孫 康

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237)

習(xí)近平總書記指出：“要加快科技安全預(yù)警監(jiān)測體系建設(shè)，圍繞人工智能、基因編輯、醫(yī)療診斷、自動駕駛、無人機(jī)、服務(wù)機(jī)器人等領(lǐng)域，加快推進(jìn)相關(guān)立法工作?！盵1](P221)這啟示我們，對于面部識別技術(shù)(Face Recognition Technology，簡稱“FRT”)，也必須及時通過立法加以有效規(guī)制，以符合數(shù)字法治的要求。目前，面部識別技術(shù)尚未劃分統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，業(yè)內(nèi)水準(zhǔn)參差不齊。技術(shù)的成熟與否與其濫用沒有必然關(guān)系，對于面部識別風(fēng)險的探討時機(jī)，不僅包括技術(shù)尚不成熟時，也包括技術(shù)成熟以后。技術(shù)應(yīng)是按照人類的設(shè)想發(fā)展的，有鑒于此，須從權(quán)利的角度思考面部識別技術(shù)帶來的風(fēng)險，及時予以預(yù)先規(guī)制。目前學(xué)界針對面部識別法律風(fēng)險及其規(guī)制的研究，起始于近五年，興盛于近三年。其中比較常見的是以權(quán)利視角進(jìn)行分析，(1)此類主題論文，例如：李婕.人臉識別信息自決權(quán)的證立與法律保護(hù)[J].南通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2021，(5):106-115.該文認(rèn)為：“人臉識別信息的權(quán)利屬性是信息自決權(quán)這一新型權(quán)利。”再如：葉濤.公共場所人臉識別技術(shù)應(yīng)用的利益衡量與類型構(gòu)造[J].浙江社會科學(xué)，2022，(7):41-49.該文認(rèn)為：“禁止應(yīng)用場景是通過限定公共場所人臉識別的適用邊界，以防范對公共利益或個人人格利益造成不公正損害?！边@種研究提到涉及面部識別的諸多權(quán)利，但對于權(quán)利的體系化論證往往不夠充分。也有很多研究把規(guī)制原則作為重點，其中多數(shù)是針對單一原則尤其是比例原則應(yīng)用于涉面部識別技術(shù)案件的研究，(2)此類主題論文，例如：馮愷，楊潤宇.人臉識別信息處理中“合法、正當(dāng)、必要”原則的區(qū)分審查[J].東南法學(xué)，2022，(1):18-35.該文認(rèn)為：“‘合法、正當(dāng)、必要’原則是人臉識別信息處理的重要審查依據(jù)。三原則內(nèi)涵關(guān)系上存在混淆性，故區(qū)分其界限作出區(qū)分審查符合立法本旨?！痹偃纾航?由靜態(tài)到動態(tài):人臉識別信息保護(hù)中的“同意”重構(gòu)[J].河北法學(xué)，2022，(8):126-144.該文認(rèn)為：“有必要在人臉識別信息保護(hù)同意規(guī)則構(gòu)建中引入場景理論?！痹偃纾簻ㄈA.人臉識別技術(shù)不合理擴(kuò)散的倫理風(fēng)險與法律規(guī)制——兼論動態(tài)同意規(guī)制模式的建構(gòu)[J].新疆社會科學(xué)，2022，(3):135-144.該文認(rèn)為：“我國采取了‘隱私權(quán)+個人信息’雙重保護(hù)模式，體現(xiàn)了寬松同意模式?！钡鄙賹σ?guī)制面部識別技術(shù)各個有效原則間互動關(guān)系的分析。在某些研究所涉及的法律部門中，多數(shù)是單一涉及公法部門(如刑法、行政法)或私法部門(民商事法)，且往往把典型案例作為切入點進(jìn)行分析，(3)此類主題論文，例如：勞東燕.“人臉識別第一案”判決的法理分析[J].環(huán)球法律評論，2022，(1):146-161.該文認(rèn)為：“技術(shù)中立是個偽命題且具有誤導(dǎo)性，因為技術(shù)不只處于科技系統(tǒng)之內(nèi)，它也作用于現(xiàn)實社會并對之加以塑造?！痹偃纾和醯抡?針對生物識別信息的刑法保護(hù):現(xiàn)實境遇與完善路徑——以四川“人臉識別案”為切入點[J].重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2021，(2):133-143.該文認(rèn)為：“生物識別信息具備本體特殊性和社會特殊性,這決定了其具備與普通公民個人信息不同的重要性,應(yīng)受到刑法的特殊保護(hù)?！币话汶y以突破公私法之間的藩籬，也未能展示公私法之間的互補(bǔ)耦合。總而言之，缺乏從法哲學(xué)尤其是從權(quán)利哲學(xué)進(jìn)行思考的相關(guān)研究，且不能提出將面部識別所涉及權(quán)利、風(fēng)險與規(guī)制整體考慮的權(quán)利-義務(wù)分析框架。本文對面部識別技術(shù)進(jìn)行權(quán)利視角的分析，可發(fā)現(xiàn)其對公民權(quán)利的可能侵犯，其構(gòu)造主要表現(xiàn)在人權(quán)、人格權(quán)和個人信息(權(quán))三個層次，分別對應(yīng)基本權(quán)利、傳統(tǒng)權(quán)利與新興權(quán)利三種屬性。對面部識別風(fēng)險的綜合判斷與個性規(guī)制，為其提供政策與制度的及時更新與支撐，也有利于這項技術(shù)的進(jìn)一步完善與發(fā)展。為此，本文將主要立足于憲法與相關(guān)法律進(jìn)行學(xué)理探討。

一、面部信息的基本權(quán)利屬性

(一)作為權(quán)利的面部信息與傳統(tǒng)權(quán)利的相關(guān)性

美國法學(xué)家龐德認(rèn)為：“權(quán)利這個詞被用來指法律上得到承認(rèn)和被劃定界限的利益，加上用來保障它的法律工具，這可以稱為廣義的法律權(quán)利。”[2](P47)在面部識別技術(shù)未出現(xiàn)以前，人臉一般不會被認(rèn)為是具有相當(dāng)特殊性的“權(quán)利”，它尚未能完全抽象成一種信息，而是由肖像權(quán)、隱私權(quán)等傳統(tǒng)權(quán)利即可涵括。隨著面部識別技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展，人臉特征被賦予以信息為基礎(chǔ)拓展出的含義，面部的信息性為其帶來新的保障價值，也就需要以新型權(quán)利名稱加以保護(hù)，由此出現(xiàn)“權(quán)利泛化”這一現(xiàn)象，這是一個隨著技術(shù)發(fā)展應(yīng)然產(chǎn)生的現(xiàn)象。面部信息權(quán)利是一種新興權(quán)利，面部信息是其權(quán)利客體(載體)。有學(xué)者認(rèn)為，“新興”權(quán)利特指權(quán)利的“新”現(xiàn)象與樣態(tài)，即權(quán)利在主體、客體、內(nèi)容方面的伸、縮或擴(kuò)展、限制等變化情況。[3]面部信息是權(quán)利客體方面的延伸，傳統(tǒng)權(quán)利顯然無法涵括這一新興權(quán)利。目前，國家已經(jīng)充分關(guān)注到面部信息這一新興權(quán)利，并逐漸將其納入立法計劃，使之具備法律化的權(quán)利形式。但是在正式立法之前，這些新興權(quán)利往往會借助已被承認(rèn)的傳統(tǒng)權(quán)利之外殼，率先進(jìn)入司法實踐和學(xué)理研究的舞臺。這說明新興權(quán)利和傳統(tǒng)權(quán)利既不是相互割裂，也不可相互替代，而是“聯(lián)系中有差異，共相中顯殊相”。

(二)面部信息權(quán)利作為新興權(quán)利的獨特性

面部信息及其權(quán)利分別是新型生物信息以及新興權(quán)利，與指紋、虹膜等生物信息相比，面部信息更有顯著的獨特性。

第一，除了具有自然性和非侵入性外，面部信息最重要的優(yōu)點是可以遠(yuǎn)距離、隱蔽地被捕獲，從而更容易獲取。相比于指紋識別必須要采集指紋信息，面部識別具有非強(qiáng)制性。它不需要被測者主動提供任何信息，在便利性和隱蔽性方面更具優(yōu)勢，無需接觸設(shè)備也使其在安全性和衛(wèi)生方面更有保障。

第二，面部識別誤判率更高。生物識別技術(shù)種類多樣，比如指紋識別、虹膜識別、靜脈識別、聲紋識別以及步態(tài)識別等等，其中指紋識別應(yīng)用最為成熟，虹膜識別安全系數(shù)則最高。技術(shù)發(fā)展不夠完善，就容易導(dǎo)致誤判。依賴可見光獲取面部圖像信息，容易受環(huán)境影響。另外，面部自然衰老以及化妝、整容等改變面部特征的行為，均可能改變識別的后果：發(fā)展“年齡不變”的面部識別就被認(rèn)為是極度困難的事。[4](P13)人一生無法改變自己的指紋，但是可能(且有權(quán))改變自己的容貌。而人的指紋和虹膜具有終身不變性和唯一性。

第三，面部信息更多帶有人格或人文屬性，與肖像權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)等權(quán)利聯(lián)系密切。面部信息具有文化涵義，尤其在我國傳統(tǒng)文化中，面部(face)可引申出“臉面” “面子”等豐富的含義，美國學(xué)者明恩溥在《中國人的氣質(zhì)》第一章《臉》中即指出：“在中國，‘face’是一個語義甚多的復(fù)合詞，其內(nèi)涵之豐富，超出了我輩的描述能力甚至理解能力?！盵5](P16)抓拍面部的行為，既侵犯人的人格權(quán)，又可能傷害在特定文化傳統(tǒng)背景上的個人尊嚴(yán)。

個人信息(權(quán))算作人格權(quán)的廣義延伸，但是用人格權(quán)定義個人信息(權(quán))，顯然并不合適。同時，與傳統(tǒng)個人信息不同，面部信息也是一種生物資源(生物識別信息)，這就決定了對面部信息權(quán)利的保護(hù)與傳統(tǒng)個人信息相比，具有一定的特殊性。采集生物信息，通常比采集傳統(tǒng)個人信息需要更高的技術(shù)手段，保護(hù)難度更高，規(guī)制的細(xì)致程度也更高。

二、三重權(quán)利框架下面部識別技術(shù)的風(fēng)險分析

鑒于人權(quán)、人格權(quán)和個人信息(權(quán))是緊密聯(lián)系的，且面部識別技術(shù)在權(quán)力-權(quán)利體系中的位置需要明確，所以筆者擬創(chuàng)設(shè)三重框架。憲法是人權(quán)理念的最高規(guī)范載體，是確認(rèn)個人基本權(quán)利的基礎(chǔ)手段。人權(quán)是主要被公法上強(qiáng)調(diào)的具有一般宣示性的權(quán)利，其外延也更廣，它的保護(hù)手段主要通過民法等具體部門法實現(xiàn)。人格權(quán)則更加具體，操作性也更強(qiáng)，所以從某種程度上說，人格權(quán)是人權(quán)的核心。人權(quán)和人格權(quán)雖有部分重合，但是人權(quán)概念更包含著個人向國家主張的部分。換言之，人權(quán)概念描述的是國家與人民之間的關(guān)系，可以聯(lián)結(jié)國家的“權(quán)力”以及個人的“權(quán)利”，是橫跨公私法領(lǐng)域的概念。關(guān)于中國國家與人權(quán)的關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第33條第3款的規(guī)定，國家在消極不侵害人權(quán)以外，還有積極提供保護(hù)的義務(wù)。對于來自其他人民的侵害，國家應(yīng)該建立包括公法和私法的制度讓人民也有經(jīng)由民事途徑自我保護(hù)的可能。[6](P63)人權(quán)和人格權(quán)的框架便由此搭建，二者關(guān)系亦由此彰顯。

但是框架的搭建不能至此結(jié)束，對于面部識別技術(shù)的分析需求來說，它仍是不完整的。人格權(quán)本來就和財產(chǎn)權(quán)聯(lián)系較為緊密，它們有共同的理念基礎(chǔ)，即人性尊嚴(yán)和人格的自由發(fā)展。此外，當(dāng)人格權(quán)受到侵害時，可能隨之引發(fā)財產(chǎn)權(quán)的糾紛問題。但是，人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)畢竟具有天然的界限。個人信息(權(quán))則既可能包含人格尊嚴(yán)，也可能包含財產(chǎn)性權(quán)利，個人信息(權(quán))比傳統(tǒng)意義上的人格權(quán)更直觀地包含財產(chǎn)屬性。盡管財產(chǎn)權(quán)是否屬于人權(quán)尚存一定的爭議，“保護(hù)私有財產(chǎn)”和“保障人權(quán)”卻具有內(nèi)在統(tǒng)一性。作為人權(quán)之新興下位概念的“個人信息權(quán)”的出現(xiàn)，統(tǒng)合了人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的基本特征，集中涵攝于人權(quán)保護(hù)的框架之下，暫時消弭了上述爭議。人格權(quán)框架是溝通人權(quán)和個人信息(權(quán))框架的橋梁。人權(quán)中體現(xiàn)的“國家與個人的關(guān)系”又指向個人信息(權(quán))乃至人格權(quán)(一般是隱私權(quán)和肖像權(quán)等具體表現(xiàn)形式，而不涉及最核心的人格尊嚴(yán))，因為在緊急狀態(tài)下，國家公權(quán)力有可能侵入個人信息(權(quán))的保護(hù)范圍內(nèi)，但這種侵入是必須加以嚴(yán)格規(guī)制的。

綜上所述，人權(quán)—人格權(quán)—個人信息(權(quán))的三重框架是互通且立體的。三種權(quán)利分析子框架也并無優(yōu)劣之分。從人權(quán)到人格權(quán)，再到個人信息(權(quán))，是一個逐漸具象化呈現(xiàn)人的尊嚴(yán)與財產(chǎn)性的過程，它們逐步遞進(jìn)，互相彌合，共同構(gòu)成了對面部識別技術(shù)之權(quán)利分析的基本內(nèi)容。與面部信息最切近的框架雖然是個人信息(權(quán))分析框架，但倘若脫離了人權(quán)及人格權(quán)分析框架，也無法將面部識別技術(shù)準(zhǔn)確定位。所以，任何一個子框架也無法單獨完成對面部識別的分析，故而需要整合成為逐層嵌套、層層遞進(jìn)的三重框架。三種復(fù)合疊加的向量共同指向面部信息的本質(zhì)及其面臨的風(fēng)險，有利于我們更深刻和更全面地了解作為權(quán)利的面部信息的前世今生和來龍去脈，從而確定權(quán)利保護(hù)的基礎(chǔ)構(gòu)造，擬定相應(yīng)的規(guī)制手段。以下在具體分析時，將分別以三個子框架分析面部信息所承載的權(quán)利內(nèi)容、應(yīng)用場景及其面臨的風(fēng)險。

(一)人權(quán)分析框架

人權(quán)又稱為“基本人權(quán)”，它是一種由國家憲法規(guī)定的、高度概括的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)從人權(quán)的高度審視面部識別技術(shù)的合理使用。人工智能系統(tǒng)集犯罪趨勢分析、案件特征分析等功能于一體，能自動采集各種信息，智能分析相關(guān)數(shù)據(jù)，使案件偵辦工作更加高效、智能。面部圖像采集是自發(fā)的、隱秘的，面部識別比面部驗證更可能侵害人權(quán)，這因為它事先假設(shè)每一個被識別者都有嫌疑。以美國為例，1791年其憲法《第四修正案》規(guī)定通信秘密與人身自由、住宅權(quán)、財產(chǎn)權(quán)一道作為憲法基本權(quán)利被予以保護(hù)?！兜谒男拚浮穼﹄[私的保護(hù)作用直到1967年才在“卡茨訴美國案”(Katz v. United States)中定義，該案判定聯(lián)邦調(diào)查局竊聽公共電話亭是違反憲法的搜查行為?！兜谒男拚浮匪峁┑谋Ｗo(hù)在范圍上應(yīng)更廣泛，無論行為以什么方式做出，必須把政府所有不合理的侵犯個人隱私的行為認(rèn)定為違反修正案的行為。[7](P48)隨著美國越來越多地使用面部識別技術(shù)(FRT)進(jìn)行監(jiān)控，《第四修正案》的困境也逐漸顯露，因為基于監(jiān)控視頻進(jìn)行匹配時，F(xiàn)RT算法的平均錯誤率估計為40%，包括錯誤識別和未進(jìn)行任何識別。由于誤判率必然會使無辜平民受到無端的警察審查，法院和行政機(jī)構(gòu)須通過《第四修正案》規(guī)定FRT系統(tǒng)的精確度。[8]法院要求FRT的準(zhǔn)確度要高于緝毒犬和清醒測試的準(zhǔn)確度，因為《第四修正案》只允許在已經(jīng)合法的警察攔停的前提下進(jìn)行緝毒犬和清醒測試。FRT監(jiān)視使每個人的臉都要服從其算法的識別協(xié)議，而無需個別懷疑，所以即便程序的錯誤率優(yōu)于犬類或清醒測試標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)每天執(zhí)行數(shù)千個身份識別可能導(dǎo)致幾十個無辜的行人將被錯誤地搜查或拘留。與面部識別軟件相比，數(shù)字指紋識別軟件的估計故障率很低(約2%)，不致由算法錯誤引起社會困擾。只有當(dāng)FRT也可以做到這一點，它才能通過廣泛使用于社會的審查。此外，囿于供給它學(xué)習(xí)的面部數(shù)據(jù)庫不夠龐大及多樣這一技術(shù)限制，F(xiàn)RT還可能在對黑人識別方面自然會出現(xiàn)更多錯誤，導(dǎo)致種族偏見問題。要想糾正偏見，就必須完善背后的數(shù)據(jù)庫建設(shè)。

在一國之中，憲法是最高法律秩序的體現(xiàn)：“憲法在法律技術(shù)意義上扮演著某種中心角色，尤其是它超越特定部門法領(lǐng)域、作為一種最高秩序的特性，這種角色定位就更要求在現(xiàn)實生活中，憲法能夠在普通公民的情感和期待中找到自己的支撐點?！盵9](P37)《中華人民共和國憲法》第33條明確規(guī)定:“國家尊重和保障人權(quán)?！碑?dāng)前新興領(lǐng)域的公民基本權(quán)利就是互聯(lián)網(wǎng)時代人類追求自我價值的集中體現(xiàn)，所以也應(yīng)當(dāng)納入憲法保障的范疇。[10]而《中華人民共和國憲法》對面部信息的保護(hù)是宣示性及超然性的，不是通過直接被法院引用的方式來保護(hù)。(4)最高人民法院于2016年6月28日發(fā)布了《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》(法[2016]221號)，指出：“裁判文書不得引用憲法和各級人民法院關(guān)于審判工作的指導(dǎo)性文件、會議紀(jì)要、各審判業(yè)務(wù)庭的答復(fù)意見以及人民法院與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)的文件作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！眳⒄盏聡淖龇?，《德國基本法》第1條和第2條及其他基本權(quán)利規(guī)范，不僅使國家有義務(wù)避免對個人權(quán)利施加限制，還要求國家保證個人免受他人的侵害，并采取積極措施維護(hù)人權(quán)，所以必須制定有針對性的法律規(guī)范，例如數(shù)據(jù)保護(hù)法及信息技術(shù)安全法。處理人工智能及確保與之相關(guān)的創(chuàng)新責(zé)任，也應(yīng)受此觀念約束。[11](P9-10)因此，我國依法保障面部識別技術(shù)，不侵犯我國公民的人權(quán)，在《中華人民共和國憲法》宣示和強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)之余，也要有相關(guān)具體法律法規(guī)的配套落實?！吨腥A人民共和國憲法》為保障公民面部信息安全提供了最高位階的保障。

(二)傳統(tǒng)人格權(quán)分析框架

人權(quán)與人格權(quán)關(guān)系的本質(zhì)是憲法、民法之間的關(guān)系，人格權(quán)是民事法律中對憲法規(guī)定的人權(quán)的具體化。面部識別技術(shù)對人格權(quán)的侵犯，主要體現(xiàn)在人格尊嚴(yán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等具體方面的權(quán)利?！吨腥A人民共和國民法典》把人格權(quán)獨立成編，就是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)的大陸法系“重物輕人”的體系缺陷，體現(xiàn)了《中華人民共和國民法典》對公民人格權(quán)利的特殊關(guān)懷。而面部信息可以橫跨人格尊嚴(yán)、肖像權(quán)以及隱私權(quán)這三類傳統(tǒng)人格權(quán)，面部識別技術(shù)可能對上述三種權(quán)利從不同角度分別予以侵犯。

1、人格尊嚴(yán)

《中華人民共和國憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！币恍┎槐匾拿娌孔R別會導(dǎo)致對人格權(quán)的侵害，違反法律法規(guī)對人格權(quán)的保障目的。例如，浙江省杭州第十一中學(xué)因在校園啟用智慧課堂行為管理系統(tǒng)引起廣泛關(guān)注，該系統(tǒng)旨在利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行精準(zhǔn)化教育，通過記錄學(xué)生的面部表情和行為，來分析學(xué)生在課堂上的學(xué)習(xí)狀態(tài)，從而提高教學(xué)效果。[12]但是，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第5條明確規(guī)定保護(hù)未成年人的工作，遵循尊重未成年人的人格尊嚴(yán)、適應(yīng)未成年人身心發(fā)展的規(guī)律和特點、教育與保護(hù)相結(jié)合的原則。故這一行為可能侵犯學(xué)生的心理健康和人格尊嚴(yán)，違背教育宗旨。

面部識別用于娛樂等產(chǎn)業(yè)也可能損害人格尊嚴(yán)。深偽技術(shù)(Deep Fakes)是指人工智能通過深度學(xué)習(xí)可以依靠面部交換技術(shù)在圖像或視頻中把一張臉替換成另一張臉，它需要很少質(zhì)料即可引發(fā)“信任危機(jī)”，且技術(shù)的快速迭代很可能會加深低門檻化和大眾化，低級趣味的泛娛樂化，甚至利用算法制作目標(biāo)婦女淫穢視頻的行為，會導(dǎo)致對人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重踐踏與損害。

綜上所述，由于人臉的易捕捉性及與尊嚴(yán)的高度相關(guān)性，生活中常見用途的面部識別活動都可能有意或無意侵犯人格尊嚴(yán)，其侵害程度視受害人的感知力、信息的傳播力、信息記錄與傳播目的等因素而異。一般來說，引起當(dāng)事人情志上的不適感和羞恥感即可認(rèn)為侵犯了人格尊嚴(yán)。非必要的面部識別，特別是以娛樂為目的的面部識別更容易侵犯人格尊嚴(yán)，甚至引發(fā)犯罪行為。

2、肖像權(quán)

肖像權(quán)是一種典型的私權(quán)，具有高度的可識別性與人身屬性。法律規(guī)定，未經(jīng)本人同意不得以營利為目的(且未經(jīng)肖像權(quán)人同意)使用公民肖像或?qū)πは襁M(jìn)行損害、玷污。面部識別技術(shù)對肖像權(quán)的侵害風(fēng)險具體表現(xiàn)在兩方面。一方面，在未經(jīng)被拍攝人同意的前提下，用于商業(yè)用途而拍攝面部照片自然侵犯被拍攝人的肖像權(quán)。工作考勤等面部識別的一般應(yīng)用，雖一般不會侵犯肖像權(quán)，但也不能保證搜集到的面部不會用于商業(yè)用途。從這點上說，面部識別的拍攝和普通手機(jī)、照相機(jī)等設(shè)備的拍攝并無本質(zhì)區(qū)別。另一方面，面部識別技術(shù)搜集使用信息可能誘發(fā)侵權(quán)乃至犯罪，如網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪事項。2019年，名為“ZAO”的AI換臉App之所以引發(fā)公眾關(guān)注和質(zhì)疑，是因為它的操作門檻很低，只需要驗證面部后即可上載面部照片以合成視頻，存在不經(jīng)用戶明示同意即收集生物識別信息、過度索要且不以清晰規(guī)則處理個人信息、泄露或濫用數(shù)據(jù)、侵犯著作權(quán)等風(fēng)險。

3、隱私權(quán)

隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、活動及信息。私人生活安寧是隱私權(quán)的重要內(nèi)涵。作為生活安寧的基礎(chǔ)，首先必須保障有個人隱私的法律權(quán)利。布蘭代斯和沃倫斷言，正確對待隱私權(quán)的基石是他們所描述的當(dāng)時存在的普通法權(quán)利，即一個人有權(quán)決定是否、何時以及在多大程度上將他的“思想、情感傳達(dá)給他人”。[13]人類對隱私權(quán)的認(rèn)識有一個微妙的歷史進(jìn)程。個人隱私的形成，即使是嘗試性的，不論是作為一種權(quán)利，還是作為一種確定的價值，都須等到不斷增長的公共輿論把它變成一種活的問題時才能實現(xiàn)。[14](P262-263)面部雖然是公開在視覺范圍的，但是對面部的記錄顯然是另一回事。被記錄下來的面部信息，就是一種隱私權(quán)。防被偷拍權(quán)也是一項人身權(quán)利，目前不少國家或地區(qū)(如韓國、日本)出臺了防止偷拍的法律法規(guī)。面部識別的特性決定了它的規(guī)制需要采取更高級別的保護(hù)措施。在英國，圖像是個人數(shù)據(jù)(雖然到目前為止還不是)，盡管法院可能會爭辯說，個人對其圖像本身沒有權(quán)利，但他們確實擁有需要保護(hù)的信息隱私權(quán)，尤其是當(dāng)圖像越來越多地在面部識別模式中獲得個人數(shù)據(jù)的地位時。[15](P101)《中華人民共和國民法典》第1032條亦規(guī)定：“自然人享有隱私權(quán)。任何組織或者個人不得以刺探、侵?jǐn)_、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。”當(dāng)自然人的面部信息在不知情并同意的情況下被記錄下來以后，他的隱私權(quán)已經(jīng)受到了最低程度的侵害，如果進(jìn)一步將這些信息處理為數(shù)據(jù)，并加以不合理的使用，勢必將造成對隱私權(quán)的進(jìn)一步侵害。作為個人生活安寧的起點和基礎(chǔ)，具有私密性的住宅，不但對于維護(hù)人格尊嚴(yán)和人格自由至關(guān)重要，并且面部識別技術(shù)的使用同時也可能侵犯隱私權(quán)。即使在住宅上使用自動化裝置進(jìn)行非人格化識別，由于可視門鈴能通過面部識別、后臺操控雙重模式啟動拍攝，并可長期錄制視頻并存儲，加之居民們長期近距離相處，都為辨認(rèn)影像提供了可能，以此獲取住宅內(nèi)的私密信息和行為便現(xiàn)實可行，故可能使居民的生活安寧受到實際侵?jǐn)_。

(三)個人信息(權(quán))分析框架

面部信息本質(zhì)上屬于個人信息(權(quán))的范疇。個人信息(權(quán))的關(guān)鍵詞是“安全”，首先是個人信息自主權(quán)，人工智能通常被視為對信息自主的一種威脅，智能視頻監(jiān)控的各種應(yīng)用就是一個例子。[16](P280)個人信息(權(quán))是一種新興權(quán)利，如有學(xué)者抽象出“個人信息權(quán)”并指出：“侵犯公民個人信息罪，本罪具體保護(hù)的個人法益，不是以隱私權(quán)為代表的傳統(tǒng)個人權(quán)利而是在網(wǎng)絡(luò)信息時代作為新型權(quán)利的個人信息(權(quán))。個人信息(權(quán))是一項含有隱私權(quán)內(nèi)容但又超越隱私權(quán)的權(quán)利，它是兼有精神性權(quán)利與物質(zhì)性權(quán)利的綜合權(quán)利?！盵17]面部信息與人格緊密相關(guān)，因此它是一種精神性權(quán)利，不能隨意侵犯。與人格權(quán)的人身權(quán)屬性相比，個人信息(權(quán))還包含了人的財產(chǎn)性權(quán)利。面部信息可以作為一種密碼支付方式或信用支付方式，當(dāng)面部信息被盜用時，可能造成財產(chǎn)的損失。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中信息安全威脅有：假冒、身份竊取、數(shù)據(jù)竊取、非授權(quán)訪問、算法歧視等?！懊娌啃畔?quán)利”是一種新興的、泛化的權(quán)利，面部信息屬于個人信息的一部分，因此“面部信息權(quán)利”可以歸為個人信息(權(quán))的一種表現(xiàn)形式。也就是說，與面部信息權(quán)利親緣關(guān)系最近的是個人信息(權(quán))，個人信息(權(quán))是對面部信息的權(quán)利保護(hù)體系中最核心、最具體、最本質(zhì)的一種權(quán)利。

個人信息(權(quán))的分析框架比傳統(tǒng)人格權(quán)分析框架更容易包含財產(chǎn)性權(quán)利，比人格權(quán)對財產(chǎn)性權(quán)利的落實也更為具體。但傳統(tǒng)人格權(quán)更強(qiáng)調(diào)個人的尊嚴(yán)，這一點也非常重要。權(quán)利是因時乘變地被“發(fā)現(xiàn)”出來的。德國《民法典》一般而言保護(hù)的只是人格的個別方面。[18]P424)科技的進(jìn)步使法律規(guī)定中的漏洞顯而易見，此時通過類推適用個別人格權(quán)規(guī)范。[18](P426)伴隨時代發(fā)展出現(xiàn)的新興權(quán)利逐漸充實完善了權(quán)利的邏輯鏈條。與不可轉(zhuǎn)讓的人格權(quán)相比，個人信息(權(quán))可以為主體有條件地處理，因而也更加靈活?？梢?，個人信息(權(quán))分析框架是對傳統(tǒng)人格權(quán)分析框架的有益補(bǔ)充。

《中華人民共和國民法典》第四編第六章將“隱私權(quán)和個人信息保護(hù)”并稱。目前，《中華人民共和國民法典》對于個人信息作為一種權(quán)利采取審慎的看法，并未直接采用“個人信息權(quán)”的稱謂。由于權(quán)利的保障需要付出相應(yīng)的成本，在權(quán)利界定尚不明晰之時，如此處理可以削弱該“權(quán)利”的對抗性，從而減低社會成本，促進(jìn)相關(guān)事業(yè)高效發(fā)展。個人信息(權(quán))是指個人信息本人依法對其個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權(quán)利。筆者認(rèn)為，《中華人民共和國民法典》的具體規(guī)定其實在事實上已經(jīng)變相明確“個人信息”的民事權(quán)利屬性。

此外，面部信息本質(zhì)上也是一種生物信息，無論面部信息還是其他生物信息，都是不可再生的，并具有獨特性、專有性和敏感性，對于國家戰(zhàn)略層面意義重大。面部識別的濫用、大數(shù)據(jù)的泄露，勢必會對國家安全尤其是國家生物信息安全帶來重大隱患，這就勢必將成為公法規(guī)制的對象。

三、不同主體的視角下面部識別技術(shù)的規(guī)制原則

有效規(guī)制面部識別技術(shù)帶來的風(fēng)險，正確引導(dǎo)面部識別技術(shù)邁向健康、成熟、穩(wěn)定和高質(zhì)量的發(fā)展模式，離不開包括傳統(tǒng)公法和私法在內(nèi)的法律介入。在面對一個法律調(diào)整的社會關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)從不偏執(zhí)于某一部門法的視角切入進(jìn)行思考，因此，筆者提出可以溝通公私法以規(guī)制面部識別技術(shù)應(yīng)用的三個原則：針對公權(quán)機(jī)關(guān)的比例原則(Principle of proportionality)、針對科技企業(yè)的誠信原則(Principle of good faith)以及針對用戶個人的自愿原則(Voluntary principle)。為落實“三原則”，有必要提出成體系、可操作、有針對性的因應(yīng)之策，以便為具體實踐賦能。

(一)公權(quán)機(jī)關(guān)：依據(jù)比例原則

法律中的比例原則要求行政措施的強(qiáng)度不得超過為達(dá)到追求的目標(biāo)所必需的程度，至少在整個公法體系內(nèi)比例原則都有施展空間，除此之外，還有向行政法外其他部門法滲透以及從行政向立法等領(lǐng)域滲透之趨勢。比例原則的精神實質(zhì)在于“利益衡量”，因為公共利益在很多情況下未必有高于私人利益的絕對優(yōu)越性。[19]關(guān)于面部識別技術(shù)使用中行使公共權(quán)力的機(jī)關(guān)(行文簡稱“公權(quán)機(jī)關(guān)”，如立法、司法、執(zhí)法機(jī)關(guān))的責(zé)任，可以分為被動和主動兩個方面，前者是公權(quán)機(jī)關(guān)自身的施為規(guī)范，必須是授權(quán)性規(guī)范；后者是公權(quán)機(jī)關(guān)對于社會上某些主體施為面部識別技術(shù)的監(jiān)管、規(guī)制乃至懲罰。以下本文將對這兩點作具體分析。

第一，公權(quán)機(jī)關(guān)針對公民使用面部識別等無差別識別技術(shù)應(yīng)特別審慎，不但要防止信息泄露，而且非合理必要和經(jīng)合法授權(quán)不得使用，這是消極性義務(wù)。為防止信息泄露，《中華人民共和國民法典》第1039條已經(jīng)規(guī)定國家機(jī)關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機(jī)構(gòu)及其工作人員的保密義務(wù)是“對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”。對于公權(quán)機(jī)關(guān)如何使用采集到的面部信息的問題，運用比例原則可以有效限制公權(quán)機(jī)關(guān)濫用技術(shù)，這在司法界也是合憲性審查的一種運作方式。放眼世界，比例原則在西方國家已經(jīng)被廣泛應(yīng)用。就涉及英國1998年《人權(quán)法》的案件，在“四階理論”下，決策者必須要處理遞進(jìn)式的四個問題：1、立法目標(biāo)是否足夠重要，從而能夠為限制某項基本權(quán)利提供正當(dāng)性(目的正當(dāng)性)；2、用來實現(xiàn)立法目標(biāo)的措施與該目標(biāo)之間是否有合理的聯(lián)系(適當(dāng)性)；3、限制權(quán)利或自由的措施是否并未超越實現(xiàn)相應(yīng)立法目標(biāo)所必需的限度(必要性)；4、在相對人的權(quán)利和寓于整個《歐洲人權(quán)公約》中的共同體利益之間是否實現(xiàn)了合理的平衡(狹義的比例性/均衡性)。[20](P281)英國比例原則理論比受“形式法治國”觀念(德意志第二帝國時期即1871—1918年間)影響的德國傳統(tǒng)比例原則理論多出“目的正當(dāng)性原則”，并且把它放在四個比例原則子原則之首，它是指如果人的尊嚴(yán)、基本權(quán)利遭受國家活動的侵犯，公民基本權(quán)利有約束一切國家活動的效力?！斑m當(dāng)性原則”是指行政主體實施行政行為的方式要適當(dāng)，能夠促進(jìn)行政目的的實現(xiàn)?！氨匾栽瓌t”確保了限制權(quán)利或自由的程度?！熬庑栽瓌t”指行政手段對相對人權(quán)益的損害必須小于該行政目的所實現(xiàn)的社會公共利益的限度，且該公共利益需要細(xì)化。這四個子原則要介入公民權(quán)利的保護(hù)，有個前提是該公民權(quán)利事實上能被限制，是事實上的“相對權(quán)利”。傳統(tǒng)民法認(rèn)為人格權(quán)是絕對權(quán)，這只是指應(yīng)然層面，實際上包括肖像權(quán)、隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)都是在法律保留原則的限度內(nèi)可以被行政行為所限制。個人信息(權(quán))也不例外?！吨腥A人民共和國憲法》第37條明確規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！比魧Α八巡楣竦纳眢w”作擴(kuò)大解釋，也能涵攝對公民面部信息的監(jiān)控識別行為。生物學(xué)數(shù)據(jù)的個人指向性更為明確，而且對個人而言，也顯然比一般的個人信息更為重要。對于基于面部識別技術(shù)而研發(fā)的疲勞駕駛檢測系統(tǒng)等涉及公共利益的應(yīng)用，在肯定其初衷的基礎(chǔ)上，針對在什么情況下可以對公民面部進(jìn)行監(jiān)控識別、所得數(shù)據(jù)如何處理等問題，可以在某些特殊場景下考慮設(shè)立禁用“黑名單”制度，更可以通過立法手段對收集的主體、目的、方法、范圍、程序以及違規(guī)收集或使用的行為后果等問題，進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，做到權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與職責(zé)相統(tǒng)一，用制度的剛性來確?！翱萍枷蛏啤?。

西方國家已就規(guī)制面部識別展開行動。以美國為例，在地方層面，2019年5月舊金山城市監(jiān)督委員會通過一項法令，禁止政府機(jī)構(gòu)購買和使用面部識別技術(shù)，并限制商家使用攝像頭監(jiān)控消費者行為，但對于手機(jī)刷臉支付等商業(yè)上的應(yīng)用則暫未禁止。在聯(lián)邦層面，2020年2月已有議員提議《道德使用面部識別法案》，要求在制定政府使用準(zhǔn)則和限制條件前，暫時禁止政府機(jī)構(gòu)使用面部識別技術(shù)，以防止其違反美國憲法《第一修正案》中規(guī)定的公民言論自由權(quán)利?？偟膩砜?，美國以禁令形式實施的面部識別監(jiān)管正在上升階段。由此可見，美國對公權(quán)力使用面部識別技術(shù)相當(dāng)敏感，很大程度上是基于憲法上的考量。比例原則是對基于公共利益需要而限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制，在政府未能說明使用面部識別技術(shù)的正當(dāng)性、合理性、適當(dāng)性之前，公權(quán)力被暫時限制使用該技術(shù)，但商業(yè)用途可以在政府監(jiān)管的前提下被允許，因為商業(yè)公司和公民作為私主體之間可以進(jìn)行協(xié)商溝通和意思自治。不過總的來說，西方發(fā)達(dá)國家其實并沒有基于人權(quán)的保護(hù)價值而冒犧牲國家安全的風(fēng)險，而是調(diào)整了尋求合理平衡的規(guī)則，將國家安全居于優(yōu)先考慮的因素，采取嚴(yán)格的限制性措施，靈活地采用比例原則。[21]

第二，在具備強(qiáng)大技術(shù)能力的互聯(lián)網(wǎng)及軟件企業(yè)面前，用戶個人處于相對弱勢地位，無法也無力對抗其強(qiáng)大的技術(shù)與經(jīng)濟(jì)實力，需寄希望于公權(quán)機(jī)關(guān)的有效介入。公權(quán)機(jī)關(guān)對企業(yè)推廣FRT的行為也要依據(jù)比例原則規(guī)制，但同時也不能一味限制，簡單粗暴地阻遏該技術(shù)的發(fā)展空間。《中華人民共和國刑法修正案(九)》即第253條之一對“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息”這一行為予以了規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院在2017年6月1日正式實施的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也明確了侵害公民隱私犯罪行為的具體標(biāo)準(zhǔn)和類型，將公民個人信息安全置于法律保護(hù)的最高位階，在刑事法律上對侵害公民數(shù)據(jù)權(quán)的行為標(biāo)清了底線。刑法規(guī)制的是具有嚴(yán)重社會危害性的侵犯個人信息的行為，故在劃定“個人信息”的范圍時，必須著重考慮其與個人最基本的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的關(guān)系。[22]所以，也有人認(rèn)為：“對生物識別信息采取與普通公民個人信息相同的刑法保護(hù)方式明顯欠妥。”[23]不過，目前我國為避免刑事立法過度入罪化，通常會首先發(fā)揮行政法規(guī)的緩沖效力，可見依法通過行政法規(guī)建立個人信息合理使用制度是當(dāng)務(wù)之急。

需要指出的是，在目前人工智能領(lǐng)域的監(jiān)管方面，“泛安全化”現(xiàn)象較為突出。人們談“臉”色變，這證明警惕意識很高，雖值得肯定，但不容忽視的是每個行業(yè)都或多或少存在安全問題，安全問題不是否定或阻礙科技創(chuàng)新的借口。(5)例如，在中國打火機(jī)以維護(hù)飛行安全的理由不被允許帶上飛機(jī)，但沒有詳細(xì)說明打火機(jī)到底在哪些層面、有多大可能性足以危害飛行安全，反觀歐美很多航空公司就沒有禁止攜帶打火機(jī)上飛機(jī)的規(guī)定。“人權(quán)通貨膨脹”現(xiàn)象，既可能造成對人權(quán)的法律權(quán)利性的疑問，削弱其規(guī)范性，又會使人們的生活過度依靠權(quán)利概念，使人的價值實現(xiàn)或糾紛解決過度依存法律機(jī)制。[24](P327)這就需要公權(quán)力部門進(jìn)行適度性監(jiān)管，它的實質(zhì)是監(jiān)管機(jī)構(gòu)要保持權(quán)力的謙遜，對于市場的創(chuàng)新，更多應(yīng)該交由市場規(guī)律來處理。目前，國家層面也正在積極制定相關(guān)規(guī)則，做好制度銜接。(6)《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第62條第(二)款明確規(guī)定：“針對小型個人信息處理者、處理敏感個人信息以及人臉識別、人工智能等新技術(shù)、新應(yīng)用，制定專門的個人信息保護(hù)規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)?！薄吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第32條規(guī)定：“任何組織、個人收集數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取合法、正當(dāng)?shù)姆绞剑坏酶`取或者以其他非法方式獲取數(shù)據(jù)。法律、行政法規(guī)對收集、使用數(shù)據(jù)的目的、范圍有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在法律、行政法規(guī)規(guī)定的目的和范圍內(nèi)收集、使用數(shù)據(jù)?！边@些規(guī)定對于面部信息管理權(quán)責(zé)界限的劃分提供了制度指引。2017年6月1日實施的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》明確將個人生物識別信息納入個人信息范圍，要求遵循“合法、正當(dāng)、必要”原則。進(jìn)行數(shù)據(jù)安全的相關(guān)立法工作，正是要把數(shù)據(jù)安全監(jiān)管責(zé)任落到實處，這種監(jiān)管同樣也是以“合法、正當(dāng)、必要”為原則。由于每個國家存有各自的情況與路徑，數(shù)據(jù)保護(hù)很難遵循全球通用的一種模式，[25]我國完全可以充分參照社會治理需求及技術(shù)發(fā)展情況，制定符合國情的法律法規(guī)，以有效地避免立法趨同。立法部門應(yīng)建章立制，明晰各方權(quán)利義務(wù)，通過立法賦予公民救濟(jì)權(quán)，立法允許公眾成員在“面部監(jiān)控數(shù)據(jù)被非法收集和/或使用”的情況下提起訴訟。對于政府等部門而言，具體的規(guī)制進(jìn)路是，為應(yīng)對面部識別技術(shù)帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，相關(guān)公權(quán)力部門在使用面部識別時理應(yīng)做到自我限制。在公權(quán)力部門就面部識別行使監(jiān)管職能時，特別許可使用制度及禁用“黑名單”制度是較為理性的制度安排。面部識別是“合法的偷拍權(quán)”，所有商業(yè)類用途的面部識別必須就數(shù)據(jù)的收集、管理、使用等事項，向政府請求權(quán)限，做出保證，并自覺接受政府監(jiān)督。行業(yè)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)監(jiān)督科技企業(yè)的準(zhǔn)入門檻、規(guī)則條款，明確平臺對算法管理的詳細(xì)責(zé)任。還要尊重市場規(guī)律，強(qiáng)化激勵，硬化約束，健全考評機(jī)制，必要時發(fā)揮制度彈性，形成遵規(guī)守法的競爭機(jī)制，為面部識別技術(shù)的進(jìn)步提質(zhì)增效。

(二)科技企業(yè)：遵循誠信原則

誠實信用原則，簡稱“誠信原則”，它源于亞里士多德主義的公平概念塑造的、產(chǎn)生于羅馬法時代的“善意與公平”(aequumetbonum)和“誠實信用”(aequitasandbonafides)?！斗▽W(xué)階梯》指出：“法律的基本原則是為人誠實，不損害別人，給予每個人他應(yīng)得的部分。”[26]從20世紀(jì)初開始，誠信原則逐步被吸收為公法的基本原則，這也表明統(tǒng)治關(guān)系的民主化進(jìn)程。誠信原則要求一切市場參與主體在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自己的利益。誠信原則要求公益增進(jìn)與私益保護(hù)的平衡，所以科技企業(yè)必須處理好服務(wù)和管理的關(guān)系，誠實履行主體責(zé)任。

誠信原則主要用以規(guī)制科技企業(yè)，從廣義上說，誠信原則也可以規(guī)制公權(quán)機(jī)關(guān)，但這里主要還是規(guī)制科技企業(yè)，因為企業(yè)直接掌握了面部識別所需的科學(xué)技術(shù)。科技企業(yè)端的風(fēng)險較大，責(zé)任較重。由于部分科技企業(yè)技術(shù)的不完善等因素，用于保存面部信息的電子計算機(jī)系統(tǒng)存在被黑客入侵、病毒入侵的風(fēng)險，可能導(dǎo)致信息泄露。此外，內(nèi)部員工的作案也可能導(dǎo)致信息泄露。科技企業(yè)必須合理使用和處理面部信息，并承諾不將信息用于非約定用途，且必須盡到保密義務(wù)，采取一切必要的技術(shù)手段，保護(hù)用戶數(shù)據(jù)安全。

從技術(shù)層面講，面部識別對于采集到的照片、視頻流以及讀取的證件信息等數(shù)據(jù)存儲，其存儲形式不是影像存儲，而是代碼存儲，并加強(qiáng)對這些數(shù)據(jù)的管理，是落實誠信規(guī)則的基本要求。在這一點上，英國《2018年數(shù)據(jù)保護(hù)法》(DPA)規(guī)定了對在世個人數(shù)據(jù)的處理，處理包括持有、獲取、記錄、使用和披露信息。該法要求數(shù)據(jù)控制員必須通知信息專員持有哪些信息，并致力于保護(hù)數(shù)據(jù)質(zhì)量和信息安全，具體包含六項數(shù)據(jù)保護(hù)原則，描述了數(shù)據(jù)可靠性和安全性的標(biāo)準(zhǔn)，適用于收集和存儲數(shù)據(jù)的所有人?！吨腥A人民共和國民法典》第1038條第一款前半段簡明扼要地規(guī)定：“信息處理者不得泄露或者篡改其收集、存儲的個人信息?！薄吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第44條也規(guī)定：“任何個人和組織不得竊取或者以其他非法方式獲取個人信息，不得非法出售或者非法向他人提供個人信息?！薄吨腥A人民共和國民法典》第1038條第二款規(guī)定，信息處理者還負(fù)有技術(shù)保障的義務(wù)：“防止信息泄露、篡改、丟失；發(fā)生或者可能發(fā)生個人信息泄露、篡改、丟失的，應(yīng)當(dāng)及時采取補(bǔ)救措施，按照規(guī)定告知自然人并向有關(guān)主管部門報告?！毙陆贫ǖ摹吨腥A人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第四章規(guī)定了“數(shù)據(jù)安全保護(hù)義務(wù)”。

以上法律規(guī)定集中指向科技企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對面部識別應(yīng)用的倫理及法律審查，并積極推動技術(shù)更新，充分保障面部識別技術(shù)的安全性，還強(qiáng)調(diào)需要有專業(yè)的安保人員或者安全負(fù)責(zé)人員對所收集信息進(jìn)行管理、保管，任何人的調(diào)取和使用必須有嚴(yán)格的控制和記錄。在多數(shù)情況下，為一時權(quán)宜而暫時保存的面部信息，不應(yīng)該永久或長期保存，而是需要有定期刪除的機(jī)制，數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)控制者事先約定好數(shù)據(jù)存儲期限，期限屆滿數(shù)據(jù)即失效，以保障用戶充分行使刪除權(quán)和被遺忘權(quán)。

同時，還必須克服“算法黑箱”，杜絕算法歧視，防止算法獨裁，把關(guān)閉面部識別算法的權(quán)利牢牢掌握在用戶的手里，以對抗算法不被約束的權(quán)力性?？萍计髽I(yè)有義務(wù)發(fā)展提高技術(shù)水平，增加算法透明度，識別閥值設(shè)置。人類愈加數(shù)據(jù)化、模塊化，也需要加強(qiáng)對數(shù)據(jù)庫的維護(hù)與保障，例如通過數(shù)據(jù)加密技術(shù)防止數(shù)據(jù)被第三方濫用，通過傳輸層安全協(xié)議對所有的數(shù)據(jù)傳輸進(jìn)行加密，甚至采用端到端加密技術(shù)對內(nèi)容進(jìn)行額外保護(hù)，不計成本維護(hù)用戶數(shù)據(jù)安全。以上這些硬性或軟性規(guī)定保障了從內(nèi)部規(guī)制企業(yè)踐行誠信原則。

誠信原則的貫徹也不能離開政府外部的監(jiān)管與幫助。作為主導(dǎo)方，科技公司雖擁有具有優(yōu)勢的智識資源及對風(fēng)險的預(yù)見、防范、判斷、控制與處理能力，但其作為直接利益攸關(guān)方，天然地難以承擔(dān)中立的監(jiān)管者角色。一言以蔽之，誠實守信的價值追求不能僅僅依靠具有天然逐利性的企業(yè)自律達(dá)致。公共政策的制定部門在深入了解現(xiàn)有的人工智能技術(shù)及風(fēng)險的前提下，積極參與相關(guān)規(guī)則的研究制定，克服技術(shù)的復(fù)雜性、高門檻以及外部監(jiān)管的遲延與無力，方能有效紓解多元治理的困境。國家對企業(yè)中特定行業(yè)及用途的面部識別業(yè)務(wù)，需要視情況頒發(fā)行政許可，實行市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制。在政府的有力監(jiān)督下進(jìn)行適度且必要的面部識別活動，且必須嚴(yán)格向政府備案。一旦出現(xiàn)問題，將第一時間追溯問題來源并進(jìn)行危機(jī)處理與問責(zé)處罰，切實打造“負(fù)責(zé)任的面部識別”。同時，引入獨立的、兼具科技與法律專業(yè)素養(yǎng)的第三方，也可以起到“看門狗”的外部監(jiān)督作用，堅決抵制面部信息的“商品化”。

(三)用戶個人：落實自愿原則

科技倫理治理致力于維護(hù)人格尊嚴(yán)，需要自愿原則的有效落實。與公權(quán)力主體不同，科技企業(yè)和用戶個人均是私主體，科技企業(yè)所遵循的誠信原則以及用戶個人所踐行的自愿原則本身是一個硬幣之兩面。此處之所以強(qiáng)調(diào)屬于用戶個人的自愿原則，是為了突出用戶不可讓渡的意思自治權(quán)利，這也是用戶提出救濟(jì)的權(quán)利來源。自愿原則(知情同意原則)是中國民法的基本原則之一，指公民、法人等民事主體在民事活動中都必須遵守自愿協(xié)商的原則，尊重對方的意愿和社會公共利益，不得強(qiáng)加自己意志于他人。面部信息最終只能歸個人所有，具有強(qiáng)烈的排他性和專屬性，任何組織或個人不得隨意侵犯，這是人權(quán)保護(hù)的必然要求。面部識別也是一項非強(qiáng)制性的技術(shù)，科技企業(yè)必須經(jīng)過用戶同意，確保用戶對面部識別活動的知情和同意以獲得授權(quán)，不能存在誘導(dǎo)用戶同意商家的條款。在非必要理由下，更不得擅自采集面部信息。

對用戶個人處理自身面部信息的自愿原則的確立，在國外有如下標(biāo)志性的事件。一般認(rèn)為，它首先來自于英國醫(yī)學(xué)界對病人隱私的保護(hù)。在英國普通醫(yī)學(xué)委員會(GMC)指南中提到了負(fù)責(zé)任的專業(yè)實踐標(biāo)準(zhǔn)：同意臨床攝影的必要性是為了防止未經(jīng)授權(quán)的攝制、儲存和披露臨床圖像。自1986年以來，臨床醫(yī)生被要求向患者解釋攝影目的，并且臨床攝影師有義務(wù)在拍照前確認(rèn)同意，這一做法的基礎(chǔ)是保密義務(wù)、遵守數(shù)據(jù)保護(hù)法和隱私權(quán)。2010年英國雷丁大學(xué)(University of Reading)建議有必要在拍攝前獲得該人的書面同意，確保當(dāng)收集人收集圖像時不僅要獲得被收集人的同意，還要告訴其正在收集的內(nèi)容、原因、處理限制(包括使用、披露和處置)。除了數(shù)據(jù)保護(hù)指南之外，該大學(xué)的指導(dǎo)規(guī)定也表明了“公平實踐”原則，它與版權(quán)公約和法律相關(guān)聯(lián)，允許使用有限的版權(quán)材料進(jìn)行研究或?qū)彶?。?018年5月，經(jīng)多年討論的、被稱為人類史上第一部“數(shù)據(jù)憲法”的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)開始生效，規(guī)定包括面部信息在內(nèi)的生物信息屬于其所有者，使用這些新圖像信息需要征得本人同意。美國2019年頒布的《商業(yè)面部識別隱私法》則規(guī)定，企業(yè)必須征得消費者同意，才能收集和共享識別數(shù)據(jù)。美國一些州甚至以為用戶提供訴權(quán)的形式保障知情同意權(quán)，如伊利諾伊州的一項法律規(guī)定，企業(yè)在收集生物計量數(shù)據(jù)時必須征得用戶同意，這導(dǎo)致該州用戶對Facebook進(jìn)行集體訴訟，F(xiàn)acebook在2020年1月底花費高達(dá)5.5億美元和解一項面部識別爭議，(7)該爭議即Facebook在未經(jīng)用戶許可情況下將其通過用戶照片獲取的面部數(shù)據(jù)用于標(biāo)簽建議。Facebook最終允許會員可以隨時通過刪除其內(nèi)容或帳戶來終止此許可，該許可授予Facebook消除托管、使用、分發(fā)、修改、運行、復(fù)制、公開執(zhí)行或顯示、翻譯和創(chuàng)建用戶內(nèi)容的衍生作品廣泛權(quán)利。使得自愿原則成為救濟(jì)面部識別風(fēng)險的一條“鐵律”。這也表明自愿原則和比例以及誠信原則是相互協(xié)作、密不可分的。自愿原則還要求科技公司自我克制，限制面部識別作商業(yè)用途，禁止全部AI化，以保障用戶自由選擇或不選擇人工識別服務(wù)的權(quán)利。

《中華人民共和國民法典》充分保障個人意思自治，多處強(qiáng)調(diào)了權(quán)利人的同意原則。第1019條有明確規(guī)定除法律另有規(guī)定外，肖像權(quán)人同意才能制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像。第999條特別規(guī)定了一種豁免情形，第1038條第一款后半段、第1035條規(guī)定了個人信息處理的原則和條件是必須經(jīng)過自然人或監(jiān)護(hù)人同意。(8)《中華人民共和國民法典》第1019條有明確規(guī)定：“任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外?！薄吨腥A人民共和國民法典》第999條特別規(guī)定了一種豁免情形：“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國民法典》第1038條第一款后半段規(guī)定：“未經(jīng)自然人同意，不得向他人非法提供個人信息，但是經(jīng)過加工無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外。”《中華人民共和國民法典》第1035條規(guī)定了個人信息處理的原則和條件：“處理個人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過度處理，并符合下列條件：(一)征得該自然人或者其監(jiān)護(hù)人同意，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”以上同意，是比較抽象的同意。而在我國臺灣地區(qū)，公務(wù)機(jī)關(guān)對個人資料搜集或處理，還需要“經(jīng)當(dāng)事人書面同意”，[27](P817)這是更具象的、形式化的同意。以上規(guī)定充分表明，我國對于公民處理個人信息的自愿權(quán)利是予以充分尊重并保護(hù)的，這道屏障以意思自治為根基，以引導(dǎo)、規(guī)制潛在侵權(quán)方(如企業(yè))為輔助手段，將知情同意權(quán)的絕大多數(shù)情形限制在獨立、自主、排他行使的范圍以內(nèi)，是用戶對個人自身最直接的救濟(jì)手段?？萍计髽I(yè)應(yīng)當(dāng)明確，除非用戶自愿明確選擇，否則刪除其使用用戶上傳的照片和視頻開發(fā)的模型和算法。

當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)用戶個人的自愿原則，并不是主張對面部信息的在任何極端情形下的絕對自主支配，而是倡導(dǎo)一種可刪除的有序共享，才可能促進(jìn)有價值的信息流通，并促進(jìn)社會整體福祉。從實踐角度講，互聯(lián)網(wǎng)時代的數(shù)據(jù)權(quán)相比隱私權(quán)而言，更加突出用戶對自己數(shù)據(jù)的“控制權(quán)”。除了用戶知情權(quán)等倫理性權(quán)利之外，我國《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第43條特別明確了用戶對自己數(shù)據(jù)的“自我決定權(quán)”。近日表決通過的《天津市社會信用條例》第16條規(guī)定：“市場信用信息提供單位采集自然人信息的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本人同意并約定用途，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！盵28]這些法律法規(guī)說明我國相關(guān)部門對于用戶知情同意原則的規(guī)定也在結(jié)合具體情況予以適度調(diào)適，不是絕對化傾向。不過作為一種涉及公民個人隱私的具體權(quán)利，以面部信息為代表的個人信息(權(quán))究竟在哪些情形、以哪種形式、到哪種程度才可以或然性地超越個人自愿原則，無疑還存在進(jìn)一步審慎細(xì)化的空間，這需要視面部識別發(fā)展的具體階段和具體情境而定，相信不久后會有更加細(xì)密、科學(xué)的法律規(guī)范出臺。

(四)“三原則”之間的關(guān)系

之所以將面部識別技術(shù)應(yīng)用場景按主體劃分為三部分，是因為在我國新實行的《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》等法律中，比較密集地從國家、企業(yè)、個人等主體角度全方位保護(hù)了面部識別信息安全，切實反映了國家對公權(quán)機(jī)關(guān)適用比例原則的要求、對科技企業(yè)貫徹誠信原則的倡導(dǎo)以及對個人用戶落實自愿原則的支持。三個原則彼此之間并非彼此割裂，而是交叉融合，相互補(bǔ)充，多向度、有梯度地構(gòu)筑保護(hù)公民面部信息等個人信息的有效屏障。在權(quán)利框架下，面部識別規(guī)制“三原則”的關(guān)系可以通過圖1所示。

圖1 權(quán)利框架下面部識別規(guī)制三原則關(guān)系圖

“三原則”協(xié)調(diào)發(fā)揮作用，在本質(zhì)上的共同追求是限制公權(quán)力、捍衛(wèi)私權(quán)利，但又要防止監(jiān)管失效與權(quán)利泛化等次生風(fēng)險。如果公權(quán)機(jī)關(guān)不能嚴(yán)格依據(jù)比例原則行事，則會打擊科技企業(yè)遵循誠信原則的積極性，并直接剝奪用戶個人的自愿原則；若不能保證用戶個人落實自愿原則，那么另外兩個原則也將從根本上淪為具文。依照現(xiàn)代法治的基本精神，公權(quán)機(jī)關(guān)以法定方式管理國家事務(wù)，需履行忠實義務(wù)；作為私主體的科技企業(yè)及用戶個人，應(yīng)當(dāng)依法履行信義義務(wù)。故此，誠信原則乃是三個主體共同的價值追求，在比例原則和自愿原則之間，誠信原則可以起到居間平衡的作用，通過促進(jìn)相互信任減少社會總體成本。其奧秘在于，誠信原則既可以糾正政府監(jiān)管部門因奉行比例原則而過于克制，在制度上僅重視事后懲戒和嚴(yán)厲責(zé)罰，卻忽視了激勵性監(jiān)管與企業(yè)自我合規(guī)的應(yīng)有作用，進(jìn)而誘發(fā)科技企業(yè)失范行為；也能夠禁止自愿原則下個體濫用其在信息處理活動中的權(quán)利(以個人信息自決權(quán)為代表)，以至損害他人、集體乃至整個社會的合法權(quán)益。因此，誠信原則不僅是科技企業(yè)應(yīng)當(dāng)奉行的原則，同時也是公權(quán)機(jī)關(guān)和用戶個人同應(yīng)遵循的原則。誠信原則既能促進(jìn)“三原則”的有效銜接，亦能有效融入其他兩個原則之中。如此，方可在最大程度上避免面部識別技術(shù)可能引發(fā)的公地悲劇。

四、結(jié)語

總體來看，面部識別是一項通用技術(shù)，所以不可能簡單地說面部識別必然與某些機(jī)會和風(fēng)險有關(guān)，但是面部識別的風(fēng)險必須也可以得到預(yù)判?？偟膩碚f，面部信息理應(yīng)屬于它的所有人單獨所有。不過，它既屬于個人私權(quán)，也不可避免地涉及國家的權(quán)利(力)，這構(gòu)成了處理面部信息的復(fù)雜性特征。作為一種算法，面部識別技術(shù)體現(xiàn)的是效率與公平的矛盾。除技術(shù)困境、倫理道德困境以外，目前更亟需明確的是法律問題，更易見成效的也是法律手段，需要出臺具有拘束力的法律法規(guī)，及時有效地規(guī)制面部識別技術(shù)的應(yīng)用。相關(guān)立法既要產(chǎn)生規(guī)制的作用，也應(yīng)達(dá)到促進(jìn)的效果，但是當(dāng)前規(guī)制具有優(yōu)先性。法律規(guī)制與科技進(jìn)步并不矛盾，在個人權(quán)利保護(hù)方面，法律完全可以搶占先機(jī)，并走得更遠(yuǎn)，積極做出制度設(shè)計、回應(yīng)與安排，而不能一味地保守、滯后與被動。這歸根結(jié)蒂是因為科學(xué)技術(shù)在本質(zhì)上應(yīng)服務(wù)于人，而非統(tǒng)治甚至奴役人。