□ 宣 剛，劉曉妍

（⒈安徽科技學(xué)院，安徽 鳳陽(yáng) 233100；⒉淮北師范大學(xué)，安徽 淮北 235000）

2021年3月1日正式施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案（十一）》）第三十三條為高空拋物罪提供了立法依據(jù)，分析高空拋物罪的構(gòu)成要件可以發(fā)現(xiàn)“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件發(fā)揮著決定性的作用，如何對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定是目前亟需解決的實(shí)踐問(wèn)題。因此，本文將在裁判樣本的實(shí)證數(shù)據(jù)支撐下，對(duì)高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行實(shí)證分析，力求在具體與抽象、主觀與客觀的辯證統(tǒng)一中構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)。

一、高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的應(yīng)時(shí)性

（一）社會(huì)生活復(fù)雜精細(xì)化——輕罪入刑之傾向

黨的十九大報(bào)告指出：“我國(guó)社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”，人民的日常生活需求逐漸復(fù)雜細(xì)致，信息的快速傳遞使得人民的生活具有趨同性，進(jìn)一步導(dǎo)致社會(huì)生活復(fù)雜精細(xì)化。刑事立法需要通過(guò)更為精細(xì)的類型化行為的構(gòu)建來(lái)回應(yīng)社會(huì)需求，這是刑事立法輕罪入刑的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！拔覈?guó)當(dāng)下需要采取積極刑法觀，通過(guò)增設(shè)新罪來(lái)滿足保護(hù)法益的合理要求?！保?］居住條件的改善與城市化率的提升為高空拋物行為的多發(fā)提供了現(xiàn)實(shí)條件，為了更好地維護(hù)人民的“頭頂安全”，合理規(guī)制高空拋物行為，高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定成為值得研究的現(xiàn)實(shí)課題。

（二）司法犯罪化——立法犯罪化之必然

高空拋物罪的設(shè)立經(jīng)歷了從司法犯罪化到立法犯罪化的過(guò)程。有學(xué)者認(rèn)為：“司法犯罪化系借用司法解釋將以往不認(rèn)為構(gòu)成犯罪的行為通過(guò)擴(kuò)充兜底罪名或者兜底性條款的形式將其作為犯罪處理；立法犯罪化是將社會(huì)危害性極大的行為通過(guò)立法的形式將之規(guī)定在刑法修正案當(dāng)中。”［2］《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）將高空拋物行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪便是司法犯罪化的體現(xiàn)。顯然，這一司法解釋既是回應(yīng)社會(huì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的及時(shí)雨，也是刑事政策保障社會(huì)安全的臨時(shí)盾牌。但通過(guò)司法解釋認(rèn)定犯罪行為不足以應(yīng)對(duì)新的社會(huì)危害時(shí)，通過(guò)立法的方式界定犯罪行為便成為現(xiàn)實(shí)需求?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分袑?duì)于高空拋物罪的增設(shè)正是司法犯罪化轉(zhuǎn)向立法犯罪化的體現(xiàn)。明確高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)是罪名適用的內(nèi)在要求，盡管立法犯罪化承接了司法犯罪化，仍需要相關(guān)司法解釋進(jìn)一步回應(yīng)實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生的問(wèn)題。

（三）抽象情節(jié)與具體情節(jié)之結(jié)合

高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定需要結(jié)合罪名的演變予以厘清?！兑庖?jiàn)》中將高空拋物行為歸為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。我國(guó)刑法學(xué)家張明楷認(rèn)為：“通常的高空拋物行為不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！保?］《刑法修正案（十一）》將高空拋物罪列為單獨(dú)罪名，擴(kuò)大了《意見(jiàn)》中可能被判處刑罰的高空拋物行為的范圍，證實(shí)高空拋物一般不具有放火、爆炸等行為的危害性和危險(xiǎn)性，可謂“縮小版”的危險(xiǎn)方法。［4］且將高空拋物罪歸屬于擾亂公共秩序罪，不再與危害公共安全犯罪相聯(lián)系。這一轉(zhuǎn)變將高空拋物罪的性質(zhì)從抽象危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)變?yōu)榍楣?jié)犯，其侵害的法益也從公共安全轉(zhuǎn)變?yōu)楣仓刃?。從抽象危險(xiǎn)犯到情節(jié)犯的轉(zhuǎn)變令原本“抽象危險(xiǎn)”的司法判斷實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)化，但“情節(jié)嚴(yán)重”的模糊性與不確定性又給予審判者一定的裁量空間。因此，雖然從《意見(jiàn)》到《刑法修正案（十一）》的變化在范圍上對(duì)高空拋物行為入罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了拔高，但在司法裁判上卻有所限縮，是輕刑“高標(biāo)準(zhǔn)”的體現(xiàn)。歸根結(jié)底，“情節(jié)嚴(yán)重”的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亟待進(jìn)一步界定。

二、高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證分析

筆者以高空拋物罪為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)的刑事案件里進(jìn)行檢索，截至2021年12月30日共28個(gè)搜索結(jié)果。去除一個(gè)二審裁定書，共有27個(gè)案件，其中26個(gè)案件被判為高空拋物罪，1個(gè)案件被判為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。毋庸置疑的是，“‘情節(jié)嚴(yán)重’不是屬于犯罪構(gòu)成某一方面的要件，而是一個(gè)綜合性的構(gòu)成要件，它涉及客觀方面、主體、主觀方面的內(nèi)容?！保?］因此，按照《意見(jiàn)》中對(duì)于從重懲治高空拋物犯罪列出的情形以及裁判樣本中包含的因素，可以將實(shí)踐中影響高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的因素分為三類九種，第一類影響因素從客觀與具體層面出發(fā)，著重分析拋擲行為發(fā)生地與拋擲物危險(xiǎn)程度，包含拋擲物品、拋物地點(diǎn)、拋物降落點(diǎn)、拋物時(shí)間四種因素；第二類影響因素從主觀與抽象層面出發(fā)，著重分析行為人的主觀惡意，包含拋擲次數(shù)、拋擲原因、主觀惡意三種因素；第三類主要分析拋擲行為導(dǎo)致的具體危害，包括人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失兩種因素。

（一）單因素實(shí)證數(shù)據(jù)剖析

因素1：拋擲物品。26個(gè)樣本的拋擲物品大致可分為四種類型：第一類為殺傷性利器，該類拋擲物由于其自身的鋒利程度以及重量，從高空向下降落的過(guò)程，無(wú)論是接觸到人體還是實(shí)體財(cái)物（如車輛等）都會(huì)造成較大的傷害，主要包括菜刀、斧頭等；第二類為危險(xiǎn)性物品，雖然其鋒利與重量次于殺傷性利器，但在高空降落的過(guò)程中較日常用品更為鋒利、危險(xiǎn)，主要包括陶瓷制品、金屬器具、玻璃制品、帶有釘子的木板、鐵片、鑰匙等；第三類為重物，主要指由于自身重量較大在墜落后產(chǎn)生較大沖擊力的物品，樣本中主要表現(xiàn)為木棒、磚頭、冰塊、花盆、手機(jī)、行李箱、工具箱、水泥磚塊、實(shí)木菜板、石頭以及其他重物；第四類為普通物品，樣本中數(shù)量較少，典型的有電茶壺底座和其他重物或危險(xiǎn)性物品夾雜的生活垃圾等。考慮到一個(gè)案件中可能會(huì)拋擲多種類型的物品，因此分為拋擲單種類型和拋擲多種類型的圖表分析（見(jiàn)圖1、圖2）。

圖1 單種類型拋擲物占比（19個(gè)樣本）

圖2 多種類型拋擲物（7個(gè)樣本）

從圖1可以看出，在拋擲單種類型的案件中，47%拋擲的是第二類危險(xiǎn)性物品，32%拋擲的是第一類殺傷性利器，16%拋擲的是第三類重物，只有5%拋擲的是第四類普通物品。從圖2來(lái)看，拋擲多種類型的物品中包含最多的是第三類重物，其次是第二類危險(xiǎn)性物品，包含最少的是第一類和第四類拋擲物，第四類拋擲物往往和第二類、第三類拋擲物混雜疊加在一起。通過(guò)分析以上數(shù)據(jù)可以得出：由于第一類、第二類拋擲物品可以直接對(duì)人身或者實(shí)體財(cái)物產(chǎn)生危害，因此無(wú)需與其他物品疊加即可擁有致人或財(cái)物損害的危險(xiǎn)性，而第四類拋擲物品屬于生活垃圾，與第二類或第三類物品混雜在一起才會(huì)造成危險(xiǎn)。

因素2：拋物地點(diǎn)。從26個(gè)樣本提取的拋物地點(diǎn)數(shù)據(jù)來(lái)看，除了住所（小區(qū)）高空這種常見(jiàn)的拋物地點(diǎn)外，還有酒店高空、區(qū)頂?shù)鹊攸c(diǎn)，除了4個(gè)未提及具體樓層與高度的樣本，拋物地點(diǎn)高度最低的為住所處二樓，其余樣本的拋物地點(diǎn)高度不一，沒(méi)有明顯的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于《刑法修正案（十一）》中的“從建筑物或者其他高空拋擲物品”中“建筑物”的解釋，樣本中體現(xiàn)為民用建筑、商業(yè)建筑物以及行政建筑物等。對(duì)于“高空”的標(biāo)準(zhǔn)還沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，有學(xué)者建議參考國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《高處作業(yè)分級(jí)》（GB3608—83）規(guī)定的在墜落高度基準(zhǔn)面2米（含2米），［6］但從樣本數(shù)據(jù)來(lái)看，拋物地點(diǎn)往往還要結(jié)合拋擲的物品類型才能形成相關(guān)聯(lián)的標(biāo)準(zhǔn)。

因素3：拋擲物降落點(diǎn)。樣本中的拋擲物降落點(diǎn)呈現(xiàn)多樣化的特征，除去沒(méi)有明顯提及降落地點(diǎn)的樣本，其余樣本中的拋擲降落點(diǎn)主要有住處樓下、樓下人行通道、停車場(chǎng)入口、小學(xué)出口附近、公共平臺(tái)、村委會(huì)大院、樓下宵夜檔、高級(jí)中學(xué)門前等。盡管拋擲物品降落點(diǎn)不盡相同，但顯然都擁有相同的特征即都有人經(jīng)過(guò)的可能性以及有車輛等財(cái)物?？康目赡苄?，因此該因素的影響標(biāo)準(zhǔn)主要與是否會(huì)造成人身傷亡與財(cái)產(chǎn)損害風(fēng)險(xiǎn)的可能性相關(guān)。

因素4：拋物時(shí)間。去除樣本中沒(méi)有明確時(shí)間的3個(gè)樣本以及未被定為高空拋物罪的1個(gè)樣本，剩余23個(gè)樣本中具體的拋物時(shí)間分布如下（見(jiàn)圖3）。

圖3 拋擲時(shí)間分布

從圖3中可以看出，16時(shí)-20時(shí)和20時(shí)-24時(shí)這兩個(gè)時(shí)段的高空拋物行為較頻繁，其次是0時(shí)-4時(shí)和8時(shí)-12時(shí)，樣本分布最少的時(shí)間段是4時(shí)-8時(shí)和12-16時(shí)。就整體樣本而言，拋物時(shí)間并沒(méi)有表現(xiàn)出強(qiáng)烈影響“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的傾向，不同時(shí)段的高空拋物行為的危險(xiǎn)性更多地會(huì)在量刑上體現(xiàn)其影響力。

因素5：拋擲次數(shù)。在26個(gè)樣本中，未提及是否多次拋擲的有3起案件，單次拋擲的為15起案件，二次拋擲的有2起，三次及以上的多次拋擲為6起。超過(guò)半數(shù)以上的樣本僅單次拋擲就構(gòu)成高空拋物罪，多次拋擲占比較小，與拋物時(shí)間類似，拋擲次數(shù)這一因素在實(shí)踐中更多地在量刑上體現(xiàn)影響力，具體要與拋擲物品進(jìn)行統(tǒng)一分析。

因素6：拋擲原因。拋擲原因這一因素在26個(gè)時(shí)間樣本中，基本可以分為4種。最多的拋擲原因是發(fā)生矛盾、發(fā)泄不滿，共有10起；其次的拋擲原因是圖方便，共有7起；再次的拋擲原因是酒后拋擲，共有5起；最后一種是因被抓捕而毀滅證據(jù)，僅有1起；還有3起案件未說(shuō)明拋擲原因。

因素7：主觀惡意。在26個(gè)樣本中有21個(gè)樣本未提到主觀惡意，明知樓下為人行通道而拋擲物品的有2個(gè)案件，被發(fā)現(xiàn)、被質(zhì)問(wèn)或被制止后二次拋擲的有3個(gè)案件，這也印證了高空拋物罪從危險(xiǎn)犯——情節(jié)犯的轉(zhuǎn)變實(shí)質(zhì)上降低了入罪的主觀性標(biāo)準(zhǔn)。

因素8：人身傷亡。26個(gè)樣本中僅有1起案件造成了被害人輕微傷，其余樣本無(wú)任何人身傷亡。因此，在現(xiàn)階段的司法實(shí)踐中，高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定不需要造成輕微傷以上的嚴(yán)重后果，造成輕微傷以上嚴(yán)重后果的高空拋物罪可能會(huì)與其他罪產(chǎn)生競(jìng)合。

因素9：財(cái)產(chǎn)損失。26個(gè)樣本中共有17起案件沒(méi)有財(cái)物損害，9起案件有財(cái)物損害且被損壞的財(cái)物均為車輛，損失金額為最低的906元到最高的70880元不等，無(wú)顯著規(guī)律。

經(jīng)過(guò)以上9個(gè)因素的單獨(dú)數(shù)據(jù)分析，除了拋擲物品分類對(duì)高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)具有較為顯著的影響，其余因素在單獨(dú)存在的情況下基本上較難產(chǎn)生影響，因此還需要對(duì)其進(jìn)行深層次的多變量分析。

（二）多變量實(shí)證數(shù)據(jù)分析

⒈變量符號(hào)化處理。為了進(jìn)行樣本的多變量分析，將9種單因素進(jìn)行簡(jiǎn)易符號(hào)化，分別把因素1標(biāo)為A、因素2標(biāo)為B、因素3標(biāo)為C、因素4標(biāo)為D、因素5標(biāo)為E、因素6標(biāo)為F、因素7標(biāo)為G、因素8標(biāo)為H、因素9標(biāo)為I、案件中擁有某因素標(biāo)記為Y（yes）、未提及某因素或者無(wú)該因素標(biāo)記為N（no）。量刑結(jié)果數(shù)據(jù)分析如下（見(jiàn)圖4、圖5）。

根據(jù)圖4的數(shù)據(jù)顯示，26個(gè)樣本中被判決有期徒刑的案件有16起，被判決有期徒刑緩刑的案件有4起，被判處拘役的案件有10起，被判處拘役緩刑案件有5起。有期徒刑中被判處緩刑的案件占比較少，占比四分之一，拘役中被判處緩刑的案件則占了二分之一。圖5的數(shù)據(jù)表明，在最終的刑期判決上，80%的判處拘役的案件將刑期定在4-6個(gè)月，百分之七十五的判處有期徒刑的案件也將刑期定在4-6個(gè)月；而百分之七十五的判處拘役緩刑的期限也在4-6個(gè)月的區(qū)間，有期徒刑緩刑的期限則全部為一年時(shí)長(zhǎng)。將以上數(shù)據(jù)標(biāo)簽作符號(hào)化處理如下：量刑結(jié)果為R，有期徒刑為X，有期徒刑緩刑為x，拘役為Z，拘役緩刑為z，罰金為W，單位為千，具體刑期符號(hào)化后展示為X1、x1-1、Z1、z1-1、W1。綜合以上符號(hào)化后的數(shù)據(jù)，對(duì)26個(gè)裁判樣本進(jìn)行簡(jiǎn)易化處理后得出以下結(jié)果（見(jiàn)下表）。

圖4 刑種類型展示

圖5 刑期分布展示

多因素符號(hào)表

⒉變量分析。由表1數(shù)據(jù)可以得出，因素被包含率的排序?yàn)锳（26）＞F（24）＞D（23）＞B（21）＞C（20）＞I（9）＞E（8）＞G（4）＞H（1），這表明AFDBC因素是案件構(gòu)成的基本因素，在實(shí)際案件中易被查明、證實(shí)，而IEGH因素相對(duì)來(lái)說(shuō)對(duì)于案件構(gòu)成的影響較低。單個(gè)案件中包含因素最少的是樣本6，僅有ABF三個(gè)因素，包含因素最多的是樣本1、樣本2、樣本7和樣本20，其中樣本1的模式是ABCDEFG，樣本2的模式是ABCDEFI，樣本7的模式是ABCDEFG，樣本20的模式是ABCDEFG，因素包含最多的4個(gè)樣本中ABCDEF是被包含的共同因素。

⑴擁有同樣因素模式的樣本對(duì)比。第一種模式為ABCDEFG，樣本1、7、20符合該種模式，對(duì)其R進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，樣本1和樣本20均被判處有期徒刑6個(gè)月，而樣本7被判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑一年。樣本7在拋擲物品危險(xiǎn)性、主觀惡意程度及拋物原因上明顯較樣本1、樣本20更輕，但在拋物地點(diǎn)上遠(yuǎn)超過(guò)其他兩個(gè)樣本，在拋物降落地點(diǎn)、拋物時(shí)間和拋物次數(shù)上三個(gè)樣本相差不大。第二種模式為ABCDEFI，樣本2和樣本24符合該種模式，對(duì)其R進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，樣本2被判處有期徒刑11個(gè)月，樣本24被判處拘役5個(gè)月，緩刑6個(gè)月。樣本2與樣本7的區(qū)別在主觀惡意程度和拋擲次數(shù)上，樣本2連續(xù)三天進(jìn)行拋擲，樣本24是在相對(duì)固定的時(shí)間段陸續(xù)進(jìn)行物品的高空拋擲，且樣本2的拋擲原因是隨意拋擲，樣本24的拋擲原因是酒后。在造成的財(cái)產(chǎn)損失上，樣本2甚至低于樣本24，在拋擲的物品的危險(xiǎn)性上也略低于樣本24。第三種模式為ABCDEF，樣本11和樣本15符合該種模式，對(duì)其R進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，樣本11被判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑一年，樣本15被判處有期徒刑7個(gè)月。兩個(gè)樣本比較突出的對(duì)比體現(xiàn)在拋擲物品和拋擲時(shí)間上，樣本11拋擲的是危險(xiǎn)性物品，樣本15拋擲的是殺傷性利器和重物，樣本15的拋擲時(shí)間更有造成人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)性。第四種模式為ABCDF，樣本5、樣本9、樣本12、樣本25符合該種模式，對(duì)其R進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，樣本5被判處拘役4個(gè)月，緩刑5個(gè)月，樣本9被判處拘役4個(gè)月，樣本12被判處有期徒刑6個(gè)月，樣本25被判處拘役5個(gè)月。樣本9與其他三個(gè)樣本在拋物地點(diǎn)上差距較大，樣本9、樣本25和樣本12的危險(xiǎn)性顯然更大。在拋物時(shí)間上，樣本9與樣本12更具有危險(xiǎn)性，但值得思考的是樣本9的量刑結(jié)果更輕。第五種模式為ABDF，樣本8和樣本26符合該種模式，對(duì)其R進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，樣本8被判處有期徒刑6個(gè)月，樣本26被判處拘役2個(gè)月。在拋擲物品上，樣本8拋擲的是危險(xiǎn)性物品和重物，樣本26拋擲的是普通物品，在拋擲時(shí)間和拋擲原因上也有輕微差別。第六種模式為ADFI，樣本14和樣本23符合該種模式，對(duì)其R進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，樣本14被判處6個(gè)月有期徒刑，樣本23被判處7個(gè)月有期徒刑。兩個(gè)樣本的拋擲物品和造成的財(cái)產(chǎn)損失以及拋擲原因有所不同，但因拋擲時(shí)間相近，兩個(gè)樣本的R大體相近。

⑵R兩極的樣本變量分布。分析樣本中典型的量刑因素可以發(fā)現(xiàn)，坦白+認(rèn)罪認(rèn)罰有10起案件，自首+認(rèn)罪認(rèn)罰有5起，如實(shí)供述+認(rèn)罪認(rèn)罰有10起，認(rèn)罪認(rèn)罰的有1起，所有樣本都進(jìn)行了認(rèn)罪認(rèn)罰且都或坦白或自首或如實(shí)供述，因此對(duì)R的分析能更直觀地反映因素變化對(duì)量刑結(jié)果的影響作用。從表1的R數(shù)據(jù)中提取最輕與最重的兩端數(shù)據(jù)，分別是樣本18和樣本2，其中樣本18被判處拘役2個(gè)月，緩刑3個(gè)月；樣本2被判處有期徒刑11個(gè)月。樣本2在拋擲次數(shù)、拋擲原因以及拋擲降落地方面明顯較樣本18有更強(qiáng)的主觀惡意與抽象危險(xiǎn)性，且造成的損失也大于樣本18。

⑶R相近的樣本變量分布。R相近的樣本變量大致可以分為四個(gè)部分，為了保持樣本對(duì)比的有效性，將R的相近限縮在刑種刑期的相近，不包括罰金的相近。對(duì)于第一部分的同R樣本因素對(duì)比，8個(gè)樣本中有6個(gè)樣本（樣本8、樣本12、樣本13、樣本14、樣本16、樣本17）的主觀惡意程度未被提及，且6個(gè)樣本中的4個(gè)樣本（樣本8、樣本12、樣本13、樣本14）均非多次拋擲且未造成人身?yè)p害以及財(cái)物損失，其中3個(gè)樣本（樣本8、樣本12、樣本13）的拋擲物品均非殺傷性利器但其量刑結(jié)果卻與多次拋擲，造成財(cái)產(chǎn)損失或主觀惡意較強(qiáng)的樣本的量刑結(jié)果相近。對(duì)于第二部分的樣本因素對(duì)比，樣本15在主觀惡意以及拋擲次數(shù)上均較樣本23高，樣本23中包含的因素較少，但造成了財(cái)物損失。對(duì)于第三部分的樣本因素對(duì)比，兩個(gè)樣本的因素模式類似。對(duì)于第四部分的樣本因素對(duì)比，樣本10在拋擲物品和拋擲次數(shù)上危險(xiǎn)性較大，但拋擲時(shí)間較樣本4和樣本25危險(xiǎn)性小。如果對(duì)四個(gè)部分進(jìn)行交叉比較，無(wú)法就因素影響程度作出精確的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)劃定，量刑的確定與因素模式之間無(wú)明顯規(guī)律性。以上對(duì)比很難從中得出規(guī)律，該部分更多體現(xiàn)了司法實(shí)踐中對(duì)高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定還未形成強(qiáng)力標(biāo)準(zhǔn)，但其中畸重主觀影響因素的傾向已然顯露，但還需要未來(lái)更多數(shù)量的司法實(shí)踐樣本加以證明。

（三）高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐問(wèn)題

⒈認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。結(jié)合前文的數(shù)據(jù)分析，司法實(shí)踐中針對(duì)高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。包含著相同因素的樣本在因素具體內(nèi)容或包含的危險(xiǎn)性上相近，但其量刑結(jié)果卻大相徑庭；量刑結(jié)果相近的樣本卻擁有不同的因素模式。司法實(shí)踐中應(yīng)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限定，將法官的自由裁量權(quán)限定在合理范圍內(nèi)。

⒉區(qū)域入罪差異化。根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2021年對(duì)經(jīng)濟(jì)地區(qū)的劃分將樣本涉及地區(qū)統(tǒng)計(jì)如下（見(jiàn)圖6）。

圖6 樣本地域分布

分析26個(gè)樣本的量刑結(jié)果與地區(qū)關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)中西部地區(qū)以及東北地區(qū)共12起案例，其中1起被判處拘役，1起被判處拘役緩刑，其余10起案件均被判處有期徒刑或有期徒刑緩刑。東部地區(qū)的14起案例中，8起被判處拘役或拘役緩刑，6起被判處有期徒刑或有期徒刑緩刑。從因素包含情況來(lái)看，東部地區(qū)案件的因素包含量較其他三個(gè)地區(qū)少。中西部和東北地區(qū)普遍量刑畸重與其案件包含因素多具有一定的正向關(guān)系，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定保持嚴(yán)格的高標(biāo)準(zhǔn)態(tài)度，東部地區(qū)案件包含的因素較少，盡管在量刑上相對(duì)畸輕，但實(shí)際上降低了入罪門檻，也降低了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？梢?jiàn)，不同區(qū)域的入罪化標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同。

⒊重主觀輕客觀。根據(jù)上文的數(shù)據(jù)分析并結(jié)合量刑結(jié)果來(lái)看，造成財(cái)產(chǎn)損失的共9起案件，除了1起案件被判處11個(gè)月有期徒刑外，5起案件被判處6個(gè)月有期徒刑，3起案件被判處拘役緩刑。沒(méi)有造成實(shí)際損害的剩余案件卻有相當(dāng)數(shù)量被判處了相同的刑罰，不同的是這些案件或有較深的主觀惡意或多次拋擲?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百九十一條之二第二款對(duì)高空拋物罪“轉(zhuǎn)化他罪”的成立條件規(guī)定為：有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但對(duì)于高空拋物罪的成立卻沒(méi)有要求是否造成后果，司法實(shí)踐中似乎也淡化了行為造成客觀損害這一因素，而將認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)更多地傾斜在拋擲行為本身，包括高空拋物行為的拋擲物品、拋擲次數(shù)、行為人主觀惡意等因素。盡管高空拋物罪的成立僅要求“情節(jié)嚴(yán)重”，但若過(guò)分注重標(biāo)準(zhǔn)的主觀方面而削弱客觀方面，甚至對(duì)已造成實(shí)害結(jié)果的案件量刑畸輕，則與立法初衷相悖。

三、高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

《刑法》第二百九十一條之二規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摲l實(shí)際為高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置了上下限，即行為人從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)不嚴(yán)重的不作入罪處理，這是下限標(biāo)準(zhǔn)；行為人犯高空拋物罪同時(shí)構(gòu)成其他處罰較重的犯罪，按其他犯罪定罪處罰，這是上限標(biāo)準(zhǔn)?；谛谭ń塘x學(xué)和上述實(shí)證數(shù)據(jù)可知，高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的界定需要從基本規(guī)則與具體規(guī)則兩個(gè)維度進(jìn)行。

（一）基本標(biāo)準(zhǔn)

⒈下限標(biāo)準(zhǔn)：行為。借用法益保護(hù)主義的觀點(diǎn)，刑法的任務(wù)或目的是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對(duì)法益的加害行為（侵害法益或者具有侵害法益危險(xiǎn)的行為）。［7］如果行為沒(méi)有造成法益上的侵害就不能被認(rèn)定為犯罪行為，無(wú)法用《刑法》進(jìn)行歸責(zé)。僅有高空拋物行為無(wú)法構(gòu)成高空拋物罪，但高空拋物罪的成立以高空拋物行為的實(shí)施為基準(zhǔn)。

⒉“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)：危害性+后果。行為+法益侵害可能性是高空拋物罪定罪要件的核心要素，其中法益侵害可分為抽象法益侵害與具體法益侵害。根據(jù)上文數(shù)據(jù)，高空拋物罪所侵害的法益基本可分為公共秩序、公共秩序+財(cái)產(chǎn)損害、公共秩序+人身?yè)p害三種，因此高空拋物罪成立的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)可以簡(jiǎn)略地以危害性+后果來(lái)歸納。高空拋物行為在具有損害一定程度的公共秩序的抽象危險(xiǎn)性后，或者在損害公共秩序的基礎(chǔ)上造成了一定后果時(shí)應(yīng)被《刑法》評(píng)價(jià)為高空拋物罪。

⒊上限標(biāo)準(zhǔn)：現(xiàn)實(shí)法益侵害+主觀惡意。高空拋物罪與他罪產(chǎn)生競(jìng)合時(shí)，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。司法實(shí)踐中與高空拋物罪相競(jìng)合的罪名主要有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪等。從高空拋物罪的危害性分析，絕大部分案件危害的法益是公共秩序，一部分案件在危害公共秩序的同時(shí)造成了一定的財(cái)產(chǎn)損失，極少數(shù)案件在危害公共秩序的同時(shí)造成人身?yè)p害。與高空拋物罪相競(jìng)合的罪名幾乎都在高空拋物罪能夠造成的后果上更進(jìn)一步。因此，高空拋物罪的上限標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從行為造成的現(xiàn)實(shí)法益侵害與行為人的主觀惡意著手，尤其以超過(guò)范圍的財(cái)產(chǎn)損失、輕微傷以上的人身?yè)p害以及行為人的主觀目的與主觀惡意這三個(gè)方面為主。

（二）具體規(guī)則

⒈拋擲物品。每個(gè)案件都會(huì)有被拋擲的物品，否則拋擲這個(gè)動(dòng)作就不能被《刑法》評(píng)價(jià)為犯罪行為，因此拋擲物品是“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)里不可或缺的要素，但對(duì)于拋擲物品的范圍無(wú)法明確限定，只能進(jìn)行模糊化的類型劃分。實(shí)踐數(shù)據(jù)更傾向于將可能會(huì)造成人身傷亡與財(cái)產(chǎn)損害危險(xiǎn)性的物品作為入罪的拋擲物品類型且均是固體物品。結(jié)合實(shí)踐，可將入罪的拋擲物品分為四類：第一類是殺傷性利器，該類物品具有較強(qiáng)的危險(xiǎn)性，其拋擲無(wú)需與其他因素結(jié)合即可認(rèn)定為高空拋物罪，如拋擲殺傷性利器+造成了財(cái)產(chǎn)損失，或者拋擲殺傷性利器+多次拋擲，甚至是在行人活動(dòng)高峰期的時(shí)間段進(jìn)行拋擲等即可達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)；第二類是危險(xiǎn)性物品，其危險(xiǎn)性低于殺傷性利器但高于普通物品，該物品需要與較第一類物品更多的因素結(jié)合才可達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；第三類是重物，該類物品盡管危險(xiǎn)性低于前兩類，但如果與拋擲地點(diǎn)和拋擲物降落點(diǎn)相聯(lián)系，所產(chǎn)生的危險(xiǎn)也較大；第四類是普通物品，需要與較前三類更多的因素結(jié)合才能達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)。

⒉拋擲地點(diǎn)。所有的高空拋物案件都有拋物地點(diǎn)，但不是所有的案件中都清晰列舉該要素，因?yàn)閽仈S地點(diǎn)只要是“高空”即可完成拋物行為。因此需要與其他因素相結(jié)合來(lái)共同構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的判定標(biāo)準(zhǔn)。如樣本15中的拋擲地點(diǎn)是2樓，但拋擲物品是殺傷性利器與重物且行為人系多次拋擲，主觀惡意較強(qiáng)?？梢?jiàn)，當(dāng)拋擲物品自身的危險(xiǎn)性較小，但拋擲地點(diǎn)離地面的距離長(zhǎng)，拋擲行為依舊具有較強(qiáng)的危險(xiǎn)性，可達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)拋擲地點(diǎn)離地面的距離短，但拋擲物品危險(xiǎn)性大或者多次拋擲，造成財(cái)產(chǎn)損失，主觀惡意程度高等，也可達(dá)到認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

⒊拋擲物降落點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)，拋擲物降落點(diǎn)即拋擲地點(diǎn)下方的固定區(qū)域，在樣本中將其作為一個(gè)因素進(jìn)行具體的認(rèn)定，一方面是查清案件基本情況的需要，另一方面也是高空拋物行為抽象危險(xiǎn)性大小的憑證。如拋擲行為的降落地點(diǎn)在人行道路、學(xué)校門口等比在其他地點(diǎn)擁有更大的危險(xiǎn)性。拋擲物降落點(diǎn)無(wú)法單獨(dú)構(gòu)成認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，要與拋擲物品、拋擲次數(shù)以及拋擲人的主觀惡意程度等因素結(jié)合才能形成“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

⒋拋擲時(shí)間。拋擲時(shí)間這一要素對(duì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的影響不顯著，在活動(dòng)高峰期拋擲物品和在低峰期拋擲物品都有擾亂公共秩序的可能性，因此拋擲時(shí)間因素不是絕對(duì)的影響因素，與“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定聯(lián)系不緊密。但特殊情況下拋擲時(shí)間與特殊地點(diǎn)的結(jié)合會(huì)產(chǎn)生高于其他因素的影響力，如放學(xué)時(shí)間的學(xué)校對(duì)面、下班高峰期的路口等。

⒌多次拋擲。拋擲次數(shù)是體現(xiàn)行為人主觀想法的一種因素，不僅表明拋物人行為會(huì)持續(xù)產(chǎn)生破壞公共秩序的風(fēng)險(xiǎn)，也表明拋物人的人身危險(xiǎn)性較高。結(jié)合拋擲物品、多次拋擲以及主觀惡意程度高等少量因素，就足以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，單次拋擲的情況下需要結(jié)合更多的因素才能達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但在具體個(gè)案中還要結(jié)合行為人的拋擲原因與拋擲時(shí)間來(lái)進(jìn)行分析。

⒍拋擲原因。盡管高空拋物罪的成立并未要求犯罪嫌疑人在主觀上達(dá)到故意的程度，但高空拋物與高空墜物需要進(jìn)行區(qū)分。認(rèn)識(shí)到自己是在進(jìn)行拋擲行為，而不是過(guò)失導(dǎo)致物品墜落是高空拋物罪認(rèn)定的重要方面。結(jié)合樣本數(shù)據(jù)，幾乎所有案件的拋擲原因都有或長(zhǎng)或短的描述，均是“知曉”自己在進(jìn)行拋物行為。因此，意識(shí)到自己行為的主動(dòng)性才是認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而拋擲原因的多樣化屬于量刑層面的影響因素。只要拋擲原因達(dá)到主動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合拋擲物品與拋擲地點(diǎn)即可達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”（體現(xiàn)為26個(gè)樣本中的樣本6）。但要注意的是，如果拋物人的拋物行為刻意針對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或者針對(duì)某個(gè)具體的人，則有可能構(gòu)成其他犯罪，具體情況需在個(gè)案中進(jìn)行分析和認(rèn)定。

⒎主觀惡意。將主觀惡意作為單獨(dú)的因素列出，主要考慮高空拋物罪的成立并不需要行為人有主觀故意，但如果行為人持故意態(tài)度進(jìn)行拋物行為，就更能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。如果拋物人在一次或者幾次拋擲物品后被他人質(zhì)問(wèn)或者勸阻仍繼續(xù)拋擲的，此時(shí)由于被發(fā)現(xiàn)拋擲行為，樓下的行人已經(jīng)有了警覺(jué)，該拋擲行為一般不會(huì)造成人員傷亡或財(cái)物損失，但此時(shí)的公共秩序已遭到破壞，因此可以依據(jù)行為人的主觀惡意認(rèn)定其行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。

⒏人身傷亡。拋擲行為造成人身傷亡不是入罪的必備要素，但若造成了輕微傷的后果，就足以評(píng)價(jià)為“情節(jié)嚴(yán)重”。值得注意的不是造成人身傷亡是否構(gòu)成高空拋物罪，而是是否就此轉(zhuǎn)化為其他犯罪，如故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪等。這里的人身傷亡因素實(shí)際影響著高空拋物罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的上限。高空拋物罪為輕罪，一旦拋物人的拋擲行為造成被害人輕微傷以上的后果，就不僅是簡(jiǎn)單的破壞公共秩序的行為，抽象的危險(xiǎn)性變?yōu)閷?shí)質(zhì)的損害，侵犯的法益也有所改變。因此，高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，造成被害人輕微傷應(yīng)當(dāng)是該罪能夠造成人身?yè)p害的上限。若超出該上限，就屬于法條中“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”的情形。

⒐財(cái)產(chǎn)損失。造成財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)當(dāng)是“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的直接影響因素，具備了基本的拋擲物品、拋擲時(shí)間與地點(diǎn)等因素后造成了財(cái)產(chǎn)損失，即可認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。但財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額應(yīng)當(dāng)有大致的范圍限定，如果造成較大的公私財(cái)產(chǎn)損失，就突破了認(rèn)定的上限轉(zhuǎn)化為其他犯罪，如果拋物人故意通過(guò)拋擲行為對(duì)他人財(cái)物進(jìn)行毀壞，還可能產(chǎn)生與故意毀壞財(cái)物罪的競(jìng)合。

（三）設(shè)立兜底性條款

對(duì)入罪進(jìn)行具體的標(biāo)準(zhǔn)限定有利于司法活動(dòng)的開展，但同時(shí)也需要兜底性條款以順應(yīng)社會(huì)生活復(fù)雜精細(xì)化的發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)于兜底性條款要進(jìn)行同類解釋，同類解釋是對(duì)于法律條文中最后的兜底性條款中的結(jié)論性規(guī)定，應(yīng)與條文中逐一列舉的款項(xiàng)規(guī)定作同一級(jí)別的同類別解釋。［8］因此，在具體標(biāo)準(zhǔn)的列舉后應(yīng)當(dāng)加入一條：以及其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

（四）提高入罪標(biāo)準(zhǔn)

盡管高空拋物罪的出現(xiàn)是為了維護(hù)人民群眾的安全與公共秩序，但該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)有必要進(jìn)行拔高，謹(jǐn)防《刑法》過(guò)多、過(guò)早地對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行干預(yù)，導(dǎo)致犯罪的普遍化。對(duì)于達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)適用我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相結(jié)合，對(duì)首次高空拋物入罪且“情節(jié)較輕”的犯人作限期不入罪處理，即判決其構(gòu)成犯罪并進(jìn)行刑事處罰后，針對(duì)該犯罪附條件附期限做不入檔處理。如果犯人在刑罰完畢后再次進(jìn)行犯罪（無(wú)論何種犯罪），該犯罪記錄不再作保留處理。