黃忠軍

（深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518000）

繼《中華人民共和國疫苗管理法》出臺(tái)之后，2019年12月1日新修訂的《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）正式施行。此次《藥品管理法》的全面修訂，不僅落實(shí)和理清了藥品從研制、生產(chǎn)、流通到最終使用的全生命周期以及藥品安全監(jiān)管過程中的主體法律責(zé)任，而且其對(duì)“假藥”“劣藥”范圍的重新界定，使得藥品犯罪的“犯罪圈”得到了合理限縮。然而，這一重新界定，也引發(fā)了行刑銜接過程中制售舊法中的“擬制假藥”行為被隨意出罪、非法經(jīng)營罪適用“泛化”等諸多實(shí)踐問題。為此，本文試以行刑立法銜接為視角切入，對(duì)制售“擬制假藥”行為的刑法規(guī)制作一探討，以期為司法實(shí)踐對(duì)此類行為的合理定性、準(zhǔn)確量刑提供及時(shí)、有效的參考指引。

一、制售“擬制假藥”行為的刑法規(guī)制困境

新修訂的《藥品管理法》將原《藥品管理法》中的8種假藥進(jìn)行刪減、整合為現(xiàn)在的4種，刪除了按假藥論處的規(guī)定，將原《藥品管理法》中“被污染的”藥品劃歸為“劣藥”的范圍，并且“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的”“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者按照本法必須檢驗(yàn)而未檢驗(yàn)即銷售的”以及“使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的”的3種“擬制假藥”，均被新《藥品管理法》排除在假藥的范圍之外。通說認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的是復(fù)雜客體，即國家對(duì)藥品正常的監(jiān)督、管理秩序和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全［1］。由此可見，生產(chǎn)、銷售假藥罪就兼具行政犯（法定犯）和自然犯的雙重屬性。源于現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）將生產(chǎn)、銷售假藥罪置于分則第三章第一節(jié)，歸屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇，立法的罪名設(shè)置明確了其行政犯的“身份”。

雖然，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）刪除了原《刑法》第一百四十一條的空白罪狀：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！钡豢煞裾J(rèn)，行政犯刑事違法的獨(dú)立判斷對(duì)前置法具有相對(duì)的從屬和依附性，即在立法中不再明確要求生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”，必須嚴(yán)格按照《藥品管理法》確定的范圍來認(rèn)定的情況下，《藥品管理法》所確立的以藥品的成分和功能作為假藥、劣藥區(qū)分的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)仍然屬于生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥類犯罪刑事違法獨(dú)立判斷的參考依據(jù)。由此，新《藥品管理法》施行后，“被污染的”藥品在具備刑事違法性的情況下屬于生產(chǎn)、銷售劣藥罪的規(guī)制范圍；而前述的三種“擬制假藥”的定性處理，卻在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出隨意出入人罪、罪名適用不當(dāng)?shù)幕靵y面向。在劉某、吳某拙涉嫌生產(chǎn)、銷售假藥一案中，檢察院直接以法律變更為由，認(rèn)為“擬制假藥”不再屬于假藥的范圍，適用“從舊兼從輕”的溯及力原則，直接認(rèn)定行為人的行為不再具有刑事可罰性，向法院申請(qǐng)撤訴并獲準(zhǔn)許，案件以無罪終結(jié)；在王某帥購銷大量不同種類的未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的境外玻尿酸等醫(yī)藥產(chǎn)品一案中，法院根據(jù)新修訂的法律條款以及相關(guān)產(chǎn)品所標(biāo)示的內(nèi)容，認(rèn)定其未獲批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品不再認(rèn)定為“假藥”，再加之該案并無充分證據(jù)證實(shí)王某帥購銷的相關(guān)產(chǎn)品屬于實(shí)質(zhì)假藥，在其行為并不必然構(gòu)成銷售假藥罪的情況下，直接適用“兜底性”罪名對(duì)其以非法經(jīng)營罪論處；在張某文非法經(jīng)營一案中，張某文在未取得國家生產(chǎn)經(jīng)營許可的情況下，私自生產(chǎn)、銷售降糖膠囊，且經(jīng)市場監(jiān)督管理局鑒定涉案無名膠囊為實(shí)質(zhì)假藥的情況下，法院仍直接以張某文違反國家藥品管理法規(guī)，未經(jīng)批準(zhǔn)許可擅自從事藥品生產(chǎn)、銷售活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序且情節(jié)特別嚴(yán)重為由，認(rèn)定其行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營罪①詳見湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院（2019）湘1002刑初311號(hào)刑事判決書；四川省涼山彝族自治州中級(jí)人民法院（2019）川34刑初65號(hào)刑事判決書；河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院（2020）豫0702刑初38號(hào)刑事判決書。。

誠然，原《藥品管理法》規(guī)定的三種“擬制假藥”不再直屬假藥的范圍，制售此類藥品的行為不再徑直以生產(chǎn)、銷售假藥罪論處，但正如國家藥監(jiān)局相關(guān)復(fù)函中指出的那樣，此類行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪并不意味著該類違法行為不構(gòu)成犯罪②詳見國家藥監(jiān)局綜合司《關(guān)于新修訂〈藥品管理法〉原料藥認(rèn)定以及有關(guān)法律適用問題》的復(fù)函（藥監(jiān)綜法函〔2020〕423號(hào)）第四條第二款。。刑事司法以法律變更為由直接將制售“擬制假藥”作無罪處理，或者不對(duì)“擬制假藥”作實(shí)質(zhì)判斷以及在證據(jù)不足以證明涉案藥品為假藥的情形下，基于司法便宜主義的立場，直接以非法經(jīng)營罪進(jìn)行兜底處理的做法，既會(huì)出現(xiàn)對(duì)有罪之人怠于追究的“以罰代刑”，也會(huì)引發(fā)定性不當(dāng)?shù)摹爸刈镙p判”，更會(huì)因非法經(jīng)營罪這一公認(rèn)的“口袋罪”的司法“泛化”而導(dǎo)致對(duì)無罪之人的“以刑代罰”。因?yàn)?，“這次《藥品管理法》修改，刪去了‘按假藥論處’、‘按劣藥論處’的分類，主要以藥品質(zhì)量功效為標(biāo)準(zhǔn)，回歸假劣藥的本來面目”［2］，前述的三種“擬制假藥”經(jīng)過實(shí)質(zhì)鑒定之后，既可能被認(rèn)定為假藥、劣藥，也可能屬于“雖未被認(rèn)定為假藥、劣藥但存在一定質(zhì)量瑕疵”的藥品③《中華人民共和國藥品管理法（2019年修訂）》第一百一十七條第二款，所規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售的中藥飲片不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)，尚不影響安全性、有效性的”的藥品，即為本文所稱的“雖未被認(rèn)定為劣藥但存在一定質(zhì)量瑕疵”的藥品。，不排除存在“擬制假藥”在藥品成分和功效上完全符合藥品質(zhì)量要求而被認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)真藥”的可能性。筆者認(rèn)為《藥品管理法》關(guān)于“假藥”范圍的實(shí)質(zhì)變動(dòng)，引發(fā)“擬制假藥”的司法認(rèn)定混亂，實(shí)質(zhì)上可以歸結(jié)為以下兩個(gè)理論問題：第一，假藥、劣藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的功能性回歸，在多大程度上限縮了制售“擬制假藥”行為的刑事處罰范圍；第二，在肯定涉案的制售“擬制假藥”行為具備刑事可罰性的情況下，又該如何根據(jù)個(gè)案的不同情形做到合理定性，以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的實(shí)質(zhì)正義。

有鑒于此，前述問題就迫切需要刑法理論結(jié)合《刑法修正案（十一）》的相關(guān)修訂進(jìn)行有效探討，及時(shí)指引刑事司法走出目前的實(shí)踐困境。

二、“擬制假藥”為實(shí)質(zhì)真藥的制售行為的合理定性

即便“擬制假藥”被鑒定為質(zhì)量合格的“實(shí)質(zhì)真藥”，其制售行為能否脫離刑事法網(wǎng)也并非沒有爭議。毫無疑問，若“擬制假藥”確屬“實(shí)質(zhì)真藥”，相應(yīng)的制售行為當(dāng)然地被排除在生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件之外。因?yàn)樗幤芳确菍I、專賣的物品也不屬于限制買賣的物品［3］，制售前述三種“擬制假藥”的行為均不符合《刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”的規(guī)定。但是，前述三種行為也確屬新《藥品管理法》第一百二十四條所禁止的行為事項(xiàng)，如果大量制售此類藥品勢(shì)必嚴(yán)重?cái)_亂國家藥品管理秩序，也就符合了《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪中，“違反國家規(guī)定”及其第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，組合而成的兜底性的構(gòu)成要件的形式規(guī)定，因此，此種情形能否實(shí)質(zhì)上被評(píng)價(jià)為嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的刑事違法行為，就直接決定了制售“擬制假藥”的刑事處罰范圍。

（一）空白罪狀援引對(duì)象的規(guī)范范圍

源于語言本身的多義性和模糊性，以及立法者出于有效應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展、變遷的復(fù)雜形勢(shì)的考慮，將某些構(gòu)成要件要素授權(quán)給行政立法，以保持構(gòu)成要件的適度開放性。空白罪狀的存在，相當(dāng)于刑事立法授予行政立法一張“空白委托書”，相關(guān)行政法規(guī)范的內(nèi)容在一定程度上決定了刑事不法的類型和范圍。

前述非法經(jīng)營罪，設(shè)置“違反國家規(guī)定”和“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定即為典型的空白罪狀。盡管學(xué)界關(guān)于行政犯刑事不法的判斷存在違法一元論和違法二元論的激烈爭鳴；“我國目前的司法實(shí)務(wù)，也存在著以緩和的違法一元論為立論基礎(chǔ)的‘一般違法性＋可罰的違法性’，整體上側(cè)重行政不法的考察，與以違法相對(duì)論為立論基礎(chǔ)，以刑事違法的獨(dú)立、實(shí)質(zhì)判斷為核心，更為注重刑法自身目的之實(shí)現(xiàn)的模式之爭”［4］，但對(duì)“空白”罪狀而言，刑事不法的判斷具有對(duì)行政前置法的規(guī)范從屬性，這是其自身需要行政立法填補(bǔ)的“空心化”構(gòu)造所直接決定的。因?yàn)樵跇?gòu)成要件符合性階層無法完成行為類型的規(guī)范涵攝，不法和責(zé)任的認(rèn)定便無從談起，正如有學(xué)者所言，“刑法的法定犯之法條規(guī)定中有許多引證罪狀、參照罪狀和空白罪狀，離開其他法律法規(guī)，這些罪狀就成了無源之水、無本之木”［5］。

現(xiàn)行《刑法》第九十六條將“違反國家規(guī)定”的含義限縮至“違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，以此將空白罪狀的行為類型規(guī)范填補(bǔ)權(quán)限僅授權(quán)給最高立法機(jī)關(guān)和具有行政立法權(quán)的最高行政機(jī)關(guān)，將前置性行政規(guī)范的法律位階效力限制在與刑法同一層級(jí)，無疑是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。但據(jù)此還遠(yuǎn)不能解決刑事司法援引前置性行政規(guī)范對(duì)空白罪狀進(jìn)行填補(bǔ)時(shí)，具體該如何選擇適用的問題。眾所周知，我國行政前置性規(guī)范對(duì)部分行為事項(xiàng)（對(duì)應(yīng)刑法構(gòu)成要件則應(yīng)該稱為“行為類型”）設(shè)置了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款，另一部分則未設(shè)置相應(yīng)的條款。而問題在于，某一行為事項(xiàng)未被前置性行政規(guī)范附設(shè)刑事責(zé)任條款，刑法還能否對(duì)其加以援引來填補(bǔ)相應(yīng)的空白罪狀，以及如果答案為肯定的話，則在何種情形下對(duì)其加以援引方為適宜。

對(duì)此，學(xué)界存在肯定論與否定論的觀點(diǎn)對(duì)立。持肯定論的學(xué)者認(rèn)為，前置性行政規(guī)范中是否有刑事責(zé)任條款，不影響對(duì)某一行為的定性［6］。持否定論的學(xué)者則認(rèn)為，在行政法律明確對(duì)不同行為規(guī)定了不同的法律效果，有的情形規(guī)定追究刑事責(zé)任，有的情形沒有規(guī)定，沒有規(guī)定的，不可解釋為刑法中的“兜底條款”所涉的內(nèi)容［7］。

不可否認(rèn)，否定論的學(xué)者將填補(bǔ)空白罪狀援引的行政前置性規(guī)范，嚴(yán)格限制在明確附設(shè)刑事責(zé)任條款的范圍。一方面，從行刑銜接的視角而言，能夠直接從文本意義上，明確限制空白罪狀規(guī)制的行為類型和處罰范圍，能夠在一定時(shí)間內(nèi)確?？瞻鬃餇钸m用的穩(wěn)定性；另一方面，從形式邏輯上來看，也實(shí)現(xiàn)了行政規(guī)范與刑事規(guī)范表述的形式統(tǒng)一性。但空白罪狀一般都具有“兜底性”功能，否定論要求空白罪狀的適用必須完全依附于行政前置法關(guān)于行為事項(xiàng)不同法律效果的形式設(shè)定，不僅間接地消解了刑事違法的獨(dú)立判斷，也使其本能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活快速發(fā)展、變遷的彈性功能喪失殆盡。為了適應(yīng)日益變化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的問題，“兜底條款”的規(guī)定就是要盡量避免法律漏洞和保持經(jīng)濟(jì)行為彈性的需要，它是克服立法語言局限和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行為類型化描述的需要［8］?！岸档讞l款”也是刑法相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)生活復(fù)雜多變相沖突的情況下，刑法法益保護(hù)功能與人權(quán)保障功能不可兼得的一種妥協(xié)［9］。而且，事實(shí)上一些行政法規(guī)關(guān)于追究刑事責(zé)任的規(guī)定，本來就是宣言式的，也有隨意性，并無規(guī)范上的意義，即使行政法有追究刑事責(zé)任的規(guī)定，沒有刑法對(duì)應(yīng)性的規(guī)定，該行為仍然無法追究刑事責(zé)任［10］。因此，否定論者將空白罪狀兜底性功能完全摒棄的做法，因根本上違背了刑事立法設(shè)置空白罪狀的初衷與目的而不具合理性。

但本文也并非由此就完全認(rèn)可肯定論的觀點(diǎn)，而是基于以下理由，認(rèn)為出于防止空白罪狀所對(duì)應(yīng)的罪名被泛化為事實(shí)上的“口袋罪”，行政前置法中沒有附設(shè)刑事責(zé)任條款的規(guī)范要成為空白罪狀援引的對(duì)象，必須對(duì)其加以必要的限制，即只有在相關(guān)司法解釋明確將無刑事責(zé)任條款的行為事項(xiàng)具體化為某一空白罪狀的行為類型時(shí)，方才具備填補(bǔ)空白罪狀的規(guī)范效力。

第一，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)行政管理立法的高頻化，可能致使符合空白罪狀形式規(guī)定的行政規(guī)范無限擴(kuò)大化?？瞻鬃餇畲蠖鄡H設(shè)置高度抽象性的“違反……規(guī)定”的式樣，致使隨著經(jīng)濟(jì)行政立法的不斷增加，從形式語義上來看，空白罪狀具有無限的延展性，這種不明確性導(dǎo)致行政犯刑事制裁規(guī)模將難以預(yù)計(jì)，同時(shí)也會(huì)因罪與非罪之間存在較大的解釋空間，而引發(fā)刑事司法的任意。因此，通過司法解釋來明確無刑事責(zé)任條款的行政法律事項(xiàng)能否入刑，能夠同時(shí)發(fā)揮明確刑事處罰范圍和防范司法腐敗的雙重功能。

第二，司法解釋的獨(dú)特地位和作用，也足以承載明確空白罪狀以及限制處罰范圍的雙重使命。盡管目前作為司法解釋的文本載體的司法解釋性質(zhì)文件的法源地位，還存在爭議。但不論司法解釋性質(zhì)文件是否為正式法源，其制定主體在條線內(nèi)部都處于最高層級(jí)，因此，司法解釋性質(zhì)文件必然具有拘束所屬各級(jí)司法機(jī)關(guān)的事實(shí)性效力，且必然存在某種影響司法實(shí)踐的規(guī)范效果［11］。換言之，司法解釋在司法實(shí)踐中的規(guī)范拘束效力比同于法律?？梢哉f，通過司法解釋對(duì)刑法的兜底條款加以明確，是具有中國特色的刑法明確性問題的解決之道［12］。

第三，司法解釋是刑法體系的封閉性與刑事政策的靈活性之間良性互動(dòng)的溝通橋梁，也是刑法與刑事政策相互制約、協(xié)調(diào)的有效杠桿。雖然近年來有學(xué)者提出刑事政策的作用應(yīng)僅限于刑事立法，而刑事司法應(yīng)當(dāng)“割裂刑法與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系，以保持刑法的‘純化’”［13］。然而，刑事政策并沒有因?yàn)閷W(xué)者的體系性排斥而將其作用僅停留在立法層面，它不但沒有被驅(qū)逐出刑事司法領(lǐng)域，反而在實(shí)踐中有不斷強(qiáng)化和擴(kuò)大其作用范圍的趨勢(shì)［14］。受限于刑法條文的制約，刑法體系應(yīng)對(duì)社會(huì)生活往往呈現(xiàn)出一定的滯后性，但刑事政策則基于其自身的靈活性與擴(kuò)張性，能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)生活的突變進(jìn)行靈動(dòng)應(yīng)變?？此泼艿膬烧咧g，也并非天然的排斥關(guān)系，相反，靜態(tài)的刑法與變動(dòng)的刑事政策之間相互取長補(bǔ)短、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，共同服務(wù)于刑事司法方為正道。刑法與刑事政策應(yīng)保持一定的距離，刑事司法接受刑法的指導(dǎo)，也應(yīng)該將刑事政策的貫徹和落實(shí)嚴(yán)格控制在現(xiàn)行刑法規(guī)定的范圍內(nèi)［15］。具體到空白罪狀而言，刑事政策敏銳地發(fā)覺某一嚴(yán)重違反行政管理秩序且侵犯法益的行為應(yīng)該受到刑法規(guī)制，通過司法解釋將其具體化為某一行政犯的行為類型的前提條件是，前置性行政規(guī)范雖無刑事責(zé)任條款的規(guī)定，但也必須對(duì)應(yīng)有與刑法處于同一層級(jí)的具體的行政行為事項(xiàng)，由此既能發(fā)揮刑事政策及時(shí)回應(yīng)司法現(xiàn)實(shí)需求的功能，也能同時(shí)將其嚴(yán)格限定在刑法規(guī)范的語義射程之內(nèi)。

第四，對(duì)于本文的上述觀點(diǎn)，已不乏這類司法解釋的背書。例如，《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）第五十八條第（一）項(xiàng)規(guī)定的擾亂電信市場秩序的行為，雖未被規(guī)定在附設(shè)的刑事責(zé)任條款之中，但是最高人民法院基于刑事政策調(diào)控處罰范圍的需要，通過司法解釋的方式，將《電信條例》第五十八條第（一）項(xiàng)規(guī)定的，“違反國家規(guī)定……擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動(dòng)，擾亂電信市場管理秩序”，且情節(jié)嚴(yán)重的行為具體化為現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪的行為類型①詳見最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕12號(hào)）第一條。。

（二）行政犯認(rèn)定中刑事違法的獨(dú)立判斷

空白罪狀行政前置性規(guī)范援引對(duì)象的范圍確定，并不能直接解決其對(duì)應(yīng)的行政犯刑事處罰范圍的問題。關(guān)于行政違法與刑事違法的關(guān)系問題，歷來都是國內(nèi)外刑法學(xué)界各方觀點(diǎn)聚訟的焦點(diǎn)陣地。稍加梳理不難發(fā)現(xiàn)，兩者之間存在以下三種關(guān)系：一是某些刑事違法不以行政違法為前提，如強(qiáng)奸、殺人等典型的自然犯；二是某些行政違法行為通常來說不會(huì)演變或者上升為刑事違法；三是某些刑事違法以行政違法為前提，但如果情節(jié)嚴(yán)重，則可能構(gòu)成犯罪［16］。顯然，前兩種情形并不涉及行政違法與刑事違法的區(qū)分問題，而實(shí)質(zhì)爭議則存在于第三種情形。即行政違法與刑事違法之間只是存在量的差異還是根本上就存在質(zhì)的不同。如果結(jié)論為后者的話，就應(yīng)該承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中就存在一類行政違法行為，盡管形式上符合刑法某類犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上因缺乏刑事違法的質(zhì)，而當(dāng)然地被排除在刑事規(guī)制的范圍之外。

在德國，刑法學(xué)界素有“量的差異論”“質(zhì)的差異論”以及“質(zhì)量的差異說”之爭，日本刑法學(xué)界則有違法一元論、多元論之對(duì)立②理論上一般認(rèn)為，德日刑法學(xué)界這種分類通常只是稱謂的差異，其內(nèi)容大致能夠相互對(duì)應(yīng)。參見孫國祥《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期。?！傲康牟町愓摗闭J(rèn)為，行政不法與刑事不法在行為的性質(zhì)上不存在差異，而只有在行為輕重程度上具有量的不同［17］。“質(zhì)的差異論”則認(rèn)為，犯罪與違反民法和公法的違法行為的區(qū)別，不在其數(shù)量而在其質(zhì)量的不同［18］。犯罪性的不法是特別受道德上的無價(jià)值評(píng)價(jià)決定的，行政性的不法則僅限于一種單純的不服從行政命令［19］。而處于德國主流地位的“質(zhì)量差別說”，則主張根據(jù)行為是否危害到刑法保護(hù)的核心利益，分別運(yùn)用“質(zhì)的區(qū)別說”（核心領(lǐng)域）和“量的區(qū)別說”（非核心領(lǐng)域）來理清二者的界限［20］。不可否認(rèn)，“量的區(qū)別論”和“質(zhì)量差別論”都是各自立場的支持者們，從大量的前置性不法向刑事不法轉(zhuǎn)變的較為普遍的現(xiàn)象中總結(jié)出來的“客觀”規(guī)律，具有一定的合理性。但是，筆者以我國的立法和司法實(shí)踐為立論基礎(chǔ)，且限于文章篇幅，不對(duì)前述兩種觀點(diǎn)進(jìn)行針對(duì)性辯駁，僅基于以下理由，提倡“質(zhì)的差異論”。

第一，前置性違法和刑事違法之間并非理想的相互對(duì)應(yīng)關(guān)系，刑法基于自身獨(dú)特的功能與目的，往往會(huì)作出與前置性法律不同的獨(dú)立判斷。例如，《中華人民共和國消防法》第四十四條規(guī)定：“任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都應(yīng)當(dāng)立即報(bào)警?！钡痪邆浔ＷC人地位的一般市民，即使因自己的不作為導(dǎo)致重大公私財(cái)產(chǎn)損失甚至出現(xiàn)人員傷亡，也不構(gòu)成任何犯罪，但確屬行政違法行為。

第二，我國二元治安立法模式之下，治安處罰與刑罰對(duì)行政相對(duì)人與行為人而言，存在性質(zhì)截然不同的負(fù)面影響，從懲罰效果來說，刑罰讓人付出的代價(jià)遠(yuǎn)比行政處罰要沉重得多。因此，順著“等價(jià)有償”的樸實(shí)價(jià)值理念反推，犯罪與行政違法之間就必然存在影響二者性質(zhì)差異的質(zhì)的“鴻溝”。

第三，即使認(rèn)為行政違法嚴(yán)重到一定程度時(shí)就構(gòu)成犯罪，也是量變引起了質(zhì)變［21］。從刑法分則規(guī)定的條文來看，不乏數(shù)額犯、情節(jié)犯，這類從違法程度來區(qū)分行政違法與刑事違法的立法現(xiàn)象。但不能只見現(xiàn)象不究本質(zhì)，立法量度的設(shè)計(jì)反映了現(xiàn)實(shí)生活中存在某類行為從行政違法向刑事犯罪的演變，存在一個(gè)量變引起質(zhì)變的發(fā)展進(jìn)程。

綜上，行政違法與刑事違法之間不是簡單的量度差異，而是根本上存在質(zhì)的不同。在行政犯的刑事違法判斷中，行政違法只能作為判斷的資料或認(rèn)定的前提，立足刑法法益保護(hù)的核心要義，對(duì)行為是否符合構(gòu)成要件要作實(shí)質(zhì)判斷，才能真正發(fā)揮刑事違法的獨(dú)立評(píng)價(jià)機(jī)能，以防在無助于法益保護(hù)的情形下將僅僅違反行政管理秩序的違法行為不當(dāng)納入刑事違法的評(píng)價(jià)范疇。

（三）純粹違反藥品監(jiān)管秩序的行為出罪的實(shí)質(zhì)理由

制售前述三種“擬制假藥”的行為，被新《藥品管理法》第一百二十四條所吸收，屬于違反藥品監(jiān)管秩序的行政違法行為。盡管沒有司法解釋將該行為具體化為某一行政犯空白罪狀的行為類型，但《藥品管理法》屬于全國人大常委會(huì)制定的法律，并且新《藥品管理法》第一百一十四條已為所有違反藥品監(jiān)管秩序的行為統(tǒng)設(shè)了刑事責(zé)任條款，即便“擬制假藥”經(jīng)過鑒定為“實(shí)質(zhì)真藥”，單純從法條形式語義而言，就同時(shí)符合了現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪，“違反國家規(guī)定”及其第（四）項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的構(gòu)成要件要素。但刑法條文的概括性、抽象性與模糊性，難免使人產(chǎn)生案件事實(shí)能否涵攝入法定構(gòu)成要件的疑問［22］。司法實(shí)踐中不乏直接以行政違法來決定刑事違法的簡易操作，導(dǎo)致大量本屬行政違法的行為被不當(dāng)升格為刑事犯罪。將本應(yīng)由行政法律調(diào)整的行為不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大到刑法規(guī)制的范圍，“刑法將面臨淪為保護(hù)純粹行政利益的危險(xiǎn)”［23］。在此，如果制售的“擬制假藥”被最終認(rèn)定為質(zhì)量合格的真藥，那么制售行為本身就難言具有實(shí)質(zhì)的法益侵害或危險(xiǎn)，就不存在將這種單純違反藥品監(jiān)管秩序的行為入刑的正當(dāng)性根據(jù)和必要性。

第一，集體法益的保護(hù)，以行為存在實(shí)質(zhì)侵害其背后的個(gè)人法益為必要。所謂的行政犯以違反特定行政法規(guī)范為前提，表現(xiàn)形式為行為對(duì)國家相關(guān)管理秩序的違反，但是否構(gòu)成犯罪并不直接取決于這種行政不法“量”的多少，而是要看行為是否侵犯了秩序背后的法益［24］。從藥品監(jiān)管秩序的最終保護(hù)目的來看，制售的“擬制假藥”為真藥的情形，不可能侵犯其背后所保護(hù)的藥品使用安全。對(duì)于那些沒有具體法益侵害而只是單純違反基于行政管理便利所建立的行政秩序或制度的行為，或者沒有法益侵害只是單純違反公民政治義務(wù)的行為，國家不具有將其納入刑法調(diào)整的正當(dāng)化根據(jù)［25］。

第二，整個(gè)法律體系都在為法益的保護(hù)而服務(wù)，但刑法判斷有其自身的獨(dú)立性，刑罰發(fā)動(dòng)具有最后的手段性。如果國家采用其他社會(huì)政策措施就能夠甚至更有效地保護(hù)一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么，這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則［26］。純粹違反藥品監(jiān)管秩序的制售“擬制假藥”行為，由于缺乏侵害個(gè)人法益的可能性，對(duì)其施之于相應(yīng)的行政處罰措施，就足以讓被破壞的市場經(jīng)濟(jì)秩序迅速復(fù)位。雖然，可能因存在制售規(guī)模之大，有時(shí)很容易超出行政執(zhí)法者所能容忍的違法“量度”，難免會(huì)產(chǎn)生尋求刑事司法對(duì)其升級(jí)處理的“厭惡”沖動(dòng)。但理性的司法應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行有效壓制，刑罰的發(fā)動(dòng)要保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎和謙抑。因?yàn)?，這不是刑法對(duì)該行政不法行為的嚴(yán)重危害“袖手旁觀”或者“冷漠”，而是受制于罪刑法定原則，同時(shí)彰顯了刑法判斷應(yīng)有的獨(dú)立性［27］。

三、合理規(guī)制可罰的制售“擬制假藥”行為的理論建構(gòu)

關(guān)于制售的三種“擬制假藥”為實(shí)質(zhì)真藥的情形不具有實(shí)質(zhì)刑事違法性之論證，相對(duì)明確了此類案件的刑事處罰范圍。但作為兜底性罪名的非法經(jīng)營罪的規(guī)范構(gòu)成要件要素的設(shè)計(jì)，使其呈現(xiàn)出的“模糊性”和“包容性”，而無法直接滿足司法適用中行為類型明確化的實(shí)踐訴求。同時(shí)，非法經(jīng)營罪的包容性與規(guī)制藥品犯罪的相關(guān)罪名之間形成交錯(cuò)復(fù)雜的競合關(guān)系，尤其是《刑法修正案（十一）》在第一百四十二條之一新增“妨害藥品管理罪”之后，相關(guān)個(gè)罪在個(gè)案中如何區(qū)分與協(xié)調(diào)適用，就變得更加棘手。由此，就有必要借助同類解釋規(guī)則以明確具體行為是否應(yīng)該被認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，進(jìn)一步在理清非法經(jīng)營罪與相關(guān)藥品犯罪的罪名之間的關(guān)系之后，明確各罪的規(guī)范適用場景，并且從法益侵害的實(shí)質(zhì)程度區(qū)分，來反向制約輕罪的刑罰裁量幅度，從而避免出現(xiàn)社會(huì)危害性相對(duì)較小的行為因無法適用“重罪”，退以“輕罪”定性反獲“重刑”的尷尬局面。

（一）同類解釋規(guī)則的應(yīng)用與兜底條款的明確

在“擬制假藥”經(jīng)過實(shí)質(zhì)鑒定為“雖未被認(rèn)定為假藥、劣藥但存在一定質(zhì)量瑕疵”的情形時(shí)，此類藥品雖在藥品成分上未達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)，但還不足以影響藥品使用的有效性，相應(yīng)的制售行為就不可能構(gòu)成《刑法修正案（十一）》新增的“妨害藥品管理罪”，因?yàn)槠洳痪邆浯俗飿?gòu)成要件所明示的“足以嚴(yán)重危害人體健康的”的危險(xiǎn)性。但此類嚴(yán)重破壞藥品監(jiān)管秩序的違法行為，還同時(shí)侵犯了藥品購買者作為消費(fèi)者的合法權(quán)益，更為重要的是，雖然其還不具備足以嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)屬性，而一般性的抽象危險(xiǎn)的存在也有需要進(jìn)行刑事規(guī)制的可能性。一方面，此類行為與前述制售的“擬制假藥”為實(shí)質(zhì)的真藥的情形，具有質(zhì)的差異性；另一方面，從客觀危害而言，藥品只要存在抽象的危險(xiǎn)性，源于其受眾人數(shù)的廣泛且不特定性，一旦這種危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化，就會(huì)給藥品使用者造成不可逆的身體傷害、甚或引發(fā)死亡。

由此，能否直接以此類行為具備刑事可罰性，同時(shí)符合現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條的形式規(guī)定，對(duì)行為人以非法經(jīng)營罪論處呢。答案顯然是否定的，某類犯罪行為是否屬于特定兜底性罪名的行為類型，必須接受同類解釋規(guī)則的實(shí)質(zhì)檢驗(yàn)，因?yàn)槎档仔宰锩陆靥幜P漏洞的功能固然不可或缺，然而司法適用中對(duì)其進(jìn)行事實(shí)填充的隨意性同樣不可忽視，同類解釋規(guī)則的實(shí)質(zhì)限縮功能可以恰如其分地將待填充的事實(shí)控制在合理的范圍之內(nèi)。同類解釋規(guī)則作為解釋兜底條款的基本規(guī)則，在我國最早由儲(chǔ)槐植教授提出，他認(rèn)為對(duì)于兜底條款的理解必須結(jié)合其列舉事項(xiàng)，限于與之同類的情形，而不能包括不同類的部分［28］。盡管少數(shù)學(xué)者以同類解釋規(guī)則限制了兜底性罪名彌補(bǔ)處罰漏洞的功能和判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠明確為由，質(zhì)疑其存在的合理性［29］，但因其具有對(duì)兜底條款適用范圍的合理限制機(jī)能，同類解釋規(guī)則得到目前學(xué)界主流觀點(diǎn)的接納與認(rèn)可①參見張明楷《注重體系解釋：實(shí)現(xiàn)刑法正義》，載《法律適用》2005年第2期；陳興良《口袋罪的法教義學(xué)分析：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013年第3期；劉憲權(quán)《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用——搶帽子交易刑法屬性辨正》，載《中外法學(xué)》2013年第6期。。

同時(shí)，從最高人民法院關(guān)于王某軍涉嫌非法經(jīng)營罪的典型案例的法律適用問題的指示與批復(fù)中，可以認(rèn)為已經(jīng)確立了兜底條款司法適用時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持同類解釋規(guī)則的實(shí)踐立場②最高人民法院于2016年12月16日作出的（2016）最高法刑監(jiān)6號(hào)再審決定中，明確指出《刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)是在前三項(xiàng)規(guī)定明確列舉的三類非法經(jīng)營行為具體情形的基礎(chǔ)上，規(guī)定的一個(gè)兜底性條款，在司法實(shí)踐中適用該項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)特別慎重，相關(guān)行為需有法律、司法解釋的明確規(guī)定，且要具備與前三項(xiàng)規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰必要性，嚴(yán)格避免將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪來處理。。并且，進(jìn)一步從其“要具備與前三項(xiàng)規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰必要性”的表述來看，最高審判機(jī)關(guān)要求各級(jí)審判機(jī)關(guān)在同類解釋規(guī)則的具體適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用“質(zhì)的相當(dāng)性”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，“相當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)也得到了學(xué)界的有力支持［30］。應(yīng)該說，以相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性作為同類解釋規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有實(shí)質(zhì)的合理性。盡管因法律明確的行為事項(xiàng)與兜底條款所對(duì)應(yīng)的行為類型跨度較大，難以直觀評(píng)價(jià)彼此之間社會(huì)危害程度是否相當(dāng)?shù)那樾慰陀^存在，但仍不妨礙我們借助現(xiàn)有司法解釋已經(jīng)明確的行為類型，對(duì)待填充的事實(shí)進(jìn)行社會(huì)危害程度的實(shí)質(zhì)判斷。

當(dāng)“擬制假藥”經(jīng)過實(shí)質(zhì)鑒定為“雖未被認(rèn)定為假藥、劣藥但存在一定質(zhì)量瑕疵”的情形時(shí)，直接將相應(yīng)的制售行為與現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條規(guī)定的前三項(xiàng)行為類型進(jìn)行橫向比較，因其與前三項(xiàng)所列行為類型的行為方式及其所處的領(lǐng)域距離過于遙遠(yuǎn)，很難直接得出行為的社會(huì)危害性是否相當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。但我國出于司法實(shí)踐處罰必要性的需要，以出臺(tái)司法解釋性文件的方式明確了大量符合現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)兜底條款的行為類型，據(jù)此我們就可以從中找出處罰必要性相當(dāng)?shù)男袨轭愋蛠碜鳛榇畛涫聦?shí)的比較對(duì)象。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》第二條第（四）項(xiàng)規(guī)定：“違反國家有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護(hù)目鏡、防護(hù)服、消毒液等防護(hù)用品、藥品或者其他涉及民生的物品價(jià)格，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的，依照《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！边@明確了哄抬藥品及防疫物資價(jià)格的嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的行為，因嚴(yán)重的社會(huì)危害性而具備了以非法經(jīng)營罪予以刑事處罰的必要性①詳見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》的通知（法發(fā)〔2020〕7號(hào)）第二條。。誠然，前述解釋性規(guī)定是在新冠疫情暴發(fā)、情勢(shì)危急的特殊時(shí)期，刑事司法以“從嚴(yán)、從快”的刑事政策作為規(guī)范指導(dǎo)，基于積極有效遏制新冠疫情傳播、保護(hù)人民群眾生命健康安全的現(xiàn)實(shí)需求所作出的“法律應(yīng)急措施”。但不可否認(rèn)，我國目前嚴(yán)峻的食藥安全問題同樣迫在眉睫，從嚴(yán)打擊危害食藥安全違法犯罪活動(dòng)的刑事政策基本立場早已確立。而從行為的實(shí)質(zhì)危害比較來看，哄抬藥品價(jià)格的擾亂市場秩序行為客觀上只是侵害了藥品購買者作為消費(fèi)者的公平交易權(quán)，而制售的“擬制假藥”最終被認(rèn)定為“雖未被認(rèn)定為假藥、劣藥但存在一定質(zhì)量瑕疵”的情形，因潛存侵害藥品使用者生命健康安全的抽象危險(xiǎn)，從實(shí)質(zhì)的法益侵害及危險(xiǎn)性來看，行為的社會(huì)危害性可以說有過之無不及。因此，相應(yīng)的制售行為通過了同類解釋規(guī)則的實(shí)質(zhì)檢驗(yàn)，在此類行為符合嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人以非法經(jīng)營罪定性處罰。

（二）涉假、劣藥刑法規(guī)范的司法適用規(guī)則

新《藥品管理法》沿襲舊法，將偽劣藥品區(qū)分為假藥和劣藥，并且確立了主要以藥品所含成分及其是否具有相應(yīng)的功效作為兩者的實(shí)質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即在藥品所含的必要成分缺失或者不具有藥品所標(biāo)示的功效時(shí)為假藥，如果只是藥品成分含量不符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者雖具有一定的功效但藥品的安全性能還存在問題時(shí)為劣藥。與此對(duì)應(yīng)，刑法也采用了對(duì)假藥、劣藥分而治之的立法模式。雖然行政前置性標(biāo)準(zhǔn)的合理設(shè)定能夠?yàn)樗痉C(jī)關(guān)對(duì)涉案假藥、劣藥的獨(dú)立判斷提供有力參考，但回歸司法實(shí)踐對(duì)于假藥、劣藥區(qū)分的復(fù)雜性，以及與此相關(guān)的證明責(zé)任給公訴機(jī)關(guān)帶來的辦案壓力，難免引發(fā)本文前述“王某帥案”“張某文案”中對(duì)涉案藥品不再進(jìn)行假藥、劣藥的實(shí)質(zhì)區(qū)分與認(rèn)定的“司法惰性”，徑直訴諸非法經(jīng)營罪與現(xiàn)行《刑法》具體藥品類個(gè)罪之間形成的補(bǔ)充性法條競合關(guān)系為其提供的“司法便利”，直接對(duì)行為人以兜底性罪名非法經(jīng)營罪定性處罰的做法，這不僅是對(duì)法條競合的司法適用規(guī)則的無視，根本上也損害了司法的實(shí)質(zhì)正義。

法條競合現(xiàn)象的出現(xiàn)是刑事立法規(guī)模不斷擴(kuò)大化、復(fù)雜化的必然結(jié)果。雖然學(xué)界關(guān)于法條競合與想象競合的區(qū)分仍然紛爭不斷，但是法條之間呈現(xiàn)出補(bǔ)充關(guān)系、特別關(guān)系的屬于法條競合的基本類型，對(duì)此應(yīng)該說并無疑問［31］。補(bǔ)充法條的特點(diǎn)在于，為了避免基本法條對(duì)法益保護(hù)的疏漏，有必要補(bǔ)充規(guī)定某些行為成立犯罪［32］。由此，《刑法修正案（十一）》生效以后，現(xiàn)行《刑法》第一百四十一條生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪與第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以及第二百二十五條非法經(jīng)營罪之間，就形成了漸次的法條補(bǔ)充關(guān)系。換言之，《刑法》第一百四十條既是第一百四十一條的補(bǔ)充法條，也是第二百二十五條的基本法條。因?yàn)閱渭儚姆l規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容來分析，就存在某些生產(chǎn)、銷售偽劣藥品的行為不構(gòu)成第一百四十一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，雖然不能被認(rèn)定為假藥但仍然屬于一種偽劣產(chǎn)品而可能被第一百四十條所補(bǔ)充評(píng)價(jià)，同樣大量生產(chǎn)、銷售雖不屬于刑法意義上的劣質(zhì)產(chǎn)品但是仍然存在一定的質(zhì)量問題的情形或者生產(chǎn)、銷售劣藥的數(shù)量較大但是銷售金額未達(dá)到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形，都不構(gòu)成第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但是可能因嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序而被《刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪所補(bǔ)充評(píng)價(jià)。據(jù)此不難發(fā)現(xiàn)，補(bǔ)充關(guān)系的法條競合中補(bǔ)充法條具有對(duì)基本法條適用的兜底性功能。亦即，當(dāng)兩個(gè)法條存在邏輯上的競合關(guān)系，其中一法條由于某種障礙無法適用，有競合關(guān)系的另一個(gè)法條就可以作為補(bǔ)充法兜底適用，以維系公民對(duì)法律的尊重和信任［33］。也就是說，原則上只有在基本法存在規(guī)范適用的障礙時(shí)，才能由補(bǔ)充法替補(bǔ)對(duì)相應(yīng)的行為進(jìn)行兜底評(píng)價(jià)，即所謂的“普通法優(yōu)先原則”。簡言之，如果已經(jīng)實(shí)施了真正的或者更為嚴(yán)重的侵害并應(yīng)受到處罰，則不再適用補(bǔ)充性法條［34］。

因此，本文前述三種“擬制假藥”被實(shí)質(zhì)認(rèn)定為刑法意義上的假藥時(shí)，從法條競合的適用規(guī)則來說，就可以直接排除生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪的兜底適用。因?yàn)?，自《中華人民共和國刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪修改為抽象危險(xiǎn)犯或者說行為犯以后，原則上只要生產(chǎn)、銷售的藥品被認(rèn)定為假藥即可入刑，不存在規(guī)范適用上的障礙，就無兜底性罪名適用的司法空間。但是，現(xiàn)行《刑法》第一百四十九條第二款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這一例外規(guī)定確立了第一百四十條與第一百四十一至一百四十八條之間，形成的法條競合例外采用“重法優(yōu)于輕法”的司法適用規(guī)則。在涉案藥品被認(rèn)定為假藥時(shí)，雖然可以直接排除非法經(jīng)營罪的適用，但是必須結(jié)合涉案藥品的金額進(jìn)一步判斷涉案行為是否符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)以法定刑更高者作為對(duì)行為人定性的最終罪名。更需要實(shí)踐關(guān)注的是，《刑法修正案（十一）》增設(shè)第一百四十二條之二“妨害藥品管理罪”以后，因前述三種“擬制假藥”符合“妨害藥品管理罪”對(duì)應(yīng)行為事項(xiàng)的具體要求，且被認(rèn)定為刑法意義上的假藥時(shí)，“妨害藥品管理罪”與“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”之間的法條競合，也必須按照法律的例外規(guī)定適用“重法優(yōu)于輕法”的司法規(guī)則。

在本文前述三種“擬制假藥”被實(shí)質(zhì)認(rèn)定為刑法意義上的劣藥時(shí)，源于現(xiàn)行《刑法》形成了第一百四十二條“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”←第一百四十二條之二“妨礙藥品管理罪”←第一百四十條“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”←第二百二十五條“非法經(jīng)營罪”，涉劣藥罪名的漸次補(bǔ)充性的法條競合關(guān)系，同時(shí)根據(jù)《刑法》第一百四十九條和一百四十二條之二的例外規(guī)定，生產(chǎn)銷售提供劣藥罪、妨礙藥品管理罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的法條競合應(yīng)適用“重法優(yōu)于輕法”的例外規(guī)則，而生產(chǎn)銷售提供劣藥罪、妨礙藥品管理罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪之間的法條競合仍然按照“基本法優(yōu)于補(bǔ)充法”的規(guī)則適用。由此前述三種“擬制假藥”被認(rèn)定為刑法上的劣藥時(shí)，相應(yīng)的制售行為只可能在涉案藥品既未造成人體健康損害或人員死亡的后果，又不存在“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險(xiǎn)且涉案藥品銷售金額尚未達(dá)到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是從涉案藥品數(shù)量來看確屬嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的情形，方才有非法經(jīng)營罪兜底適用的可能。

（三）基本法在補(bǔ)充法堵截式適用中的“以罪制刑”功能

罪與刑是刑法的兩個(gè)核心問題，刑罰直接關(guān)涉犯罪人的切身利益，對(duì)當(dāng)事人的影響最為直接［35］。即使司法工作人員堅(jiān)守法律適用的規(guī)則，做到了案件的合理定性，也不必然能夠最終真正實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。罰當(dāng)其罪的正義實(shí)現(xiàn)，固然需要法官進(jìn)行自由裁量時(shí)的正直與理性，但立法者最初罪刑關(guān)系的合理設(shè)定，亦即按照犯罪對(duì)法益侵害的不同程度設(shè)置輕重有序的刑罰也是罪刑均衡得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)和前提。由于刑法分則罪名體系的復(fù)雜化以及影響立法者法定刑設(shè)置因素的多元化，就難免出現(xiàn)罪名之間法定刑輕重失衡的現(xiàn)象。

一般而言，兜底性的補(bǔ)充法條與其對(duì)應(yīng)的基本法條之間有著較為明顯的輕重差別，只有在行為不符合更為嚴(yán)格的基本法的法益侵害要求時(shí)，才能退而求之于更為輕緩的補(bǔ)充法，由此來彌補(bǔ)法益保護(hù)的疏漏。既然立法者擔(dān)心漏掉某種應(yīng)懲罰的行為時(shí)才用兜底條款加以攔截，那么，這種擔(dān)心背后具有一定嚴(yán)密法網(wǎng)、從嚴(yán)打擊的傾向［36］。再加之，立法者對(duì)未來可能出現(xiàn)不能為基本法所涵攝，但能被補(bǔ)充法所兜底評(píng)價(jià)的新行為的不法量度難以預(yù)估的擔(dān)憂，有意為補(bǔ)充法配置最高刑遠(yuǎn)高于基本法最低刑且幅度跨度較大的法定刑。本文前述的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（基本法）與非法經(jīng)營罪（補(bǔ)充法）即為適例，前者作為基本法的法定最低刑為兩年有期徒刑，反觀作為補(bǔ)充法的后者的最高刑高達(dá)十五年有期徒刑。如果放任法官在既定的法定刑幅度內(nèi)任意裁量，就難免出現(xiàn)不能適用重罪的行為，被輕罪兜底評(píng)價(jià)時(shí)反而處以比重罪更重的刑罰的荒誕結(jié)局?？陀^而言，由于世界上根本不存在兩個(gè)完全相同的案件，因此罪責(zé)刑相適應(yīng)原則當(dāng)然也要求不同的罪行受到不同的、有差別的處罰［37］。而窮盡筆者目前有限的智識(shí)，也無法覓及可以直接用以解決這一司法困境的刑法理論，但有時(shí)現(xiàn)有理論成果的反向應(yīng)用可能會(huì)帶來“出奇制勝”的意外收獲。

眾所周知，“以刑制罪”觀念作為處理罪刑關(guān)系的重要理論成果，逐步為學(xué)界主流觀點(diǎn)所認(rèn)可與接受。盡管不同學(xué)者對(duì)其稱謂和表述有異，但不乏學(xué)者對(duì)其作了如下精準(zhǔn)且經(jīng)典的描述：“以刑制罪（刑罰反制犯罪）的觀念強(qiáng)調(diào)，在符合何種構(gòu)成要件不甚清楚的疑難案件之中，在應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪的前提下，要從量刑的妥當(dāng)性基點(diǎn)出發(fā)，反過來考慮與裁量相對(duì)妥當(dāng)?shù)男塘P相適應(yīng)的構(gòu)成要件是哪個(gè)，從而考慮該定什么罪”［38］。如此說來，“以刑制罪”觀念的核心要義在于“以合理的刑罰處遇來反向制約構(gòu)成要件的抉擇”，盡管形式上看似顛倒了先定性后量刑的司法基本邏輯，但在特殊的個(gè)案存在同時(shí)可以適用的多個(gè)構(gòu)成要件且無法按照形式規(guī)則確定究竟該適用何罪之時(shí)，直接以實(shí)質(zhì)的刑罰合理性為根據(jù)來反向判定應(yīng)該適用的罪名，因仍處于罪刑法定的合理邊界而具有當(dāng)然的合理性。與此對(duì)應(yīng)，在適用的罪名已經(jīng)明確但法定刑難以確定的情況下，利用罪質(zhì)之間的實(shí)質(zhì)差異來反向制約刑罰的裁量空間，本文將此種犯罪反制刑罰的觀念逆稱為“以罪制刑”。筆者提出“以罪制刑”觀念的實(shí)質(zhì)理由在于，古典報(bào)應(yīng)刑理論所提出的“罪刑相當(dāng)”思想，即便處在綜合刑時(shí)代的今天，將此種觀念限制在規(guī)制同類犯罪行為的罪名之間，應(yīng)該說具有實(shí)質(zhì)的合理性，因?yàn)橥惙缸镄袨榫哂邢喈?dāng)?shù)囊话泐A(yù)防必要性，彼此之間僅僅存在客觀不法量度的差異。

因此，在前述制售三種“擬制假藥”的行為，只能被非法經(jīng)營罪兜底評(píng)價(jià)的情形，貫徹“以罪制刑”的觀念就可以從根本上防止司法個(gè)案之間的罪刑失衡問題，即使剛好符合基本法生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為也只能適用兩年有期徒刑的最低法定刑，為此相應(yīng)的制售行為在不符合重罪（基本法）的入罪標(biāo)準(zhǔn)，退而適用輕罪（補(bǔ)充法）非法經(jīng)營罪時(shí)，對(duì)其法定刑的確定就應(yīng)該受到重罪最低刑（兩年有期徒刑）的反向制約，即此類行為被非法經(jīng)營罪兜底適用時(shí)，法定刑應(yīng)該被合理地限制在兩年以下（且不包含本數(shù)）有期徒刑的范圍之內(nèi)。

四、結(jié)語

藥品從研發(fā)、生產(chǎn)、流通到最終使用全生命周期的各類行為，既涉及行政監(jiān)管也可能觸發(fā)刑法規(guī)制。然而，涉藥法律規(guī)范體系性修訂與完善的過程中，行刑銜接問題致使刑事司法陷入的實(shí)踐困境，并未得到理論的及時(shí)關(guān)注與有效回應(yīng)。行政法與刑法涉藥規(guī)范的變更，必然導(dǎo)致行政法與刑法各自規(guī)制范圍的變動(dòng)，行政法對(duì)“假藥”“劣藥”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重新界定，為刑法對(duì)制售“假藥”“劣藥”行為的規(guī)范認(rèn)定與處理提供了重要的參考依據(jù)。但是，基于各自不同的規(guī)范保護(hù)目的，刑法有別于行政法的獨(dú)立品格，行政違法與刑事不法之間存在質(zhì)的差異，刑事不法的判斷需要法官注入謹(jǐn)慎而規(guī)范的價(jià)值判斷，符合涉藥行政犯構(gòu)成要件的行為也可能因缺乏實(shí)質(zhì)的刑事違法性而應(yīng)該出罪，被新《藥品管理法》排除在假藥范圍之外的“擬制假藥”的制售行為，也可能因?qū)嵸|(zhì)上威脅到公眾的藥品使用安全而具有刑事可罰性。目前，司法實(shí)踐對(duì)此類行為廣泛存在直接以兜底性罪名“非法經(jīng)營罪”定性，抑或直接出罪的“司法便宜主義”，如此不僅存在混淆行政違法與刑事犯罪的可能性，而且涉藥品類犯罪刑法分則罪名體系形成的復(fù)雜競合關(guān)系引發(fā)的定性難題、兜底性的補(bǔ)充法最高刑遠(yuǎn)高于基本法最低刑的法定刑設(shè)置，以及可能引發(fā)的罪刑輕重失衡問題，都有待于刑法理論進(jìn)行深入研討，進(jìn)而為司法實(shí)踐對(duì)此類行為的合理定性、準(zhǔn)確量刑提供及時(shí)、有效的參考指引。