孫雅琪

(中南財經政法大學 知識產權研究中心,湖北 武漢 430073)

一、引言

進入web2.0時代,互聯(lián)網平臺逐漸成為人們獲取傳播文化娛樂信息的主要場域,隨之而來的網絡版權侵權也愈發(fā)嚴重。作為傳統(tǒng)事前救濟措施,避風港規(guī)則難以有效應對短視頻侵權等新型侵權模式。①因此,司法實踐中諸多長視頻主體,如騰訊②、優(yōu)酷③等頭部平臺都傾向適用行為保全制度積極維權。行為保全是指法院在對案件作出生效判決或裁定前,依據當事人申請,責令對方當事人作出一定行為或者禁止對方當事人作出一定行為的裁定。④相較于其他救濟措施,行為保全兼顧公平與效率,有助于及時保障著作權人的利益。⑤

但短視頻行為保全的頻繁適用卻始終面臨多方質疑。具言之,根據最高人民法院《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下簡稱《行為保全規(guī)定》)及起草者的解釋,保全裁定應以具有勝訴可能性為前提,勝訴可能性包含對事實基礎與法律依據兩方面的考量。⑥而二次創(chuàng)作類、切條混剪類短視頻具有合理使用可能。除“切條搬運”外,部分短視頻在沒有經過實體審判的情況下,難以斷言存在侵權事實。此時,行為保全顯然不應用于規(guī)制短視頻侵權。⑦但這一論斷隱含的前提在于“勝訴可能性”要件對“存在侵權事實”的證明要求達到了高度蓋然性標準,以至于不容短視頻合法性存疑。這一前見無法在現行法律法規(guī)中找到準確依據,該問題在學界也尚未形成通說,如此推斷難謂合理。

“勝訴可能性”標準究竟為何?為了厘清這一問題,本文擬在闡明行為保全價值遵循的基礎上,借鑒域外禁令制度構建經驗,綜合考量相關內部影響因素與外部限制條件,重塑“勝訴可能性”要件的認定標準,進一步完善短視頻行為保全制度的適用路徑,促進短視頻糾紛解決機制的良性發(fā)展。

二、“勝訴可能性”高度蓋然性證明標準之批判

(一) “勝訴可能性”高度蓋然性證明標準的成因

縱觀以“勝訴可能性”要件為主題的各類研究,認為應以高度蓋然性標準對“勝訴可能性”進行證明的原因,通常包含內外兩個維度。從外部來看,“勝訴可能性”高度蓋然性證明標準是為了彌補審查程序簡化所造成的缺陷。⑧根據我國《民事訴訟法》第104條第2款與《行為保全規(guī)定》第5條第1款的規(guī)定,行為保全必須在48小時以內作出且無需舉行聽證程序。在此規(guī)定下,保全流程被大幅簡化,訴辯雙方對抗性急劇下降,裁定效率得以提升。但與此同時,程序正義卻很難得到保障。由于裁決時間限制和單方提供證據的視角限制,裁定錯誤率必然有所增長。為了平衡效率與公平價值,防止法官濫用自由裁量權,嚴格審查標準應運而生。在審慎原則的指引下,學者與司法實務工作者致力于明確各要件的內涵與外延。這一舉動于“難以彌補的損害”上體現為《行為保全規(guī)定》第10條對其的類型化認定與各地方法院相關指導意見的出臺,于“勝訴可能性”上則表現為高度蓋然性證明標準的嘗試。

從內部來看,“勝訴可能性”高度蓋然性證明標準是對行為保全制度保證判決得以執(zhí)行功能的回應。行為保全制度特殊之處在于,其保全內容為實體訴訟標的,保全裁定結果將會影響后續(xù)判決執(zhí)行。⑨例如,“斗羅大陸”案、“玉樓春”案中,申請人提出“責令被申請人立即刪除某平臺某賬號侵害視聽作品信息網絡傳播權的全部視頻”,該要求與網絡平臺間接侵權案件中平臺停止侵害責任的內容十分相似?？梢哉f,在裁定與判決結果相符的情況下,行為保全裁定是部分判決結果的提前實現。如果裁定結果與最終判決相反,保全制度將無法發(fā)揮應有的保障功能,反而進一步阻礙了判決的執(zhí)行。因此,在勝訴可能性與裁定及判決結果一致性成正比時,法官極有可能向申請人提出更高的證明要求以實現保全制度的傳統(tǒng)功能。⑩

據此,在保障判決執(zhí)行功能與彌補簡化程序缺陷的雙重要求下,“勝訴可能性”證明要求被塑造為高度蓋然性標準。面對行為保全制度極少使用與難以有效規(guī)制新型侵權的問題,有必要從這兩處著手,探尋制度誤區(qū)所在。

(二) 行為保全制度的主要功能:預防性權利保護

事實上,以保障未來判決得以執(zhí)行為行為保全制度的主要功能,是立法者將行為保全制度歸于《民事訴訟法》中“保全與先予執(zhí)行”章節(jié)所造成的誤解。保全制度的傳統(tǒng)價值確在保全訴訟,但傳統(tǒng)保全針對的是妨礙或影響訴訟請求執(zhí)行的行為,知識產權行為保全針對的卻是實體訴訟標的本身。從這一角度觀察,行為保全的制度價值應當主要表現為制止損害與防止損害擴大。

1.就域外經驗借鑒而言,行為保全制度預防性權利保護功能的塑造受到英美法系中間禁令制度的深刻影響。不同于以大陸法系為參照的傳統(tǒng)保全體系,知識產權行為保全以《與貿易有關的知識產權協(xié)定(TRIPS)》第50條為藍本,條文設計偏向于英美法系的中間禁令制度。2018年《行為保全規(guī)定》出臺后,最高法對知識產權行為保全審查標準的釋明進一步證實了該制度與美國中間禁令之間的緊密聯(lián)系。2006年ebay案中,美國聯(lián)邦最高法院指出,原告需要滿足遭受了不可彌補的損害、損害難以獲得救濟、利益平衡及不損害公共利益這四個條件才可能獲得永久禁令的救濟。根據聯(lián)邦最高法院的觀點,中間禁令與永久禁令要件構成的差異僅表現為勝訴可能性與事實上勝訴的區(qū)別。換言之,中間禁令的頒布應以具有勝訴可能性、存在難以彌補的損害、利益平衡與不損害公共利益為前提。該標準與《行為保全規(guī)定》確立的四要件標準基本構成了一一對應的關系?？梢哉f,我國行為保全四要件審查標準的構建受到了英美法系中間禁令制度的實質影響。

根據功能主義的闡釋,結構規(guī)范的差異化引發(fā)制度功能的差異化,對功能的預期應當以結構的配置為前提。美國中間禁令與永久禁令適用條件的差異表現為“勝訴可能性”與“事實上勝訴”的區(qū)別。事實上勝訴意味著勝訴可能性的實現,這一過程實質上是不確定性向確定性的轉化。在此背景下,如果說永久禁令旨在為知識產權人提供終局保護,那么可以認為中間禁令的目的在于提前化解糾紛,進行預防性權利保護。因此,在中間禁令制度影響下構建的知識產權行為保全,其目的應當更偏向于權利的臨時救濟,而非傳統(tǒng)保全制度強調的保證判決得以執(zhí)行。

2.就保全體系構建而言,凸顯預防性權利保護功能是區(qū)隔行為保全與財產保全的內在要求。從名稱上看,財產保全與行為保全最大差異在于保全內容的不同。但事實上,單純以保全內容為二者區(qū)分界限存在模糊之處,必須重視財產保全與行為保全在功能上的差異,才能實現保全制度的系統(tǒng)化建構。以執(zhí)行內容為標準進行劃分,財產保全指向的是財產,行為保全則指向作為或不作為。然而,按照《民事訴訟法解釋(2015)》的規(guī)定,責令當事人處置不宜長期保存的物品、限制支取到期應得收益等雖被規(guī)定為財產保全措施,但卻以要求被申請人作為(處置不宜長期保存的物品)或不作為(限制支取到期收益)為內容,將其歸為行為保全也未嘗不可。顯然,僅根據保全內容無法完全將行為保全與財產保全區(qū)分開來。

此時,借助保全目的進行劃界能夠進一步區(qū)隔行為保全與財產保全。前述財產保全措施,雖然具有行為外觀,卻旨在保證未來判決得以執(zhí)行。無論是處置物品還是限制支取收益實際上都是為了未來判決執(zhí)行之時,被申請人有能力進行給付。而真正的行為保全措施,如責令立即采取有效措施刪除APP中所有侵害作品信息網絡傳播權的視頻、立即采取有效措施過濾和攔截侵權視頻等,則是以權利的臨時救濟為目的。禁令針對的訴爭行為,是實體訴訟成立的基礎。如果確有侵權事實存在,行為保全就是一種權利保護措施,提前制止了侵權行為。最早建議引入行為保全的肖建國教授也對行為保全預防性權利保護功能進行了肯定,其認為行為保全具有防止給當事人造成其他損害的立法意旨。據此,為了與財產保全進行區(qū)隔,實現保全制度的體系化構建,司法實踐中應當更加強調行為保全預防性權利保護的功能。

(三) 預防性權利保護下高度蓋然性證明標準之否定

預防性權利保護功能下,繼續(xù)以高度蓋然性標準為“勝訴可能性”證明要求顯然已經失去其正當性基礎。

預防性權利保護與保障判決執(zhí)行具有相異的價值底色,并表現出不同的需求取向,構建于保全訴訟功能上的高度蓋然性標準不再適用于行為保全制度。具言之,預防性權利保護旨在及時制止侵權行為,避免申請人遭受難以彌補的損害。相較于保障判決得以執(zhí)行,該功能更加關注行為保全的救濟屬性與效率價值。在預防性權利保護語境下,裁定行為保全不是“是非對錯”的事實判斷而是“兩害相權取其輕”的價值衡量,是法官經過對比申請人可能受到的損失與被申請人可能受到的損失而得出的主觀結論?，F有行為保全裁定書對“難以彌補的損害”要件極度關注也可以從側面證明,相較于裁定準確性法官更加注重申請人與被申請人雙方利益的平衡。在以效率為核心價值的制度體系中,行為保全本身就需要為可能出現的錯誤裁定預留一定空間。此時,沒有必要采用高度蓋然性證明標準過度追求裁定的準確性,否則易使行為保全制度落入僵化困境,喪失預防性權利保護的功能。

另外,審查程序簡化所造成的“缺陷”不應由“勝訴可能性”要件進行彌補。一方面,審查程序的簡化是行為保全制度功能演變的必然因應,而非其制度缺陷。將裁決期限限定為48小時、不以聽證為必要程序等規(guī)定減少了裁定的必經流程,大幅提高了裁定的效率。從外在效果看,審查程序簡化有利于迅速實現申請人的權利救濟;從內在要求看,為適當的流程簡化預留容錯空間是預防性權利保護功能所提出的制度需求。據此,裁定準確率的適度下降是制度功能變革造成的必然后果,無需對其進行過度調整。另一方面,以高度蓋然性標準彌補形式審查的簡化是求穩(wěn)心理下實務人員的不當決策。在司法終身責任制背景下,為了避免出現不當裁定,法官對實質審查證明標準進行嚴格控制的行為可以理解。但實質審查的調適無法解決形式審查的問題,提高“勝訴可能性”要件的證明要求只會進一步加劇制度的扭曲。行為保全的極少適用就是這一改變所造成的不良后果。為了解決程序問題,應有針對性地探尋諸如完善詢問制度、延長裁決期限、調整擔保金額等形式審查方面的解決之道,而非一味強求“勝訴可能性”要件的滿足。

綜上所述,從內部而言,以預防性權利保護功能為主的行為保全制度無需適用高度蓋然性標準過度追求裁定準確性;從外部而言,嚴格的實質審查要求也無法彌補因程序簡化所可能造成的疏漏。因此,不應繼續(xù)采用高度蓋然性標準對“勝訴可能性”要件進行判定。

三、 “勝訴可能性”要件認定標準的重構

(一) 經驗鏡鑒:美國中間禁令四要件的綜合考量模式

在摒棄高度蓋然性標準后,究竟應當對“勝訴可能性”要件作出何種證明要求成為當前行為保全制度適用亟須解決的問題。我國知識產權行為保全脫胎于美國中間禁令制度,二者在實質審查方面具有相同的考量因素。何以中間禁令適用良好,而行為保全運轉滯澀?有論者指出,中間禁令之所以能夠發(fā)揮實效主要得益于美國司法裁判靈活的綜合考量審查模式。

按照各要件在實質審查中所占權重,美國中間禁令審查方法可以分為“順序測試”“閾值測試”與“滑動比例測試”。順序測試強調實質審查任一要件的不可或缺性,任意要件的缺位都將導致拒絕授予禁令的后果;閾值測試較為關注“勝訴可能性”與“難以彌補的損害”要件,申請人僅需對其二者進行證明即可達到禁令授予閾值;滑動比例測試則最為靈活,各要件都不存在固定的證明標準,彼此可以相互補強。除順序測試外,閾值測試與滑動比例測試都較為注重中間禁令四要件的綜合衡量,不因單一要件難以達到其證明標準而全盤否定中間禁令的可能,為中間禁令的適用留下充足空間,更加貼合效率價值的需求。

綜合考量審查模式的靈活性除了在總體審查方法上有所體現外,也具體表現為利益平衡判斷的機動性。美國波斯納法官曾在American Hospital Supply Corp．v．Hospital Products Ltd案中提出,按照“p×Hp>(1-p)×Hd”(p指的是申請人勝訴可能性,Hp與Hd分別指的是不發(fā)布禁令時申請人所受的損害與發(fā)布禁令時被申請人所受的損害)的公式對禁令頒布行為的利益平衡進行判斷。這一公式為后續(xù)案件中間禁令的授予提供了重要參考,也為許多學者所推崇。其以形象的數學符號揭示了勝訴可能性、申請人與被申請人雙方所受損害之間的邏輯關系:在其他數值不變時,申請人所遭受的損失越大,其所需達到的勝訴可能性標準就越低;相反,在其他數值不變時,被申請人所遭受的損失越大,申請人所需達到的勝訴可能性要求就越高。因此,勝訴可能性與申請人所受損害呈反比例關系,而與被申請人所受損害呈正比例關系。

綜合考量模式的優(yōu)勢在于其以效率為核心價值,突破了固定要件—固定標準的思維定式。該模式下,實質審查各要件之間的關系得以凸顯。作為有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體,單一要件的證明要求必然要受到其他要件的影響。法官作為審查者,應當從全局出發(fā)對是否頒布禁令進行判斷,如此一來,更加有利于其作出合理的禁令授予決定?？偠灾?美國在司法實踐中形成的靈活有效的中間禁令審查方法與審查體系,在中間禁令的適用過程中發(fā)揮了極大的作用?；谛袨楸Ｈ贫扰c美國中間禁令的緊密聯(lián)系,我國可以參考美國經驗,在進一步明確四要件內涵的基礎上,對行為保全裁定進行綜合考量。

(二) 制度因應:“固定要件—靈活模式”的構建

美國中間禁令四要件的綜合考量審查模式對我國行為保全制度的構建具有高度借鑒價值。我國可以仿照綜合考量模式構建“固定要件—靈活模式”的實質要件審查方法,即在《行為保全規(guī)定》的四項要件基礎上,參考“p×Hp>(1-p)×Hd”公式進行利益平衡,允許“勝訴可能性”與“難以彌補的損害”要件證明力相互補強。

從合理性層面看,“靈活模式”凸顯了行為保全預防性權利保護的制度原旨。預防性權利保護的內涵在于及時制止侵權,避免權利人遭受難以彌補的損害。其著重關注保全制度的效率價值與事前救濟屬性。按照“p×Hp>(1-p)×Hd”公式,“靈活模式”中法官將“勝訴可能性”要件與“難以彌補的損害”要件視為共同發(fā)揮作用的統(tǒng)一整體,二者證明力可以相互補強。換言之,申請人不必力求滿足每一項要件的固定證明標準,而可以專注證明其勝訴可能性或遭受的難以彌補的損害。這一調適極大程度上降低了申請人的舉證難度,簡化了法官的實質審查流程,提升了行為保全的裁定效率,有利于迅速打擊侵權,實現預防性權利保護。

從必要性層面看,“靈活模式”解決了“勝訴可能性”要件證明標準的僵化問題。自“勝訴可能性”要件誕生之時,關于其證明標準為何的討論就從未平息。從“毫無疑問”標準到“清楚顯示”標準,從高度蓋然性標準到優(yōu)勢蓋然性標準,國內外學界與實務界對“勝訴可能性”證明標準的追求經歷了從嚴格向寬松的轉型。但即便如此,如前文所述,行為保全仍然無法有效規(guī)制短視頻等新型侵權。這很難不使人對“勝訴可能性”要件作出僵化的批評或提出廢止的要求?！办`活模式”則可以有效化解這一難題?；凇皠僭V可能性”與“難以彌補”要件共同發(fā)揮作用且呈反比例關系的特質,“勝訴可能性”要件的證明壓力在此情況下可以分散到“難以彌補的損害”要件之上。相較于“勝訴可能性”,“難以彌補的損害”的判斷更加客觀也更便于證明。因此,“靈活模式”有助于緩解“勝訴可能性”證明難題,方便申請人制定合理的舉證方案。

從可行性層面看,“靈活模式”具有相應的制度基礎與規(guī)范依據以支持其良好運轉。首先,根據《行為保全規(guī)定》第7條“法官在審查行為保全申請時應當對以下四項因素綜合考慮”的表述,立法者并未明確四要件之間的邏輯聯(lián)系,為“靈活模式”的引入留下了解釋空間。其次,行為保全“勝訴可能性”“難以彌補的損害”“利益平衡”“公共利益”等與美國中間禁令幾乎完全相似的實質審查要件構成,為“靈活模式”的構建創(chuàng)造了豐沛的制度土壤。最后,《行為保全規(guī)定》第10條對“難以彌補的損害”等要件的類型化認定,為“靈活模式”中舉證壓力的分散提供了完善的制度保障。鑒于此,可以說“靈活模式”對于我國行為保全制度審查體系的完善具有重要意義。

需要特別強調的是,“靈活模式”并不意味著行為保全實質審查四要件可以被隨意替換,靈活模式所指的僅僅是要件之間權重的動態(tài)平衡,因此,“靈活模式”的適用首先應當以“固定要件”為前提。一方面,固定四要件是現行法律規(guī)定對行為保全實質審查提出的要求,另一方面,其也是保護被申請人不受侵害,防止申請人濫用權利的重要防線。綜上,在知識產權行為保全實質審查中,法官可以采用“固定要件—靈活模式”的認定準則,綜合考量“勝訴可能性”等四項要件,以便合理作出裁定。

(三) 影響因素:“難以彌補的損害”要件與擔保制度

在“固定要件—靈活模式”認定準則下,按照波斯納法官提出的公式(下簡稱公式),“勝訴可能性”的證明要求很大程度上會受到“難以彌補的損害”要件與擔保制度的影響。行為保全實質審查的靈活考量模式注定導致“勝訴可能性”證明標準只能在個案中認定,這也要求法官應當綜合考慮申請人可能遭受的難以彌補的損害與申請人提供的擔保金額等因素。

1. 內部影響因素:“難以彌補的損害”要件。正如前文所述,“勝訴可能性”與“難以彌補的損害”,作為行為保全實質審查要件,共同對外發(fā)揮作用。根據公式揭示的邏輯關聯(lián),二者構成反比例關系。即證據能夠證明勝訴的可能性越高,那么對于難以彌補的損害的證明要求就越低;相反,能夠證明的難以彌補的損害額度越龐大,相應地對于勝訴可能性的要求就越低。在“冬奧賽事盜播”案中,上海市浦東新區(qū)法院著重闡明了2022年冬奧會的社會關注度、相關賽事節(jié)目的時效性與經濟價值以及申請人可能損失的競爭優(yōu)勢與經濟利益,以凸顯“難以彌補的損害”之巨大;但在“勝訴可能性”方面,只對權利有效性和存在傳播行為的事實進行了論證。據此,在“難以彌補的損害”得到充分證明的基礎上,“勝訴可能性”的要求可以適當放寬。

2. 外部影響因素:擔保制度。行為保全引入之初其制度功能還未得以明晰,鑒于此,申請人與法官基于錯誤理解常以擔保替代實質審查。雖然預防性權利保護功能明確后,這一畸態(tài)得以矯正,但這并不意味著實質審查與擔保之間毫無“瓜葛”。相反,擔保因素對于“勝訴可能性”與“難以彌補的損害”等實質審查要件都有著深刻的影響。根據波斯納法官對于公式的闡釋,Hp與Hd所代表的是申請人與被申請人可能遭受的全部的損害,其中包括可以用金錢彌補的部分,也包括無法用金錢彌補的部分。根據《行為保全規(guī)定》第11條,擔保事實上是為了彌補錯誤裁定下被申請人可能受到的足以用金錢彌補的損失,包括責令停止侵權行為所涉產品的銷售收益、保管費用等。換言之,擔?？梢缘窒簧暾埲丝赡茉馐艿娜繐p害中可以為金錢所彌補的部分。因此,在申請人提供足額擔保時,Hd值會相應降低?？梢哉f,在其他條件不變的情況下,“勝訴可能性”要件與擔保因素也構成反比例關系。

簡而言之,“固定要件—靈活模式”認定準則下,“勝訴可能性”的證明標準與“難以彌補的損害”和擔保因素成反比例關系。據此,在申請人提供足額擔保且不裁定行為保全其將會遭受難以彌補的巨大損害時,“勝訴可能性”的要求可以降低至僅對權利有效性和可能存在侵權事實進行證明。

四、 短視頻版權糾紛中“勝訴可能性”的具體認定

(一) 短視頻版權侵權的特殊性

著作權法意義上的短視頻,即用戶基于在先長視頻等作品而制作形成的視頻。根據制作方式的不同,可以分為切條混剪類短視頻、二次創(chuàng)作類短視頻與單純片段類短視頻。在短視頻版權侵權語境下,雖然三類視頻都可能構成對原作復制權或信息網絡傳播權的侵犯,但單純片段類短視頻侵權的隱蔽性與復雜性遠不及另外兩類短視頻。單純片段類短視頻侵權在影視行業(yè)中被形象地稱為“切條搬運”,指的是將長視頻作品裁剪為較短片段后重新上傳至短視頻平臺的行為。切條搬運直接侵犯了長視頻著作權人的復制權,顯然應當被認定為著作權侵權。對其適用現有糾紛解決機制就可以進行規(guī)制,故而,此類視頻不在本文討論范疇之內。

但是,對于切條混剪類與二次創(chuàng)作類短視頻侵權而言,二者在形式上都具有高度隱蔽性。具言之,切條混剪類與二次創(chuàng)作類短視頻在制作過程中僅對原視頻進行了部分引用并以混剪或二次創(chuàng)作等形式加入自己的智力勞動成果,導致這類短視頻侵權極易與合理使用相混淆。常見的二次創(chuàng)作短視頻侵權中,如十萬個冷笑話案、“配音秀”APP案等,被控侵權人皆以其行為屬于著作權法第二十二條(現著作權法第二十四條)第一款第二項所規(guī)定的“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品”的合理使用為由進行抗辯?？梢哉f,切條混剪類與二次創(chuàng)作類短視頻侵權外觀與“適當引用”條款的行為外觀十分相似,使得該類侵權行為難以從形式上與合理使用區(qū)分開來。

另外,切條混剪類與二次創(chuàng)作類短視頻的侵權認定也呈現出更為復雜的態(tài)勢。在對該類短視頻合法性進行判斷時,法官不僅要衡量原片在訴爭視頻中所占比例,還要結合多種證據對制作目的進行分析,并進一步分析訴爭短視頻對原作市場的相關影響,以排除合理使用可能性。以《我是歌手》綜藝節(jié)目侵權案為例,一審法院認為被控侵權人使用的節(jié)目片段較短且僅用于說明各種樂器在節(jié)目中發(fā)揮的作用,并未實質性再現或替代原有綜藝節(jié)目,因而構成對原作的合理使用。二審法院則持相反意見,其對被控侵權人的使用目的進一步細化,明確其使用節(jié)目片段是為了“說明銅欽這一樂器是如何成為《回到拉薩》曲目點睛之筆的”,因此其引用是否適當,應相對于整首歌曲而言。在此背景下,對全曲進行引用顯然超過必要范圍,不構成合理使用。引用的適當與否不僅與引用片段時長等客觀因素有關,也與法官選取的目的視角等主觀因素掛鉤。據此,切條混剪類、二次創(chuàng)作類短視頻侵權認定相較于一般侵權而言顯然更加復雜。

綜上所述,部分短視頻版權侵權具有形式隱蔽性與認定復雜性的雙重特點。對于普通用戶和平臺而言,此類侵權短視頻很難被直接察覺;對于法官而言,該類短視頻的侵權認定也更加困難。針對此類侵權行為,傳統(tǒng)的版權糾紛解決機制難以發(fā)揮有效作用。

(二) 短視頻行為保全“勝訴可能性”認定標準的調適

考慮到部分短視頻版權侵權形式的隱蔽性與侵權認定的復雜性,在短視頻版權糾紛案件中,“勝訴可能性”往往成為掣肘行為保全制度適用的關鍵因素。根據《行為保全規(guī)定》與立法者的解釋,對“勝訴可能性”進行認定需要考量權利的有效性與是否存在可能構成侵權的事實行為。相較于前者而言,后者很難得到準確證明。一方面,“適當引用”合理使用與切條混剪類、二次創(chuàng)作類短視頻侵權具有十分相似的行為外觀,難以將二者進行準確區(qū)分;另一方面,受到48小時裁決期限與申請人單方提供證據的限制,難以斷言存在侵權事實。由于勝訴可能性要件的證明困難,有學者強調禁令不應適用于短視頻平臺。

事實上,根據前文所提出的“固定要件—靈活模式”實質審查認定準則,法官可以綜合考量申請人是否提供足額擔保、能否證明若不裁定行為保全其將遭受難以彌補的巨大損失等因素,以降低“勝訴可能性”要件的認定標準,使其可以規(guī)制短視頻版權侵權。

具言之,“固定要件—靈活模式”認定準則下,根據“p×Hp>(1-p)×Hd”公式,“難以彌補的損害”要件與擔保因素和“勝訴可能性”之間成反比例關系。換言之,申請人所可能遭受的難以彌補的損害越大、提供的擔保金額越高,相應地,法官對于勝訴可能性的要求就可以適當放寬。在短視頻版權糾紛背景下,被切條、被搬運、被混剪的長視頻,如《玉樓春》、《斗羅大陸》等,往往是具有較高時效性、耗資巨大、牽涉范圍較廣的影視劇集,其前期投入與預期收益都有成熟的市場模型進行估算。據此,對短視頻行為保全申請人而言,證明存在“難以彌補的巨大損害”并不困難。另外,短視頻行為保全申請主體通常是以愛奇藝、優(yōu)酷、騰訊為主的長視頻平臺。該類平臺長期在網絡媒體中占據壟斷地位,具有雄厚的經濟實力。要求長視頻平臺在申請行為保全時提供足額擔保,以彌補被申請人因錯誤裁定可能遭受的損害,也并不會產生影響長視頻平臺發(fā)展或打擊保全申請積極性等不良后果。

因此,在短視頻行為保全裁定中,從申請人角度而言,應當盡可能證明如果不裁定行為保全將會對其造成難以彌補的巨大損失,并提供足額擔保以補強“勝訴可能性”要件的證明力。從法官角度而言,應當綜合考量“難以彌補的損害”要件與擔保因素以對“勝訴可能性”證明標準進行個案認定。在存在“難以彌補的巨大損害”且申請人提供了足額擔保的情況下,“勝訴可能性”的認定只需要長視頻著作權有效且平臺上存在具有侵權可能的短視頻即可。

五、 結語

短視頻行為保全制度適用困境源于“勝訴可能性”要件高度蓋然性證明標準的思維定式。在澄清行為保全預防性權利保護功能的基礎上,以高度蓋然性為證明要求的嚴格審查體系已經無法滿足保全制度對于效率價值的追求。基于中間禁令制度對行為保全的深刻影響,我國可以參照美國禁令實質審查中的綜合考量模式,構建“固定要件—靈活模式”認定準則,明確“難以彌補的損害”與擔保因素和“勝訴可能性”要件之間的反比例關系,以個案認定的方式確立“勝訴可能性”的證明標準。具體到短視頻侵權語境,在申請人得以證明其可能遭受到難以彌補的巨大損害并可以提供足額擔保的情況下,允許將“勝訴可能性”證明標準降低至僅需證明長視頻著作權有效且平臺上存在具有侵權可能的短視頻即可。

注釋：

①參見陳紹玲:《短視頻版權糾紛解決的制度困境及突破》,載《知識產權》2021年第9期。

②參見重慶市第一中級人民法院(2021)渝01行保1號裁定書。

③參見《優(yōu)酷獨播的〈玉樓春〉遭B站侵權 法院作出訴前禁令:刪除侵權鏈接》,騰訊網https://view.inews.qq.com/a/20210830A098EF00?startextras=0_cdc9ac1d6b50d&from=ampzkqw。

④參見李揚:《中國需要什么樣的知識產權行為保全規(guī)則》,載《知識產權》2019年第5期。

⑤參見孫彩虹:《我國訴前禁令制度:問題與展開》,載《河北法學》2014年第8期。

⑥《行為保全規(guī)定》雖然將第一個要件規(guī)定為事實基礎與法律依據,但司法解釋起草者與部分學者都認為該要件與原“勝訴可能性”要件僅僅存在表述上的差異,實質內容是相似的。參見宋曉明、王闖、夏君麗、郎貴梅:《〈關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》,載《人民司法》2019年第7期;李揚:《中國需要什么樣的知識產權行為保全規(guī)則》,載《知識產權》2019年第5期。

⑦參見陳紹玲:《禁令不應適用于短視頻平臺》,載微信公眾號“中國法律評論”,2022年2月10日,https://mp.weixin.qq.com/s/EzwFr08W8pG0gIC142t4zw。

⑧參見胡充寒:《我國知識產權訴前禁令制度的現實考察及正當性構建》,載《法學》2011年第10期。

⑨參見傅郁林:《知識產權禁令中利益平衡》,載微信公眾號“中國法律評論”,2022年2月10日,https://mp.weixin.qq.com/s/EzwFr08W8pG0gIC142t4zw。

⑩參見劉晴輝:《正當程序視野下的訴前禁令制度》,載《清華法學》2008年第4期。

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