利益之意思形成（即公司利益的識(shí)別）也不例外。“面對(duì)方方面面的不確定性，治理這個(gè)命題就應(yīng)運(yùn)而生了?！盵27]11公司利益的不確定性要求良好的公司治理予以控制。2002年英國(guó)希格斯報(bào)告（Higgs Report）認(rèn)為，公司治理提供了一個(gè)責(zé)任架構(gòu)—確保公司的管理符合其所有者的利益結(jié)構(gòu)和程序[28]3。公司治理是決定公司能否真正將符合公司利益的相關(guān)者利益融入公司利益中予以保護(hù)的組織保障。

從組織結(jié)構(gòu)安排視角考察，公司中各機(jī)關(guān)對(duì)特定行為是否符合公司利益的識(shí)別往往涉及以下幾種情形：

一般經(jīng)營(yíng)決策多由管理層做出。由專門的管理層管理公司事務(wù)是通過(guò) “專業(yè)化” 控制不確定性的手段。選擇能應(yīng)付不確定性的人即 “專業(yè)化” 的人可以減少不確定性[29]230。通過(guò)專業(yè)化，可以增加管理人員對(duì)相關(guān)問(wèn)題的知識(shí)存量。而有些不確定性是可以通過(guò)提高知識(shí)存量予以減少的[30]16。自由企業(yè)制度是一種通過(guò)專業(yè)化對(duì)付不確定性的手段。在這種制度下，經(jīng)理人階層在管理著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。企業(yè)的本質(zhì)就是對(duì)經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行有效管理的職能的專業(yè)化[29]257-259。管理層為公司的受托人，為保證管理層維護(hù)公司利益，在組織結(jié)構(gòu)安排上，往往規(guī)定這些行使公司利益識(shí)別權(quán)的管理層應(yīng)由公司利益構(gòu)成因子所涉的利益群體進(jìn)行選任與解任。通過(guò)任免權(quán)的行使而使管理層維護(hù)包含該群體利益在內(nèi)的公司利益。

對(duì)于重大決策合公司利益性的識(shí)別，盡管對(duì)所涉重大決策事項(xiàng)的范圍有所不同，各國(guó)均要求需由公司股東會(huì)批準(zhǔn)，這體現(xiàn)對(duì)股東利益的關(guān)注。

此外，監(jiān)督機(jī)構(gòu)往往也會(huì)對(duì)某些行為是否符合公司利益進(jìn)行識(shí)別。監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)公司利益進(jìn)行識(shí)別，也是一種對(duì)公司經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)所實(shí)施涉公司利益行為的監(jiān)督。這種監(jiān)督有利于控制經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)識(shí)別權(quán)的濫用而產(chǎn)生的公司利益不確定性風(fēng)險(xiǎn)。《公司法》第53條第（三）項(xiàng)監(jiān)事會(huì) “當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正 ” 之規(guī)定也體現(xiàn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)識(shí)別權(quán)對(duì)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)識(shí)別權(quán)的監(jiān)督。

（二）公司利益不確定性之程序控制

公司利益不確定性的控制還需關(guān)注其程序控制。當(dāng)前各國(guó)均十分關(guān)注公司利益判斷過(guò)程中的程序要求。訴訟法上，正當(dāng)程序構(gòu)成對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制。公司法上的正當(dāng)程序也構(gòu)成對(duì)公司管理層自由裁量權(quán)的限制。

公司利益的判斷本質(zhì)上是一種公司決策或公司意思形成。因此，對(duì)公司利益不確定性的程序控制也體現(xiàn)為對(duì)公司決策的程序控制。這種控制可從兩個(gè)方面進(jìn)行：誰(shuí)有權(quán)參與決策？這又可分為兩個(gè)方面，一是保障利益受到影響的人能夠參與決策，使公司決策時(shí)能夠聽(tīng)到其聲音；另一方面則是在一些明顯可能發(fā)生利益沖突而損害公司利益的特定場(chǎng)合，剝奪特定主體的表決權(quán)，即 “表決權(quán)回避”。如何進(jìn)行決策？這通過(guò)對(duì)公司決策的通知程序、表決程序、表決權(quán)定足數(shù)要求等得以實(shí)現(xiàn)。

對(duì)公司利益不確定性程序控制的極大關(guān)注，乃在于此種控制的多種功能：

保障決策效率。遲到的正義也是非正義。有效率的決策符合公司利益。個(gè)體能力與所決策問(wèn)題的難度之間存在差距，人類在這種差距面前，將會(huì)構(gòu)造一些規(guī)則去限制這種條件下選擇的靈活性，人們將這些規(guī)則稱為制度。通過(guò)把選擇導(dǎo)向一個(gè)更小的行動(dòng)集，制度可以改進(jìn)人類控制環(huán)境的能力[30]15。1978年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主郝伯特 · 西蒙(Herbert · Simon)指出，這個(gè)世界非常復(fù)雜，超出了我們充分認(rèn)識(shí)這個(gè)世界的限度，這意味著我們?cè)谧鞒鲋苋珱Q策時(shí)通常所面臨的問(wèn)題不是我們?nèi)鄙傩畔ⅲ俏覀兲幚硇畔⒌哪芰τ邢?。換句話說(shuō)，世界充滿著不確定性。為應(yīng)對(duì)此種不確定性，人們應(yīng)該刻意地限制選擇自由，以便縮小人們不得不應(yīng)對(duì)的問(wèn)題的范圍，減少其復(fù)雜性。從而需要一些規(guī)則以便應(yīng)對(duì)人們的有限理性[31]164-165。公司通過(guò)決策程序與規(guī)則限制它所面對(duì)問(wèn)題的復(fù)雜性，盡管這可能導(dǎo)致喪失一些有利可圖的機(jī)會(huì)。不對(duì)公司利益的判斷進(jìn)行必要的程序限制，公司將被淹入信息的海洋而難以有效率地作出真正符合公司利益的決策。無(wú)效率決策即使回頭來(lái)看符合根據(jù)當(dāng)時(shí)信息作出的最佳判斷，但世易時(shí)移，基于彼時(shí)信息做出的決策可能已不符此時(shí)（決策執(zhí)行時(shí)）的現(xiàn)實(shí)，或者，商業(yè)機(jī)會(huì)早已逝去。

促進(jìn)理性決策[32]142-150。良好的程序安排還有利于做出理性的決策：（1）在對(duì)公司利益判斷的程序安排中，通常要求決策機(jī)關(guān)召開(kāi)會(huì)議以決議方式形成關(guān)于利益判斷的意思表示。一般認(rèn)為，通過(guò)會(huì)議上的交流與溝通，有利于做出理性決策。通過(guò)集體決策，可以有效利用集體的智慧。個(gè)人通常更擅長(zhǎng)于創(chuàng)造和構(gòu)建一個(gè)內(nèi)容協(xié)調(diào)、高度綜合的計(jì)劃或方案的工作。但是，在揭露與個(gè)人提出的建議有關(guān)的問(wèn)題和錯(cuò)誤上，小集體卻明顯優(yōu)于個(gè)人。它經(jīng)常讓其他依不同權(quán)限范圍行事的人去發(fā)現(xiàn)某人聰明主意中的明顯缺陷[33]81。（2）在對(duì)公司利益判定的程序安排中，還涉及利益相關(guān)者的參與機(jī)制。這是為了保證公司利益的判斷符合所涉主體的利益。在承認(rèn)個(gè)人主體性的社會(huì)，正義的制度必然是所有人參與決策的結(jié)果。沒(méi)有誰(shuí)能比當(dāng)事人更關(guān)心自己切身的利益[34]168?！胺蓱?yīng)該讓人民自己照應(yīng)各自的利益。人民是當(dāng)事人，定然比立法者更能了解自己的利益?！盵35]102“關(guān)于可以把資本用在什么種類的國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)方面，其生產(chǎn)物能有最大價(jià)值這一問(wèn)題，每一個(gè)人處在他當(dāng)時(shí)的地位，顯然能判斷得比政治家或立法家好得多?！盵35]27從而，應(yīng)使利益受影響者參與決策，縮短其與決策者之間的距離。（3）在進(jìn)行公司決策程序安排時(shí)，往往對(duì)不同公司機(jī)關(guān)有著不同的職能分工與角色定位。這種分工與定位一方面是根據(jù)該機(jī)關(guān)的組成與特長(zhǎng)進(jìn)行定位的；另一方面，這些機(jī)關(guān)對(duì)職權(quán)的行使，又進(jìn)一步強(qiáng)化其行使該項(xiàng)職權(quán)的能力與專業(yè)性。這種專業(yè)化的職能分工形成通過(guò) “專業(yè)化” 手段對(duì)不確定性風(fēng)險(xiǎn)的控制。專業(yè)訓(xùn)練和經(jīng)驗(yàn)積累使行為更合理化、規(guī)范化，利于做出更加合乎理性的選擇。

實(shí)現(xiàn)程序正義。不確定的公司利益要求授予公司管理層一定的自由裁量權(quán)?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”[36]6對(duì)公司利益識(shí)別程序的控制，正是為公司利益識(shí)別者自由裁量權(quán)劃定邊界，防止其濫用自由裁量權(quán)而損害公司利益?！俺绦蚴且环N角色分配的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮?！盵37]26良好的程序是實(shí)現(xiàn)正義的保證。對(duì)因利益沖突而存在極大可能損害公司利益者規(guī)定的表決權(quán)回避制度即體現(xiàn)程序?qū)秸x的保障。

允許利益相關(guān)主體參與公司決策也有利于從程序上反映其利益要求，實(shí)現(xiàn)程序正義。公司利益從根本上而言是公司的一種價(jià)值判斷，然而這種價(jià)值判斷存在著相當(dāng)大的不確定性。沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量特定行為是否符合公司利益?！按沓杀尽?理論認(rèn)為，在進(jìn)行利益結(jié)合時(shí)，沒(méi)有滿足所有目標(biāo)的最優(yōu)配置—不存在相對(duì)于次優(yōu)或者更次優(yōu)的 “最優(yōu)” 方案[38]82。為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體的正義必須不斷地改善程序。但人類的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐能力有限。且什么是實(shí)體的正義也并不總是明明白白的，于是妥協(xié)就成為必要。當(dāng)從方法和過(guò)程上已盡最大努力仍不能確定實(shí)體時(shí)，假定某個(gè)結(jié)果合乎正義是一種不得已的必要妥協(xié)[39]3。這種妥協(xié)表現(xiàn)為對(duì)符合法定程序的公司利益判斷行為即推定為符合公司利益。哈貝馬斯的 “普遍化原則” 指出，只要利益相關(guān)人都能參加實(shí)踐的商談，基于這樣的商談程序制定的規(guī)范就會(huì)得到參與者的贊成。他把對(duì)原則和規(guī)范的認(rèn)可，看作參與者共同論證的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，每個(gè)參與者都提出自己的意見(jiàn)，并經(jīng)過(guò)所有參與者的討論和爭(zhēng)辯。在此基礎(chǔ)上，形成為所有參與者共同認(rèn)可的規(guī)范。正是商談的過(guò)程，使結(jié)果得到參與者的普遍接受和自愿遵循。哈貝馬斯討論的是政治民主問(wèn)題。但對(duì)于團(tuán)體法也有著緊密的借鑒意義[40]123-124。在公正的程序之中，當(dāng)事人的主張或異議都可以得到充分表達(dá)。互相競(jìng)爭(zhēng)的各種層次上的價(jià)值或利益都可得到綜合考慮或權(quán)衡。其結(jié)果，不滿被過(guò)程吸收了[37]85。規(guī)范的程序通過(guò)對(duì)公司利益形成過(guò)程的控制，實(shí)現(xiàn)程序正義，確保所形成的利益判斷對(duì)利益相關(guān)人而言具有更強(qiáng)的可接受性。

四、公司利益不確定性之司法控制

當(dāng)對(duì)公司利益的認(rèn)識(shí)發(fā)生爭(zhēng)議而提交司法解決時(shí)，便涉及公司利益不確定性之司法控制。

（一）因語(yǔ)言模糊性產(chǎn)生的不確定性之控制

對(duì)于因語(yǔ)言模糊性產(chǎn)生的法律上的不確定性風(fēng)險(xiǎn)，理論上一般認(rèn)為應(yīng)通過(guò)法律解釋的方法予以解決。解釋論認(rèn)為法律擁有消除語(yǔ)詞適用中存在的不確定性的各種資源，借助這些資源，法律標(biāo)準(zhǔn)得以形成[9]5。但是，理論上存在著多種對(duì)法律的解釋規(guī)則與技術(shù)，不同的解釋規(guī)則可能會(huì)導(dǎo)出不同的解釋結(jié)果。然而，卻無(wú)法達(dá)成哪種規(guī)則優(yōu)先使用的規(guī)則。即使存在這樣的規(guī)則，在具體審理案件時(shí)，該案的具體情形是否屬于某解釋規(guī)則得以優(yōu)先適用的情境仍可能存有爭(zhēng)議。因此，解釋不會(huì)解決所有的不確定性問(wèn)題。它甚至都不是一個(gè)用于解決不確定性問(wèn)題的技巧。不管解釋性考量是否是法律的一部分，沒(méi)有理由認(rèn)為它們常常會(huì)消除不確定性。不能說(shuō)解釋會(huì)消除法律規(guī)則適用中的不確定性，甚或說(shuō)它常常會(huì)減少不確定性[9]202。公司的營(yíng)利性特征要求賦予公司管理層一定的自由裁量權(quán)。對(duì) “公司利益” 作過(guò)于剛性的規(guī)定可能與公司的營(yíng)利性特征相沖突。

法律解釋能解決一些法律的不確定性問(wèn)題。但過(guò)高的期待是不切實(shí)際的。不確定性風(fēng)險(xiǎn)的降低，仍有賴于當(dāng)事人的謹(jǐn)慎與制度上的控制。

（二）公司利益不確定性司法控制的標(biāo)準(zhǔn)

1.公司利益不確定性司法控制中的程序判斷—對(duì)商業(yè)判斷準(zhǔn)則的考量

對(duì)公司董事或管理層所實(shí)施的行為是否符合公司利益的審查，法院通過(guò)司法進(jìn)行的控制與監(jiān)督主要是一種程序性監(jiān)督。

理論上一般認(rèn)為，作為一項(xiàng)普遍的司法準(zhǔn)則，法院的功能是司法裁判，而不是代替董事作商業(yè)判斷。假定董事最了解公司事務(wù)，他們有更多的時(shí)間來(lái)評(píng)估公司的利益[4]195?！吧虡I(yè)判斷應(yīng)當(dāng)在會(huì)議室而不是在法庭上作出?！盵16]267“財(cái)富最大化在公司董事運(yùn)營(yíng)的情況下實(shí)現(xiàn)，這些董事的決策并將接受投資者、分析員、股票持有人，以及商業(yè)伙伴審查，但不是由法庭審查?！盵16]313其原因在于：法院缺乏做出商業(yè)決策所必要的經(jīng)驗(yàn)與信息。沒(méi)有理由認(rèn)為，司法審查在監(jiān)督管理者方面就比各種市場(chǎng)力量更有效。公司控制權(quán)市場(chǎng)、產(chǎn)品及服務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，以及管理服務(wù)市場(chǎng)均為此類市場(chǎng)機(jī)制。因此，沒(méi)有多大必要去為這些自動(dòng)機(jī)制增加一個(gè)費(fèi)用高昂又不能鑒別或糾正商業(yè)判斷真實(shí)錯(cuò)誤的司法審查程序[41]324。美國(guó)許多州形成“商業(yè)判斷規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，法院審查的主要焦點(diǎn)在于董事會(huì)在做出涉案的決策之前是否采取合理的措施獲知信息。并不在于做出的實(shí)質(zhì)決策是否正確。董事不必說(shuō)明采取的決策是提高公司利益的最佳途徑。法院對(duì)決策實(shí)質(zhì)利益的審查僅限于說(shuō)明決策和公司最佳利益之間有一個(gè)合理關(guān)系。這種強(qiáng)調(diào)程序的合理性適用于營(yíng)業(yè)決策的作出，也適用于它們隨后的實(shí)施[42]167。

除商業(yè)判斷規(guī)則的發(fā)源地美國(guó)外，諸多其他國(guó)家也引入商業(yè)判斷規(guī)則?！栋拇罄麃喒痉ā返?80條第2 款與《德國(guó)股份法》第93 條第1 款第2 句。另一些國(guó)家未明確引入商業(yè)判斷規(guī)則，但在實(shí)際上接受其理念。法院主要審查決策作出的程序。在英國(guó)，并不存在正式的商業(yè)判斷規(guī)則，一個(gè)派生的規(guī)則卻在適用。英國(guó)法庭一貫限制對(duì)董事商業(yè)判斷以司法上的事后眼光進(jìn)行審查[16]314。商業(yè)判斷規(guī)則使法院審查的關(guān)注點(diǎn)從董事是否作出正確決策轉(zhuǎn)移到董事在作出決策時(shí)是否堅(jiān)持充分的和適當(dāng)?shù)某绦騕16]152。該規(guī)則旨在防止法院猜疑那些理性行動(dòng)著的董事。法院一旦判定董事會(huì)的決策是在 “無(wú)知” 的基礎(chǔ)上，董事就可能負(fù)有責(zé)任。這樣的判決刺激董事們尋求第三方專家的意見(jiàn)，驅(qū)動(dòng)產(chǎn)生周密的決策程序并將之提升為一種保護(hù)[43]226。此種規(guī)制產(chǎn)生 “一個(gè)程序，它基本上是用來(lái)制造責(zé)任排除文件的路徑，而不是作出精心的業(yè)務(wù)決定。”[43]226公司利益的司法控制應(yīng)以程序判斷為主。但也不應(yīng)絕對(duì)排斥特定情形下對(duì)董事或管理層行為是否符合公司利益的實(shí)體判斷。

2.公司利益不確定性司法控制中的實(shí)體判斷

公司利益的司法控制在堅(jiān)持以商業(yè)判斷規(guī)則下的以程序判斷為主的理念的同時(shí)，不應(yīng)絕對(duì)排斥法院對(duì)是否符合公司利益作出實(shí)體判斷：（1）存在著法院易于判斷的領(lǐng)域。法院擅長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)商業(yè)交易中的各類欺詐，對(duì)欺詐的調(diào)查并不需要檢驗(yàn)商業(yè)決策人的智慧。決定管理者注意義務(wù)的規(guī)則不同于決定管理者忠誠(chéng)義務(wù)的規(guī)則，商業(yè)判斷規(guī)則僅僅適用于注意義務(wù)[41]325。（2）法庭并不缺乏商事判斷能力。司法不應(yīng)對(duì)商事判斷進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的理由主要在于，法庭缺乏商業(yè)判斷的能力。然而，諸多國(guó)家與地區(qū)均設(shè)立專業(yè)法庭審理公司法案件。在英國(guó)，公司法庭審理所有的公司法訴訟以及破產(chǎn)法訴訟等案件，由此法官積累了大量的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)特拉華州衡平法院也是如此。法庭多年以來(lái)一直都在審理各種涉及公司利益的關(guān)于信義義務(wù)的案件，他們現(xiàn)在較之以往更加擅長(zhǎng)于此。大量案件顯示，英國(guó)、加拿大、愛(ài)爾蘭、澳大利亞、新西蘭的法庭已愈來(lái)愈勝任對(duì)董事行為進(jìn)行評(píng)判[16]272。（3）在公司法領(lǐng)域以外存在著行政機(jī)關(guān)與法庭作出商事判斷的實(shí)踐。當(dāng)代各國(guó)普遍頒布實(shí)施反壟斷法，且不排除法院對(duì)反壟斷案件的司法審查。在中國(guó)，根據(jù)《反壟斷法》第28、第29條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定。但是，經(jīng)營(yíng)者能夠證明該集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中不予禁止的決定?！?“對(duì)不予禁止的經(jīng)營(yíng)者集中，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！狈磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)在決定經(jīng)營(yíng)者集中是否具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果？該集中是否對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響？以及所附加的 “減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件” 時(shí)，不可避免地要做出商事判斷。這至少證明進(jìn)行商事判斷并非商人獨(dú)有的能力。對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依規(guī)作出的決定，當(dāng)事人可依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。在上述涉及壟斷的民事與行政訴訟中，司法機(jī)關(guān)也不可避免地要進(jìn)行商事判斷。（4）中國(guó)立法未排除司法機(jī)關(guān)作出商業(yè)決策的權(quán)力，且在破產(chǎn)法中明確肯認(rèn)此項(xiàng)權(quán)利?！镀飘a(chǎn)法》第69 條規(guī)定管理人的諸多對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的權(quán)限，其所涉行為均屬涉及公司利益的商業(yè)決策行為?！镀飘a(chǎn)法》第68 條規(guī)定，債權(quán)人委員會(huì)有權(quán)監(jiān)督債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理和處分行為；管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員違反該法規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債權(quán)人委員會(huì)有權(quán)就監(jiān)督事項(xiàng)請(qǐng)求人民法院作出決定；人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出決定。立法在此明確法院有權(quán)就《破產(chǎn)法》第69 條涉及的商業(yè)決策事項(xiàng)作出決定，當(dāng)然也就否定法院不具備進(jìn)行這樣的商業(yè)決策能力的假設(shè)。（5）從比較法上考察。在域外，也并非對(duì)董事決策完全不作實(shí)質(zhì)性審查。在美國(guó)，董事的商業(yè)判斷在特殊的情形下會(huì)被審查。法院在審查適用商業(yè)判斷規(guī)則的要件之一的董事 “合理地相信其所做出的經(jīng)營(yíng)判斷符合公司的利益” 時(shí)，其審查的 “合理相信” 部分在一定程度上可被看為是實(shí)體審查[44]340。認(rèn)為 “法院沒(méi)有權(quán)就有關(guān)公司爭(zhēng)端行使商業(yè)判斷” 的說(shuō)法不符合事實(shí)。法院在考察自我交易行為的實(shí)質(zhì)公平性、或?qū)彶楣窘灰仔袨榈墓叫詴r(shí)，每一次都要做出商業(yè)判斷[33]538。在英國(guó)，法院一貫限制對(duì)董事商業(yè)判斷以司法上的事后眼光進(jìn)行審查[16]154。法院也并非絕對(duì)不對(duì)董事的判斷進(jìn)行審查。一般而言，如果被審查的行為與公司的利益毫不相干，法院將會(huì)用它的判斷代替董事的商業(yè)判斷[4]215。英國(guó) 2006 年公司法中，也顯示出對(duì)法官可以巧妙地評(píng)價(jià)董事行為的承認(rèn)。如，法庭必須評(píng)價(jià)董事是否根據(jù)該法第172（1）條按照促進(jìn)公司成功的方式行事。國(guó)會(huì)看起來(lái)也愿意賦予法庭對(duì)管理人作出的有關(guān) 1986 年破產(chǎn)法案表B1 的托管所采取的行為所作出的決定進(jìn)行審查的責(zé)任。這一責(zé)任包含對(duì)管理人作出的商業(yè)決策進(jìn)行評(píng)估[16]271。在日本，學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)同商業(yè)判斷規(guī)則[45]315。但最高法院和地方法院并不排斥對(duì)董事決策進(jìn)行實(shí)體審查。東京地方法院在一起案件中指出，在判斷董事是否違反注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)注意事項(xiàng)之一即為經(jīng)營(yíng)決定是否被評(píng)價(jià)為明顯不合理[46]200。在就銀行董事融資 540 億日元案所作最高裁判所 2008 年（平成 20 年）1 月 28 日判決中，日本最高法院也認(rèn)定，該案中的融資決定明顯具有不合理性，從而違反忠實(shí)義務(wù)、善管義務(wù)[46]200。在荷蘭, 企業(yè)（含公司）作出決定時(shí)應(yīng)權(quán)衡各方利益。根據(jù)荷蘭《企業(yè)委員會(huì)法》之規(guī)定，如管理層作出經(jīng)營(yíng)決策時(shí)考慮本不應(yīng)考慮的利益，法院有權(quán)對(duì)這項(xiàng)決策進(jìn)行審查。當(dāng)董事會(huì)忽視職工利益時(shí)，法院就會(huì)介入，對(duì)董事會(huì)的決策進(jìn)行調(diào)整[47]54。（6）當(dāng)代各國(guó)立法對(duì)股東會(huì)決議司法審查范圍的規(guī)定，體現(xiàn)允許法院對(duì)公司利益進(jìn)行實(shí)體判斷的態(tài)度。股東會(huì)決議是公司意思的體現(xiàn)之一。這一意思往往涉及對(duì)特定行為是否符合公司利益的判斷。因此，司法對(duì)該決議的審查范圍也意味著司法對(duì)公司利益判斷行為審查的范圍。對(duì)此，在日本及英美等國(guó)對(duì)利害關(guān)系股東參與表決采事后救濟(jì)方式，當(dāng)股東會(huì)決議的結(jié)果造成顯著不公平或損害公司利益時(shí)，構(gòu)成決議瑕疵的原因[48]204。例如，依日本公司法，利害關(guān)系股東有表決權(quán)，但特殊利害關(guān)系股東濫用多數(shù)決原則致使決議明顯不當(dāng)?shù)?，屬可撤銷決議[45]300。法院對(duì)決議 “不當(dāng)” 性審查，顯然是對(duì)公司利益判斷的實(shí)體審查。

“如何判斷……什么是不當(dāng)決議，并不是簡(jiǎn)單的事”[46]164。人們很難為公司利益的實(shí)體審查確定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而只能將之委諸于司法自由裁量權(quán)。但在對(duì)待法院對(duì)公司利益進(jìn)行實(shí)體控制時(shí)應(yīng)持一種開(kāi)放的態(tài)度，而不應(yīng)斷然地排斥。法院對(duì)公司利益實(shí)體審查應(yīng)持一種謹(jǐn)慎態(tài)度，實(shí)體審查原則上應(yīng)限于公司進(jìn)行利益判斷首先未能遵守相關(guān)程序要求或公司所作利益判斷明顯不當(dāng)情形。美國(guó)多數(shù)州對(duì)公司董事/控制股東與公司間自我交易或利用公司機(jī)會(huì)的公正性審查遵循前述規(guī)制思路，歐洲多數(shù)國(guó)家也是如此。在歐洲，盡管幾乎所有國(guó)家的法官都不愿插手公司的業(yè)務(wù)決策，但是當(dāng)公司的決策違反程序規(guī)則，或決策存在信息明顯不對(duì)稱或完全無(wú)視某些群體利益時(shí)，法院還是要干預(yù)并對(duì)受害者提供救濟(jì)[47]58。

五、結(jié)論與建議

公司法的制度設(shè)計(jì)，是為在追求和實(shí)現(xiàn)公司利益的同時(shí)，防止公司利益受到包括內(nèi)部人在內(nèi)的主體的損害。由于公司利益的不確定性，為有關(guān)內(nèi)部人損公肥私提供空間。故應(yīng)對(duì)公司利益的不確定性進(jìn)行控制?，F(xiàn)行公司法制度中存在對(duì)公司利益不確定性的控制制度，但并不系統(tǒng)。對(duì)比公司利益不確定性的控制機(jī)制，2021年12月公布征求意見(jiàn)的《中華人民共和國(guó)公司法（修訂草案）》（以下簡(jiǎn)稱“公司法修訂草案”）中的相關(guān)制度可予完善，以形成對(duì)公司利益不確定性系統(tǒng)化控制。

1.對(duì)公司利益構(gòu)成的控制方面，公司法修訂草案在現(xiàn)行公司法有關(guān)規(guī)定保護(hù)公司利益、股東利益、債權(quán)人利益、職工利益等主體利益之外，在關(guān)于公司社會(huì)責(zé)任的第19條進(jìn)一步規(guī)定保護(hù)職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境等社會(huì)公共利益。對(duì)上述主體利益的優(yōu)先層級(jí)等方面未作規(guī)定。事實(shí)上，在公司經(jīng)營(yíng)的不同階段，不同主體利益保護(hù)的優(yōu)先程度是不同的。公司法更多關(guān)注的是正常經(jīng)營(yíng)階段的公司。在此階段，綜觀域外公司法，股東利益均得到優(yōu)先保護(hù)。建議規(guī)定公司在正常經(jīng)營(yíng)階段，應(yīng)當(dāng)努力保護(hù)股東利益，實(shí)現(xiàn)股東權(quán)益，并規(guī)定在此階段，為實(shí)現(xiàn)股東整體利益，公司管理層可考慮債權(quán)人、消費(fèi)者等利益相關(guān)者利益。在公司資不抵債從而公司利益構(gòu)成中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)的構(gòu)成因子發(fā)生轉(zhuǎn)變時(shí)（從正常階段的優(yōu)先保護(hù)股東利益轉(zhuǎn)化為應(yīng)更優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人利益，債權(quán)人利益在公司利益構(gòu)成中的權(quán)重得到提高），公司董事應(yīng)當(dāng)及時(shí)申請(qǐng)公司破產(chǎn)，否則應(yīng)對(duì)由此給公司債權(quán)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，由此體現(xiàn)對(duì)債權(quán)人利益的關(guān)注。

2.對(duì)公司利益客體即公司可以追求哪些利益，現(xiàn)行公司法及修訂草案中均未作規(guī)定。這亦屬于其他實(shí)體法的規(guī)范范圍。如民法典、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定公司等主體可擁有的民事權(quán)益、知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍。但這并不意味著公司法在此領(lǐng)域無(wú)需作為。對(duì)于公司法領(lǐng)域所涉公司可享有的權(quán)益，公司法還是可對(duì)之予以具體化的。一般認(rèn)為，“公司機(jī)會(huì)” 屬于公司所擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，屬于公司利益的客體范圍。公司法修訂草案第184 條規(guī)定董事不得篡奪公司機(jī)會(huì)以及允許董事使用公司機(jī)會(huì)的例外情況，但并未具體界定如何判斷特定商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于 “公司機(jī)會(huì)” 的判定標(biāo)準(zhǔn)，建議對(duì)此予以完善。

3.公司利益不確定性自我控制之程序控制?，F(xiàn)行公司法及修訂草案已規(guī)定公司決策的通知程序、表決程序、表決權(quán)定足數(shù)要求等，亦規(guī)定利益沖突情形下的表決權(quán)回避制度。在公司利益構(gòu)成上，將職工、消費(fèi)者、債權(quán)人等主體的利益納入公司利益的范圍，則在程序上也應(yīng)有相應(yīng)安排，即應(yīng)有將這些特定主體利益融入公司利益的程序安排。此種安排可以是允許董事（會(huì)）在決策時(shí)考慮相關(guān)主體的利益，亦可通過(guò)特定利益相關(guān)者的決策機(jī)制形成決策，進(jìn)而使此種決策對(duì)公司產(chǎn)生一定拘束力，從而使該類主體之利益被納入公司利益考量范圍（可規(guī)定工會(huì)之決策、或者債權(quán)人會(huì)議之決策對(duì)公司產(chǎn)生特定拘束力）、亦可通過(guò)法定程序產(chǎn)生特定利益相關(guān)者代表參與到現(xiàn)行組織機(jī)構(gòu)安排中進(jìn)行決策（董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)中的職工董事或監(jiān)事，必要時(shí)也可有其他利益相關(guān)者董事或監(jiān)事參與董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)的決策）[25]73-78。

4.從公司利益不確定性司法控制的程序判斷方面而言，現(xiàn)行制度存在兩方面的缺失：第一，當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正。監(jiān)事會(huì)亦屬于對(duì)公司利益不確定性進(jìn)行控制的組織機(jī)構(gòu)。故對(duì)于監(jiān)事會(huì)行為的正當(dāng)性也應(yīng)納入司法審查范圍。公司法僅規(guī)定股東會(huì)決議、董事會(huì)決議撤銷制度，卻未規(guī)定監(jiān)事會(huì)決議撤銷制度。是為制度上的缺失。公司法中應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)事會(huì)決議撤銷與無(wú)效制度。第二，在司法判斷董事會(huì)行為是否符合公司利益方面，一般認(rèn)為，符合法定程序（通常要求符合公開(kāi)性要求、獨(dú)立性要求）的行為是符合公司利益的。司法主要審查特定行為決策程序是否符合法定及章定程序要求，法院原則上不作商業(yè)判斷，此即為域外“商業(yè)判斷準(zhǔn)則”之要旨。理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為，董事注意義務(wù)與商業(yè)判斷準(zhǔn)則表述的是同一規(guī)則的不同領(lǐng)域，注意義務(wù)是責(zé)任實(shí)現(xiàn)，而商業(yè)判斷準(zhǔn)則是免責(zé)[49]522。公司法修訂草案第180 條第2 款規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意?！迸c之類似的是，美國(guó)法律研究院《公司治理原則：分析與建議》（1994）第4.01（a）款規(guī)定了董事或高級(jí)主管注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，該款亦規(guī)定，“在（c）款（即商業(yè)判斷準(zhǔn)則）的規(guī)定可以適用的情況下，本（a）款的內(nèi)容從其規(guī)定?！盵50]159-160如修訂草案第180 條第2 款條款獲得通過(guò)，未來(lái)可通過(guò)司法解釋進(jìn)一步確立對(duì)“盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”的判斷規(guī)則進(jìn)而建立中國(guó)公司法律制度框架下的商業(yè)判斷準(zhǔn)則。

5.就公司利益不確定性司法控制的實(shí)體判斷方面，在建立中國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則的同時(shí)，應(yīng)規(guī)定在特殊情形下允許法院對(duì)相關(guān)行為是否公司利益予以司法實(shí)體審查與判斷。