吳立志，朱 葉

（山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590）

2014 年習(xí)近平總書記主持召開中央國家安全委員會第一次會議，在講話中首次提出總體國家安全觀。新形勢下，我國傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全因素高度聚集、相互交織，國家安全的外延持續(xù)擴(kuò)大，總體國家安全觀的內(nèi)涵不斷豐富?？缇畴娮訑?shù)據(jù)取證屬于非傳統(tǒng)安全中網(wǎng)絡(luò)安全、信息安全的重要組成部分，完善跨境電子數(shù)據(jù)取證制度有利于維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，推進(jìn)我國與其他國家攜手合作，在全球范圍內(nèi)形成高效便捷的跨境電子數(shù)據(jù)取證模式。

一、我國跨境電子數(shù)據(jù)取證的立法現(xiàn)狀

伴隨著計(jì)算機(jī)的產(chǎn)生、普及與信息技術(shù)的發(fā)展，電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)種類逐漸興起，對打擊跨境犯罪具有重要作用。自2005 年出臺《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》以來，我國通過立法，針對境外電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)、境外電子數(shù)據(jù)取證的相關(guān)程序、提取境外電子數(shù)據(jù)的方法等方面作了具體規(guī)定。

我國首個(gè)關(guān)于跨境電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定是2005 年公安部發(fā)布的《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》。這份部門規(guī)章第一次對遠(yuǎn)程勘驗(yàn)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，指出遠(yuǎn)程勘驗(yàn)是通過網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)實(shí)施勘驗(yàn)，以提取、固定遠(yuǎn)程目標(biāo)系統(tǒng)的狀態(tài)和存留的電子數(shù)據(jù)。

2010 年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱兩高）和公安部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。這份司法解釋對境外電子數(shù)據(jù)取證程序作了明確規(guī)定：儲存在境外的電子數(shù)據(jù)的取證過程須有證人見證，可以進(jìn)行拍照或者錄像。其中未對跨境電子數(shù)據(jù)的具體提取方式進(jìn)行規(guī)定。

2014 年兩高和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》規(guī)定，對于位于境外的原始存儲介質(zhì)，在說明原因且具備相應(yīng)條件的情況下，允許遠(yuǎn)程獲取電子數(shù)據(jù)，并且用錄像的方式記錄整個(gè)取證過程。這份司法解釋第一次確認(rèn)了境外電子數(shù)據(jù)的獲取方式可以是網(wǎng)絡(luò)在線提取。

2016 年兩高和公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》對先前關(guān)于跨境電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)定進(jìn)行了整體總結(jié)，并規(guī)定了提取境外電子數(shù)據(jù)的兩種方式：網(wǎng)絡(luò)在線提取與網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。其首次明確，適用技術(shù)偵查措施，嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)是必不可少的。這份司法解釋相較于之前的各項(xiàng)規(guī)范性文件，更具有清晰全面的重要指導(dǎo)意義。

2018 年《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》通過，我國與其他國家正式于法律層面開展了國際刑事司法協(xié)助。這部法律規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)提取國外電子數(shù)據(jù)，需要按照法定程序請求外國進(jìn)行協(xié)助調(diào)查取證：首先要制作刑事司法協(xié)助請求書并附相關(guān)材料，經(jīng)過隸屬主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)后，通過對外聯(lián)系機(jī)構(gòu)及時(shí)向外國提出請求。同樣，外國向我國請求協(xié)助調(diào)查取證，也要取得我國相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

2019 年公安部出臺了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，修正了網(wǎng)絡(luò)在線提取和網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)的適用范圍，明確了電子數(shù)據(jù)對象是已經(jīng)公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)和境內(nèi)遠(yuǎn)程計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)；規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)只允許在必要情況下進(jìn)行，并要依照規(guī)定辦理批準(zhǔn)手續(xù)；對于技術(shù)偵查措施也作了相應(yīng)限制。

2021 年頒布的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》增加了“核心數(shù)據(jù)”這一概念，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了對于事關(guān)國家安全、重大公共利益等秘密數(shù)據(jù)要加強(qiáng)保護(hù)、嚴(yán)格管理。

2022 年兩高和公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。這份司法解釋將“犯罪過程中其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地”納入信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪地范圍。這樣做有利于以涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地為管轄連接點(diǎn)，促進(jìn)案件的偵破。

綜合分析以上法律法規(guī)和司法解釋可知，我國已基本建立了關(guān)于跨境電子數(shù)據(jù)取證的制度體系，司法機(jī)關(guān)提取境外電子數(shù)據(jù)具有了國內(nèi)法的支撐。

二、我國跨境電子數(shù)據(jù)取證面臨的困境

跨境電子數(shù)據(jù)取證依賴網(wǎng)絡(luò)、運(yùn)用技術(shù)手段，相較傳統(tǒng)取證方式在獲取數(shù)據(jù)方面更具便利性，但是由于電子數(shù)據(jù)的特殊性，導(dǎo)致跨境電子數(shù)據(jù)取證面臨以下困境。

（一）數(shù)據(jù)本地化存儲模式在一定程度上限制了電子數(shù)據(jù)流動

當(dāng)前，許多國家為了維護(hù)自身的網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，會采用數(shù)據(jù)本地化存儲模式，這一模式是一種防守類型的策略。俄羅斯在2014 年通過的《數(shù)據(jù)本土化法》（Federal Law No.526-FZ）中規(guī)定，對于控制俄羅斯公民個(gè)人數(shù)據(jù)的運(yùn)營商，要將服務(wù)器設(shè)置在俄羅斯境內(nèi)〔1〕。印度在《2018 年個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法案（草案）》中也對個(gè)人數(shù)據(jù)本地化作了規(guī)制，要求個(gè)人數(shù)據(jù)存儲于本地〔2〕。我國在《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)出境安全評估申報(bào)指南（第一版）》等法律、政策文件中都規(guī)定，在中國境內(nèi)提取收集到的重要數(shù)據(jù)、個(gè)人信息要進(jìn)行本地化存儲。

數(shù)據(jù)本地化存儲有利于維護(hù)國家網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，但同時(shí)與跨境電子數(shù)據(jù)取證需要加快電子數(shù)據(jù)流動的需求相違背。在這種防御性政策的實(shí)施下，各國電子數(shù)據(jù)的保密性雖大大提升，但電子數(shù)據(jù)流動受到限制，取證的難度相應(yīng)加大。并且，基于對數(shù)據(jù)牢牢掌控的目的，在跨國調(diào)取電子數(shù)據(jù)時(shí)，被請求國會對取證請求、數(shù)據(jù)性質(zhì)、取證程序等進(jìn)行更為嚴(yán)格的審核。不同國家國內(nèi)法規(guī)定的不同，會拉長法律協(xié)調(diào)的時(shí)間，也會出現(xiàn)不予批準(zhǔn)取證申請的情況，從而大大降低跨境電子數(shù)據(jù)取證的靈活度與效率。長期單一施行電子數(shù)據(jù)本地化存儲模式，可能會導(dǎo)致本國電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)封閉狀態(tài)，形成數(shù)據(jù)孤島。

（二）電子數(shù)據(jù)的特殊性給偵查取證帶來困難

電子數(shù)據(jù)是偵破網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的重要證據(jù)，但由于其具有隱蔽性等特點(diǎn)，所以會給偵查取證帶來困難。

首先，電子數(shù)據(jù)具有隱蔽性。在跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，犯罪分子為了達(dá)成犯罪目的，經(jīng)常會采用特殊手段隱匿電子數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)需要運(yùn)用專業(yè)技術(shù)和程序才能提取電子數(shù)據(jù)。目前，還沒有世界各國共同認(rèn)可的關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，所以對電子數(shù)據(jù)的獲取和鑒定會被各國掌握的不同技術(shù)手段所限制。參差不齊的電子數(shù)據(jù)取證操作水平也不利于電子數(shù)據(jù)在跨國流動中保持完整性。

其次，電子數(shù)據(jù)具有易毀性。如果涉及案情復(fù)雜的跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪，會帶來涉案證據(jù)數(shù)量眾多、內(nèi)容廣泛等問題，辦案取證周期會較長。犯罪活動的實(shí)施與偵查工作的開展之間往往存在一定的時(shí)間差，由于電子數(shù)據(jù)具有穩(wěn)定性不足、容易被銷毀篡改等特點(diǎn)，犯罪分子可能會利用時(shí)間差將計(jì)算機(jī)和存儲介質(zhì)格式化，與案情相關(guān)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)極有可能被刪除，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整性、實(shí)時(shí)性難以得到保障。此種情況下，證據(jù)的滅失無疑會增加取證難度。

再次，電子數(shù)據(jù)排查難度高。最高人民檢察院發(fā)布的第十八批指導(dǎo)性案例中檢例第67 號反映了網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨境趨勢以及跨境電信詐騙的興起。在諸如跨境電信詐騙案件中，詐騙團(tuán)隊(duì)和受害者人數(shù)都較多，需要分別查證涉案金額等信息，偵查機(jī)關(guān)對所有電子數(shù)據(jù)證據(jù)逐一對應(yīng)、排查的難度很大。并且在跨國犯罪國際司法協(xié)助不足的情況下，犯罪窩點(diǎn)的持續(xù)轉(zhuǎn)移也增加了電子數(shù)據(jù)取證與打擊犯罪的難度。

（三）傳統(tǒng)“倒U 型”取證效率較低

“倒U 型”取證是典型的傳統(tǒng)司法協(xié)助方式，是指取證申請從請求國執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)出，到被請求國執(zhí)法機(jī)構(gòu)接收，會延循一個(gè)“倒U 型”流程〔3〕。這種繁瑣的司法協(xié)助方式環(huán)節(jié)復(fù)雜、效率較低，對于取得電子數(shù)據(jù)具有一定的不適應(yīng)性，難以為跨境電子數(shù)據(jù)取證提供有效解決方案。國外也有數(shù)據(jù)顯示司法協(xié)助請求要經(jīng)過幾個(gè)月到幾年才能完成〔4〕，這一情況很難滿足電子數(shù)據(jù)需要及時(shí)提取的要求。

在“倒U 型”取證過程中，請求國的執(zhí)法機(jī)關(guān)可能對被請求國的取證規(guī)定不了解或者誤解，導(dǎo)致雙方在取證需求、請求程序、法律解釋等方面產(chǎn)生分歧，拖延電子數(shù)據(jù)取證時(shí)間，使得通過這一方式能否成功進(jìn)行取證變得難以預(yù)測。長期以來，以“倒U 型”取證為代表的傳統(tǒng)司法協(xié)助方式并未得到改善，各國并未對司法協(xié)助方式進(jìn)行優(yōu)化，沒有共同協(xié)商出適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的、更加安全高效的合作模式。我國與他國簽訂的雙邊刑事司法協(xié)助條約中也均未對調(diào)查取證問題作詳細(xì)規(guī)定，具體程序要按照被取證國的法律來執(zhí)行。

三、我國跨境電子數(shù)據(jù)取證困境的破解之策

（一）建立數(shù)據(jù)分類分級管理制度，促進(jìn)電子數(shù)據(jù)流通

歐盟通過的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）與《非個(gè)人數(shù)據(jù)自由流動條例》對于我國數(shù)據(jù)分類分級管理具有借鑒意義。GDPR 是歐盟個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的里程碑，其按照個(gè)人數(shù)據(jù)的敏感程度作了系統(tǒng)性的分級，對于不同敏感程度個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)層級與流動范圍的規(guī)定是不同的?！斗莻€(gè)人數(shù)據(jù)自由流動條例》旨在為歐盟內(nèi)除個(gè)人數(shù)據(jù)外的電子數(shù)據(jù)提供一致的流動規(guī)則，從而促進(jìn)歐盟境內(nèi)非個(gè)人數(shù)據(jù)的自由流動。歐盟在這兩個(gè)條例中，對個(gè)人數(shù)據(jù)與非個(gè)人數(shù)據(jù)兩種不同類型的數(shù)據(jù)，以及不同級別的個(gè)人數(shù)據(jù)，規(guī)定了不同的數(shù)據(jù)流動管理模式，既有助于保護(hù)數(shù)據(jù)安全，也有助于促進(jìn)數(shù)據(jù)的自由流動，發(fā)揮電子數(shù)據(jù)的最大價(jià)值。

我國可以以法律的形式，落實(shí)數(shù)據(jù)本地化存儲模式。基于網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)原則，這種模式具有必要性與正當(dāng)性，能夠確保我國擁有對數(shù)據(jù)獨(dú)立管理與使用的權(quán)力〔5〕。與此同時(shí)，我國可以借鑒歐盟的數(shù)據(jù)分類分級模式，對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類分級處理，對于不同類型或不同級別的數(shù)據(jù)，賦予不同程度的流動自由度，設(shè)置信息流動邊界，適當(dāng)放寬能夠自由流動的電子數(shù)據(jù)范圍：其一，對于涉及國家安全、公共利益的數(shù)據(jù)，要嚴(yán)格設(shè)置其存在的領(lǐng)域和范圍，并且嚴(yán)禁此類數(shù)據(jù)跨境流動。其二，對于若經(jīng)非法利用，會給國家安全和公共利益造成損害的數(shù)據(jù)，譬如關(guān)系到地理環(huán)境、生物資源等方面的數(shù)據(jù)，如果有跨境取證的相關(guān)需求，申請國要經(jīng)過司法協(xié)助程序向我國提出申請，經(jīng)過我國國家機(jī)關(guān)安全審核后，相關(guān)數(shù)據(jù)方能被跨境調(diào)取使用。其三，對于個(gè)人數(shù)據(jù)的跨境調(diào)取，要保證數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，使其在特定偵查情形下有限制的跨境流動。調(diào)取方不得私自保存或共享取得的個(gè)人數(shù)據(jù)；要及時(shí)將無關(guān)信息刪除；不得在未通知數(shù)據(jù)主體的情況下私自跨境調(diào)取，損害數(shù)據(jù)主體的知情權(quán)。其四，對于非個(gè)人數(shù)據(jù)，且不會對國家安全、公共利益產(chǎn)生影響的數(shù)據(jù)，可以允許其跨境自由流動。這類數(shù)據(jù)在自由流動時(shí)，能產(chǎn)生相對于只存儲在本地時(shí)更高的價(jià)值。

（二）提高技術(shù)水平，解決跨境電子數(shù)據(jù)取證難題

由于電子數(shù)據(jù)自身的隱蔽性、易毀性特點(diǎn)和犯罪分子作案手段的不斷更新，我國偵查機(jī)關(guān)提高跨境電子數(shù)據(jù)取證技術(shù)水平已迫在眉睫。

第一，積極引進(jìn)跨境電子數(shù)據(jù)取證的專業(yè)人才，搭建跨境電子數(shù)據(jù)取證的平臺，以精湛的專業(yè)技術(shù)作為提取跨境電子數(shù)據(jù)的有力支撐。

第二，向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者尋求協(xié)助。近年來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在人們?nèi)粘Ｉ钪械臐B透強(qiáng)度越來越大，人們在網(wǎng)絡(luò)上提交的個(gè)人信息也逐漸增多，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者擁有龐大的個(gè)人信息資源庫。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間存在的競爭關(guān)系，會促進(jìn)其獲取、分析電子數(shù)據(jù)的能力不斷提高；為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境出現(xiàn)的新變化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也會不斷進(jìn)行技術(shù)更新。與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合作，不僅可以提高跨境電子數(shù)據(jù)取證的效率，還可以獲得先進(jìn)技術(shù)支持。

第三，針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加強(qiáng)國際交流。可以邀請國際刑警組織對我國相關(guān)執(zhí)法人員進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)，利用實(shí)際案例開展實(shí)證分析，對跨境電子數(shù)據(jù)取證方式、技術(shù)、程序、范圍等方面進(jìn)行探討，提高偵查辦案人員對于跨境電子數(shù)據(jù)取證的專業(yè)能力。

第四，借助中立第三方的技術(shù)協(xié)助。國際電信聯(lián)盟（ITU）與聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室（UNODC）于2011 年簽署了諒解備忘錄，該協(xié)議規(guī)定，在國際合作的原則下，兩機(jī)構(gòu)共同為成員國提供技術(shù)協(xié)助、專業(yè)知識與資源〔6〕。據(jù)此，建議我國與ITU、UNODC 等中立第三方簽署協(xié)議，借助此類組織提供的技術(shù)協(xié)助，解決跨境電子數(shù)據(jù)取證過程中的技術(shù)難題。

（三）推進(jìn)國際合作，建立高效跨境電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則

為實(shí)現(xiàn)“安全、高效”的跨境電子數(shù)據(jù)取證目標(biāo)，減少數(shù)據(jù)流動障礙，我國要積極推進(jìn)國際合作，尊重其他國家的正當(dāng)權(quán)益，不斷創(chuàng)新合作方式，倡導(dǎo)在全球范圍內(nèi)建立高效的跨境電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則。

第一，加強(qiáng)警務(wù)合作。2020 年兩高與公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》中，有關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證國際警務(wù)合作的相關(guān)規(guī)定，并且中國與柬埔寨以警務(wù)合作的模式，高效偵破了一系列跨境電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，成效顯著〔7〕。在警務(wù)合作的基礎(chǔ)上，我國可以借助國際刑警組織的數(shù)據(jù)庫與網(wǎng)絡(luò)犯罪協(xié)助平臺，與其他國家共享信息，提高案件偵辦質(zhì)效。

第二，堅(jiān)持互惠原則，主動推進(jìn)與他國簽訂雙邊或多邊合作協(xié)議。要在達(dá)成協(xié)議的前提下，對司法協(xié)助體系進(jìn)行適當(dāng)簡化，重點(diǎn)審核電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性與安全性，細(xì)化合作規(guī)則。要在國際合作中積極掌握數(shù)據(jù)安全的主動權(quán)，拓寬跨境電子數(shù)據(jù)取證的合作渠道，推動建立以安全可信的方法提取、交換電子數(shù)據(jù)的平臺。同時(shí)，借助聯(lián)合國重啟的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪公約談判的機(jī)會，我國可以推廣跨境電子數(shù)據(jù)取證的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)〔8〕，在聯(lián)合國框架內(nèi)深入推進(jìn)國際合作，尊重各國正當(dāng)權(quán)益，推進(jìn)形成國際共識，建立統(tǒng)一的跨境電子數(shù)據(jù)取證公約，以提高跨境電子數(shù)據(jù)取證效率。