□賈韶琦

古語云：“人無信不立，業(yè)無信不興?！奔涌焐鐣庞昧⒎ú椒ィ瑯?gòu)建統(tǒng)一的社會信用體系已是各界共識。2022年3月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)社會信用體系建設(shè)高質(zhì)量發(fā)展促進(jìn)形成新發(fā)展格局的意見》，明確提出“加快推動出臺社會信用方面的綜合性、基礎(chǔ)性法律”。同年11月，《中華人民共和國社會信用體系建設(shè)法（向社會公開征求意見稿）》正式公布。社會信用立法有別于傳統(tǒng)事項立法，面臨著以下比較突出的問題：其一，功能定位不明確。社會信用立法應(yīng)如何處理失信與違法、背德間的關(guān)系，實際上是在道德與法律兩個治理體系間的功能定位問題。其二，技術(shù)回應(yīng)不明顯。幾乎無人否定大數(shù)據(jù)對社會信用體系建設(shè)的重要意義，卻鮮少有人論及大數(shù)據(jù)對社會信用立法的影響，以至于社會信用立法對大數(shù)據(jù)技術(shù)回應(yīng)不足。其三，實施立場不準(zhǔn)確。人們期待社會信用法律能夠有效約束失信，然而實務(wù)中過懲不相當(dāng)、連帶懲罰等“泛信用化”懲戒現(xiàn)象客觀存在，矯枉過正，反而有害信用法治，說明法律的實施缺乏與之相適應(yīng)的法治觀念指導(dǎo)。這些問題的澄清同樣有益于學(xué)術(shù)研究，因為社會信用法律游走于法律與道德之間，與科技創(chuàng)新緊密關(guān)聯(lián)，同時關(guān)涉公私兩域，是探討道德與法、科技與法、社會與法基本立場的試金石。

一、功能定位：以道德立法促成良法善治

中共中央印發(fā)的《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》提出要“加強(qiáng)道德領(lǐng)域突出問題專項立法”，點(diǎn)名“研究制定信用方面的法律”，從而明確了信用立法“道德立法”的性質(zhì)。道德立法是社會主義核心價值觀融入法律的重要途徑，對其內(nèi)涵的澄清以及實現(xiàn)方式的探討，有助于消除普羅大眾的疑慮，明確社會信用立法的功能定位。

（一）將社會普遍認(rèn)可的道德要求轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

道德立法究竟指什么？與之近似的稱謂至少有“以德入法”“道德入法”等。多元的稱謂盡管不至于引發(fā)術(shù)語混亂，但由此帶來的概念邊界不確定卻每每導(dǎo)致人們對“道德怎么能夠入法”的擔(dān)憂或疑慮，這在社會信用立法討論中表現(xiàn)得尤為明顯，因此有必要明晰道德立法的指涉及其本質(zhì)。

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，道德立法與道德檔案建設(shè)之間不能畫等號。建立公民道德檔案的網(wǎng)絡(luò)信息記錄可追溯至21世紀(jì)初，如武漢市（2004年）、浦江縣（2009年）等地都曾建立公（市）民道德檔案，得到彼時新聞的積極評價。2012年有全國政協(xié)委員提議給每個公民建立一份道德檔案，在全國引發(fā)激烈爭議①詳見《京華時報》2012年3月6日第4版報道《李小琳建議設(shè)道德檔案引熱議》。。2014年，又有全國人大代表重提建立公民道德誠信檔案，呼吁對失德失信者給予利益方面的制約和警示②詳見《工人日報》2014年3月11日報道《全國人大代表陳世春：公民道德誠信檔案亟待建立》。。此后至今，一直存在支持公民道德檔案建設(shè)的聲音乃至實踐。不過值得留意的是，有的地方在付諸行動時將道德檔案的“懲惡”變成“揚(yáng)善”：做好人好事賺取積分換取獎勵③詳見《安徽日報》2015年10月28日報道《合肥經(jīng)開區(qū)建立居民“道德檔案”》。；但后來做了調(diào)整：“反映出的問題會記錄在每位居民的‘道德檔案’中，并作為以后評優(yōu)參考的標(biāo)準(zhǔn)?！雹茉斠姟掇r(nóng)民日報》2019年1月29日報道《安徽設(shè)立“和美堂屋”促鄰里和諧》。本文無意評價公民道德檔案建設(shè)究竟是利或弊、可行與否，只是以事實證明：建設(shè)公民道德檔案并沒有“湮沒在歷史的塵煙之中”[1](p106)，反而一直見諸報端。準(zhǔn)此，道德立法區(qū)別于道德檔案建設(shè)并非因為后者意義被否定或消滅，而是因為法律與道德分屬兩個既相聯(lián)系又相對獨(dú)立的社會治理體系，必須保持一定程度的分離。所以，假使有朝一日全國推行公民道德檔案，也不應(yīng)成為立法任務(wù)，相反，道德檔案的設(shè)置必須遵從法律規(guī)定。

一言以蔽之，所謂道德立法，即將社會普遍認(rèn)可的道德要求轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如《老年人權(quán)益保障法》將看望老人的傳統(tǒng)道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為了第14條里老人享受“經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉”的法律權(quán)利及子女相應(yīng)的法律義務(wù)。社會信用立法屬于典型的道德立法。更確切地講，由于誠信價值觀引導(dǎo)、貫穿立法始終，整部法律都是為了推進(jìn)社會信用體系建設(shè)，因此社會信用立法屬于專門性道德立法。與之相對應(yīng)的概念是分散式道德立法，例如同樣是誠信，卻散存于民商法中，在合同法中的債權(quán)制度、物權(quán)法中的公示制度、公司法中的“揭開公司的面紗”制度等均有所體現(xiàn)[2](p85)。

究其本質(zhì)，道德立法應(yīng)是規(guī)范性與引領(lǐng)性的結(jié)合。唯有如此，才能實現(xiàn)規(guī)范與德性并舉，既避免純粹德性“動力不足”的現(xiàn)實困難，也得以突破規(guī)則本位下“只見規(guī)則不見人”的倫理困境。據(jù)此，道德立法從來不是“道德向法律的擴(kuò)張”或“法律對道德的侵蝕”，而是強(qiáng)調(diào)規(guī)范性與引領(lǐng)性在立法中的辯證統(tǒng)一，從而為良法善治提供倫理基礎(chǔ)和強(qiáng)制保障。

（二）通過道德法律化和法律道德化實現(xiàn)“權(quán)利的美德”

現(xiàn)代國家治理往往預(yù)設(shè)并默認(rèn)道德與法律分屬不同體系，承擔(dān)著不同的社會職能，但二者間并非涇渭分明，恰恰相反，理想狀態(tài)下的法律與道德在社會調(diào)控意義上通常被期待形成動態(tài)互補(bǔ)關(guān)系，有時為了適應(yīng)生產(chǎn)方式發(fā)生的明顯變化，出現(xiàn)道德的法律化或者法律的道德化也就不足為奇?！吧鐣髁x核心價值觀融入法治建設(shè)”這一提法本身便是有力例證。

道德法律化和法律道德化是道德立法的重要表現(xiàn)方式，應(yīng)當(dāng)辯證看待，不能簡單理解為“道德的擴(kuò)張”或是“法律底線的升高”。當(dāng)前我國社會發(fā)展日新月異，經(jīng)濟(jì)快速增長的同時也出現(xiàn)利益分割、貧富分化、群體沖突等社會問題，甚至肇致法律與道德的功能異化，唯技術(shù)理性和唯利益論一度甚囂塵上，滋生法律工具主義和道德虛無主義，一旦矯枉過正，又可能陷入法律萬能主義和泛道德主義的泥淖，從一個極端走向另一個極端。可見，片面強(qiáng)調(diào)道德的法律化或者法律的道德化，都會侵蝕“社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)”的正當(dāng)性。其實，法律與道德共同構(gòu)成社會規(guī)范的核心內(nèi)容，只有將二者辯證統(tǒng)一起來，德法并舉，才是社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的應(yīng)然路徑：一方面，以道德滋養(yǎng)法治精神，為法律創(chuàng)制提供倫理和道義支持，醇化法律的品格，使之成為“良法”；另一方面，借助制度化手段和國家強(qiáng)制力保障基本道德規(guī)范，引領(lǐng)全社會崇德向善，從而促進(jìn)“善治”。

更進(jìn)一步講，通過道德立法促成良法善治包括兩個主要面向。第一，通過道德的法律化為當(dāng)代社會基本道德秩序的維系提供強(qiáng)力保障。對于正經(jīng)歷“百年未有之大變局”的中國而言，唯有跨越物理意義上的時空、為社會所普遍認(rèn)可的基本道德才有被法律承認(rèn)和保護(hù)之必要性。傳統(tǒng)的熟人社會自近代以來逐漸被陌生人社會取代，但隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，人們似乎在另一個虛擬的維度重新建立“熟人社會”，卻又與以前大不相同。“生于斯，長于斯”的鄉(xiāng)土社會如今只剩空殼些許，但其背后的傳統(tǒng)道德觀念卻依然影響著每一個現(xiàn)代人。不論古代還是當(dāng)代、物理空間還是網(wǎng)絡(luò)空間，人們總是需要建立一套行為秩序，而且試圖為新的行為秩序注入某種倫理正當(dāng)性，這種根植現(xiàn)代社會關(guān)系的倫理正當(dāng)性決定了今天的基本道德與傳統(tǒng)道德一脈相承，卻不完全相同。例如古時孔子提出“克己復(fù)禮”所欲遵循的是周禮，今日社會主義核心價值觀盡管也有“禮”的內(nèi)容，卻是不同的精神內(nèi)核。當(dāng)代基本道德如何得到更好踐行已經(jīng)成為社會治理的焦點(diǎn)問題，從《中華人民共和國反食品浪費(fèi)法》的施行、地方“文明行為促進(jìn)條例”的出臺、四川瀘州“二奶遺贈案”的宣判、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文明建設(shè)的意見》的頒布等一系列事件來看，立法者、司法者和執(zhí)法者不僅不排斥通過法律手段維護(hù)社會道德秩序（公序良俗），反而有意識地對其進(jìn)行強(qiáng)化。這是因為，如果違反道德的行為大量或長期得不到應(yīng)有懲戒，那么不僅道德的內(nèi)涵會出現(xiàn)扭曲，道德秩序也會失去人們的信任，網(wǎng)絡(luò)空間道德示范現(xiàn)象即是例證。當(dāng)然，主張為基本道德披上法律的外衣并不是否定道德本質(zhì)的內(nèi)心約束，只不過從他律到自律，道德的生長過程需要一定外在力量作為保障。

第二，通過法律的道德化推進(jìn)新時代精神文明建設(shè)。在價值選擇日趨多元的當(dāng)下，重塑一個與發(fā)展著的社會關(guān)系相適配的社會道德體系有賴于群體意識的回歸，這需要整合多元價值，形成社會普遍認(rèn)同的公共道德。為此，黨和國家富有前瞻性地確立了社會主義核心價值觀。不過也需注意到，即便是如誠信這般歷史悠久、婦孺皆知的傳統(tǒng)美德，其內(nèi)涵與要求在不同時期、不同領(lǐng)域仍難免存在出入，個體認(rèn)知亦多分歧。古代“人而無信，不知其可也”（《論語·為政》）可謂誠信最樸素的解釋，但在現(xiàn)代社會，誠信不僅是個人的道德基礎(chǔ)（如以誠待人），還是市場交易中的經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則（如信用貸款）、國家治理中的政治取向（如誠信政府建設(shè)），并且經(jīng)濟(jì)與政治方面的意蘊(yùn)愈發(fā)凸顯。如今，誠信往往被拆分為誠實和信用兩個意思，其中誠實在“不欺”的原意上更加注重“互惠”，信用在“必行”的基礎(chǔ)上更加強(qiáng)調(diào)“信譽(yù)”。這些變化無形中影響著人們的行為，并集中反映到法律關(guān)系中，于是借助法律的道德化可以完成“舊詞新解”，即通過設(shè)置明確的評價標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件統(tǒng)一道德要求，通過設(shè)立法律義務(wù)、法律責(zé)任保障道德規(guī)范行為的實施，通過解釋和適用法律精神、法律原則來凝聚社會價值共識，最終推進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)。

道德的法律化和法律的道德化反映到法律規(guī)范設(shè)計層面，則可按照法律權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的表達(dá)符號與不同類型的道德要求進(jìn)行匹配，形成四種道德立法路徑：法律命令對應(yīng)的是底線道德（不得損人），法律懲罰對應(yīng)的是突破底線道德的行為（損人利己、損人不利己），法律放任對應(yīng)的是中人道德（利人利己、利己不損人），法律鼓勵對應(yīng)的是高尚道德（損己利人）。顯然，這與傳統(tǒng)禮法有著本質(zhì)差別，因為出禮入刑實際上是重典苛法，是“美德的暴政”，而當(dāng)代道德立法所欲追求和貫徹的是“權(quán)利的美德”[3]（p106）。

二、技術(shù)回應(yīng)：增強(qiáng)立法對大數(shù)據(jù)的針對性

新興技術(shù)變革往往孕育著法治發(fā)展的新環(huán)境，催生新的社會治理機(jī)制。在社會信用立法領(lǐng)域，這種影響更是前所未有：大數(shù)據(jù)技術(shù)顛覆式地改變了人們對社會信用的評價方式和信用信息的利用模式，使社會信用立法成為可能，并影響社會信用信息采集、披露和使用原則的塑造。

（一）大數(shù)據(jù)技術(shù)為社會信用立法提供能力支持

道德立法雖好卻難。無論是在推崇道德的古代，還是將征信作為金融基石的近代，抑或是掀起“道德入法”①21世紀(jì)初，我國發(fā)生“南京彭宇案”“天津許鶴云案”“廣東小悅悅事件”等，激起全社會對道德滑坡現(xiàn)象空前的關(guān)注和憂思，進(jìn)而掀起了一場浩浩蕩蕩、持續(xù)數(shù)年、如今余威猶在的“道德入法”運(yùn)動，但其實質(zhì)與當(dāng)下黨和國家“社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)”語境下的道德立法大相徑庭，故用雙引號標(biāo)注，以示區(qū)別。輿論浪潮的21世紀(jì)初，社會信用立法在我國幾乎沒有被正式提起，更沒有被明確寫進(jìn)政策。究其原因，系社會范圍內(nèi)的信用評價無從實現(xiàn)。從古代限于熟人之間，到近代以來限于特定行業(yè)特定事務(wù)，信用信息的不透明與不流通始終是信用評價無法普及的癥結(jié)所在，也是社會信用統(tǒng)一立法的客觀掣肘。時至今日，模擬信息數(shù)字化與現(xiàn)代信息科學(xué)技術(shù)的革新促成海量數(shù)據(jù)的統(tǒng)一存儲與互聯(lián)共享，人們由此看到社會信用立法的可能。

從目前施行的地方性法規(guī)內(nèi)容來看，社會信用法律實際上是社會信用信息管理法，規(guī)范社會信用信息的采集、披露、使用。對于信用信息的性質(zhì)，各地立法幾無二致：“數(shù)據(jù)和資料”②如《上海市社會信用條例》的界定是：“可用以識別、分析、判斷信息主體守法、履約狀況的客觀數(shù)據(jù)和資料。”《湖北省社會信用信息管理條例》第三條：“本條例所稱社會信用信息，是指可用于識別自然人、法人和其他組織（以下簡稱信用主體）信用狀況的數(shù)據(jù)和資料”?！逗颖笔∩鐣庞眯畔l例》第三條：“本條例所稱社會信用信息是指可用以識別、分析、判斷具有完全民事行為能力的自然人、法人和非法人組織（以下簡稱信用主體）遵守法律、法規(guī)和規(guī)章，履行法定義務(wù)或者約定義務(wù)狀況的客觀數(shù)據(jù)和資料”。。隨著數(shù)字化進(jìn)程加快，特別是近年來電子商務(wù)與社交媒體的勃興，常規(guī)的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)交互已難以滿足用戶需求，而文檔、圖像、音頻等非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)因內(nèi)容豐富逐漸在數(shù)據(jù)洪流中占據(jù)主導(dǎo)地位，成為信用信息的主要來源[4](p12)。然而，非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)數(shù)量龐大、形式多樣、結(jié)構(gòu)多變、更新快速，傳統(tǒng)二維表結(jié)構(gòu)的數(shù)據(jù)存儲及處理方式難以為繼，卻恰與大數(shù)據(jù)（Big Date）技術(shù)在數(shù)據(jù)存儲、處理層面的3V特性（Volume，代表數(shù)據(jù)規(guī)模大；Variety，代表數(shù)據(jù)種類多；Velocity，代表數(shù)據(jù)處理速度快）相符合。

當(dāng)然，如今人們更加重視大數(shù)據(jù)技術(shù)在數(shù)據(jù)分析層面的第四個V（Value），因為“更多價值”本就是人們運(yùn)用大數(shù)據(jù)解決問題的最終目的。有趣的是，這恰與社會信用法律對信用信息使用的最終目的不謀而合。因為立法已然明確，規(guī)范信用信息旨在提供更好的信用服務(wù)，此所謂“更好”本就有“更多價值”之意。任何信用服務(wù)都是基于信用評價產(chǎn)生的，所謂信用評價簡單說就是預(yù)測個體的交易風(fēng)險和償債能力。盡管一些全球知名信用評級機(jī)構(gòu)列出了看似客觀的量化指標(biāo)，但指標(biāo)體系之間的不一致以及各自評級結(jié)論的實質(zhì)差異足以說明數(shù)據(jù)分析隱性偏差背后體現(xiàn)的個人主觀性，而這種主觀性通常來自個人對證據(jù)、客觀事實、評價指標(biāo)、評價結(jié)論間因果邏輯的不同理解。那么有沒有一種更加高效且更加令人信賴的評價模式呢？解決問題的關(guān)鍵是澄清信用評價本身只是為信用服務(wù)提供基礎(chǔ)結(jié)論或者底層數(shù)據(jù)，至于該結(jié)論或數(shù)據(jù)能夠被用于何種場合實現(xiàn)何種目的，屬于信用服務(wù)考慮的范疇。換句話說，謀求信用服務(wù)的價值最大化，信用評價其實只需要回答“是什么”就足夠了，沒必要深究“為什么”。與之相適應(yīng)，信用信息需要相關(guān)性分析而不是因果性分析，從而避免預(yù)設(shè)的因果邏輯反而在分析使用信用信息時對價值延展空間有所束縛。過去，由于技術(shù)局限無法實現(xiàn)有效相關(guān)性分析所需的海量數(shù)據(jù)和全體樣本，不得不退而求其次地在抽樣基礎(chǔ)上采用因果分析，但如今的大數(shù)據(jù)憑借技術(shù)優(yōu)勢使得相關(guān)性分析成為可能[5](p17)。

（二）大數(shù)據(jù)技術(shù)影響下社會信用信息的采集、披露、使用

全球數(shù)字化進(jìn)程的加快使大數(shù)據(jù)成為近年來的熱門話題，國內(nèi)相關(guān)言論雖多，卻泛于概念炒作。就像“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)常被曲解為“+互聯(lián)網(wǎng)”，“大數(shù)據(jù)”在許多場合也被片面地等同于“數(shù)據(jù)大”。事實上，大數(shù)據(jù)泛指人們在大規(guī)模數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上可以做到的任何事情，這種數(shù)據(jù)革命產(chǎn)生的最為深刻的影響并非機(jī)器升級換代，而是促使人們在認(rèn)知上奔向“大數(shù)據(jù)思維”——從抽樣到全體、從精確性到混雜性、從因果性到相關(guān)性[5](p10)。這對社會信用立法的影響是顯而易見的，集中地反映在社會信用信息的采集、披露、使用，尤其是原則的塑造。

1.大數(shù)據(jù)全樣本分析特征與“全面采集”原則

就信息采集而言，由于大數(shù)據(jù)技術(shù)采用全樣本分析，注重數(shù)據(jù)來源的“多”和數(shù)據(jù)規(guī)模的“大”，無所謂抽樣或者說單個數(shù)據(jù)的精確度（哪怕是錯誤數(shù)據(jù)）。大數(shù)據(jù)這種數(shù)據(jù)越多、算法表現(xiàn)越優(yōu)的特性被業(yè)內(nèi)形象地比作“擁抱混亂”，即數(shù)據(jù)越是龐雜，越是接近全體數(shù)據(jù)，那么在計算能力可承受范圍內(nèi)，數(shù)據(jù)分析的想象空間和結(jié)果有效性越能出乎人們意料，帶來驚喜。例如在新冠肺炎疫情防控中，政府便是利用大數(shù)據(jù)追蹤傳播路徑、構(gòu)建疫情趨勢模型、科學(xué)配置資源等。再如，谷歌公司曾利用詞條搜索記錄在甲型H1N1流感暴發(fā)前數(shù)周成功預(yù)測其在美國傳播的表現(xiàn)驚艷了世界，而此后“谷歌流感趨勢”不盡如人意的表現(xiàn)也被證實主要是由于忽略了其他數(shù)據(jù)以至于出現(xiàn)重大誤差。

鑒于此，采集社會信用信息時理應(yīng)“全面”，至少包括三層意思：第一，為滿足大數(shù)據(jù)技術(shù)對信息來源多樣性的要求，可效仿物權(quán)法定之緩和，在條文列舉信息來源時采用等外“等”，并在定期公布法定信息來源目錄基礎(chǔ)上，允許個人和組織提議新的信息來源，但需經(jīng)合法性審查、技術(shù)倫理評估、聽證或公開征求社會意見，最終形成補(bǔ)充名單向社會公開。第二，全面采集不等于無限制采集，應(yīng)以采集目的和采集范圍為限，排除非法目的和法律禁止涉及的領(lǐng)域，可出臺具體實施細(xì)則及相關(guān)配套措施。第三，信息采集須依法進(jìn)行，包括采集主體資格合法、程序合法、內(nèi)容合法等。

2.大數(shù)據(jù)反模糊化、反匿名化特征與“原則公開”原則

就信息的披露而言，大數(shù)據(jù)相關(guān)性分析結(jié)果越精確，大數(shù)據(jù)反模糊化、反匿名化的特征就越發(fā)凸顯。人們在享受大數(shù)據(jù)帶來的一系列便利的同時，也越發(fā)被大數(shù)據(jù)“看透”，最直觀的表現(xiàn)就是隱私信息不再隱秘。業(yè)內(nèi)大量事實表明，數(shù)據(jù)的模糊化和匿名化處理在大數(shù)據(jù)技術(shù)面前基本失靈，因為大數(shù)據(jù)的相關(guān)性分析能將碎片化信息交叉、重組、關(guān)聯(lián)，從而完成整體復(fù)原，此時有意識地隱藏信息反而會成為一種明顯標(biāo)記，比較典型的案例包括奈飛公司（NetFlix）算法競賽事件、美國在線服務(wù)公司（AOL）數(shù)據(jù)庫事件等。我國新冠肺炎疫情常態(tài)化防控期間基于大數(shù)據(jù)實現(xiàn)的“紅碼”“黃碼”管控或許也是個不太恰當(dāng)?shù)睦C。

因此，有必要確立“原則公開”的信息披露原則，至少包括三層涵義：其一，原則上主動向社會公開信用信息及其原始出處，并推行實名制，反而能夠在一定程度上保障信息的準(zhǔn)確性。其二，在保護(hù)國家安全、商業(yè)秘密和個人隱私的例外情形中，為避免保密信息被二次識別復(fù)原，不予披露的信息范圍應(yīng)從某一特定數(shù)據(jù)延伸至整條數(shù)據(jù)鏈，建立“數(shù)據(jù)隔離箱”機(jī)制。其三，可以采集的社會信用信息理論上應(yīng)當(dāng)是個人或組織依法應(yīng)當(dāng)或允許公開且實際公開的信息，但國家安全、商業(yè)秘密和個人隱私遭到泄露的風(fēng)險不可不察，可以考慮構(gòu)建信息披露前的安全審查、披露后的異議凍結(jié)和申訴撤銷等配套機(jī)制。

3.大數(shù)據(jù)自我膨脹特征與“安全使用”原則

就信息的使用而言，鑒于大數(shù)據(jù)的自我膨脹屬性，社會信用信息的使用應(yīng)將“安全”立于首位?！叭娌杉薄霸瓌t公開”最終都應(yīng)指向“安全使用”。

“安全使用”原則的關(guān)鍵在于尋求大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展與個體權(quán)益保護(hù)之間的平衡，其中個人隱私保護(hù)問題是目前社會關(guān)注的焦點(diǎn)①徐明教授提出，大數(shù)據(jù)時代的到來也意味著隱私危機(jī)的到來，有必要明確以隱私權(quán)保護(hù)，而非個人數(shù)據(jù)保護(hù)作為重新構(gòu)筑侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則的路線基點(diǎn)。[6]。一個重要原因在于，即便信息采集者與用戶簽訂了隱私政策與用戶協(xié)議，用戶個人信息的實際使用去向與用戶知情同意的內(nèi)容仍大相徑庭。由于大數(shù)據(jù)相關(guān)性分析的技術(shù)特征使然，即便排除信息采集者與用戶交流過程中或多或少存在的信息不對稱，數(shù)據(jù)分析的結(jié)果有時也會超出使用者自身預(yù)期甚至南轅北轍，進(jìn)而衍生出新的數(shù)據(jù)用途和潛在價值。例如，阿里巴巴曾經(jīng)為了得到消費(fèi)者喜好分析了大量交易記錄，結(jié)果卻得到了賣家小額信貸需求?？梢姡幢阈畔⒉杉呔褪切畔⑹褂谜?，也無法實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)分析的完全控制，因此要求其事先如實向用戶告知個人信息的使用去向或許存在一定程度的客觀不能。況且，當(dāng)下用戶信息作為數(shù)據(jù)資源或者說一種要素已經(jīng)進(jìn)入市場流通，這使得數(shù)據(jù)采集者與數(shù)據(jù)使用者的身份發(fā)生分離，并且可能出現(xiàn)多個數(shù)據(jù)使用者，用戶想要追蹤自己信息被使用情況變得更加困難，這從侵犯公民個人信息罪的刑事案件中可見一斑。

鑒于此，過去個人隱私保護(hù)中以知情為基礎(chǔ)的“個人同意”模式在大數(shù)據(jù)時代或許不合時宜。即便有法律條文強(qiáng)制數(shù)據(jù)使用者就用戶信息的每一個新用途或者新去向都必須事先征得用戶同意，恐怕也無法解決問題，況且不切實際。因為就算數(shù)據(jù)使用者或可說市場愿意承擔(dān)該部分成本，大數(shù)據(jù)分析出乎意料、層出不窮的新價值和新用途也會讓用戶在一次又一次的征求同意中不堪其擾。技術(shù)發(fā)展對傳統(tǒng)法律規(guī)制模式帶來的沖擊同樣需要法律利用發(fā)展的技術(shù)尋求相適應(yīng)的解決方案，因為事實證明，固執(zhí)舊法對技術(shù)因素視而不見，抑或為了維護(hù)既有法律安定試圖放緩、停滯技術(shù)進(jìn)步都是不明智的做法。

一個可行的立法策略是將隱私保護(hù)的重心從數(shù)據(jù)采集環(huán)節(jié)下沉到數(shù)據(jù)使用環(huán)節(jié)[7]。基本設(shè)計思路是：當(dāng)數(shù)據(jù)使用者直接抓取開放信息，或就籠統(tǒng)的“數(shù)據(jù)使用”獲得用戶個人許可，或從數(shù)據(jù)采集者獲取相關(guān)信息后，允許其在法定保留期限內(nèi)對數(shù)據(jù)價值進(jìn)行自由挖掘，無需對用戶進(jìn)行額外告知，也不必重新征得其同意，但與之相適應(yīng)，數(shù)據(jù)使用者應(yīng)當(dāng)在法定保留期限內(nèi)擔(dān)負(fù)防范個人隱私泄露的法定義務(wù)，包括使用數(shù)據(jù)前評估隱私泄露風(fēng)險（安全審查義務(wù)）、在當(dāng)時技術(shù)可行范圍內(nèi)采取積極措施盡量避免或減輕大數(shù)據(jù)對個人隱私的侵害（合理規(guī)避義務(wù)）等，否則承擔(dān)民事上消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、損害賠償（懲罰性）等責(zé)任，以及可能觸發(fā)的行政處罰乃至刑事懲戒。

這么處理的優(yōu)勢至少包括：第一，相比之下，沒有人比數(shù)據(jù)使用者自己更清楚數(shù)據(jù)的利用方式及其帶來的法律風(fēng)險，因此由其承擔(dān)保護(hù)義務(wù)也最為合理。傳統(tǒng)保護(hù)模式中的“合理預(yù)期”在這里不應(yīng)成為“個人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對自己隱私安全保護(hù)”口號下施加給普羅大眾的重?fù)?dān)，因為即便數(shù)據(jù)的采集者和使用者都盡到了如實告知的義務(wù)，法律也無從要求用戶充分理解復(fù)雜的技術(shù)說明，否則恐有苛責(zé)之嫌。第二，數(shù)據(jù)使用者受益最多，理應(yīng)承擔(dān)最大風(fēng)險。傳統(tǒng)“個人同意”模式看似保留和尊重了用戶對個人信息的處分權(quán)，但實際上用戶卻不得不為自己的一時疏忽或者因缺乏足夠?qū)I(yè)知識做出的同意而承擔(dān)隱私泄露帶來的一系列風(fēng)險。況且許多時候用戶并不具有選擇的余地，只能“被動地同意”。以移動端APP為例，開發(fā)者通常提供的用戶隱私條款都是格式條款，如果用戶要使用APP服務(wù)就只能勾選唯一的“全部接受并同意”選項，否則無法使用APP，看似自由，實則無奈。2022年震驚全國的“滴滴違法收集用戶信息”行政處罰案中，數(shù)以億計被定性為違法收集的用戶個人信息竟都是用戶“同意”授權(quán)的，值得深思。從工信部近年來通報的各類APP侵害用戶權(quán)益情況來看，這已經(jīng)成為普遍的市場亂象。采集數(shù)據(jù)是為了使用，而數(shù)據(jù)的使用者卻隱藏在數(shù)據(jù)采集者與用戶合同相對性的背后。因此，將隱私保護(hù)的焦點(diǎn)從數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者（用戶）轉(zhuǎn)移到數(shù)據(jù)的使用者，實際上是在尋求數(shù)據(jù)生產(chǎn)者與數(shù)據(jù)采集者、數(shù)據(jù)采集者與數(shù)據(jù)使用者、數(shù)據(jù)生產(chǎn)者與數(shù)據(jù)使用者之間權(quán)義責(zé)的再平衡。第三，法律規(guī)定數(shù)據(jù)最長保留期限不僅明確了數(shù)據(jù)使用者的期限利益，而且增強(qiáng)了對“被遺忘權(quán)”的保護(hù)。當(dāng)前對被遺忘權(quán)的保護(hù)主要是實質(zhì)性侵害已經(jīng)發(fā)生的事后救濟(jì)，而最長保留期限的確定可以為事前、事中救濟(jì)尤其是預(yù)防提供時間基準(zhǔn)。

三、實施立場：法律規(guī)制功能的理性回歸與激勵導(dǎo)向

相較于傳統(tǒng)法律的“懲惡”，本就是道德立法產(chǎn)物的社會信用法律應(yīng)更側(cè)重于“揚(yáng)善”，即突出對守信的激勵或者說對社會誠信的促進(jìn)。之所以出現(xiàn)過懲不相當(dāng)、連帶懲罰等“泛信用化”懲戒亂象，關(guān)鍵原因是社會信用法律的實施立場不準(zhǔn)確，歸根結(jié)底，是法律規(guī)制功能與法律激勵作用內(nèi)在邏輯失調(diào)的表現(xiàn)，應(yīng)予糾偏。

（一）社會信用激勵法律的規(guī)制功能

自《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確“依法治國”是“實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”以來，法治成為治國理政的基本方式，由此帶來一個突出變化：民眾不再是消極被動地接受法律，轉(zhuǎn)而開始關(guān)心法律能夠發(fā)揮哪些積極作用[8](p46)。法學(xué)界應(yīng)景地提出法律激勵理論，強(qiáng)調(diào)通過強(qiáng)制性的法律規(guī)范實現(xiàn)非強(qiáng)制性的法律激勵，誘導(dǎo)當(dāng)事人采取社會層面最優(yōu)行為，使個人利益與社會利益一致，最終達(dá)成和諧社會[9](p66)。此類法律也被稱作激勵型法，與傳統(tǒng)懲戒型法律相區(qū)別。

法律激勵自改革開放以后蓬勃發(fā)展。有學(xué)者以“獎勵”“鼓勵”“表彰”“激勵”等作為檢索詞分析改革開放后新頒布和修訂的法律文本，發(fā)現(xiàn)法律激勵的擴(kuò)張與改革進(jìn)程之間存在正向關(guān)系[10](p36)。究其原因，當(dāng)改革重新分割利益“蛋糕”的時候，一方面，為獲得一部分社會支持力，認(rèn)可利益分割的制度安排，法律上出現(xiàn)了一些以確認(rèn)權(quán)利范圍為主的激勵規(guī)范；另一方面，為獲得一部分社會動員力，以繼續(xù)做大利益“蛋糕”，法律上也出現(xiàn)了一些以褒獎和鼓勵為主的激勵規(guī)范[8](p48)。總之，激勵型法律旨在主動適應(yīng)改革需求，如改革需要科技創(chuàng)新，法律就獎賞和表彰科研人員及創(chuàng)新成果；改革要激發(fā)市場活力，法律就修訂稅制稅種等，掛一漏萬。

社會信用立法作為道德立法，可定位為社會信用促進(jìn)法律，屬于激勵型法。不過需要注意的是，激勵、促進(jìn)都是對法律作用的表達(dá)，而不是法律的功能。社會信用促進(jìn)法律的功能首先應(yīng)當(dāng)是向信用主體提供具體行為規(guī)則，比如對守信行為和失信行為的界定等，既能夠促使信用主體樹立規(guī)則意識，而且可以保證社會范圍的信用評價符合基本形式，同時便于守信激勵和失信懲戒的順利開展，具有重要意義。在此基礎(chǔ)上，社會信用促進(jìn)法律的規(guī)制功能還表現(xiàn)為在社會信用信息管理、信用服務(wù)行業(yè)發(fā)展等方面的約束，從而避免“泛信用化”和“資本陷阱”。最終，通過上述規(guī)制功能的發(fā)揮，引導(dǎo)邏輯思維和意識形態(tài)融入社會信用體系建設(shè)：一方面，通過引入邏輯思維克服群體行為的不理性，避免“運(yùn)動式”批判，實現(xiàn)科學(xué)信用獎懲；另一方面，通過引入意識形態(tài)為制度的合法性提供更豐富的理論支撐，同時凝聚全社會對誠實信用在內(nèi)涵、觀點(diǎn)、思想等方面的認(rèn)知共識，助推具有中國特色的新時代精神文明建設(shè)。

（二）社會信用法律規(guī)制功能的激勵導(dǎo)向

法律激勵作為一種治理理念影響著社會信用立法中的獎懲觀或者說獎懲關(guān)系。從黨和國家的政策精神來看，獎懲應(yīng)是對立統(tǒng)一的。獎懲對立表現(xiàn)在法律后果層面，二者互斥，各有效用，因此立法需要有獎有懲、獎懲分明。獎懲一體體現(xiàn)在立法目的層面，不論獎懲都應(yīng)與改革適配，服務(wù)于良法善治。正如前文所言，社會信用立法作為道德立法，“懲惡”是為了“揚(yáng)善”。準(zhǔn)此，獎懲都是法律規(guī)制功能的具體表現(xiàn)，均應(yīng)統(tǒng)一于法律激勵，其中爭議較大的是失信懲戒何以實現(xiàn)法律激勵導(dǎo)向。

一方面，失信懲戒作為一種負(fù)面評價同樣可以產(chǎn)生激勵作用。“激勵”意指“激發(fā)鼓勵”（《現(xiàn)代漢語詞典》），其目的是促使行為人為特定之行為，因而只要是能夠激發(fā)、鼓勵行為人為特定行為的，均屬激勵，不囿于獎勵一種形式。這就為懲戒納入法律激勵范疇掃清了概念障礙。事實上，激勵型法包括所有涉及激勵內(nèi)容的法律規(guī)定，無所謂在條文中是否出現(xiàn)了“激勵”二字[11](p6)。作為負(fù)激勵手段的懲戒與作為正激勵手段的獎勵如同一枚硬幣的兩面，二者并舉是法律激勵的應(yīng)有之義。對此，可以從管理學(xué)中尋找理論支撐，例如斯金納的強(qiáng)化理論主張懲罰是強(qiáng)化的具體方式之一。更有趣的是，如果參照麥格雷戈的“X-Y理論”，胡蘿卜（物質(zhì)獎勵）加大棒（懲罰）式的管理方法盡管有效但卻存在限制，假使人們未來實現(xiàn)了物質(zhì)條件的極大豐富，到那時對人們的激勵便來自“守信”行為本身的內(nèi)在激勵：一種對自我價值的滿足。

另一方面，法律激勵在懲戒規(guī)定上主要表現(xiàn)為法律保留原則和比例原則的適用。近年來社會信用地方立法的一個重要背景是生活中的失信現(xiàn)象比比皆是，例如高鐵“霸座”、“老賴”欠債、學(xué)術(shù)剽竊等。因此，人們期待通過社會信用專門立法強(qiáng)化對失信行為的懲戒，但在此過程中，需要警惕懲戒泛濫帶來的異化。例如，失信聯(lián)合懲戒的初衷是實現(xiàn)“一處失信，處處受限”，但在實踐中失信主體合法權(quán)利受到侵害“一處失信，處處失信”的情形屢見不鮮[12](p1)。從現(xiàn)有地方性法規(guī)文本來看，失信懲戒措施通常被當(dāng)作一種處罰工具使用，在條文內(nèi)容上偏重規(guī)定懲罰對象、懲罰事項和懲罰結(jié)果，但對于信用修復(fù)、信用水平的提升、公權(quán)力行使的限制以及其他關(guān)于失信主體合法權(quán)益的保障卻疏于規(guī)定或者語焉不詳，值得反思。正如龐德所說：“價值問題雖然困難，但卻是法律無法回避的。”[13](p55)事實上，社會信用立法尤其需要正視失信懲戒舉措的工具價值。懲戒失信本身不是目的，有序的社會信用監(jiān)管、全面的信用主體權(quán)益保障、有效的社會治理乃至經(jīng)濟(jì)成本與效益等都是立法者需要考慮的價值取向[14](p13)。這意味著，對失信懲戒的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)明確賦權(quán)、限權(quán)兩個邊界，兼顧信用監(jiān)管中的公權(quán)行使與信用主體的合法權(quán)益保障，主要表現(xiàn)為法律保留和比例原則的應(yīng)用。將法律保留原則和比例原則引入社會信用立法領(lǐng)域，其實也是對失信懲戒尤其是公權(quán)力介入私權(quán)范疇的規(guī)范合理性的進(jìn)一步深入與細(xì)化。社會信用體系建設(shè)必須以法治思維和法治方式推進(jìn)。這意味著，社會信用立法須排除有的社會輿論所宣揚(yáng)的“為了嚴(yán)懲失信人哪怕不擇手段”的錯誤觀念，以理性克服戾氣，遵循“法無明文規(guī)定不可為”的基本規(guī)制立場，在失信懲戒制度設(shè)計時確立罰過相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合等原則，尤其確保程序正當(dāng)，將法律保留原則和比例原則貫徹于社會信用立法的全部內(nèi)容。唯有如此，社會信用法律對于信用主體而言才是“良法”。

四、結(jié)語

社會信用立法是一項系統(tǒng)工程，功能定位之問明確其道德立法之本質(zhì)，技術(shù)回應(yīng)之問明確其與大數(shù)據(jù)技術(shù)間的互動，實施立場之問明確其規(guī)制功能的激勵導(dǎo)向，歸根結(jié)底，是在求問社會信用法律與當(dāng)代社會的關(guān)系。

我們說社會信用立法是特殊的，因為它既是社會轉(zhuǎn)型語境下的道德立法，也是大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)立法，同時是改革深化語境下的激勵立法。無論是對于道德與法的經(jīng)典論爭，還是科技與法的新時代之問，抑或是興起的懲治與勵治理念之辯而言，社會信用立法都是頗有價值的切入視角和研究樣本。但社會信用立法也是不特殊的，因為尋根探底，它只是全面依法治國的一個窗口，是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化工程中的一個組成部分，與其他領(lǐng)域的立法并無質(zhì)的區(qū)別?？傊?，社會信用立法之所以特殊是因為解決的是特殊的法律問題，之所以普遍是因為解決的是普遍的社會問題，而在特殊與普遍的辯證統(tǒng)一之間，體現(xiàn)的是“解決法律問題的同時解決社會問題”。這意味著，醞釀中的國家統(tǒng)一社會信用法律對于所處社會環(huán)境中出現(xiàn)的新力量應(yīng)當(dāng)持有一種負(fù)責(zé)任的、有選擇性的考慮，從而確保新的力量帶來的社會壓力不再是制度屈服的緣由，而是更新認(rèn)識的來源和自我矯正的機(jī)會，進(jìn)而因勢利導(dǎo)，賦予國家制度自我完善的精神和能力。這樣的方法論對于信用法治建設(shè)的意義是顯而易見的，它要求社會信用立法對于道德生長、科技發(fā)展、國家改革等現(xiàn)象及其帶來的法律問題不能“疲于應(yīng)付”，而須“積極回應(yīng)”，或可一言以蔽之：邁向回應(yīng)型的社會信用立法。