□ 丁玉

一、問題的提出

數(shù)字貨幣是指依托于區(qū)塊鏈技術(shù)，由一系列數(shù)字代碼組成并運(yùn)用密碼學(xué)算法進(jìn)行加密的一種虛擬財產(chǎn)，它沒有實物載體，因此不具有物理價值。由于數(shù)字貨幣具備去中心化、匿名化、不可追蹤、分布式記賬的優(yōu)點，不受國家經(jīng)濟(jì)調(diào)控影響，2008年全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)以后作為一種新型支付工具逐漸流行起來。不同的項目發(fā)起者為獲得項目資金，以自己新發(fā)行的數(shù)字貨幣作為回報，吸收不特定網(wǎng)民所持有的比特幣、以太坊等主流數(shù)字貨幣的行為就稱為ICO（Initial Coin Offering）。在我國，由于缺乏監(jiān)管法規(guī)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)，ICO市場亂象叢生。各種不具備資質(zhì)的民間機(jī)構(gòu)入場，它們并未設(shè)立專業(yè)的風(fēng)險預(yù)防和危機(jī)處理機(jī)制，當(dāng)遇到黑客襲擊、代幣破發(fā)等情況時往往毫無招架之力，為彌補(bǔ)損失選擇攜資潛逃，給投資者造成巨大損失。同時ICO項目面向廣大網(wǎng)絡(luò)用戶，投資者的金融專業(yè)知識、風(fēng)險識別能力和風(fēng)險抵御能力參差不齊，又給違法犯罪分子可趁之機(jī)。2017年《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》中規(guī)定代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，可能涉嫌多種違法犯罪活動。1該公告中規(guī)定：“代幣發(fā)行融資是指融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”，本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”一紙公告正式終結(jié)了我國ICO項目的發(fā)展之路，并似乎為有關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)制ICO違法違規(guī)行為提供了法律依據(jù)。然而公告本身法律位階較低，對數(shù)字貨幣及ICO行為的性質(zhì)界定并不明確，一刀切的禁止模式也不盡合理，因此ICO行為在刑法中的界定和規(guī)制路徑仍然是個有待研究和探討的問題。

二、ICO適用非法集資犯罪的問題

（一）數(shù)字貨幣不符合非法集資犯罪對募集對象的要求

1.募集對象由“存款”向“資金”的演變

非法集資犯罪中的所有罪名都以非法吸收公眾存款罪的成立為前提和基礎(chǔ)，根據(jù)刑法規(guī)定非法吸收公眾存款罪的對象是公眾存款。《商業(yè)銀行法》中將存款規(guī)定為特定的活期存款，它是商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)。1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱“《取締辦法》”）實際上將非法吸收公眾存款罪的對象從“存款”擴(kuò)大為“資金”，21998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資；（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；（四）中國人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動?！钡捎谥贫ㄖ黧w的不合格性導(dǎo)致規(guī)定欠缺正當(dāng)性和法律效力。之后2011年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2014年《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》及2022年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《2022年解釋》”）沿襲了《取締辦法》中“資金”的用法，自此非法吸收公眾存款罪的規(guī)制對象變?yōu)榱恕百Y金”。盡管這樣的規(guī)定存在超出文義可能解釋范圍，違反罪刑法定原則的嫌疑，但面臨實踐中多樣的集資活動類型，擴(kuò)大適用范圍以更好地規(guī)制各種非法集資行為，是司法機(jī)關(guān)在金融刑事立法長期處于滯后狀態(tài)，為解決法律適用難題的無奈抉擇。

2.關(guān)于數(shù)字貨幣法律屬性的爭論

ICO行為能否適用非法集資犯罪，需要確定數(shù)字貨幣的法律屬性。數(shù)字貨幣并不存在任何物質(zhì)載體，僅表現(xiàn)為一條電磁記錄。從前對于它能否成為刑法上財產(chǎn)犯罪的對象存在許多爭議，但目前學(xué)界已經(jīng)肯定了數(shù)字貨幣具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性，能夠成為財產(chǎn)犯罪的對象。2013年中國人民銀行等頒布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》中明確比特幣不具有法償性和強(qiáng)制性等貨幣屬性，不是真正意義的貨幣，而是一種特定的虛擬商品。但在財物或商品的屬性以外，數(shù)字貨幣具有的金融資產(chǎn)屬性并未得到法律承認(rèn)。我國《證券法》第二條列舉了幾種明確的證券類型，并將“其他證券”的認(rèn)定權(quán)限分配給國務(wù)院，數(shù)字貨幣不屬于上述范圍，無法用證券法進(jìn)行監(jiān)管。在金融交易中，交易雙方將數(shù)字貨幣作為投資工具，通過預(yù)測數(shù)字貨幣與現(xiàn)實貨幣的兌換比例來賺取價差，數(shù)字貨幣并非是交易者想要獲取的最終商品，而是等待時機(jī)拋售的投資工具，代表了特定的財產(chǎn)利益。區(qū)別于傳統(tǒng)財物相對穩(wěn)定的權(quán)屬狀態(tài)，它是一種流動的金融資產(chǎn)。此外，數(shù)字貨幣與數(shù)字人民幣不同，前者由各種私人機(jī)構(gòu)發(fā)行，價格會上下波動，在交易中不能固定充當(dāng)一般等價物，不具有貨幣的屬性。后者由中國人民銀行發(fā)行，是人民幣的數(shù)字化形態(tài)，與實物人民幣等價，具有相同的法律地位。受制于我國證券監(jiān)管的規(guī)制缺陷，又排除了適用貨幣犯罪的可能性，刑法必須確定數(shù)字貨幣的法律性質(zhì)才能準(zhǔn)確地適用罪名。在ICO非法集資行為中，相較于數(shù)字貨幣的商品屬性，立法者更應(yīng)該關(guān)注它作為金融資產(chǎn)和金融工具的屬性。

3.主流觀點認(rèn)為數(shù)字貨幣不屬于“資金”范疇

數(shù)字貨幣雖然具有金融資產(chǎn)的性質(zhì)，在主流觀點中卻不屬于“資金”范疇。否定的學(xué)者認(rèn)為非法集資行為中的“資金”不包括除了金錢以外的其他財物，并從多個角度闡釋了自己的觀點。例如根據(jù)文義解釋，存款概念的來源是《商業(yè)銀行法》，包括人民幣存款業(yè)務(wù)和外幣存款業(yè)務(wù)，只有當(dāng)犯罪行為對象針對的是法定貨幣時，才會侵害到金融秩序。也有學(xué)者認(rèn)為非法吸收公眾存款罪的設(shè)立目的是為了維護(hù)吸收公眾存款屬于商業(yè)銀行特許業(yè)務(wù)的地位，存款的概念理應(yīng)與銀行營業(yè)規(guī)則保持一致。司法解釋用上位概念“資金”對罪名適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)張，如果再進(jìn)一步擴(kuò)大“資金”的范圍明顯超過了刑法用語的可能含義。支持學(xué)者則認(rèn)為主流的數(shù)字貨幣已然成為現(xiàn)金的替代品，屬于廣義的“資金”范疇。此外，ICO項目方吸收數(shù)字貨幣是為了將其作為項目啟動、研發(fā)和推廣的經(jīng)費(fèi)使用，與集資人吸收存款進(jìn)行貨幣或資本經(jīng)營的行為本質(zhì)相同。也有學(xué)者認(rèn)為數(shù)字貨幣雖然不屬于資金，但能夠成為集資詐騙罪的對象，資金的價值可以附著在數(shù)字貨幣上在集資參與人和集資者之間流動，它是非法集資過程中法幣的價值載體。

正如學(xué)者所說，“ICO項目募集到的雖然是比特幣等虛擬貨幣，但實質(zhì)上是籌集了可用法定貨幣表示的、可迅速兌換為法定貨幣的資金?！币罁?jù)數(shù)字貨幣在ICO項目中所發(fā)揮的作用和性質(zhì)來看，它實際上就是一種可用于投資活動的資金。遺憾的是，盡管《2022年解釋》第二條第八款規(guī)定了“以虛擬幣交易等方式吸收資金的”按照非法吸收公眾存款罪定罪論處，但并未明確“以幣換幣”3即以某種數(shù)字貨幣交換其他數(shù)字貨幣的行為。的行為是否屬于上述情形，而司法實踐中又采取了相對保守的做法。涉及數(shù)字貨幣、虛擬貨幣的刑事案件，法官基本上將其定性為財物，刑法處罰的非法集資行為多為“以法換幣”4即以法定貨幣交換數(shù)字貨幣的行為。的形式，該類將數(shù)字貨幣作為投資產(chǎn)品而非投資工具的行為并不是合格的ICO行為。極少數(shù)案件中存在“以幣換幣”的情形，但法官并未明確數(shù)字貨幣的性質(zhì)和作用，也未明確將其計入犯罪數(shù)額，5例如(2020）浙0603刑初442號判決和（2020）浙0329刑初136號判決?？梢娝痉▽嵺`中否認(rèn)數(shù)字貨幣屬于“資金”。但問題是，在一個可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行全球化貿(mào)易的時代，法定貨幣已經(jīng)不再是人們唯一使用的金融資產(chǎn)和投資工具類型，數(shù)字貨幣市場的繁榮，正是人們對這種新型資產(chǎn)充滿信心的體現(xiàn)。當(dāng)我們在討論保護(hù)金融管理秩序和市場經(jīng)濟(jì)秩序時，不可能將虛擬財產(chǎn)、虛擬經(jīng)濟(jì)剝離開來。固守貨幣本位立場的非法集資犯罪不適應(yīng)當(dāng)前金融經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀，對可能危害金融市場安全的ICO行為進(jìn)行刑事規(guī)制是必然之舉。

（二）ICO行為不具備非法集資犯罪成立的基本條件

ICO違法行為適用非法集資犯罪不僅面臨募集對象的限制，也存在其他構(gòu)成要件上的阻礙。根據(jù)《2022年解釋》第一條規(guī)定6《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。，非法吸收公眾存款罪需要滿足四個條件，即非法性、公開性、利誘性和社會性。ICO行為在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行，發(fā)起人利用網(wǎng)絡(luò)媒體、網(wǎng)頁網(wǎng)站、通訊群組和廣告等進(jìn)行宣傳，面向廣大網(wǎng)絡(luò)用戶吸收主流數(shù)字貨幣，符合公開性和社會性的特點。在“非法性”方面，根據(jù)以中國人民銀行為代表的國家機(jī)關(guān)出具的禁止數(shù)字貨幣發(fā)行融資活動的通知和公告，數(shù)字貨幣屬于未經(jīng)有關(guān)部門依法認(rèn)可的融資活動，具備非法性特征。但也應(yīng)看到，目前的通知和公告屬于部門規(guī)章，并未達(dá)到國家法律法規(guī)的位階，效力層級較低，無法適用以法律法規(guī)位階的法律規(guī)范為前置條款的行政犯罪。7通說認(rèn)為ICO行為的非法性缺乏符合法律法規(guī)位階的國家規(guī)定依據(jù)，因此ICO非法集資無法適用非法經(jīng)營罪。因此制定具有較高效力位階的法律規(guī)范，明確規(guī)定數(shù)字貨幣的法律屬性及ICO項目性質(zhì)，建立起全面的民間金融活動監(jiān)管體系依然必要。

但是ICO行為并不符合“利誘性”的要求。利誘性是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，包含有償性和承諾性兩個方面內(nèi)容。非法吸收公眾存款罪之所以如此規(guī)定“利誘性”有現(xiàn)實原因和實例支撐，為了誘導(dǎo)投資者冒著高風(fēng)險做出投資決定，集資者往往以高額利潤或穩(wěn)定收益作為誘餌。以貨幣、實物、股權(quán)為保證的還本付息或給付回報的行為是傳統(tǒng)金融活動中的返利形式，對應(yīng)著金融刑法中規(guī)定的不同金融活動類型。但并非所有投資項目中投資者都依賴集資人的經(jīng)營來獲取利益。ICO項目中，投資者主要通過數(shù)字貨幣的二級市場轉(zhuǎn)售獲利。ICO項目發(fā)起人通常不會對項目本身做出還本付息或給付回報的承諾，而是向公眾宣傳由其發(fā)行的數(shù)字貨幣在交易市場具有較大升值空間，投資者可以轉(zhuǎn)手獲利，這種宣傳很難認(rèn)定其符合有償性和承諾性的要求。在泰達(dá)幣等穩(wěn)定幣中發(fā)起人雖然做出了“維持價格”的承諾，但卻是為保障其支付功能的正常使用，不符合有償性的要求。ICO項目因其經(jīng)營模式和獲益來源的特殊性，集資者的誘導(dǎo)方式也區(qū)別于傳統(tǒng)金融活動。非法集資犯罪的立法以傳統(tǒng)金融市場為考察背景，以金融法律法規(guī)中規(guī)定的金融活動為規(guī)制重點，從而確定“利誘性”的內(nèi)涵和特征，忽視了新型金融活動在經(jīng)營模式、獲益來源、宣傳營銷等方面的改變與創(chuàng)新，成為非法集資犯罪適用于互聯(lián)網(wǎng)金融活動的又一阻礙。

三、金融管理秩序法益觀導(dǎo)致非法集資犯罪的適用困境

根據(jù)刑法規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是擾亂金融秩序的行為，非法集資犯罪以非法吸收公眾存款罪為基礎(chǔ)，必然同樣侵害該種法益。學(xué)界通說認(rèn)為金融秩序就是為金融法律法規(guī)所規(guī)范、調(diào)整的秩序。而國家對金融機(jī)構(gòu)和金融活動進(jìn)行管理而形成的秩序，就是金融管理秩序。非法集資犯罪核心法益所體現(xiàn)的以秩序維護(hù)為中心的觀念，導(dǎo)致其在罪名構(gòu)建、制度安排、解釋應(yīng)用中都出現(xiàn)了諸多問題，尤其在適用于ICO、眾籌、P2P等區(qū)別于傳統(tǒng)金融活動的新興金融模式時存在理論缺陷，體現(xiàn)了以秩序為核心的管理本位主義與強(qiáng)調(diào)自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)體制之間的沖突。

（一）金融管理秩序法益與市場經(jīng)濟(jì)體制相沖突

金融管理秩序法益觀面臨的第一個問題就是制度正當(dāng)性問題，它不僅與市場經(jīng)濟(jì)自由競爭的本質(zhì)相沖突，也無法解釋個人利益和集體利益在金融犯罪的法益保護(hù)中缺位的問題。金融管理秩序強(qiáng)調(diào)國家對金融活動和金融市場主體的壟斷管理權(quán)，但金融領(lǐng)域的管理實際上同時依賴于國家監(jiān)管、金融市場主體的自我管理和金融行業(yè)的自律管理，國家壟斷金融管理權(quán)無法實現(xiàn)金融市場從上至下全方位監(jiān)管合規(guī)。過度強(qiáng)調(diào)國家對金融的管理權(quán)既不利于鼓勵金融主體和金融行業(yè)實現(xiàn)自我管理，也不利于金融創(chuàng)新和自由競爭，與發(fā)展金融行業(yè)促進(jìn)資金融通，為其他行業(yè)發(fā)展“輸血”的目的相悖而行。同時，以金融管理秩序為核心的秩序法益觀過度保護(hù)傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)，強(qiáng)調(diào)國家利益至上，忽視了對投資者、非傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的個體利益以及集體利益的保護(hù)。民眾的資金安全、其他市場主體的合法經(jīng)營利益、金融行業(yè)的穩(wěn)定安全是法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的至關(guān)重要的利益，它們共同構(gòu)成了一個健康、穩(wěn)定、有序的金融生態(tài)系統(tǒng)。金融刑法堅持秩序至上的形式主義，強(qiáng)調(diào)國家利益和金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益，將無法充分保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)中投資者的合法權(quán)益，打擊投資者信心，進(jìn)而損害金融機(jī)構(gòu)以及其他行業(yè)主體合法經(jīng)營的利益，不利于塑造健康有序的金融市場環(huán)境。

（二）秩序法益觀導(dǎo)致金融體制僵化和金融刑法工具化

金融管理秩序的概念具有極強(qiáng)的行政管理色彩，需要以國家機(jī)關(guān)制定的法律文件以及國家機(jī)關(guān)的金融管理活動為依據(jù)?！皣乙灾刃蚓S護(hù)為法益選擇的基本立場，秩序?qū)虿粌H決定著法益選擇的方向，也決定著法益選擇的內(nèi)容與法益維護(hù)的刑法調(diào)整手段配置?！边@一點在金融犯罪中體現(xiàn)得淋漓盡致，非法吸收公眾存款罪中的“吸收公眾存款”是商業(yè)銀行的主營業(yè)務(wù)之一，高利轉(zhuǎn)貸罪則針對銀行的貸款業(yè)務(wù)，騙取貸款罪保護(hù)銀行的經(jīng)營利益，貨幣犯罪和證券犯罪則是以相對成熟的、獲得官方認(rèn)可的金融交易手段和金融工具為入罪路徑。金融犯罪以傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的主要營業(yè)內(nèi)容和法律法規(guī)明確保護(hù)的金融資產(chǎn)、金融工具類型作為定罪依據(jù)和區(qū)分罪狀的標(biāo)準(zhǔn)之一，導(dǎo)致金融犯罪制度架構(gòu)相對僵化、覆蓋范圍不周全，無法適應(yīng)創(chuàng)新和變革。ICO等新型金融項目正是基于民眾對類型更豐富、監(jiān)管更自由的投資活動的需求而誕生的，但在這種新型金融活動出現(xiàn)以后，金融刑法和金融監(jiān)管法規(guī)中完全沒有可以規(guī)制的條款。立法者所需要解決的不僅是某個領(lǐng)域或某個類型金融活動的監(jiān)管問題，而是基于金融秩序法益觀所建立的金融法律僵化的體系性問題。

此外，秩序法益觀還會駛向金融管理本位主義或是金融壟斷主義，即寄希望于通過國家的干預(yù)和管制來實現(xiàn)金融領(lǐng)域的穩(wěn)定和發(fā)展，形成動輒使用政策工具解決市場發(fā)展問題的習(xí)慣。例如非法吸收公眾存款罪中的“存款”被擴(kuò)大為“資金”，基本上將所有未經(jīng)法律許可或有權(quán)國家機(jī)關(guān)授權(quán)的向公眾吸收資金的行為包含在內(nèi)，切斷了中小微企業(yè)向公眾直接籌資的道路，加劇了民營企業(yè)融資難的問題。為了擺脫現(xiàn)行法律的桎梏，民間金融機(jī)構(gòu)和投資者通過創(chuàng)造新的金融工具和金融資產(chǎn)類型來規(guī)避法律風(fēng)險。缺乏新型金融活動管理經(jīng)驗的國家機(jī)關(guān)傾向于以直接禁止的方式來解決問題，并規(guī)定更為嚴(yán)格的禁止或限制措施，使金融刑法淪為維護(hù)金融機(jī)構(gòu)壟斷利益和保障金融管理秩序的工具。這種處理方式無法解決民眾根本關(guān)注的問題，一旦爆發(fā)將會引發(fā)更大的危機(jī)。

（三）法益定位不當(dāng)給非法集資犯罪帶來的解釋和適用問題

以非法吸收公眾存款罪為基礎(chǔ)罪名的非法集資犯罪在基礎(chǔ)法益上的定罪不當(dāng)導(dǎo)致實際適用中出現(xiàn)諸多問題。一是保護(hù)范圍的不當(dāng)擴(kuò)大和限縮，非法集資犯罪不僅應(yīng)當(dāng)保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的利益及金融秩序，同時也應(yīng)保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，即享受安全誠信的金融市場環(huán)境，在能夠及時充分獲取決策所需的信息的基礎(chǔ)上做出投資決定，并依法獲取投資回報的權(quán)益以及因不法侵害或集資者不當(dāng)履行義務(wù)遭受損失時獲取賠償及救濟(jì)的權(quán)益。以金融管理秩序為非法集資罪的保護(hù)法益，會將部分歸屬于行政機(jī)關(guān)管理的金融違法違規(guī)行為納入刑法調(diào)整范圍，導(dǎo)致罪名適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，出現(xiàn)司法與行政管理混亂的問題。同時由于該法益的重點是對金融機(jī)構(gòu)運(yùn)營利益及國家機(jī)關(guān)金融監(jiān)管權(quán)的保護(hù)，立法者傾向于將金融法律法規(guī)、金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)營規(guī)則作為入罪根據(jù)，行為人可以通過改變行為特征來規(guī)避前置法、刑法中的形式規(guī)定，達(dá)到逃脫法律制裁的目的，結(jié)果是部分侵害投資者合法權(quán)益的應(yīng)罰行為沒有得到法律的有效規(guī)制，形成法外的灰色地帶。二是法益表述的模糊性導(dǎo)致法益對構(gòu)成要件的限制解釋功能受到減損。法益作為犯罪的核心，既對立法規(guī)定起到指導(dǎo)作用，也對司法中各構(gòu)成要件和罪狀的解釋起到限制作用。金融管理秩序及其上位概念金融秩序的內(nèi)涵和范疇都存在抽象性和模糊性，司法機(jī)關(guān)在適用金融犯罪時缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，往往訴諸于行政機(jī)關(guān)的既有規(guī)定，法益對構(gòu)成要件的解釋與限制功能幾近于無。此外，非法吸收公眾存款罪再無其他保護(hù)法益，與其他金融犯罪難以區(qū)分，成為類罪的兜底罪名，又進(jìn)一步導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪在實踐中的濫用。凡是無法用其他金融犯罪規(guī)制的金融違法行為，司法機(jī)關(guān)都傾向于以非法吸收公眾存款罪處置，而不考慮該行為的可罰性和必罰性，導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪淪為“口袋罪”。

四、以安全法益為核心對非法集資犯罪進(jìn)行重構(gòu)

以主流數(shù)字貨幣這種新型金融資產(chǎn)為募集對象的ICO違法行為與以貨幣為募集對象的傳統(tǒng)非法集資行為雖存在區(qū)別，但前者與后者同樣會損害金融市場投資者和金融機(jī)構(gòu)的合法權(quán)益，造成各種金融風(fēng)險甚至是金融危機(jī)，危害金融市場的安全和秩序。同時，數(shù)字貨幣等新型金融工具的出現(xiàn)是社會大眾對豐富融資渠道和融資工具現(xiàn)實需求的體現(xiàn)。國家應(yīng)當(dāng)正視民間資本發(fā)展需要，給予法律、政策的保護(hù)和引導(dǎo)，使金融活動合法、有序進(jìn)行。在立法上應(yīng)當(dāng)修改與市場經(jīng)濟(jì)體制和金融市場發(fā)展水平不相適應(yīng)的金融刑法，推行有利于金融創(chuàng)新、激發(fā)金融市場活力的刑事政策，將非法集資犯罪的保護(hù)法益變更為公眾資金安全，修改非法吸收公眾存款罪的立法構(gòu)成要件，使非法集資犯罪的關(guān)注重點聚焦于保護(hù)公眾投資安全上，在維護(hù)金融市場秩序的同時給民間集資活動更多發(fā)展空間。

（一）公眾資金安全應(yīng)為非法集資犯罪首要法益

1.金融安全是金融市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求

首先應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變秩序法益觀和國家壟斷金融的刑事政策，以金融安全、金融市場主體的利益作為核心法益，形成以金融安全為基礎(chǔ)、鼓勵金融創(chuàng)新的刑事政策。這是由我國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變所決定的。中國金融刑法體系成型于市場經(jīng)濟(jì)改革初期，當(dāng)時民間金融力量較弱，金融改革以政府為主導(dǎo)并服務(wù)于國有企業(yè)，促進(jìn)了“金融抑制”的不斷形成，在“金融抑制”的政策立場下，金融法制發(fā)展被視為保障金融改革穩(wěn)定與實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長目標(biāo)的工具，秩序法益觀確立并不斷加強(qiáng)?，F(xiàn)在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡已經(jīng)完成，我國市場經(jīng)濟(jì)欣欣向榮，互聯(lián)網(wǎng)金融、數(shù)字經(jīng)濟(jì)得到發(fā)展，非國有市場主體和民間資本力量不斷增強(qiáng)的同時，要求國家轉(zhuǎn)變在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中承擔(dān)的角色，改變傳統(tǒng)的大家長作風(fēng)，制定以保障市場主體合法權(quán)益和維護(hù)市場安全為目標(biāo)的法律政策，為非國有市場主體提供與國有市場主體平等競爭的機(jī)會。而現(xiàn)代風(fēng)險社會的本質(zhì)和金融領(lǐng)域的高風(fēng)險特質(zhì)也要求國家應(yīng)重視事前的風(fēng)險預(yù)防而非事后的損害救濟(jì)，注重非常規(guī)金融風(fēng)險的預(yù)防和控制。國家可以在沒有行政前置規(guī)定的時候適當(dāng)?shù)刈屝谭ㄏ刃?，將具有較高金融風(fēng)險、可能破壞金融市場安全的行為納入刑法規(guī)制范圍，使刑法保持相對獨(dú)立性以更好地起到維護(hù)金融市場安全和穩(wěn)定的作用。金融安全較金融秩序更為優(yōu)越的原因在于，它更多關(guān)注金融市場的整體安全而非特定主體的利益，更有利于實現(xiàn)公平正義，促進(jìn)金融市場的自由競爭，符合風(fēng)險社會中金融法律監(jiān)管的內(nèi)在邏輯，也契合國家在市場經(jīng)濟(jì)中的應(yīng)有角色定位。

2.非法集資行為侵害公眾資金安全

在金融安全的法益概念中，公眾資金安全應(yīng)當(dāng)成為非法集資犯罪的具體法益。非法集資行為固然違反國家關(guān)于存款專營業(yè)務(wù)的監(jiān)管規(guī)定，不利于國家對金融機(jī)構(gòu)的管理，在宏觀層面上大量類似行為的發(fā)生必然破壞金融管理秩序。但它的具體危害更多體現(xiàn)為侵害民眾的資金安全，破壞金融市場穩(wěn)定。沒有建立全面系統(tǒng)的投資者審核、資金管理和信息披露制度，資產(chǎn)基礎(chǔ)較薄弱的民間機(jī)構(gòu)從事金融活動具有極大風(fēng)險。投資者沒有充分的資金保障，處于信息劣勢地位，且我國目前的民間金融活動一般以散戶為主，風(fēng)險抗壓能力較弱，一旦某個較大規(guī)模的不合規(guī)融資項目失敗，往往導(dǎo)致成千上萬個家庭的悲劇。相較于金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)專營權(quán)和金融監(jiān)管秩序，顯然投資者的資金安全在此類案件中更應(yīng)成為保護(hù)的重點。將非法集資犯罪的核心法益定位為公眾資金安全，能夠精準(zhǔn)地表述該類行為的危害實質(zhì)，使司法機(jī)關(guān)在解釋和適用罪名時將目光更多地投向不合規(guī)融資行為對公眾利益的實際侵害和侵害危險上。從公眾資金安全保護(hù)的角度出發(fā)，具備流通價值的數(shù)字貨幣是民眾資產(chǎn)的重要組成部分，關(guān)系到金融市場的穩(wěn)定安全，法律必然要將此類資產(chǎn)納入規(guī)制范圍。以公眾資金安全為基礎(chǔ)法益同樣有助于解決非法吸收公眾存款罪泛化適用的問題。因為以往“擾亂金融秩序”的判斷在司法實踐中實際上被“非法性”的判斷所取代，只要是未經(jīng)法律許可的行為都被認(rèn)為是擾亂金融秩序的行為。如果以危害公眾資金安全替代擾亂金融秩序，立法者就可以結(jié)合行為特征、危害結(jié)果等要素確定相對明確的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，為法官判斷案情提供可供參考的依據(jù)，同時限制其自由裁量權(quán)的行使。

（二）將非法集資犯罪的募集對象規(guī)定為“資金”

1.以貨幣為募集對象是保護(hù)銀行專營權(quán)的體現(xiàn)

我國傳統(tǒng)觀點認(rèn)為“資金”主要體現(xiàn)為貨幣，指可在我國國內(nèi)市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。但資金是否必須以貨幣為表現(xiàn)形式值得進(jìn)一步討論。我國以金融秩序為金融犯罪的保護(hù)法益，國家機(jī)關(guān)對金融市場主體和金融活動的壟斷管理權(quán)以及商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的壟斷營業(yè)權(quán)是金融犯罪的關(guān)注重點。在計劃經(jīng)濟(jì)時代或早期市場經(jīng)濟(jì)階段，銀行等金融機(jī)構(gòu)組成了金融市場的主體，主要的金融付款形式就是貨幣。通過加強(qiáng)對銀行的營業(yè)監(jiān)管，排除民間金融主體從事銀行業(yè)務(wù)，確保銀行的壟斷營業(yè)地位，并以貨幣為對象設(shè)立罪名保護(hù)國家貨幣的合法性和權(quán)威性，就能基本實現(xiàn)維護(hù)金融市場秩序的目的。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段后，銀行受到審批制度、監(jiān)管規(guī)定和組織運(yùn)營模式的嚴(yán)格限制，金融創(chuàng)新能力較弱，無法適應(yīng)金融市場的需要，而民間資本的優(yōu)點開始凸顯，融資方式、融資工具、支付手段不斷更新。非法吸收公眾存款罪設(shè)立伊始以吸收法定貨幣形式的存款業(yè)務(wù)行為作為罪狀有其歷史背景，如今金融工具和金融活動的發(fā)展早已超出了立法者的預(yù)期，很少會有人專門設(shè)立機(jī)構(gòu)非法從事吸收存款的業(yè)務(wù)，該罪名難以發(fā)揮真正的規(guī)制效果。

2.“資金”是用于融通的金融資產(chǎn)

“貨幣本身屬于重要的資金，除此之外，其他能夠用于社會再生產(chǎn)的財產(chǎn)物資只要能夠被貨幣計量也當(dāng)屬資金范疇?！睆摹百Y金”在金融市場中發(fā)揮的實際作用來看，它本質(zhì)上是一種能夠用于投融資和生產(chǎn)經(jīng)營活動的資產(chǎn)類型，因為具有較高的市場接受度能夠成為金融支付工具。金融市場中的數(shù)字貨幣、證券以及其他金融工具能夠以一定的法定貨幣兌換率體現(xiàn)，并能以較低的交易成本和交易時間實現(xiàn)融通。雖然它們不是貨幣，但在法律允許的條件下，大部分金融主體都會接受以此類金融工具為對價，并將吸收的資產(chǎn)用于后續(xù)的投融資活動和生產(chǎn)經(jīng)營活動。數(shù)字貨幣符合資金的本質(zhì)屬性，可以被納入資金范圍。從法益保護(hù)的角度出發(fā)，對“資金”做廣義理解同樣必要。金融安全不僅包括貨幣安全，也包括其他金融工具的安全，需要刑法提供最強(qiáng)有力的震懾以構(gòu)筑全方位的法律保護(hù)體系。刑法及有關(guān)監(jiān)管法規(guī)的缺位將導(dǎo)致大量違法犯罪行為滋生，一刀切的禁止政策也無法徹底制止ICO違法行為以更隱蔽的形式在境內(nèi)外展開。根據(jù)非法集資犯罪危害公眾資金安全的本質(zhì)對“資金”做廣義理解，并結(jié)合金融活動特征對其范圍進(jìn)行適當(dāng)限縮，那么“資金”應(yīng)當(dāng)是可以用法定貨幣表現(xiàn)價值并能夠在金融市場自由融通的一切資產(chǎn)類型。

（三）修改非法集資犯罪的成立條件

在擴(kuò)大非法集資犯罪適用范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對該罪的構(gòu)成要件進(jìn)行調(diào)整，適當(dāng)提高入罪門檻，防止非法集資犯罪的擴(kuò)張和濫用。非法集資犯罪成立的四個基本條件中，利誘性的內(nèi)涵來源于傳統(tǒng)金融活動特征，嚴(yán)重限制了非法集資犯罪的適用空間，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行刪除。非法性以前置法律法規(guī)或有權(quán)國家機(jī)關(guān)的授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，但我國金融領(lǐng)域立法狀況相對滯后，以金融法律法規(guī)為前提會導(dǎo)致對高風(fēng)險、不合規(guī)金融行為的放縱，也會導(dǎo)致司法者將部分不具備法益侵害實質(zhì)僅違反形式規(guī)定的行為作為犯罪處理。筆者認(rèn)為可以用“采用非法手段”代替“非法性”的判斷，非法手段更強(qiáng)調(diào)集資行為本身是否違法，將司法者的關(guān)注重點從募集對象、發(fā)行標(biāo)的等表現(xiàn)形式轉(zhuǎn)移到客觀行為的危害實質(zhì)上。金融管理法律的授權(quán)許可與行為的合法性質(zhì)不存在必然的對應(yīng)關(guān)系。未經(jīng)國家機(jī)關(guān)授權(quán)許可的融資項目可能并不存在侵害投資者合法權(quán)益或危害金融市場安全的情形，而符合金融法律規(guī)定的金融活動中，合格的市場主體也可能刻意通過信息優(yōu)勢、資金優(yōu)勢獲取不法利益。立法者、司法者在確定和適用非法手段的標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)充分參考金融市場中基礎(chǔ)的交易規(guī)則和行為規(guī)則，對存在欺騙、隱瞞、強(qiáng)制等情形的金融活動進(jìn)行嚴(yán)厲管制，對充分披露項目信息和風(fēng)險、盡到謹(jǐn)慎義務(wù)和投資者保護(hù)義務(wù)的金融活動適用相對寬松的政策。即使金融管理法律前置規(guī)定尚不完善，刑法依然可以對侵害投資者合法權(quán)益、危害金融市場安全的集資行為進(jìn)行規(guī)制，對未使用非法手段的民間集資行為做出罪處理。鑒于我國司法實務(wù)中非法集資犯罪濫用的現(xiàn)狀，“出罪”功能將會在構(gòu)成要件調(diào)整后發(fā)揮更主要的作用，實際上提高了非法集資犯罪的入罪門檻。綜上所述，建議將非法吸收公眾存款罪變更為“以欺騙、隱瞞、強(qiáng)制等非法手段吸收資金，危害公眾資金安全的行為”，同時也可以結(jié)合金融市場中的交易規(guī)則和基本要求對非法手段進(jìn)行列舉或闡釋。

（四）完善民間金融立法，加強(qiáng)行政監(jiān)管力度

最后值得一提的是，刑法“一枝獨(dú)秀”并不能解決社會問題，不能因為刑事制裁的存在忽視了其他法律法規(guī)的作用。國家不能強(qiáng)求集資者承擔(dān)金融活動中的所有風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮民商事法律保護(hù)交易、行政管理維持秩序和違規(guī)懲戒的作用。在金融市場中，行政監(jiān)管理應(yīng)發(fā)揮更重要、更突出、更廣泛的作用，讓金融刑法在不必要的領(lǐng)域退出，給民間金融更多發(fā)展空間。此外，完善民間金融立法尤為重要。當(dāng)前民間融資出現(xiàn)各種亂象，根源是沒有相應(yīng)的民間融資基礎(chǔ)立法及專項立法的規(guī)制，有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)我國真正建立起“民間融資立法”，非法吸收公眾存款罪就可以“壽終正寢”了。完善金融交易規(guī)則，建立民間融資法律體系，加強(qiáng)行政監(jiān)管力度能夠有效降低非常規(guī)高風(fēng)險事件和金融危機(jī)發(fā)生的概率，實現(xiàn)刑行銜接和分流，還能滿足民間資本的發(fā)展需求，推動市場經(jīng)濟(jì)的繁榮穩(wěn)定。刑法不能過度保護(hù)，如同大家長一般為投資者拒絕所有風(fēng)險事項。金融活動本身就意味著風(fēng)險與收益并存，集資者履行了信息披露和應(yīng)盡的謹(jǐn)慎義務(wù)之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可投資者具有獨(dú)立意志并尊重其選擇自由。投資者有義務(wù)充分了解項目風(fēng)險并謹(jǐn)慎投資，在沒有其他原因阻礙其充分了解項目風(fēng)險的情況下，投資者應(yīng)當(dāng)自負(fù)風(fēng)險與損失。維護(hù)金融市場環(huán)境的安全與穩(wěn)定，促進(jìn)自由競爭和創(chuàng)新活動，激發(fā)金融市場的活力，需要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的國家壟斷金融政策，形成以金融安全為基礎(chǔ)，鼓勵金融創(chuàng)新、注重金融公平的金融政策。金融法律體制改革不僅需要對金融刑法及相關(guān)政策進(jìn)行修改，還需要民商事規(guī)則的建立完善和行政監(jiān)管的積極配合。

五、結(jié)語

ICO違法行為在刑法規(guī)制中陷入困境，體現(xiàn)了以非法集資犯罪為基礎(chǔ)的金融犯罪在法益保護(hù)與政策選擇上的根本錯誤。傳統(tǒng)的秩序至上的法益觀念與國家壟斷金融的政策難以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制，不利于非國有市場主體平等參與市場競爭，阻礙了金融創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。金融刑法要轉(zhuǎn)變國家利益代言人的定位，將保護(hù)重點放在金融市場的整體安全與市場主體合法權(quán)益的保護(hù)上，以此為基礎(chǔ)重構(gòu)金融犯罪的整體框架和具體罪名。在刑法以外，還要重新思考國家對金融市場競爭應(yīng)持怎樣的態(tài)度，制定出適應(yīng)時代背景、有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的民間金融法律和相關(guān)政策制度，使法律發(fā)揮保障權(quán)益、維護(hù)秩序的作用，以“疏”代“禁”才能解決社會關(guān)注的資金融通問題。