張建偉
《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第256 條對于審判監(jiān)督程序適用的具體審理程序作出了概括性的規(guī)定。按此規(guī)定:“如果原來是第一審案件,應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進(jìn)行審判,所作的判決、裁定,可以上訴、抗訴;如果原來是第二審案件,或者是上級人民法院提審的案件,應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進(jìn)行審判,所作的判決、裁定,是終審的判決、裁定。”這一規(guī)定,將審理程序與原生效裁判的形成程序?qū)?yīng)起來——各自依照原生效裁判依據(jù)的程序(第一審程序或者第二審程序)進(jìn)行審理。另外,如果屬于上級法院提審的,基于法院審級的考慮,也依照二審程序?qū)徖?。易言之,按《刑事訴訟法》第256 條的規(guī)定,可以得出一般性結(jié)論:原生效裁判是第二審程序形成的,是不能依照第一審程序?qū)徖淼摹?/p>
盡管《刑事訴訟法》有此明確規(guī)定,司法實(shí)踐中將審判監(jiān)督程序與第一審程序、第二審程序變通適用的現(xiàn)象并非鮮見:有的案件,生效裁判是第二審程序形成的,根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定,本應(yīng)依照第二審程序進(jìn)行審理,但實(shí)際審理情況是,案件經(jīng)過指令再審,經(jīng)由第二審程序再到第一審程序的審理流程,形成第二審程序撤銷原生效的第一審與第二審裁判、再由第一審程序作出無罪判決的接續(xù)、分割的審判方式。亦即整個審判監(jiān)督程序形成裁判結(jié)果的過程——撤銷原判與再審重新作出有罪、無罪或者刑罰變更的判決分割為兩個階段,各階段分別依照不同程序進(jìn)行審理,即撤銷原判依照第二審程序,重新判決依照第一審程序。
這種實(shí)踐中的做法,得到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》)的認(rèn)可。該解釋第466 條第2 款規(guī)定重申了《刑事訴訟法》第256 條的規(guī)定,但是,《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)又規(guī)定:“依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?,原判決、裁定事實(shí)不清、證據(jù)不足的,可以在查清事實(shí)后改判,也可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重新審判?!?/p>
按照《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)的這一規(guī)定,對于“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的案件在審判監(jiān)督程序?qū)徖碇锌梢赃M(jìn)行切割式審判,于是一個審判監(jiān)督程序拆成了兩個:一是以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為理由作出撤銷原判的裁定,依照的是第二審程序;二是發(fā)回原審法院進(jìn)行重新審判,依照的是第一審程序。也就是說,對第二審程序形成的生效裁判的審判監(jiān)督程序不是依照第二審程序而是第二審程序與第一審程序并用,并且由兩級法院共同完成審判監(jiān)督程序的審理任務(wù)。由此產(chǎn)生五個程序上的問題:第一,這兩個審理階段都屬于審判監(jiān)督程序還是撤銷原判的階段屬于審判監(jiān)督程序,重新判決的過程屬于第一審程序還是第二審程序?第二,將審判監(jiān)督程序進(jìn)行這樣的拆分,是否符合《刑事訴訟法》第256 條規(guī)定?第三,在下級法院正式作出有罪、無罪、罪重、罪輕的改判之前,上級法院能否先行撤銷原生效裁判?第四,進(jìn)一步思考:審判監(jiān)督程序與第一審程序、第二審程序是否相同,上述程序現(xiàn)象有無弊端,如何糾正?第五,司法中的做法有無實(shí)踐合理性,《刑事訴訟法》是否應(yīng)當(dāng)本著這一合理性進(jìn)行調(diào)整?
值得注意的是,《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第2 款又規(guī)定:“原判決、裁定事實(shí)不清或者證據(jù)不足,經(jīng)審理事實(shí)已經(jīng)查清的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)查清的事實(shí)依法裁判;事實(shí)仍無法查清,證據(jù)不足,不能認(rèn)定被告人有罪的,應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定,判決宣告被告人無罪?!边@一規(guī)定,對于不同級別的法院都適用,這就產(chǎn)生一個疑問:該規(guī)定在第472 條作為第2 款,與這一款究竟是什么關(guān)系?如果該款與第1 款為并列關(guān)系,那么該款內(nèi)容本來適用于進(jìn)行審判監(jiān)督程序的所有法院,這就與第472 條第1 款第四項(xiàng)規(guī)定的撤銷原判發(fā)回原審法院重新審判的規(guī)定產(chǎn)生了矛盾;如果該款規(guī)定是第1 款第四項(xiàng)的補(bǔ)充或者引申規(guī)定,那么,該款的文字表述應(yīng)當(dāng)表明是針對前款第四項(xiàng)撤銷原判、發(fā)回重新審判的案件,但是,不發(fā)回重新審判的“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的案件顯然也適用這一規(guī)定,因此又不僅僅是第1 款第四項(xiàng)的補(bǔ)充或者引申規(guī)定。在筆者看來,《刑事訴訟法司法解釋》第472條第2 款應(yīng)當(dāng)取其第1 款第四項(xiàng)而代之,如此才符合《刑事訴訟法》第256 條的規(guī)定,才能在法律作出調(diào)整之前,避免審判監(jiān)督程序在同一案件中被切割為兩個不同程序的“依照”運(yùn)作。
本文擬就上述問題進(jìn)行法律分析和法理探討,以期進(jìn)一步提出完善審判監(jiān)督程序的建議,為將來的刑事訴訟法修改提供一項(xiàng)新的修法建議。
在抽象意義上,刑事訴訟要確定的是,對于具體個案,刑罰權(quán)之有無及其范圍大小,它是刑事訴訟的實(shí)質(zhì)客體,也是根本客體,屬于作為形式客體、具體客體的案件的內(nèi)涵。
對于訴訟客體,有兩種主要觀點(diǎn):一是案件,二是刑罰權(quán)。在刑事訴訟法學(xué)理論中,對于案件與刑罰權(quán)究竟何為刑事訴訟客體,很早以前的法學(xué)研究中就曾有過不同觀點(diǎn),有的認(rèn)為案件是刑事訴訟客體,有的主張刑罰權(quán)才是刑事訴訟客體。其實(shí),兩者無非是表與里的關(guān)系,就刑事訴訟具體的審理對象而言,案件應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟客體,但是,將案件作為審理對象,實(shí)質(zhì)要審理的是該具體案件中刑罰權(quán)的有無與范圍大小問題,因此刑事訴訟客體有具體和抽象之分,具體的客體是案件,抽象的客體是刑罰權(quán),即兩者是表征與內(nèi)涵的關(guān)系?!?〕張麗卿:《“刑事訴訟法”理論與運(yùn)用》,我國臺灣地區(qū)五南圖書公司2005 年版,第147 頁。
在刑事訴訟中,刑罰權(quán)及作為其載體的案件是第一審程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序共同的客體,上述每一個程序都是針對具體案件并圍繞刑罰權(quán)在該案中的有無及其范圍大小而展開,因此,概括言之,三種程序有著共同的訴訟客體和審理對象。
不過,若從三種程序提起的方式和審理的側(cè)重點(diǎn)之不同,又可看出,三種程序的直接審理對象(直接的針對性)是有明顯差異的:
1.第一審程序是由起訴書啟動的,在該審理階段,審理的直接對象是起訴書指控的犯罪事實(shí),由此確定被告人是否構(gòu)成犯罪以及是否需要處以刑罰、處以何種、何等刑罰。這個過程針對起訴書展開,起訴書是公訴機(jī)關(guān)和自訴人訴權(quán)的載體,也是劃定審判范圍的依據(jù)。按照不告不理原則引申出來的審判范圍受起訴范圍限制的原理,起訴范圍的判定主要以起訴書為依據(jù),但是又不完全拘泥于起訴書表面上的文字記載。
2.第二審程序是由檢察機(jī)關(guān)的抗訴或者被告人等的上訴啟動的,在該審理階段,審理的直接對象是第一審的裁判是否正確,與之相關(guān)的,是檢察機(jī)關(guān)的抗訴或者被告人等的上訴是否合法有據(jù),應(yīng)否予以支持。顯然,第二審程序的直接審理對象與第一審程序有所不同,即使采取覆審制對全案進(jìn)行全面的重新審理,審理的結(jié)果也不能撇開一審裁判正確與否的判定而另起爐灶,作出一個不肯定、也不否定一審判決的新的裁判,必然要對第一審裁判作出評價,確定是否撤銷、變更與維持,因此,第二審程序不再是直接針對起訴書進(jìn)行裁判。
3.審判監(jiān)督程序是由法院自行啟動或者檢察機(jī)關(guān)抗訴啟動的,在該審理階段,審理的直接對象既不是一審起訴書,也不是一審未生效裁判,而是已經(jīng)生效的一審或者二審的裁判。早在20 世紀(jì)50 年代,我國刑事訴訟法學(xué)界就已經(jīng)形成了明確的“審理的客體不同”的見解:“依據(jù)審判監(jiān)督程序而得以提起再審的案件,不僅是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的第一審判決和裁定而言,亦包括第二審的終審裁判?!薄?〕中央政法干部學(xué)校刑法教研室編:《中華人民共和國刑事訴訟基本問題講義》,中央政法干部學(xué)校1957 年版,第157 頁。這與上訴審(第二審程序)明顯不同,“上訴審則是僅指還沒有發(fā)生法律效力的第一審判決和裁定而言”。〔3〕前引〔2〕,中央政法干部學(xué)校刑法教研室編書,第157 頁。這是因?yàn)閷徟斜O(jiān)督程序的審理目的是糾正確有錯誤的生效司法裁判,決定是否予以撤銷、變更與維持,體現(xiàn)糾正誤判的程序功能,即“再審,乃為了排除確定判決認(rèn)定事實(shí)違誤所設(shè)的非常救濟(jì)程序”?!?〕林鈺雄:《“刑事訴訟法”》(七版下編),作者自版,我國臺灣地區(qū)元照出版公司印制2015 年版,第431 頁。在一些國家,再審和非常上告同屬于非常救濟(jì)程序,如日本“再審的審理與通常的第一審的審理的區(qū)別在于,再審的審理是根據(jù)開始再審的決定進(jìn)行的。作為通常審理的重要原則的起訴書一本主義,不適用于再審”?!?〕[日]松尾浩也:《日本刑事訴訟法》,張凌譯,中國人民大學(xué)出版社2005 年版,第300 頁。毫無疑問,再審(我國稱為審判監(jiān)督程序)直接針對的是已經(jīng)生效的判決或者裁定,不同于第一審程序或者第二審程序。
上述三種程序,直接審理對象存在差異,不可混同。按照這一基本認(rèn)識,審判監(jiān)督程序不能繞過已經(jīng)生效的司法裁判而直接針對起訴書展開審判,否則勢必混淆了一審程序與審判監(jiān)督程序的差別。上級法院在審判監(jiān)督程序中撤銷原生效裁判,甚至連此前該案一審與二審的裁判一并撤銷,讓案件重新開始第一審程序,這就偏離了審判監(jiān)督程序的軌道,形成了審判監(jiān)督程序混同于第一審、第二審程序的現(xiàn)象,造成不同程序?qū)傩耘c界限的模糊化,與《刑事訴訟法》第256 條規(guī)定的基本程序產(chǎn)生不協(xié)調(diào)性。
司法實(shí)踐中,就出現(xiàn)了將第一審程序替換審判監(jiān)督程序,名為根據(jù)審判監(jiān)督程序進(jìn)行的再審,實(shí)為繞開了審判監(jiān)督程序的限制重新進(jìn)行了第一審程序的審理,將審判監(jiān)督程序中的直接審理對象替換成了原一審程序的直接審理對象。也就是說,將第一審程序混搭進(jìn)審判監(jiān)督程序,形成實(shí)質(zhì)上的兩種程序共同完成生效裁判的改判,在直接審理對象上存在著明顯的替換現(xiàn)象。
《刑事訴訟法》第256 條對于審判監(jiān)督程序中重新審理的程序適用,使用了“應(yīng)當(dāng)”和“依照”的措辭,即原來是第一審案件,“應(yīng)當(dāng)依照”第一審程序進(jìn)行審判;原來是第二審案件,或者是上級人民法院提審的案件,“應(yīng)當(dāng)依照”第二審程序進(jìn)行審判。這里“應(yīng)當(dāng)”一詞,等同于“必須”,具有只能如此、不容變通的強(qiáng)制適用的內(nèi)涵;“依照”一詞,有依從之意,含義是“以某事物為根據(jù)照著進(jìn)行”?!?〕中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編:《現(xiàn)代漢語詞典》,商務(wù)印書館1981 年版,第1337 頁。
由此可見,法律規(guī)定依照適用的審理程序是明確的,沒有其他解釋的空間。《刑事訴訟法》使用“應(yīng)當(dāng)依照”,一是要求審判監(jiān)督程序?qū)徖碇幸婪ú捎玫谝粚彸绦蚧蛘叩诙彸绦颍荒懿徊捎眠@些程序,這是硬性要求,即該用第一審程序的,不能用第二審程序;該用第二審程序的,不能用第一審程序。二是依法采用第一審或者第二審程序,不是完全搬用,而具有一定靈活性,需要根據(jù)審判監(jiān)督程序的特點(diǎn)參照適用,例如“開庭審理的再審案件,系人民法院決定再審的,由合議庭組成人員宣讀再審決定書”,這一環(huán)節(jié),就與第一審程序中由公訴人宣讀起訴書、第二審程序中由檢察員宣讀抗訴書或者上訴人發(fā)表上訴意見有明顯不同。因此,審判監(jiān)督程序的審理對于第一審程序或者第二審程序只是“參照”適用,個別環(huán)節(jié)不同于第一審程序或者第二審程序的相應(yīng)規(guī)定。簡言之,《刑事訴訟法》第256 條“依照”的意思,不是“全盤照搬”而只是“有所參照”。
法律如此,司法解釋又如何?《刑事訴訟法司法解釋》第470 條分為兩款,在進(jìn)行審判監(jiān)督程序的具體程序特別設(shè)定時,將案件分為兩種類型:
一是人民檢察院抗訴的再審案件,對于這類案件,《刑事訴訟法司法解釋》第470 條第1 款規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)在開庭審理前撤回抗訴的,法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許;檢察機(jī)關(guān)接到法院的出庭通知卻不派員出庭,并且沒有說明原因的,法院可以裁定按撤回抗訴處理。這一規(guī)定中,對于檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴的,法院設(shè)定了準(zhǔn)許的時間范圍,即“開庭審理前”。稍作分析,會發(fā)現(xiàn)這種限制存在一個疑問:在開庭審理過程中甚至開庭審理后、判決作出之前為何不允許撤回抗訴,沒有給出明確的解釋,其理據(jù)是否充分,值得進(jìn)一步研議。與之同時規(guī)定的,對于檢察機(jī)關(guān)不派員出庭且不說明的,將其擬制為撤回抗訴,這一規(guī)定理由充分,是正確的。
二是申訴人申訴的再審案件,對于這類案件,《刑事訴訟法司法解釋》第470 條第2 款規(guī)定:申訴人撤回申訴的,法院可以裁定準(zhǔn)許;但是,法院認(rèn)為原判確有錯誤的,應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許,繼續(xù)按照再審案件審理。另外,申訴人經(jīng)依法通知無正當(dāng)理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,法院可以裁定按撤回申訴處理,但申訴人不是原審當(dāng)事人的除外。值得注意的是,這一規(guī)定值得進(jìn)一步分析:審判監(jiān)督程序不是由申訴人的申訴啟動的,申訴人的申訴只是審判監(jiān)督程序的材料來源,也就是一種信息來源而已,這種信息來源即使再重要,連接著當(dāng)事人的重要實(shí)體權(quán)益和程序權(quán)利,也不足以叩開審判監(jiān)督程序的大門。啟動審判監(jiān)督程序有兩個機(jī)制:一是人民檢察院的抗訴,二是人民法院主動啟動審判監(jiān)督程序。申訴人申訴的再審案件,不僅有申訴人向人民法院申訴的案件,也有向人民檢察院申訴的案件。因此,將審判監(jiān)督程序的案件分為人民檢察院抗訴的再審案件和申訴人申訴的再審案件是沒有必要的,區(qū)分為人民檢察院抗訴的再審案件和人民法院自行啟動的再審案件才有程序意義,這兩種案件中都包含部分申訴人申訴作為材料來源的情形。對于申訴人撤回申訴的,人民檢察院或者人民法院是否因此撤回抗訴或者終止審理,要根據(jù)該案是否確有錯誤、需要再審改判為依據(jù),不應(yīng)簡單以申訴人撤回申訴為依據(jù),也不以他們終止案件的意愿為轉(zhuǎn)移。因此,申訴人撤回申訴對于該案按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行繼續(xù)審理,不必然產(chǎn)生影響,并不存在法院裁定準(zhǔn)許撤回申訴的問題。同樣道理,申訴人經(jīng)依法通知無正當(dāng)理由拒不到庭,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,由于審判監(jiān)督程序并不是由申訴啟動的,也不能僅因此類情形而終止,法院以擬制方式裁定按撤回申訴處理,是錯將申訴人的申訴當(dāng)成了自訴人的自訴,忽視了申訴與自訴在訴訟效力上的不同。
更值得研議的是,審判監(jiān)督程序中“依照”第一審程序和第二審程序進(jìn)行審理,不能與第一審程序與第二審程序簡單畫等號,否則就模糊了審判監(jiān)督程序與第一審程序和第二審程序的實(shí)質(zhì)區(qū)別。對此“依照”的正解是,依照第一審程序?qū)徖淼脑賹彴讣?,屬于審判監(jiān)督程序而不是第一審程序;同樣,依照第二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣彩菍儆趯徟斜O(jiān)督程序而不是第二審程序。由此形成的裁判,在性質(zhì)上是審判監(jiān)督程序的裁判,而不是第一審程序與第二審程序的裁判。從這個基本原理出發(fā),可以得出結(jié)論,司法實(shí)踐中存在的下述做法是存在正當(dāng)性疑問的:
一是錯將依照第一審程序?qū)徖淼膶徟斜O(jiān)督程序當(dāng)成是第一審程序,審理中將起訴書作為直接審理對象,并允許檢察機(jī)關(guān)撤回起訴。這一撤回起訴,忽視該審理屬于審判監(jiān)督程序?qū)徖淼氖聦?shí),也忽視該審判監(jiān)督程序是由檢察機(jī)關(guān)的抗訴啟動或者法院以決定自行啟動的事實(shí)——對于檢察機(jī)關(guān)以抗訴啟動的審判監(jiān)督程序,檢察機(jī)關(guān)要想中途終結(jié)審理程序,只能撤回自己的抗訴,不能撤回起訴;對于人民法院以決定啟動審判監(jiān)督程序的案件,要中途終結(jié)該審判程序,應(yīng)當(dāng)是撤銷法院的再審決定。在審判監(jiān)督程序中撤回起訴以及準(zhǔn)予撤回的做法,混淆了審判監(jiān)督程序與第一審程序的差異,根源在于對審判監(jiān)督程序特定屬性的誤解,并且與上級法院將原一審和二審裁判一并撤銷的做法存在密切關(guān)系。
二是錯將依照第二審程序?qū)徖淼膶徟斜O(jiān)督程序當(dāng)成是第二審程序,盡管《刑事訴訟法》第256條規(guī)定得較為明確,按其字面含義:依照第二審程序進(jìn)行審判,所作的判決、裁定,是終審的判決、裁定,不能再啟動第一審程序。但是,人民法院按照《刑事訴訟法》第236 條第1 款第三項(xiàng)關(guān)于第二審程序?qū)τ谑聦?shí)不清、證據(jù)不足的案件發(fā)回重審的規(guī)定,將審判監(jiān)督程序的案件又從第二審程序打回到第一審程序,使《刑事訴訟法》第256 條關(guān)于依照第二審程序進(jìn)行審理的規(guī)定被規(guī)避,兩種不同程序的界限被忽視。
不過,這些實(shí)踐中的做法,可以在《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)找到依據(jù)。審視該項(xiàng)規(guī)定,可以看到,該規(guī)定復(fù)制了《刑事訴訟法》第236 條第1 款第三項(xiàng)規(guī)定,該司法解釋規(guī)定是否建立在劃清審判監(jiān)督程序與第一審程序、第二審程序之界限的基礎(chǔ)上,值得追問。
不僅如此,《刑事訴訟法司法解釋》第467 條還規(guī)定:“對依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件,人民法院在依照第一審程序進(jìn)行審判的過程中,發(fā)現(xiàn)原審被告人還有其他犯罪的,一般應(yīng)當(dāng)并案審理,但分案審理更為適宜的,可以分案審理?!睉?yīng)當(dāng)肯定的是,不同案件,依據(jù)訴的原理進(jìn)行并案審理,有其便利。但是,審判監(jiān)督程序與一審程序有著不同的直接審理對象,一個要糾正已經(jīng)生效的裁判,一個要受理檢察機(jī)關(guān)的起訴,裁判上存在顯著差異,兩種性質(zhì)不同程序的案件能否合并審理,不無深究的必要。
《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)將依照第二審程序?qū)徖淼陌讣l(fā)回重審的條件限定為“原判決、裁定事實(shí)不清、證據(jù)不足”,并規(guī)定再審法院“可以在查清事實(shí)后改判,也可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重新審判”。如前所述,這一規(guī)定照搬了《刑事訴訟法》第236條第1 款第三項(xiàng)規(guī)定,措辭中“發(fā)回原審人民法院重新審判”也與第二審規(guī)定一模一樣。這一規(guī)定存在的問題,一是前述依照第二審程序?qū)徖淼膶徟斜O(jiān)督程序與第二審程序的差異性問題,二是“原審”二字限制了審判監(jiān)督程序發(fā)回重審中異地再審的空間。
我們不妨重新審視“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的再審案件是否有必要發(fā)回重審的問題。從二審程序看,事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件,對于上級法院來說,存在兩種可能的情況:一是通過控辯雙方提供證據(jù)或者自行收集證據(jù)查清事實(shí),這就不必發(fā)回原審法院進(jìn)行重新審理。二是考慮原審人民法院往往距離案發(fā)地點(diǎn)近,原偵查機(jī)關(guān)對于案件較為熟悉,重新調(diào)查事實(shí)和獲取證據(jù)較為便利,也便于證人出庭、控辯雙方舉證,為法院厘清事實(shí)和進(jìn)行證據(jù)調(diào)查核實(shí)提供了方便,這就有必要將案件發(fā)回原審人民法院進(jìn)行審理。
分析第二種情況,如果兩審法院路途遙遠(yuǎn)、交通不便,發(fā)回重審確實(shí)有訴訟上的便利。但是,我國當(dāng)下的刑事訴訟面臨的新局面已經(jīng)與1979 年《刑事訴訟法》立法之時、更與五六十年代的情況有了很大變化:一是交通狀況得到了明顯改善;二是通信條件也日新月異,借助遠(yuǎn)程同步視訊技術(shù)完全可以做到訴訟參與人同時異地參與開庭;三是1996 年《刑事訴訟法》修改加大了控訴方的舉證負(fù)擔(dān),事實(shí)不清、證據(jù)不足的問題主要依賴控訴方履行舉證責(zé)任和辯護(hù)方行使舉證權(quán)利來彌補(bǔ),法院主動依職權(quán)調(diào)查取證的責(zé)任已經(jīng)大為減輕。對于控訴方不能提供新的證據(jù)澄清案件事實(shí)并達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)的,按照1996 年修改的《刑事訴訟法》規(guī)定,法院可以按證據(jù)不足判決被告人無罪。上述案件因事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的必要性已經(jīng)明顯減弱,再以調(diào)查取證的便利作為發(fā)回重審的理由,已經(jīng)不如以前那樣富有說服力。
至于發(fā)回與原一審法院同級的其他法院進(jìn)行審理,更無法以偵查、起訴與審判的便利為理由,這些法院并非案發(fā)地法院,談不上有多少訴訟上的便利可言。
既然如此,就需要進(jìn)一步審視將案件發(fā)回重審的另一個、也似乎是唯一有說服力的理由,即無論二審程序還是審判監(jiān)督程序,發(fā)回一審法院進(jìn)行審理,可以給被告人一次上訴的機(jī)會。如果案件事實(shí)不清、證據(jù)不足,由第二審法院或是依照第二審程序進(jìn)行再審的上級法院進(jìn)行審理,面臨兩種情況:
其一,進(jìn)一步收集證據(jù)使案件事實(shí)得到澄清,澄清的事實(shí)對被告人有利,尤其是證明了被告人無罪,盡管如此,不排除一種情況,即案件再審查明的事實(shí)和取得的證據(jù),盡管對被告人有利,但是法院仍然對被告人作出不利的裁判(有的裁判只是減輕了被告人的刑罰,沒有給予其應(yīng)有的無罪判決)。
其二,得到進(jìn)一步澄清的事實(shí)或獲取的新證據(jù)對被告人不利,得到澄清的事實(shí)證實(shí)被告人有罪,或者被告人罪重。在第二審程序中,在適用上訴不加刑原則的場合,對被告人不能由原審法院判處的較輕的刑罰改判為對被告人不利的更重刑罰;但是審判監(jiān)督程序中,我國刑事訴訟法沒有確立禁止雙重危險原則,對被告人不利的再審結(jié)果是一種現(xiàn)實(shí)可能性。
上述情形,凡是對于被告人不利的改判以及相應(yīng)的證據(jù)調(diào)查,由于參照的是第二審程序,第二審程序或者審判監(jiān)督程序作出的裁判是生效裁判,被告人不再有上訴機(jī)會。對于辯護(hù)一方來說,這就出現(xiàn)了司法救濟(jì)機(jī)會不足問題。顯然,發(fā)回重審,對于被告人來說,具有獲得上訴機(jī)會的程序利益。就此而言,發(fā)回重審的理由是較為充分的。
不過,我們無法從我國二審程序和審判監(jiān)督程序設(shè)置的發(fā)回重審制度中得出結(jié)論,即發(fā)回重審是從為被告人提供上訴機(jī)會的角度設(shè)定的,其程序安排,實(shí)際上是從查清事實(shí)的可能與調(diào)查取證的便利作出的,否則不會同時規(guī)定不分情況均“可以在查清事實(shí)后改判”。
《刑事訴訟法》第256 條規(guī)定依照第二審程序進(jìn)行審判,“所作的判決、裁定,是終審的判決、裁定”。所謂“終審”,意即終止審理,全案訴訟程序至此終結(jié),并無審判繼續(xù)延續(xù)可言。易言之,如果審判監(jiān)督程序產(chǎn)生的生效裁判需要重啟訴訟,也應(yīng)當(dāng)再次通過審判監(jiān)督程序而非通過其他程序重新起訴或者審判。
《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)規(guī)定的依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?“可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重新審判”,這一做法延續(xù)了中華人民共和國成立以來司法實(shí)踐中的做法,但是這一做法與現(xiàn)行《刑事訴訟法》第256 條關(guān)于“終審”的規(guī)定和有關(guān)原理存在需要調(diào)和的問題。
按照《刑事訴訟法》第256 條規(guī)定以及相關(guān)訴訟法理來審視,《刑事訴訟法司法解釋》第472條第1 款第四項(xiàng)規(guī)定,對于事實(shí)不清、證據(jù)不足的再審案件“可以裁定撤銷原判,發(fā)回原審人民法院重新審判”,這一解釋存在如下值得進(jìn)一步思考的問題:
一是既然是依照第二審程序作出的裁判,就應(yīng)當(dāng)是終審裁判,案件的訴訟到此終結(jié),不再有后續(xù)程序的可能性。也就是說,依照第二審程序作出的“撤銷原判”的裁定產(chǎn)生“終審”的效力,不存在訴訟繼續(xù)推進(jìn)到第一審程序的可能性,否則就是一種程序回流。
二是依照第二審程序進(jìn)行審理的再審案件作出撤銷原生效裁判的裁定,要符合《刑事訴訟法》第256 條規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該裁定作出后審判監(jiān)督程序已經(jīng)終結(jié),重新開啟的第一審程序已經(jīng)不再是審判監(jiān)督程序的一部分。那么,根據(jù)《刑事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定,新的第一審程序就需要由人民檢察院重新起訴才能啟動。這與第二審程序發(fā)回重審不同,第二審程序發(fā)回重審不須人民檢察院重新起訴,是因?yàn)檎麄€訴訟流程(從第一審到第二審)尚未“終審”,因此程序回流無須重新依起訴啟動第一審程序。因此,《刑事訴訟法司法解釋》第472條第1款第四項(xiàng)規(guī)定與第一審程序啟動的《刑事訴訟法》的規(guī)定出現(xiàn)不一致。
三是依照第二審程序進(jìn)行的再審案件一旦作出實(shí)體性的裁決(如果原判屬于實(shí)體性的裁決,撤銷或者維持原判,都屬于實(shí)體性裁決),就產(chǎn)生既判力,對于同一案件再次起訴與非依審判監(jiān)督程序進(jìn)行重新審判就違反了一事不再理原則。
四是假設(shè)將依照第二審程序進(jìn)行的審判活動與發(fā)回第一審程序的審判活動視為同一個審判監(jiān)督程序的審判過程,則再審法院作出的“撤銷原判”的裁定就不具有終審裁判的效力,成了審判監(jiān)督程序過程中的“中間裁決”,與《刑事訴訟法》第256 條關(guān)于“終審”的規(guī)定出現(xiàn)不一致。
五是假設(shè)將依照第二審程序進(jìn)行的審判活動與發(fā)回第一審程序的審判活動視為同一個審判監(jiān)督程序的審判過程,亦即形成第一審程序與第二審程序接續(xù)適用的審判監(jiān)督程序全過程,這與《刑事訴訟法》第256 條規(guī)定的要么是第一審程序、要么是第二審程序的程序設(shè)置產(chǎn)生不同,形成“終審”不終、訴訟應(yīng)止不止的接力審理的現(xiàn)象。
六是再審法院“發(fā)回原審人民法院”依照第一審程序進(jìn)行審理,即使視為將審判監(jiān)督程序加以延續(xù),則一審法院進(jìn)行審理的直接對象已經(jīng)不再是生效的二審裁判。亦即原生效裁判一旦被再審法院撤銷,審判監(jiān)督程序的直接審理對象已經(jīng)不復(fù)存在,如此一來,審理的直接對象要么是上級法院的裁定書,要么置換成了原啟動第一審程序的起訴書。前一種情況看起來較為合理,因?yàn)樾碌牡谝粚彸绦蚴怯缮霞壏ㄔ旱牟枚ㄋ鶈?,但是仔?xì)推敲,也存在問題,如果審理對象是生效的裁定書,該裁定書只是一種指令,似乎不構(gòu)成審理的直接對象;第二種情況是啟動原第一審程序的起訴書,但是,有些再審案件,立意在于改判無罪,檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)方、審判方的意見相一致,檢察機(jī)關(guān)不復(fù)堅(jiān)持原起訴意見,原有的起訴書因原生效裁判的形成已經(jīng)失去再成為審理對象的效力,如何能夠成為新的第一審程序的審理對象,不無疑問。也就是說,有的案件重新進(jìn)行一審程序?qū)徖恚菣z察機(jī)關(guān)已經(jīng)沒有了原來的指控,認(rèn)為“該案涉及罪名有的是事實(shí)不清、證據(jù)不足,有的是不構(gòu)成犯罪”,這就出現(xiàn)了審理之直接對象的錯位——審理的直接對象不再是原來的起訴書,而檢方提供的是新的意見。因此,新的第一審程序面臨著沒有直接的形式化的審理對象而只有被告人是否有罪、應(yīng)否處以刑罰的實(shí)質(zhì)審理對象的問題。
不僅如此,假設(shè)將依照第二審程序進(jìn)行的審判活動與發(fā)回第一審程序的審判活動視為同一個審判監(jiān)督程序的審判接續(xù)過程,這種假設(shè)里還存在一個無法回避的程序問題,上級再審法院在全案實(shí)際尚未“終審”的中間環(huán)節(jié)撤銷了原審裁判,這種“預(yù)支”的撤銷原判,可能造成兩大實(shí)踐困境:
其一,正在服刑的受刑人因原生效裁判被撤銷而失去刑罰執(zhí)行依據(jù),在押的受刑人應(yīng)當(dāng)立即得到釋放,否則繼續(xù)執(zhí)行就屬于非法羈押,上級再審法院若不依據(jù)“撤銷原判”的裁定辦理釋放手續(xù),就形成違法執(zhí)行的狀態(tài)。
其二,將原判撤銷,“發(fā)回原審人民法院”重新開始第一審程序和上訴、抗訴情況下繼續(xù)展開第二審程序,這個過程的實(shí)質(zhì)審理在理論上產(chǎn)生兩種裁判的可能性:一是被撤銷的原裁判沒有錯誤,應(yīng)當(dāng)維持原判;二是被撤銷的原裁判確有錯誤,應(yīng)當(dāng)作出新的裁判。對于前一種情況來說,審判監(jiān)督程序最終作出的裁判結(jié)果與撤銷的裁判主文是一致的,則預(yù)先撤銷原生效裁判就是沒有必要的。因此,審判監(jiān)督程序未形成新的重新審理后的裁決之時,不必撤銷原生效裁判。不僅如此,重新審理后的第一審程序產(chǎn)生的裁決雖然可以撤銷原生效裁決,但是只在控訴方不抗訴(公訴)、不上訴(自訴)和辯護(hù)方不上訴并在上訴期滿后才發(fā)生原生效裁判被撤銷的執(zhí)行效力。
在啟動審判監(jiān)督程序和進(jìn)行后續(xù)審判活動的過程中,由于再審的結(jié)果有可能確定原生效裁判沒有錯誤而予以維持的可能性,因此在基于原生效裁判“確有錯誤”而啟動審判監(jiān)督程序時,考慮到為可能存在誤判的受刑人及時減損的需要,可以裁定中止執(zhí)行,但是不能撤銷原判,否則再審結(jié)果是維持原判時,因原判已經(jīng)撤銷,不能不重新作出裁判,不利于維持原判的既判力,顯得法院的審判活動有些草率、不嚴(yán)肅,損害司法裁判的權(quán)威性和司法機(jī)關(guān)的公信力。要解決這一問題,人民法院以裁定方式中止執(zhí)行不失為最佳方案。在蘇聯(lián),“對于提出了抗訴的刑事判決、裁定和決定,在依照審判監(jiān)督程序解決以前,蘇聯(lián)總檢察長、軍事總檢察長、加盟共和國總檢察長和他們的副檢察長、蘇聯(lián)最高法院院長和副院長、蘇聯(lián)最高法院軍事審判庭庭長、加盟共和國最高法院院長和副院長有權(quán)中止執(zhí)行”?!?〕[蘇]蒂里切夫:《蘇維埃刑事訴訟》,張仲麟等譯,法律出版社1984 年版,第469 頁?!罢趫?zhí)行的裁判和尚未交付執(zhí)行的裁判,都可以中止執(zhí)行?!薄?〕前引〔7〕,[蘇]蒂里切夫書,第469 頁。我國《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)借鑒這一規(guī)定,確定在審判監(jiān)督程序裁判作出之前,可以中止原生效裁判的執(zhí)行。
因此,對于確有必要發(fā)回原一審法院或者其同級法院重新審理的案件,通過《刑事訴訟法》修改進(jìn)行新的刑事訴訟程序的設(shè)計,是一個難題,按法理進(jìn)行設(shè)計,發(fā)回重新審理之前不應(yīng)由上級法院撤銷原生效判決,而應(yīng)是裁定中止原生效裁判的執(zhí)行;但是,難題出現(xiàn)了:發(fā)回重審后作出新的第一審裁判,下級法院不能撤銷上級法院的生效裁判,還是只能由上級法院撤銷。這就形成了一個死結(jié),再審的上級法院撤銷與不撤銷生效裁判,都存在程序上難以破解的程序困境。要走出這個困境,只能是對于審判監(jiān)督程序進(jìn)行再設(shè)計。
我國《刑事訴訟法》中的審判監(jiān)督程序是在1979 年《刑事訴訟法》制定時確定下來的,雖經(jīng)三次修改,審判監(jiān)督程序幾乎沒有進(jìn)行修改。這部分程序設(shè)置存在下述不足:
一是審判監(jiān)督程序沒有考慮從依照第二審程序進(jìn)行的再審中獲得不利裁判的被告人的司法救濟(jì)渠道的保障問題,這一問題需要通過完善審判監(jiān)督程序得到妥善解決。
二是我國《刑事訴訟法》中的審判監(jiān)督程序設(shè)置,未照顧到刑事司法國際準(zhǔn)則中禁止“雙重危險”的原則,該原則沒有規(guī)定在聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》之中,但是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14 條第7 款明確規(guī)定了這一原則,按照該規(guī)定,“禁止一個人就其已經(jīng)被最終定罪或宣告無罪的罪行被再次審判和懲罰”?!?〕[奧]曼弗雷德·諾瓦克:《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉評注》,孫世彥、畢小青譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2008 年版,第372 頁。如果我國刑事訴訟在審判監(jiān)督程序中實(shí)行禁止不利益變更原則,禁止給再審被告人帶來“雙重危險”,那么,審判監(jiān)督程序依照第二審程序盡管沒有給被告人上訴機(jī)會,但是由于給再審被告人的改判是有利于他的,不一定在所有的案件中構(gòu)成嚴(yán)重問題,盡管也可能出現(xiàn)即使對再審被告人作出改判仍然不能最有利于再審被告人的權(quán)益的問題(如再審被告人是無辜的,再審改判只將刑罰從重改輕)。目前的狀況是,我國刑事訴訟因不受禁止雙重危險原則的限制,審判監(jiān)督程序中既可以作不利于再審被告人的再審,也可以作有利于再審被告人的再審,這就造成了一個現(xiàn)實(shí):僅僅依照第二審程序進(jìn)行的再審,如果不利于被告人,則被告人沒有獲得上訴審的機(jī)會。
刑事訴訟法沒有提供再審被告人上訴機(jī)會的不足,因《刑事訴訟法》第236 條第1 款第三項(xiàng)和《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)規(guī)定的“發(fā)回原審人民法院重新審判”而獲得彌補(bǔ)。發(fā)回重審,對于未生效判決的第二審程序來說,既有此程序之利,也不存在違背刑事訴訟法規(guī)定之虞;但是,審判監(jiān)督程序作出發(fā)回第一審程序進(jìn)行審理就存在與現(xiàn)行《刑事訴訟法》第256 條是否協(xié)調(diào)一致的疑慮。
很顯然,將第一審程序接入依照第二審程序進(jìn)行審理的審判監(jiān)督程序,盡管存在前文所述審理的直接對象模糊以及與《刑事訴訟法》第256 條規(guī)定的程序是否協(xié)調(diào)一致的疑慮,看似不符合法律文本上的字面意思的規(guī)定,但是,這種司法實(shí)踐中的做法卻具有一定的合理性?;谶@種實(shí)踐合理性,我們需要思考的是,本著刑事訴訟程序的優(yōu)化,有必要從保障被告人上訴權(quán)的立場對于事實(shí)不清、證據(jù)不足案件的審判監(jiān)督程序進(jìn)行新的程序設(shè)計。
無疑,要解決被告人對不利于自己的改判的上訴機(jī)會問題,需要通過修改《刑事訴訟法》來解決。筆者認(rèn)為,審判監(jiān)督程序改革的基本思路是:
一是通過修改《刑事訴訟法》,進(jìn)一步引入聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則中禁止雙重危險的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn),以禁止審判監(jiān)督程序作出不利于再審被告人的變更為原則??梢越梃b的是,一些國家刑事訴訟法規(guī)定,再審不得加重被告人的刑罰,如日本,“再審裁判,適用不利益變更禁止原則,不得宣告對原判決更重之刑”?!?0〕[日]三井誠、酒卷匡:《日本刑事程序法入門》,陳運(yùn)財、許家源譯,我國臺灣地區(qū)元照出版公司2021 年版,第319 頁。如果我國《刑事訴訟法》已經(jīng)確立禁止雙重危險的原則,全面禁止審判監(jiān)督程序作出不利于再審被告人的變更,再審授予被告人上訴權(quán)便不再有普遍意義上的必要性。
二是作為一種可行的選擇,確立禁止雙重危險原則的同時,以例外形式嚴(yán)格限定對被告人不利再審的特定情形,以降低上訴的實(shí)際必要性。可供借鑒的是,《德國刑事訴訟法》在“對由確定判決所終結(jié)程序的再審”一編中,規(guī)定了有利于受有罪判決人的再審(第359 條)和不利于他的再審(第362 條)的情形,后者包括:(1)法庭審理中作為有利于被告人而出示的“真實(shí)證書”是偽造和變造的;(2)證人或者鑒定人故意或者過失違背宣誓義務(wù)提供有利于被告人的證言或者鑒定,或者故意作出虛假的未經(jīng)宣誓的陳述;(3)參與判決的法官或陪審員在有關(guān)案件問題上作出違反職務(wù)義務(wù)的可罰行為;(4)被宣告無罪的人在法庭上或者法庭外作出了可信的有罪陳述?!?1〕《德國刑事訴訟法典》,宗玉琨譯注,知識產(chǎn)權(quán)出版社2013 年版,第250 頁。此外,蘇聯(lián)刑事訴訟中曾明確,“在監(jiān)督程序中審理案件的法院不得作出使被判刑人的地位較原判決和上訴后的裁定更為惡化的裁判。監(jiān)督審法院無權(quán)加重刑罰,同樣,也不能適用規(guī)定較重的犯罪的法律”?!?2〕前引〔7〕,[蘇]蒂里切夫書,第476 頁。不過,蘇聯(lián)可以采取撤銷原發(fā)回第一審、上訴審的方式由后者作不利于被告人的改判,只是限制了嚴(yán)格的條件:(1)“提出抗訴是由于判決過輕或者需要對判刑人適用規(guī)定較重的犯罪的法律,中止訴訟或者宣告無罪的判決有錯誤”;(2)“監(jiān)督審法院是在刑事判決發(fā)生法律效力后一年以內(nèi)審理抗訴的?!薄?3〕前引〔7〕,[蘇]蒂里切夫書,第476 頁。可貴的是,我國《刑事訴訟法司法解釋》第469 條規(guī)定:“除人民檢察院抗訴的以外,再審一般不得加重原審被告人的刑罰。再審決定書或者抗訴書只針對部分原審被告人的,不得加重其他同案原審被告人的刑罰?!边@一規(guī)定雖然與禁止雙重危險的原則尚有差異,但是限縮了對被判決人的不利益變更,如果檢察機(jī)關(guān)的再審抗訴也應(yīng)限制在少數(shù)確有必要作不利于被判決人改判的情形,我國刑事訴訟就接近于禁止雙重危險原則的確立。
三是在我國《刑事訴訟法》未確立禁止雙重危險原則以及作為其具體表現(xiàn)之一的再審中不利益變更禁止原則的前提下,法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定:對于事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件,除已經(jīng)查明的事實(shí)、補(bǔ)充的證據(jù)傾向于維持原判或者有利于被告人改判的以外,確有必要進(jìn)行不利于被告人的改判的,應(yīng)當(dāng)為被告人提供上訴機(jī)會。
四是可能不利于被告人的再審,由原一審法院或者其他法院依照第一審程序進(jìn)行審理。對我國有借鑒意義的是,有些國家或者地區(qū)進(jìn)行再審實(shí)行原審法院審理的辦法。英美國家對于已經(jīng)生效判決的再審,一般屬于有利于被判決人的再審,采取由一審法院重新審判的方式,如2001 年美國小說家邁克爾·彼得森(Michael Peterson)涉嫌殺害其妻凱瑟琳(Kathleen),此案經(jīng)過陪審團(tuán)于2003 年裁決,邁克爾·彼得森被判有罪。邁克爾·彼得森在服刑幾年后,獲知他對案件的控方鑒識人員因在別的案件中隱瞞真實(shí)情況導(dǎo)致錯案的事實(shí)被揭露,就會同其原來的律師以本案存在專家證人提供偽證問題為理由申請?jiān)賹彛@一申請得到批準(zhǔn),該案再審仍然由原審法院進(jìn)行審理。又如在日本,“在法律上,所有的法院都有擔(dān)任再審審理的可能性,但實(shí)際上是由第一審法院擔(dān)任,特別是由簡易法院和地方法院擔(dān)任。因此,再審的審理,是以第一審審理的形式進(jìn)行的”?!?4〕前引〔5〕,[日]松尾浩也書,第300 頁。不過,再審審理與第一審審理仍然是有區(qū)別的,除了啟動機(jī)制存在差異外,“再審的請求人是檢察官時,實(shí)際上并不存在當(dāng)事人間的對立;相反,被判有罪的人提出請求并形成強(qiáng)烈爭辯事實(shí)的關(guān)系時,有時在當(dāng)事人之間會產(chǎn)生激烈的對立。這時法院的責(zé)任(調(diào)解當(dāng)事人間的利害關(guān)系和發(fā)現(xiàn)真實(shí))比重明顯增加”?!?5〕前引〔5〕,[日]松尾浩也書,第300 頁。除某些差異外,“再審程序與通常審理基本相同”?!?6〕前引〔5〕,[日]松尾浩也書,第301 頁。日本的再審,“裁判的內(nèi)容與通常的審判相同,如果是第一審,必須作出有罪、無罪、免訴、駁回公訴、管轄錯誤之一的判決。當(dāng)然,實(shí)際上,絕大多數(shù)是無罪判決。作出有罪判決時,當(dāng)然不得宣告比原判決的刑罰更重的刑罰”。新的裁判與原生效裁判的關(guān)系是,“法院在宣告無罪判決(包括免訴和刑罰的免除)時,原生效判決的效力顯著減弱,已經(jīng)不能作為刑罰繼續(xù)執(zhí)行的正當(dāng)化理由。另外,原生效判決是死刑時,應(yīng)當(dāng)解除羈押,命令釋放”。另外,“再審的判決發(fā)生效力時,原生效判決的效力完全消滅”?!?7〕前引〔5〕,[日]松尾浩也書,第302 頁。在德國,再審是為了審核判決的事實(shí)基礎(chǔ)而非法律錯誤(除非對某一法律宣告無效提起再審以及故意錯誤適用法律),〔18〕[德]羅科信:《德國刑事訴訟法》,吳麗琪譯,我國臺灣地區(qū)三民書局1998 年版,第618 頁。需要“更新審判程序”,“如再審聲請之理由成立時,則通常即可進(jìn)行新的審判程序。此項(xiàng)審判程序完全獨(dú)立,與前次的審判程序無關(guān)。也不會產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)的舉證責(zé)任,而是必須對整個舉證過程重新進(jìn)行。一如所有的審判程序,此更新的審判程序乃以有罪判決和無罪判決(或中止訴訟程序)終結(jié)之”?!?9〕前引〔18〕,[德]羅科信書,第619 頁。不過,如果要作出無罪判決,被判決人死亡以及法院認(rèn)為證據(jù)充分并得檢察機(jī)關(guān)同意等特殊情形,無須經(jīng)新的審判程序即可宣判無罪。〔20〕前引〔18〕,[德]羅科信書,第619 頁。由此可見,由一審法院進(jìn)行重新審理,是再審常見的審理方式。
基于上述基本思路,在未全面確立禁止雙重危險原則的前提下,有兩個程序改革的具體方案可供修改刑事訴訟法時進(jìn)行選擇:
第一個方案,將審判監(jiān)督程序另行設(shè)計,建立審判監(jiān)督程序的特別上訴制度,即依照第二審程序作出不利于被告人的改判或者雖然有利于被告人的改判仍然對被告人不利的,允許被告人向上級法院提出上訴。亦即審判監(jiān)督程序中盡管是依照第二審程序進(jìn)行審理的,屬于某些特殊情形仍然賦予被告人上訴權(quán),從而形成審判監(jiān)督程序的獨(dú)特程序設(shè)置,凸顯審判監(jiān)督程序的獨(dú)立性。在這一方案中,無論哪一種情形,對于被告人有利的改判,屬于自訴案件的,可以賦予自訴人特別上訴權(quán)來實(shí)現(xiàn)程序救濟(jì)。其他裁判情形,再審法院依照第二審程序作出的裁判屬于生效裁判,不允許抗訴與上訴。裁判確有錯誤的,屬于公訴案件的,上級檢察機(jī)關(guān)可以依照審判監(jiān)督程序再次提出抗訴,被害人一方可以申訴形式尋求進(jìn)一步的司法程序救濟(jì)。
第二個方案,在現(xiàn)有《刑事訴訟法》第256 條中增設(shè)一款,規(guī)定:“原第二審人民法院或者上級人民法院提審的案件,認(rèn)定原判決確有錯誤并且應(yīng)當(dāng)作出不利于原案被告人的改判的,應(yīng)當(dāng)撤銷原判,發(fā)回原一審法院進(jìn)行審理或者指定與之同級的其他下級法院依照第一審程序進(jìn)行審理?!?/p>
這一程序設(shè)計,吸收了《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)之規(guī)定,使最高人民法院的司法解釋獲得立法依據(jù),避免了司法解釋和審判實(shí)踐與現(xiàn)行法律存在不協(xié)調(diào)一致的困境,同時將發(fā)回第一審程序進(jìn)行審理的情形限制為擬作出不利于被告人的再審改判的情況。
《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng),并非近些年來的憑空設(shè)計,而是沿用了中華人民共和國成立之初就實(shí)行的“再審”制度(當(dāng)時稱為依照“審判監(jiān)督程序”的再審)中的做法。在20 世紀(jì)50 年代,再審理由有五項(xiàng):(1)事實(shí)不清,判決和裁定缺乏根據(jù)的;(2)判決顯然不公正的,也就是量刑畸重畸輕的;(3)違反和不正確地適用政策、法律和法令的;(4)違反人民法院組織法規(guī)定的訴訟制度、原則及重要的訴訟程序的;(5)發(fā)現(xiàn)新事實(shí)、新證據(jù)的。對于“發(fā)現(xiàn)新事實(shí)、新證據(jù)”的再審案件,應(yīng)當(dāng)“撤銷原判,進(jìn)行重新審判或補(bǔ)充偵查”,即 “關(guān)于發(fā)現(xiàn)新事實(shí)、新證據(jù)的再審,是指對于已經(jīng)確定的案件,發(fā)現(xiàn)作為判決基礎(chǔ)的事實(shí)確有錯誤。因而造成不正確的判決時,應(yīng)當(dāng)撤銷原判,進(jìn)行重新審判或補(bǔ)充偵查”。〔21〕前引〔2〕,中央政法干部學(xué)校刑法教研室編書,第158-159 頁。所謂“發(fā)現(xiàn)新事實(shí)而聲請?jiān)賹彽陌讣庇腥N情況:(1)證明作為判決基礎(chǔ)的證據(jù),是偽證或者是出于鑒定人錯誤的鑒定;(2)證明參加判決的審判人員,由于瀆職犯罪行為,而故意歪曲事實(shí),作出的錯誤判決;(3)發(fā)現(xiàn)了新證據(jù),足以證明判決認(rèn)定事實(shí)顯有錯誤。按照那時的司法實(shí)踐,“關(guān)于應(yīng)否再審,都須經(jīng)過院長或經(jīng)過受院長委托進(jìn)行審查后,認(rèn)為原裁判在認(rèn)定事實(shí)或適用法律后,法令、政策上確有錯誤時,由院長提交審判委員會處理。……經(jīng)過審判委員會審查后,認(rèn)為原裁判確有錯誤的案件,應(yīng)該分別情況,作出另行組織合議庭再審,或者移送人民檢察院補(bǔ)充偵查的決議”?!?2〕前引〔2〕,中央政法干部學(xué)校刑法教研室編書,第159 頁。
值得注意的是,再審案件允許撤銷原判、發(fā)回重審,有的發(fā)回重審的再審案件還恢復(fù)了偵查,即“對發(fā)現(xiàn)新事實(shí)、新證據(jù)的再審,由于這類案件一般還須進(jìn)行偵查,所以就應(yīng)該恢復(fù)刑事案件的偵查程序”?!?3〕前引〔2〕,中央政法干部學(xué)校刑法教研室編書,第160 頁。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋尚未有再審程序“恢復(fù)了偵查程序”的說法,但是,在審理過程中新證據(jù)的取得與新事實(shí)的調(diào)查,不少案件離不開偵查行為的介入。
與之類似,上訴審發(fā)回重審的理由之一是為了滿足案件補(bǔ)充偵查的需要:上訴審人民法院的審判委員會,如果認(rèn)為本法院的第二審裁判,是在認(rèn)定事實(shí)上有錯誤,而且以發(fā)回原審審理或者發(fā)回與原審?fù)壍娜嗣駲z察院補(bǔ)充偵查為適宜時,也可以作出撤銷原判決,發(fā)回第一審法院更審或發(fā)回與原審?fù)壍臋z察院補(bǔ)充偵查的決議?!?4〕前引〔2〕,中央政法干部學(xué)校刑法教研室編書,第159 頁。
這一程序運(yùn)作,被認(rèn)為實(shí)質(zhì)上“恢復(fù)了原來審級的審理程序”?!?5〕前引〔2〕,中央政法干部學(xué)校刑法教研室編書,第160 頁。與現(xiàn)行《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋不同的是,發(fā)回重審的理由之一是“發(fā)回與原審?fù)壍娜嗣駲z察院補(bǔ)充偵查為適宜”。
上述做法的源頭,可以追溯至蘇聯(lián)刑事訴訟制度中相應(yīng)的規(guī)定。蘇聯(lián)監(jiān)督審法院對不利于被判決人的抗訴案件,可以將案件撤銷原判,發(fā)回第一審法院或者上訴審法院重新審判,并且有權(quán)將案件移送重新審查,在審判監(jiān)督程序中,審理結(jié)果之一是“撤銷刑事判決以及隨后所作出的全部法院的裁定或決定,并終止訴訟或者將案件送交重新偵查或重新進(jìn)行法庭審理”?!?6〕前引〔7〕,[蘇]蒂里切夫書,第478 頁。不同的是,在蘇聯(lián),因新發(fā)現(xiàn)的情況而進(jìn)行的審理,不是審判監(jiān)督程序而是“恢復(fù)訴訟”,這是另一個專門的程序,“同審判監(jiān)督階段一樣,在這個階段里,要對已經(jīng)發(fā)生效力的刑事判決、裁定和決定是否合法和有無根據(jù)進(jìn)行審查”。如果對于被告人作不利的訴訟恢復(fù),限定為發(fā)現(xiàn)新的情況之日起一年以內(nèi);對被告人作有利的訴訟恢復(fù),沒有期限限制?;謴?fù)訴訟,可以進(jìn)行偵查,檢察機(jī)關(guān)“因新發(fā)現(xiàn)的情況恢復(fù)訴訟而向法院移送偵查材料或案卷時所用的文書名稱各有不同規(guī)定。有的稱為意見書,有的稱為提請書,還有的稱為抗訴書”。〔27〕前引〔7〕,[蘇]蒂里切夫書,第478 頁、第491 頁。其審理案件的結(jié)果之一是“撤銷法院的刑事判決、裁定或者決定,并將案件送交重新偵查或者重新進(jìn)行法庭審判”。〔28〕前引〔7〕,[蘇]蒂里切夫書,第493 頁這一做法,也為我國法院撤銷原判、發(fā)回重審提供了靈感。在我國,這兩種情況都包含在審判監(jiān)督程序中沒有作出區(qū)分。
如今《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)設(shè)定的案件發(fā)回重審的條件與以往不同,不再是“發(fā)現(xiàn)新事實(shí)、新證據(jù)”而是“事實(shí)不清,證據(jù)不足”,但是發(fā)回重審的做法都包含了“撤銷原判”??梢?,現(xiàn)行司法解釋是有其司法實(shí)踐來源的。這一司法解釋規(guī)定需要取得《刑事訴訟法》的認(rèn)可,即通過在《刑事訴訟法》修改中增加撤銷原判、發(fā)回第一審程序加以重新審理的規(guī)定予以解決:對于不利于原審被告人的再審,應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判、發(fā)回第一審程序進(jìn)行審理。這個裁決程序應(yīng)當(dāng)界定為增設(shè)的再審案件的審查程序,不屬于第二審程序,該裁定不允許上訴或者抗訴。撤銷原判后需要繼續(xù)羈押的,作出撤銷原判裁決的法院應(yīng)當(dāng)作出逮捕決定,交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行;對于不需要羈押的,可以采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住強(qiáng)制措施。
發(fā)回重審后的第一審程序,屬于法律監(jiān)督程序的組成部分,即不利于原審被告人的再審,由發(fā)回第一審程序進(jìn)行審理的審查程序、發(fā)回重審后的第一審程序和因上訴或者抗訴提起的第二審程序共同構(gòu)成完整的審判監(jiān)督程序過程,展現(xiàn)審判監(jiān)督程序不同于第一審程序和第二審程序的設(shè)計,進(jìn)而突出審判監(jiān)督程序的獨(dú)立地位。
上述兩種方案中的第一個方案,是筆者最為青睞的方案,其優(yōu)點(diǎn)是程序更為簡明順暢,有利于保障原審被告人的上訴權(quán),也避免了發(fā)回重審造成的新問題,如撤銷原判后新的一審判決發(fā)現(xiàn)被撤銷的裁判并無錯誤的重復(fù)性裁判困境問題,以及撤銷原生效判決則正在服刑中的受刑人服刑依據(jù)被撤銷而存在的執(zhí)行合法性困境問題。
我國司法審判實(shí)踐長期存在的審判監(jiān)督程序發(fā)回重審的實(shí)踐做法,以及《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng),都存在與現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定的文本意思是否一致的問題,主要原因是《刑事訴訟法》部分條文規(guī)定簡單、概括而不夠具體、詳實(shí)。當(dāng)前再審制度需要改善的法律問題是,將審判監(jiān)督程序簡單視為第二審程序,借用第二審程序中的制度設(shè)置去設(shè)計審判監(jiān)督程序的審理方式,這種做法只在有利于被告人獲得上訴機(jī)會這一程序利益上值得肯定,但是與法律是否協(xié)調(diào)一致的疑慮是無法回避的。
就現(xiàn)行有效的《刑事訴訟法》關(guān)于審判監(jiān)督程序的程序設(shè)置來說,屬于事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件,依照第二審程序進(jìn)行審判監(jiān)督程序的審理,經(jīng)控訴方補(bǔ)充提出證據(jù)和辯護(hù)方依其權(quán)利提出證據(jù)以及法院依職權(quán)調(diào)查取得證據(jù),事實(shí)查清或者仍然未能查清的,只能由再審法院依法予以改判或者維持原判,該裁判自宣告之日起即成為生效裁判。至于該程序設(shè)置存在的突出問題——如果再審裁判對被告人或者自訴人不利,應(yīng)否為其提供上訴機(jī)會以及如何提供這一機(jī)會,筆者認(rèn)為,可以增設(shè)特別上訴程序,這一程序?qū)儆趯徟斜O(jiān)督程序中的上訴程序,只針對特殊情況,不等于第三審程序;也可以將《刑事訴訟法司法解釋》第472 條第1 款第四項(xiàng)法律化,即修改法律,增設(shè)審查程序,允許上級法院裁定撤銷原判,發(fā)交第一審程序進(jìn)行審理。
增設(shè)特別上訴程序,是筆者更為傾心的方案。這一方案,既可以防止程序回流,也為被告人提供了上訴機(jī)會。同時,確立禁止雙重危險原則的同時,以例外形式嚴(yán)格限定對被告人不利再審的特定情形,以降低上訴的實(shí)際必要性。但是,無論哪一種方案,都需要立法創(chuàng)制,無法依據(jù)現(xiàn)有的《刑事訴訟法》規(guī)定進(jìn)行解釋即行解決,我國現(xiàn)有的《刑事訴訟法》規(guī)定的程序并未提供這樣解釋的空間,只能通過《刑事訴訟法》修改審判監(jiān)督程序來加以解決。