馬光遠，薛二濤

主觀主義與客觀主義在德、日刑法史上一度形成激烈的學(xué)派之爭。學(xué)派之爭對學(xué)術(shù)繁榮具有重要的推動作用，故有學(xué)者極力提倡中國的學(xué)派之爭。①張明楷著：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國檢察出版社1995 年版，第370 頁。但是，倡導(dǎo)學(xué)派之爭的學(xué)者大多具有日本刑法的學(xué)習(xí)背景，而日本刑法總體上抗拒主觀主義，②[日]井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載《刑事法評論》2017 年第1 期，第372~383 頁。加上學(xué)派之爭的提倡者預(yù)設(shè)主客觀主義的內(nèi)涵，有“妖魔化”主觀主義的傾向，導(dǎo)致在主觀主義立場上響應(yīng)學(xué)派之爭者寥寥，間接導(dǎo)致學(xué)術(shù)爭論的對立面缺位。最終，“學(xué)派之爭”變成了客觀主義的獨舞，引發(fā)“客觀不法絕對化”的現(xiàn)象。本文試從概念辨析出發(fā)，澄清主觀主義與客觀主義應(yīng)有的學(xué)術(shù)內(nèi)涵，并以此新認識為基礎(chǔ)，揭示客觀主義論者絕對化理論對立、誤解主觀主義內(nèi)涵的現(xiàn)象，再以此為基礎(chǔ)，申明主觀主義的理論價值。

一、刑法史上“主觀主義vs.客觀主義”的多維概念

刑事古典學(xué)派vs.刑事實證學(xué)派以及構(gòu)成要件意義上的主觀不法vs.客觀不法共享“主觀主義vs.客觀主義”的概念對立。而在我國語境下推行“學(xué)派之爭”，應(yīng)清楚界定其概念邊界。

（一）語境之一：刑事古典學(xué)派vs.封建刑法

刑事古典學(xué)派淵源自啟蒙時代，其思想基礎(chǔ)是理性主義、自由主義。啟蒙思想家提倡自由意志，反對思想入罪，主張司法機關(guān)只能將客觀于外的行為定罪，如格勞秀斯、霍布斯、孟德斯鳩都曾撰文支持客觀主義立場。③馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第49 頁。此后，貝卡利亞將客觀主義的立場具體化，提出“著手”的概念，并視之為刑事可罰之起點。④陳興良著：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第626 頁。此時客觀主義的理論動機主要是為抵制封建權(quán)力對個體自由的侵害。與之相對，懲罰思想犯的封建刑法相應(yīng)地就被定性為“主觀主義”。這也是最早的主客觀主義對立。不過，在當(dāng)前對學(xué)派之爭的回顧中，較少將這一維度的主客觀主義對立視為學(xué)派之爭。從啟蒙運動的時代背景來看，彼時的主觀主義很大程度上是作為近現(xiàn)代刑法的靶子而存在，而“主觀主義”很大程度上是作為貶義詞而存在，且并未形成學(xué)派，也就不足為道。

（二）語境之二：刑事古典學(xué)派vs.刑事實證學(xué)派

19 世紀后半期，資本主義的無序發(fā)展導(dǎo)致犯罪猖獗，法學(xué)家被自然科學(xué)的研究范式吸引，并將其用以研究犯罪現(xiàn)象，即刑事實證學(xué)派。①馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第206 頁。刑事實證學(xué)派分為人類學(xué)派和社會學(xué)派。人類學(xué)派以意大利龍勃羅梭②龍勃羅梭因其學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)向，并不完全被歸類為人類學(xué)派。參見姚建龍：《龍勃羅梭在中國：一個犯罪學(xué)史的考察》，載《法律科學(xué)》2021年第1 期，第112~122 頁。、菲力、加羅法洛為代表，重視對犯罪生物學(xué)原因的研究；社會學(xué)派的代表則包括李斯特③李斯特比較特殊，其在刑罰論上堅持新派實證主義立場，但在犯罪論上堅持舊派客觀主義立場。這也證明，兩套主客觀主義的概念體系是獨立發(fā)展的。、轉(zhuǎn)向后的菲力等，重視研究犯罪的社會原因。具體至刑法的內(nèi)容，刑事實證學(xué)派反對意志自由，提倡決定論和社會防衛(wèi)思想，認為刑法規(guī)制的是行為人而非行為，其強調(diào)主觀主義、目的刑主義（預(yù)防）和保安處分。而為反擊新派，舊古典學(xué)派再度重申意志自由、客觀主義、報應(yīng)刑，但也接受了新派的部分思想。此論爭之過程即歷史上的“學(xué)派之爭”。重生后的古典學(xué)派形成規(guī)范主義（賓丁）、文化規(guī)范論（M.E.麥耶）、構(gòu)成要價論（貝林）等基本刑法理論，后又有M.E.麥耶發(fā)現(xiàn)規(guī)范要素、主觀要素，堅持客觀違法性論的梅茲格將法益概念精神化，也因此為納粹刑法所利用。④馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第392 頁。直到戰(zhàn)后，韋爾策爾、耶塞克、羅克辛、雅各布斯等刑法學(xué)家都可以歸入古典學(xué)派，因為否定意志自由的“新派”已經(jīng)不復(fù)存在。

與德國不同，日本是新派理論先于舊派理論而展開。進入到明治20 年代以后（1888 年），與歐洲的社會環(huán)境類似，舊社會的解體導(dǎo)致犯罪激增，源自法國的古典刑事學(xué)派對犯罪束手無策。日本刑法學(xué)者如富井政章、穗積陳重、古賀廉造等人開始宣傳新派思想。⑤付立慶：《近代日本的刑法學(xué)派之爭及其特色》，載《法學(xué)雜志》2016 年第8 期，第27 頁。富井政章、穗積陳重、古賀廉造組成社會防衛(wèi)陣營，主張重刑嚴罰主義；⑥李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（上）》，法律出版社、成文堂1995 年版，第11 頁。其后的新派代表還有勝本堪三郎、牧野英一、宮本英修等人。⑦李海東主編：《日本刑事法學(xué)者（上）》，法律出版社、成文堂1995 年版，第14 頁。需要注意的是，雖然教科書普遍認為日本是新派在前，舊派在后，但如果把具有古典色彩的折衷主義刑法計算在內(nèi)，也可以認為日本刑法史的發(fā)展脈絡(luò)是法國刑事古典學(xué)派→德國刑事實證學(xué)派→德國刑事古典學(xué)派，與歐洲的知識譜系并無二致。隨后，大廠茂馬、瀧川幸辰、小野清一郎作為舊派代表，推廣刑事古典學(xué)派理論。

從德日兩國刑法的知識譜系來看，刑事古典學(xué)派注重懲罰行為本身，暫不涉及構(gòu)成要件內(nèi)部主觀要素與客觀要素的比重問題，因而與下文“構(gòu)成要件內(nèi)主觀不法vs.客觀不法”這一層次上的主客觀主義構(gòu)成了相對獨立的兩條線索。

（三）語境之三：構(gòu)成要件內(nèi)的“主觀不法”vs.“客觀不法”

勞東燕教授認為客觀主義vs.主觀主義的學(xué)派之爭有兩個維度。第一維度的客觀主義（刑事古典學(xué)派）與主觀主義（刑事實證學(xué)派）之爭涉及刑罰對象的爭論，即刑罰的對象究竟是對法益的侵害還是行為人的人身危險性；第二維度的客觀主義與主觀主義之爭乃是在不法論意義上而言，即不法的成立是根據(jù)行為的客觀面或是行為人的主觀意思進行判斷。⑧勞東燕：《刑法中的客觀不法與主觀不法——由故意的體系地位說起》，載《比較法研究》2014 年第4 期，第67 頁。將兩條線索區(qū)分考察是值得肯定的。刑法史上有三點事實可作論據(jù)：第一，李斯特既屬于刑事實證學(xué)派（第一維度的主觀主義），也屬于刑事古典學(xué)派（第二維度的客觀主義）。這說明兩組概念并無一一對應(yīng)關(guān)系。第二，查看1813 年受費爾巴哈影響的《巴伐利亞刑法典》，可以發(fā)現(xiàn)，“客觀主義”理念支配下的法典對故意、不確定故意、認識錯誤、未遂、重大過失、輕過失等主觀內(nèi)容的規(guī)定較為完善和豐富，①陳惠馨著：《德國近代刑法史》，元照出版公司2014 年版，第199~200 頁。這也說明第一維度上的客觀主義并非不注重主觀內(nèi)容。第三，第二維度的爭論才是現(xiàn)代刑法學(xué)派分立的主要焦點。例如臺灣學(xué)者陳子平教授在探討犯罪未遂問題時，提及中國大陸語境下的“主觀主義vs.客觀主義”，即認同勞東燕教授對兩個維度的劃分，并將主要爭議歸入“第二維度之爭”——對應(yīng)日本學(xué)者提出的“物的不法論”與“人的不法論”之爭。②陳子平：《未遂犯的處罰根據(jù) 從比較法觀點的思考》，載《中外法學(xué)》2021 年第2 期，第527 頁。在日本，爭論的場域同樣已經(jīng)轉(zhuǎn)進客觀主義內(nèi)部?！岸?zhàn)后的日本刑法理論，隨著新派理論的式微和主觀主義的退潮，逐漸演變?yōu)榕f派即客觀主義立場的內(nèi)部爭論，其中尤以關(guān)于違法性本質(zhì)的行為無價值論與結(jié)果無價值論的論爭為典型?！雹鄹读c：《近代日本的刑法學(xué)派之爭及其特色》，載《法學(xué)雜志》2016 年第8 期，第36 頁。

二、我國語境下“主觀主義vs.客觀主義”的概念錯亂

我國語境下的“客觀主義學(xué)派”混用了兩個維度的“主客觀主義”。如此，客觀主義輕易地“贏得了”學(xué)派之爭的勝利，卻也導(dǎo)致“學(xué)派之爭”未達到預(yù)計價值，因為此時客觀主義的對立面實際上并不存在。

（一）主觀主義：“不存在”的靶子

“學(xué)派之爭”與“客觀主義”最早的提倡者是張明楷教授。其于20 世紀90 年代呼吁在中國推行學(xué)派論爭，并力挺客觀主義。他指出，“刑法理論上存在舊派與新派之爭，是眾所周知的事實；二者在犯罪論方面表現(xiàn)為客觀主義與主觀主義的對立，也是不言而喻的現(xiàn)象?！雹軓埫骺骸缎滦谭ㄅc客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997 年第6 期，第93 頁。但是，張明楷教授所使用的“學(xué)派之爭”一詞并未清楚地界定主客觀主義的內(nèi)涵。從其描述的靶子來看，客觀主義所反對的，是封建刑法或刑事實證學(xué)派對行為人主觀危險的重視，例如張明楷教授在該文中將李斯特歸類為“主觀主義者”。⑤張明楷：《新刑法與客觀主義》，載《法學(xué)研究》1997 年第6 期，第94 頁。但實際上李斯特在德國刑法史上的角色比較復(fù)雜，其在構(gòu)成要件論上持客觀主義立場，并在刑罰論上持主觀主義立場，是犯罪論上的古典刑事法學(xué)派，又是刑罰論上的刑事實證學(xué)派。⑥[德]克勞斯·羅克辛著：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，載《刑事法評論（第26 卷）》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第247 頁。因此，我國學(xué)術(shù)語境下，客觀主義立場的最初闡釋即帶有理論瑕疵。

“客觀主義”立場的另一代表人物是周光權(quán)教授，其在2007 年《刑法總論（第一版）》的序言中寫道，應(yīng)“允許多種犯罪成立理論并存，從而消除蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件理論一枝獨秀的不正常局面，以建立客觀主義的刑法學(xué)?！雹咧芄鈾?quán)著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第3 頁。根據(jù)周光權(quán)教授對客觀主義立場的表述，其所謂的“學(xué)派之爭”在中國刑法的語境下似乎可以概括為：（1）蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成四要件理論屬于主觀主義刑法；（2）其所要建立的是客觀主義刑法。而在2021 年第四版序言中，其又承認“學(xué)派之爭的緩和”。⑧周光權(quán)著：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第3 頁。那么，周光權(quán)教授所謂的“主觀主義”“客觀主義”描述的是哪一語境下的“學(xué)派之爭”呢？根據(jù)該教科書第27 頁的說明，刑法客觀主義最早是針對歐洲中世紀的封建刑法，也就是說，其提倡之客觀主義是將封建刑法作為靶子。矛盾的是，四要件理論的支持者卻并不認為自己堅持的理論屬于“主觀主義”，例如馬克昌教授主編的《近代西方刑法學(xué)說史》寫明，蘇聯(lián)和我國舊刑法學(xué)者均批判刑事實證學(xué)派意義上的主觀主義。⑨馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2016 年版，第211 頁。由此可見，我國刑法學(xué)界的“學(xué)派之爭”存在概念不清以及對立面缺位的情況，主要體現(xiàn)為客觀主義論者并未說明學(xué)派之爭的語境，也并未將其批判的對立學(xué)派的樣貌勾畫清楚。

（二）“主客觀主義”的實際所指

本文認為，在中國刑法學(xué)語境下推行“主客觀主義”的“學(xué)派之爭”，應(yīng)當(dāng)將概念范疇限于主觀不法與客觀不法的語境下。而對張明楷、周光權(quán)教授等提倡的“客觀主義”，應(yīng)在不同于傳統(tǒng)語境的概念界定下予以把握：

第一，在法解釋技術(shù)上，以張明楷教授為代表的“客觀主義者”試圖推行客觀不法論（結(jié)果無價值），也就是客觀不法。與1997 年發(fā)表的《新刑法與客觀主義》對主客觀主義概念使用的方式不同，在張明楷教授的教科書中，其對主客觀主義在不同維度上的概念界分是較為清晰的。其認為，刑事古典學(xué)派與刑事實證學(xué)派的論爭早已結(jié)束，“新派”已退出歷史舞臺，但客觀主義內(nèi)部還存在結(jié)果無價值與行為無價值的爭辯。①張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第9~11 頁。在此認識上，其最初推行的“學(xué)派之爭”試圖將行為無價值與結(jié)果無價值納入爭論范圍，并且傾向于客觀不法論的立場。但在批評想象中的“靶子”時，其又選擇將四要件理論所傾向的“主觀不法論”當(dāng)作歷史上的“刑事實證學(xué)派”甚至“封建刑法”加以批判。不過，即便“客觀主義學(xué)派”對這兩個維度的主客觀之爭作了簡單粗暴的混淆，我們?nèi)钥筛Q見其基本的“學(xué)派思想”：在刑事古典學(xué)派內(nèi)部，根據(jù)對主客觀要素的不同側(cè)重，不法意義上的主觀主義與客觀主義在共犯的本質(zhì)、共犯的范圍、著手的判斷、未遂犯與不能犯的區(qū)別等問題上幾乎均可提出不同的技術(shù)標(biāo)準，而徹底貫徹“客觀主義”的張明楷教授在前述問題上所采納的全部是不法意義上的客觀主義立場（結(jié)果無價值），這也全面影響其刑法理論體系的所有細節(jié)。如果該分析成立，那么中國語境下的“學(xué)派之爭”實際上僅存在于客觀不法vs.主觀不法，且大多是技術(shù)層面的爭議。至于封建刑法、刑事實證學(xué)派的弊端，則大多被附會成“主觀主義”這一不存在的靶子所具有的特征。

第二，我國刑法學(xué)界最初的“客觀主義論者”有將兩個維度的主客觀主義混為一談的傾向，即默認：刑事古典學(xué)派的客觀主義、構(gòu)成要件的客觀不法論、結(jié)果無價值在立場上具有內(nèi)在的一致性；刑事實證學(xué)派的主觀主義、構(gòu)成要件的主觀不法論、行為無價值在立場上也具有內(nèi)在的一致性。但如果認為兩個維度的主/客觀主義具有一一對應(yīng)的關(guān)系，則難以解釋支持“客觀主義”的周光權(quán)教授為何同時持不法層面的規(guī)范論和行為無價值立場。其主張，中國刑法學(xué)要取得長足發(fā)展，必須堅持刑法客觀主義立場，重視法益概念的基礎(chǔ)功能，同時在當(dāng)前公眾的法規(guī)范意識比較欠缺的時代背景下，凸顯規(guī)范對于社會生活的重要性，以行為無價值論為基礎(chǔ)建構(gòu)理論體系。②周光權(quán)著：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學(xué)出版社2002 年版，第17~196 頁；周光權(quán)：《論刑法的公眾認同》，載《中國法學(xué)》2003 年第1 期，第115~120 頁。此時，周光權(quán)教授所采取的是刑事古典學(xué)派意義上的客觀主義與不法論層面上的主觀主義（行為無價值）。若這一分析成立，那么周光權(quán)教授所提倡的客觀主義在中國語境下也就失去了意義，因為即便是“四要件”的支持者也并不認可將刑事實證學(xué)派的主觀主義思想作為刑法的基礎(chǔ)。與之相對，張明楷教授所持的立場則是，采取刑事古典學(xué)派意義上的客觀主義與不法論意義上的客觀主義（結(jié)果無價值），但同樣認為兩個維度的立場存在對應(yīng)關(guān)系。如此看來，僅就主觀主義vs.客觀主義而言，張明楷教授與傳統(tǒng)“四要件”理論的支持者僅僅是在主客觀不法論上存在分歧，而周光權(quán)教授與四要件理論在這一問題上則未必有實質(zhì)不同，因為四要件同樣可以在主觀不法vs.客觀不法之間“站隊”。

第三，在理念上，以張明楷、周光權(quán)教授為代表的“客觀主義者”實際上是希望以“客觀主義”為旗幟驅(qū)逐殘存于中國司法實踐的封建刑法思想。這便能夠解釋，為何“客觀主義者”要刻意“攪渾”刑法史上的主客觀主義的多維概念，也能夠解釋，為何周光權(quán)教授在技術(shù)上采主觀不法論，理念上采客觀主義，因為周光權(quán)教授筆下的“客觀主義”更多地是與封建刑法相對應(yīng)的客觀主義。問題在于，將中國的刑法環(huán)境與中世紀歐洲、納粹德國、納粹日本任意打擊“思想犯”的狀況作類比并不切合實際?；蛟S“客觀主義”立場上的學(xué)者認為，我國“文革”“嚴打”時期的刑法與封建刑法并無本質(zhì)區(qū)別，而這也正是張明楷、周光權(quán)教授想要驅(qū)逐的“主觀主義”。我國刑法學(xué)界于20 世紀末所提的“客觀主義”實際上既不是刑事古典學(xué)派，也不是不法論層面的“客觀主義”，而是歐洲啟蒙思想家所主張的“客觀主義”，因為其對立面實際上是封建刑法。問題在于，若將學(xué)派之爭的對立派別設(shè)定為封建刑法，又該如何期待學(xué)者自領(lǐng)“主觀主義”的“標(biāo)簽”，并推行學(xué)派之爭呢？

（三）“主客觀主義”的應(yīng)然內(nèi)涵

隨著法治建設(shè)的進步，“客觀主義”所批判的“主觀主義刑法”（封建刑法）已經(jīng)實際上不復(fù)存在。學(xué)派之爭的焦點應(yīng)回歸不法內(nèi)涵的爭論；主觀主義與客觀主義之爭應(yīng)限定為構(gòu)成要件內(nèi)主觀不法論與客觀不法論的爭論。遺留的問題是：第一，兩個維度的“主客觀主義”是否真的完全獨立？第二，主客觀主義是否需要推進至責(zé)任階層乃至罪數(shù)或競合理論？前一個問題更主要的意義是知識性的，而由于刑罰以責(zé)任為基礎(chǔ)，后一個問題還涉及責(zé)任與刑罰內(nèi)可能存在的主客觀主義之爭。

就第一個問題而言，有學(xué)者指出兩個維度的主客觀主義存在一定的歷史關(guān)聯(lián)。①馬樂：《為刑法主觀主義辯》，載《環(huán)球法律評論》2014 年第2 期，第68 頁。本文則反對將兩個維度的主客觀主義混為一談。理由是：刑事實證學(xué)派和主觀不法論的確都關(guān)注行為人，但這種關(guān)注點的交叉不過是一種偶然。刑事實證學(xué)派雖然關(guān)注人，卻是觀察人的外在表現(xiàn)，即便是人的心理也不過是判斷的素材，而非判斷的根據(jù)，因為刑事實證學(xué)派否定意志自由論，主張決定論，是將犯罪人作為科學(xué)研究之對象加以觀察，而拒不承認人的主體地位。不同與此，主觀不法對人的關(guān)注始于韋爾策爾的“人的不法”理論，其理論基礎(chǔ)和刑事實證學(xué)派大異其趣。按韋爾策爾的主張，行為無價值是人本思考，以人為中心，繼而對主體趨向客體的意向、行為和價值關(guān)系的研究。②王安異：《穿越價值哲學(xué)——韋爾策爾（Welzel）之人本刑法思想研究》，載《政大法學(xué)評論》第108 期（2009 年），第3 頁。換言之，刑事實證學(xué)派關(guān)注的是生物意義上的人，而行為無價值關(guān)注的是社會意義上具有意志自由的人。前者表面上關(guān)注人，實為對人本主義的背離；后者則是強調(diào)人的中心地位，從而與刑事古典學(xué)派的意志自由假設(shè)一脈相承。因此，認為主觀不法論與刑事實證學(xué)派存在知識譜系上的繼承關(guān)系并不符合實際。

歷史上，至少在刑罰論中，刑事古典學(xué)派意義上的客觀主義雖取得了勝利，但也吸收了刑事實證學(xué)派的預(yù)防思想，尤其是特殊預(yù)防。目前，以報應(yīng)為基礎(chǔ)、以預(yù)防為調(diào)節(jié)的量刑原則已經(jīng)成為各國普遍貫徹的基本方案。問題在于，責(zé)任和罪數(shù)理論中是否存在主客觀主義的對立？責(zé)任是刑罰之基礎(chǔ)，罪數(shù)或競合理論則提供了量刑的評價前提。無論是人格責(zé)任論還是罪數(shù)理論或諸多量刑規(guī)則，在評價行為人的預(yù)防必要性時都是在“行為刑法”和“行為人刑法”的維度上產(chǎn)生爭論。以牽連犯為例，從一重的處斷方案實際上是考慮到牽連犯較普通數(shù)罪行為在人身危險性上要低；責(zé)任理論中的人格責(zé)任論同樣是在評估行為人的人身危險性。因此，將其歸類為第一維度的學(xué)派之爭更具合理性。而這與主客觀不法同樣不具有邏輯上的關(guān)聯(lián)性。

三、“客觀不法絕對化”的邏輯缺陷

我國語境下的客觀主義繼承自日本刑法抗拒主觀不法論的“政治正確”，且往往只論證立場優(yōu)勢，不顧理論缺陷，而這導(dǎo)致不法的判斷呈現(xiàn)出“客觀不法絕對化”的傾向，帶來諸多技術(shù)性缺陷。

（一）抗拒主觀主義源自“政治正確”

“政治正確”（Political correctness），也稱政治掛帥或意識形態(tài)優(yōu)先，多指在言辭、行為、政策中出于顧忌意識形態(tài)、價值觀和輿論壓力而優(yōu)先照顧某些觀念的自我審查意識，通常是為避免對社會某些群體造成冒犯。③佟德志、樊浩：《美國“政治正確”的語義流變及其三重向度》，載《探索與爭鳴》2020 年第3 期，第116 頁、第123 頁。在“主客觀主義”的問題上，德日兩國均于二戰(zhàn)后出現(xiàn)將抵制主觀主義“政治正確化”的傾向。在德國，納粹刑法的重要標(biāo)志包括敵視法治國家的態(tài)度（Rechtsstaatsfeindlichkeit）等主觀內(nèi)容。④[德]約阿希姆·福格爾：《納粹主義對刑法的影響》，喻海松譯，載《刑事法評論》2010 年第1 期，第290 頁。應(yīng)該說，主觀不法論曾淪為納粹刑法的重要技術(shù)工具。但需要申明的是，主觀不法論與納粹相互捆綁是不真實的“標(biāo)簽”。因為早在魏瑪時期，德國刑法對主觀不法的探討就已相當(dāng)成熟，如主觀因素、規(guī)范因素和目的理性論都被刑法體系納入其中。⑤[德]約阿希姆·福格爾：《納粹主義對刑法的影響》，喻海松譯，載《刑事法評論》2010 年第1 期，第290 頁。德國學(xué)者Hans Joachim Hirsch 甚至認為，主觀主義刑法學(xué)說的根源不僅可以追溯到20 世紀30 年代初，而且可以追溯到19 世紀的“主觀實驗理論”（subjektive Versuchstheorie）。①Hans Joachim Hirsch,Die subjektive Versuchstheorie,ein Wegbereiter der NS-Strafrechtsdoktrin,JuristenZeitung,62.Jahrg.,Nr.10 （18.Mai 2007）,Mohr Siebeck GmbH&Co.KG,p.495.戰(zhàn)后，曾經(jīng)的納粹刑法學(xué)家韋爾策爾提出“人的不法”時，也曾引起學(xué)術(shù)同行的疑慮，但并不妨礙其成為廣為接受的理論。德國刑法最終接受了包括“人的不法”在內(nèi)的諸多“納粹法律技術(shù)”②See Meierhenrich,Jens,The Remnants of the Rechtsstaat： An Ethnography of Nazi Law,Oxford University Press,p.1(2018).。采取類似態(tài)度的是意大利刑法。1930 年，納粹主導(dǎo)出臺“洛克刑法典”，盡管戰(zhàn)后一直因其“納粹烙印”而不斷地被呼吁廢除，但一直被意大利人民共和國沿用至今，原因是納粹時期的立法技術(shù)難以超越。③陳忠林：《關(guān)于我國刑法學(xué)界對意大利現(xiàn)行刑法的幾點誤解》，載《中外法學(xué)》1997 年第5 期，第101~102 頁。唯獨在日本，抵制“主觀主義”成了學(xué)術(shù)上的“政治正確”，而原因正是其曾經(jīng)充當(dāng)納粹的理論工具。④[日]井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載《刑事法評論》2017 年第1 期，第372 頁。

“技術(shù)無罪”的說法在法律技術(shù)上也可以成立。一個證據(jù)是，德國刑法學(xué)家梅茲格提倡客觀主義，但其理論同樣被納粹所利用。可見，專制和主觀主義并無絕對的因果關(guān)聯(lián)，因為專制力量可以選擇任一理論扭曲使用。另一個證據(jù)是，納粹制造的災(zāi)難甚至與法律文本和教義無關(guān)。根據(jù)德國學(xué)者Meierhenrich 對納粹法的研究，納粹的法律文本大部分并非邪惡不公，實際上，納粹法律實踐中的邪惡和破壞力都是源自法律之外的司法者。他指出：“1933 年，魏瑪時的法律大部分還是在文本上的，是有效的，只是法官們背離了這些實證法”。⑤See Meierhenrich,Jens,The Remnants of the Rechtsstaat： An Ethnography of NAZI Law,Oxford University Press,p.5(2018).學(xué)者Paulson 的發(fā)現(xiàn)更是“擊潰了德國人可憐的自尊”。他說：“直到1933 年，建立在法治國理念上的實證法大部分還是有效的，只是法官們背離了字面法，而主動向納粹的價值觀靠攏?！雹轘ee Paulson,S.L.,Lon L.Fuller,Gustav Radbruch,and the‘Positivist’Theses,Law&Philosophy,p.313-359(1994).可見，將法律文本或法律技術(shù)作為罪惡的幫兇，并不是客觀的立場。

與德日不同，中國雖有法治不健全的歷史時期，但與技術(shù)層面的主觀不法論沒有明顯關(guān)聯(lián)，更不存在德日的“歷史包袱”。“嚴打”時期，在刑法學(xué)派不存在的年代，公權(quán)力過度擴張是主客觀要素共同服務(wù)于入罪。以正當(dāng)防衛(wèi)難以認定為例，雖然行為人主觀惡性極低，但僅僅因為客觀上造成了損害結(jié)果，就被輕易定罪，可以說是客觀主義思維招致的刑罰擴張。反之，主觀主義也可能成為擴張入罪的根據(jù)，例如“嚴打”時期的諸多死刑判例都可以概括為“動輒得咎”，其根據(jù)正是行為人主觀上的邪惡。這些事實說明，就法律或理論技術(shù)而言，主觀不法、客觀不法都可能成為人權(quán)侵害的工具。中國刑法學(xué)不應(yīng)背負不屬于自己的“歷史包袱”，先入為主地選擇客觀主義立場，甚至將其絕對化。

（二）存在嚴重的技術(shù)性缺陷

除了將刑法立場“意識形態(tài)化”，“絕對客觀不法論”（純粹結(jié)果無價值論）還存在諸多技術(shù)性缺陷。

第一，“客觀不法絕對化”導(dǎo)致犯罪論體系例外滋生。結(jié)果無價值論傾向于認為，故意是責(zé)任要素，而目的可以例外地作為不法階層的主觀要素。⑦周光權(quán)著：《刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第146 頁。這就難以解釋，為什么唯獨非法占有目的這一主觀要素被安排進構(gòu)成要件，而動機、故意等主觀要素卻沒有進入不法階層的“資格”。這與德國刑法史上M.E.麥耶發(fā)現(xiàn)主觀不法要素后，依然遵循話語慣性，不愿承認“不法未必客觀”的事實如出一轍。

第二，“客觀不法絕對化”導(dǎo)致評價結(jié)論更加偶然。以偶然防衛(wèi)為例，純粹結(jié)果無價值的立場往往意味著行為人對規(guī)范的態(tài)度無足輕重。甲舉槍將乙殺死，后查明乙正在對丙實施不法侵害。若以結(jié)果無價值為基本立場，則需要將《刑法》第20 條“為了保護……”解釋為客觀原因。⑧張明楷著：《行為無價值與結(jié)果無價值》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第158 頁。但是，這樣解釋的后果是，甲的殺人行為是否需要承擔(dān)責(zé)任將完全取決于偶然的運氣，而偶然性和隨機性應(yīng)當(dāng)被刑法評價剔除。

第三，“客觀不法絕對化”導(dǎo)致行為類型更加粗糙。古典客觀主義堅持不法是客觀的，進而將主觀要素歸入責(zé)任階層。①張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2021 年版，第134 頁。但是，刑法條文充斥著大量的主觀不法要素，此時套用古典犯罪論體系難以在解釋論上自圓其說。司法實踐中最常發(fā)的財產(chǎn)犯罪多規(guī)定有非法占有目的，而如果在不法層面剔除非法占有目的，會導(dǎo)致行為無法辨識。例如，學(xué)生甲將圖書館的書本夾帶出門，被門禁識別引發(fā)警報聲。如果甲是無意識舉動，那么該行為就并非違法行為；如果甲是想非法據(jù)為己有，則可以評價為盜竊行為。換言之，只有判斷清楚非法占有目的這一主觀要素，才能界定行為的罪與非罪。②蔡福華：《“非法占有目的”之誤解與糾正》，載《海峽法學(xué)》2022 年第3 期，第12 頁。但是，在純粹結(jié)果無價值的立場上，無論主觀內(nèi)容，甲已然構(gòu)成盜竊罪，只是需要根據(jù)其主觀內(nèi)容決定是否讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。依此理論，司法者甚至無法識別簡單的無意識行為和違法行為。

第四，“客觀不法絕對化”在部分情形下會導(dǎo)致客觀歸罪。雖然結(jié)果無價值論認為其能夠縮小入罪范圍，但堅持客觀主義的井田良承認，結(jié)果無價值對過失犯以及結(jié)果加重犯更加苛刻。③[日]井田良：《走向自主與本土化：日本刑法與刑法學(xué)的現(xiàn)狀》，陳璇譯，載《刑事法評論》2017 年第1 期，第376 頁。在中國的司法實踐中，過分突出結(jié)果，導(dǎo)致輕易入罪的例子不勝枚舉。以過失致人死亡罪為例，在飽受爭議的“貨拉拉女乘客墜亡案”“李心草案”中，裁判者都對行為人施加了極為苛刻的注意義務(wù)。在過失類犯罪中，結(jié)果無價值往往導(dǎo)致司法對行為人主觀心理的考察不足，容易擴大入罪范圍。

第五，“客觀不法絕對化”導(dǎo)致對責(zé)任的排除機制不夠健全。在更加注重主觀主義、行為無價值的德國，根據(jù)行為人對行為性質(zhì)的認識，以及對法律評價的認識，其《刑法典》第16 條、第17 條分別規(guī)定構(gòu)成要件錯誤和禁止錯誤。構(gòu)成要件錯誤系根據(jù)“主客觀相一致原則”縮小行為人的不法范圍，禁止錯誤則依據(jù)行為人不具有違法性認識而排除罪責(zé)。但在強調(diào)客觀主義的日本，禁止錯誤僅僅是減輕刑罰事由，于是難以準確評價行為具有客觀危害但主觀上無反規(guī)范意思的行為。

第六，“客觀不法絕對化”導(dǎo)致解釋方案脫離常識。例如，在特定情形下，純粹的結(jié)果無價值容易將故意殺人、過失致人死亡和意外事件造成的死亡結(jié)果視為無區(qū)別的殺人行為。又如前例所說，結(jié)果無價值論將無意識夾帶圖書的行為視為盜竊行為。這樣的解釋違背了公眾常識。實證研究表明，法律的“公眾認同”是守法的前提，如果解釋方案難以被公眾認同，會影響公眾對規(guī)范的認可和遵守。④袁小玉、吳樂：《超越直覺正義？——有關(guān)正義的實證研究評述》，載《法律和社會科學(xué)》2018 年第2 卷，第195~211 頁。

四、主客觀主義的優(yōu)勢融合

絕對化主/客觀主義與諸多刑法條文的設(shè)定不符。在解釋論上，基于我國刑法立法兼具主客觀主義立場的現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)肯定以主觀主義為基礎(chǔ)、折中主客觀主義立場的思想價值。

（一）客觀主義的優(yōu)勢

考察主/客觀主義路線的不同，即將“學(xué)派之爭”限于行為無價值和結(jié)果無價值的比較。前文列舉了過度強調(diào)結(jié)果無價值的六個技術(shù)性缺陷，而這也同時構(gòu)成行為無價值的技術(shù)性優(yōu)勢，包括：（1）主觀構(gòu)成要件要素體系地位的界定更合理；（2）防止基于偶然“運氣”的不當(dāng)出罪；（3）行為類型的描述更清晰；（4）限制過失犯的責(zé)任范圍；（5）責(zé)任排除機制更完善；（6）評價結(jié)論更貼近常識；（7）更有利于解釋新型犯罪。

不過，這并不表示過度強調(diào)行為無價值沒有技術(shù)性弊端。首先，強調(diào)主觀意思的行為無價值論的確容易為專制權(quán)力所利用。不可否認的是，無論是封建社會，還是德國、日本、意大利的納粹政權(quán)，都不約而同地承認“思想犯”，在技術(shù)上也都更傾向于強調(diào)主觀要素之于犯罪認定的意義。但是，這一極端社會形態(tài)下的技術(shù)性弊端對當(dāng)下的中國社會不構(gòu)成有效反駁，因為我們已經(jīng)過了打擊“思想犯”“道德犯”的社會階段。更何況，任何社會都不可能依靠客觀主義的刑法立場抵擋專制。其次，過度強調(diào)主觀意思的行為無價值論容易給司法實踐帶來沉重的證明負擔(dān)。例如，實踐部門經(jīng)常受困于財產(chǎn)犯罪中“非法占有目的”的證明問題，且往往需要采用推定的證明技術(shù)，①勞東燕：《認真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007 年第2 期，第21~37 頁。例如在檢例第91 號“溫某某合同詐騙立案監(jiān)督案”中，司法機關(guān)即通過行為人不具備實際履行合同的能力而推定其具有非法占有目的。但是，在相當(dāng)多的情況下，細微的主觀內(nèi)容幾乎不可能在證據(jù)上加以識別。例如，隧道工地下暴雨，隨時有塌方可能，行為人為搶救機械，下令工人沖進去。此時發(fā)生塌方，死傷數(shù)人。②李海東著：《刑法學(xué)原理入門》，法律出版社2003 年版，第61 頁。此時要確定行為人是未必的故意還是有認識過失十分困難。刑法理論往往是憑空刻畫和區(qū)分行為人細微的主觀心理，包括不否定說、有憑借說、同意說、可能性說、放任說等，但這些精細的理論很難在實際案件中發(fā)揮解釋力，③李海東著：《刑法學(xué)原理入門》，法律出版社2003 年版，第64 頁。因為客觀證據(jù)幾乎不可能還原如此細微的心理內(nèi)容。再次，行為無價值在特定情形下容易擴張入罪范圍，這體現(xiàn)在犯罪未遂、中止、著手、預(yù)備的可罰性等問題上。以不能犯的未遂為例，甲以殺人的故意用一個紙盒棒子（客觀上不可能打死人）對乙進行攻擊，如果將行為無價值絕對化，則容易得出甲構(gòu)成故意殺人罪未遂的結(jié)論。此時未遂的標(biāo)準是“主觀說”，即認為不能犯的未遂具有可罰性。④梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇（第一卷）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第439 頁。如果將主觀主義絕對化，著手的標(biāo)準會更接近于“犯意表露說”；預(yù)備犯也更容易因行為人的主觀惡性而被認為具有嚴重的社會危害性；中止犯則需要行為人放棄犯罪的動機是“悔悟”。因此，過度強調(diào)主觀主義，也容易導(dǎo)致入罪范圍的擴大。

由此可見，客觀主義的技術(shù)性收益是：第一，防止思想入罪，在極端的社會環(huán)境下與專制政權(quán)的需求不適配。不過，考慮到納粹刑法中同樣存在客觀主義，且該論據(jù)與我國當(dāng)下社會不符，其說服力十分有限。第二，便利司法實踐，防止實體上設(shè)置過高的刑事證明負擔(dān)，給司法實踐造成障礙。借用臺灣學(xué)者許玉秀的比喻，偵查機關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)行為人主觀內(nèi)容的“掃描儀”。⑤許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005 年版，第34 頁。

（二）主觀主義的正當(dāng)性

主觀主義的正當(dāng)性首先在于前述“客觀不法絕對化”的弊端。其次還在于刑事證明環(huán)節(jié)：如果在立法或解釋中降低主觀要素的比例，那么犯罪證明會更加容易，其結(jié)果只能是擴大入罪范圍，而非如客觀主義所宣稱的縮小入罪范圍。至于被批判最多的——主觀主義是入罪思維，容易擴大處罰范圍，則有失公允，因為主觀主義同樣可以服務(wù)于出罪，且更能夠還原案件的發(fā)生次序。

其一，作為評價系統(tǒng)，刑法需要準確還原行為的發(fā)生順序，而行為的起點必然是主觀內(nèi)容，故從發(fā)生次序來看，應(yīng)確立主觀主義的基礎(chǔ)地位。在論證結(jié)果無價值的意義時，張明楷教授著重指出，結(jié)果無價值的判斷更符合司法實踐的思維規(guī)律，即先發(fā)現(xiàn)客觀的危害后果，再進行評價。⑥梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇（第一卷）》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第10~11 頁。由此可見，兩種立場的認識分歧是對刑法評價存在根本性的認知分歧。強調(diào)客觀主義的學(xué)者是從“偵查視角”出發(fā)，即先識別危害結(jié)果，再具體評價行為人的罪行、罪責(zé)；強調(diào)主觀主義的學(xué)者則是從“發(fā)生順序”出發(fā)，按照時間順序更真實地還原犯罪行為的流程。換言之，強調(diào)主觀主義的學(xué)者認為刑法應(yīng)當(dāng)注重還原罪惡的發(fā)生，否則難以準確評價；而強調(diào)客觀主義的學(xué)者則將刑法視為認識罪惡的評價系統(tǒng)，也因此更強調(diào)其裁判規(guī)范的屬性。本文認為，“偵查視角”會導(dǎo)致實體法與程序法的功能出現(xiàn)交叉，因為查明犯罪的程序應(yīng)當(dāng)交由程序法規(guī)定。如果認為刑法需要在實體理論上設(shè)計好“偵查程序”，那么不僅是對刑法賦予了過重的任務(wù)，而且具有實體程序不分的原始色彩。實際上，即便刑法理論以時間順序還原罪惡的發(fā)生過程，司法實踐也仍然需要在偵查環(huán)節(jié)遵循“從客觀到主觀”的流程，所以客觀主義并無必要攬過程序法理論的內(nèi)容。

其二，主觀主義同樣有助于提高和明確罪量門檻。日本與中國的結(jié)果無價值論主張者都是在此意義上論證結(jié)果無價值縮小入罪門檻、抵御公權(quán)侵犯的功能。但是，承認客觀主義不等于簡單化結(jié)果的判斷過程，因為對“罪量”的評估必然需要結(jié)合主觀內(nèi)容。在結(jié)果無價值論者看來，“社會危害”指的是已經(jīng)現(xiàn)實化的客觀危險，與行為人的主觀內(nèi)容無關(guān)。但是，如果不結(jié)合行為人對規(guī)范的態(tài)度，不可能準確界定社會危害性的大小。正如注重主觀內(nèi)容的學(xué)者所言，犯罪主體實施犯罪行為的過程，是行為人在認識自己行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，用這種認識來控制自己行為的過程；①陳忠林著：《刑法散得集1》，法律出版社2003 年版，第256 頁。主觀罪過是犯罪構(gòu)成之核心，因為社會危害性是主觀要件的內(nèi)容實現(xiàn)，受到主觀內(nèi)容的支配。②陳忠林著：《刑法散得集1》，法律出版社2003 年版，第269~280 頁。在積極立法觀之下，刑事介入的早期化更是強化了主觀要素對于判斷社會危害性的核心作用。③尹訓(xùn)洋：《人類命運共同體語境下刑法立法觀的選擇與協(xié)調(diào)》，載《海峽法學(xué)》2022 年第4 期，第82 頁。在此意義上，解釋論對主觀要素的重視正是對立法目的的尊重。

（三）主客觀一致原則的基本方法

主客觀一致原則常被批評為籠統(tǒng)和寬泛。而由于本文主張將主客觀主義之爭限定于不法層面，也就能夠在不法評價的范圍內(nèi)融合主客觀主義的優(yōu)勢，提出具有實踐意義的判斷方法。

一是結(jié)合主觀內(nèi)容的客觀判斷。如果不結(jié)合行為人的主觀內(nèi)容，實際上難以判斷行為的客觀危害。例如，甲駕駛車輛，違章開車將丙撞倒。根據(jù)丙的傷情，即使送到醫(yī)院，丙也無法救活。甲主觀上認為，如果把丙送到醫(yī)院，丙有可能活，但是還是直接選擇逃逸。那么，甲是否符合交通肇事逃逸致人死亡的要件？在這一案例中，如果是主觀判斷先行，則甲具有“逃逸致人死亡”的主觀內(nèi)容。但是，在客觀上，死亡結(jié)果并非行為人的逃逸行為所致。因此，在主客觀相一致的范圍內(nèi)，不宜認定行為性質(zhì)系逃逸致人死亡。與此同時，甲“逃逸致人死亡”的主觀內(nèi)容仍反映其行為的危險性，可以成為酌定量刑情節(jié)，而這一點容易被客觀主義者忽略，導(dǎo)致評價的不充分。又如，甲有盜竊“數(shù)額特別巨大”的故意，且實施了盜竊行為，但實際上只盜得500 元。如果是主觀考察先行，那么很容得出甲主觀上有盜竊“數(shù)額特別巨大”財物之故意，客觀上創(chuàng)設(shè)了“盜竊數(shù)額特別巨大財物”之具體危險，應(yīng)以“盜竊數(shù)額特別巨大財物”的未遂論處。但如果是客觀判斷先行，容易認為甲只有盜竊500 元的客觀事實，而否認其盜竊“數(shù)額特別巨大”的主觀內(nèi)容和客觀危險，會導(dǎo)致評價不充分。因此，所謂主客觀相一致原則應(yīng)當(dāng)是同時考察犯罪的主觀面和客觀面，而非先入為主地側(cè)重一種立場。

二是教義學(xué)標(biāo)準上的主客觀主義折中。在未遂、中止、著手、預(yù)備等多個領(lǐng)域提高可罰性的門檻，客觀主義立場均有利于縮小入罪范圍。但是，單純偏重客觀也會導(dǎo)致放縱犯罪，無法實現(xiàn)對罪行的充分評價。例如，甲誤以為15 周歲的男孩乙是不滿14 周歲，將其拐賣。依客觀主義立場，15 歲男孩既不是兒童，也不是婦女，甲只能構(gòu)成非法拘禁罪。但是，甲的行為讓一般人感受到了拐賣兒童的具體危險——15 周歲男孩與14 周歲男孩難以辨識，客觀主義的結(jié)論難以被接受。也因此，未遂、著手、預(yù)備等領(lǐng)域的學(xué)說發(fā)展趨勢是主客觀之間的折中。以未遂為例，強調(diào)主觀容易造成處罰范圍過大，強調(diào)客觀則無法充分評價行為的危險性，而德國刑法的“印象說”主張未遂體現(xiàn)的是法規(guī)范對象對法信念的動搖，④許玉秀著：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005 年版，第353 頁。融合了主客觀標(biāo)準，趨向于以“社會一般人”標(biāo)準進行折中處理。

五、結(jié)語

以“學(xué)派之爭”為旗幟，客觀主義在中國刑法學(xué)界建立了強大的話語體系，但客觀主義的立場論證存在概念不清與絕對化的問題，這也導(dǎo)致通過“學(xué)派之爭”繁榮中國刑法的預(yù)計目標(biāo)無法實現(xiàn)。在辨析概念的基礎(chǔ)上，應(yīng)將“學(xué)派之爭”限定為“主觀不法論vs.客觀不法論”之爭。因此，應(yīng)在不法判斷上設(shè)計主客觀相一致原則的適用方案。