于 淼

沈陽工業(yè)大學文法學院，遼寧 沈陽 110870

一、親屬拒證權(quán)的法理內(nèi)涵

關(guān)于親屬拒證權(quán)，我國現(xiàn)行的法律并沒有對其概念進行明確的界定。我國《刑事訴訟法》規(guī)定：人民法院通知證人出庭作證，證人沒有正當理由拒不出庭的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外[1]。此規(guī)定可以認定為我國《刑事訴訟法》中親屬拒證權(quán)的萌芽，但也只是避免了家人在法庭上對峙，非常淺顯，其在偵查階段和審查起訴階段提供的證言還是可以作為證據(jù)使用。由此可以看出，此條規(guī)定與真正意義上的親屬拒證權(quán)相距較遠，陳光中教授也說，頗有“猶抱琵琶半遮面”之感。

親屬拒證權(quán)廣泛存在于當今的大陸法系和英美法系國家的法律之中，且規(guī)定得較為完善。我國古代法律中，也有“親親相隱”的規(guī)定，并在具體條文中加以細化。與現(xiàn)代社會不同的是，我國古代將其規(guī)定為一種法定的強制性義務，必須要遵守，否則就會受到法律制裁，只有犯少數(shù)幾種嚴重的犯罪如謀反、謀大逆和謀叛時，他的親屬告發(fā)他的行為才不會被處罰。中西方做出這種共同的規(guī)定，有著深刻的法理內(nèi)涵。

（一）法理與情理需兼顧——法不能強人所難

在法律的制定和實施的過程中，必須要將情理考慮在內(nèi)，否則這樣的法律很難被人們接受。法律作為一種確保社會有序運行的規(guī)則，要保護構(gòu)成社會共同體的各種社會關(guān)系，親情關(guān)系必然包含在內(nèi)。親情是人類所有情感聯(lián)系的基礎(chǔ)，強迫親屬公開與查明案件事實密切相關(guān)的信息，往往會破壞作為社會基本單元的家庭的和睦，誘發(fā)社會不穩(wěn)定因素。

良法應當是兼顧法理與情理的，法不能強人所難[2]。在刑事訴訟中對親屬拒證權(quán)予以確認，體現(xiàn)了法律對人性和親情的認可與容忍，也有助于發(fā)揮法律維系民心、維持穩(wěn)定的作用。

（二）契合刑法的期待可能性理念

期待可能性是一種違法阻卻事由。一個人在面臨自己親人可能被指控為犯罪的情況下，為了保護他，選擇保持沉默，不為該親屬做不利于其的證言，這是人之常情，反而“大義滅親”行為不易發(fā)生。所以，法律對于人們會進行“大義滅親”行為不能過分期待。并且，近親屬并沒有同行為人實施犯罪行為，只是進行一種知而不證的不作為，社會危害性較小。同時，受這種親人之間的親情的感染，還有利于犯罪嫌疑人、被告人的改造。貝卡利亞認為親屬在刑事訴訟中有拒絕作證的權(quán)利，并且他合理預見了沒有親屬拒證權(quán)會造成的局面，即增加犯罪。親人之間互相指證，會使人們的道德感下降，道德滑坡，造成社會信任危機。

（三）限制公權(quán)力，保障人權(quán)

親屬作為證人作證確實有利于實現(xiàn)調(diào)查案件事實，有打擊違法犯罪的功能。但是從長遠看，公權(quán)力介入到家庭之中，親情成為被利用的手段，這是違背人性的體現(xiàn)。國家如果強迫犯罪嫌疑人、被告人的親屬檢舉其犯罪行為，不僅難以收到良好的效果，還是公權(quán)力擴張的表現(xiàn)。這會造成整個社會上的人情淡漠，更會使人民與法律之間的關(guān)系更加緊張。

親屬拒證權(quán)是《刑事訴訟法》中不得強迫自證其罪原則的延伸，是實現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的必然選擇。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中就有關(guān)于受刑事追訴的人不得強迫自證其罪的規(guī)定。強迫親屬提供不利證言與強迫自證其罪實質(zhì)上是一樣的，不僅侵犯了被追訴人的權(quán)利，還容易造成偵查人員非法收集證據(jù)的后果。強迫證人違背本心去提供證言來履行其法定義務，這就將證人置于兩難境地。為了避免使證人陷入兩難境地，有必要賦予親屬拒絕作證的權(quán)利。

二、親屬拒證權(quán)在我國法律中的定位

親屬拒證權(quán)是基于人類最基本的人性提出的，作為人類共通的情感，它并不是我國所特有的，是古今中外文化中共同的價值選擇。親屬拒證權(quán)是對人類情感的正面肯定，其中蘊含著的價值理念具有普適性，對于現(xiàn)代法治建設具有重要意義。于我國而言，由于我國古代與現(xiàn)代的經(jīng)濟體制、政治體制和法律性質(zhì)不同，親屬拒證權(quán)在我國古代與現(xiàn)代有著不同的定位。

（一）歷史上的定位——義務

親屬拒證權(quán)在我國具有深厚的文化基礎(chǔ)。我國古代立法中就規(guī)定了“親親相隱”或“親親得相首匿”。作為一種思想，它萌芽于春秋時期；到了秦朝，法律中規(guī)定了“公示告”與“非公示告”，這被視為“親親相隱”法律制度的雛形[3]。在唐朝，《唐律》中對于“親親相隱”的詳盡規(guī)定，是這一制度成熟的標志，之后的各個朝代都以此為藍本進行規(guī)定。這里的“親親”就指的親人，近親屬。在各個朝代的法律中的親親的范圍各不相同，如春秋時期只規(guī)定了父子相隱，到了唐朝，《唐律》中規(guī)定“同居相為隱”。在我國古代法律的民事、刑事，實體、程序不分的體制下，“親親相隱”不僅包括程序性親屬拒絕證據(jù)的權(quán)利，還包括實體上親屬的偽證罪的豁免。這里，我們只討論程序上的親屬拒絕作證的內(nèi)涵。這一部分的內(nèi)涵至少包含三方面的內(nèi)容。一是隱匿犯罪親屬可以規(guī)避或減輕刑事責任；二是如果一個應該被隱藏的親戚被指控而沒有被隱藏，應該受到懲罰；三是國家重罪不適用于容隱的規(guī)定。因此我們可以看出，在我國古代“親親相隱”是一項個人應盡的義務，是“禮”的要求。

但是，這項義務以維護封建倫理綱常為主要目的，并且更多的是卑幼對尊長的義務，具有明顯的不平等性。并且，當“尊尊”與“親親”發(fā)生沖突時，就不適用“親親相隱”了，在《唐律》中表現(xiàn)為涉及“謀叛”以上罪名時，不適用容隱之法，涉及親屬“連坐”時，排除容隱之法[4]。

同時，“親親相隱”還是一項重要的法律原則。在唐代，禮法高度融合，“親親相隱”不僅僅約束民眾，也是對司法官員的要求。如果司法官員利用有容隱關(guān)系的親屬作為證人，他們可能會被追究刑事責任。對于一些僅僅是親屬間的家庭糾紛，在沒有其他犯罪行為的情況下，司法官員一般都是動之以情、曉之以理地勸告平息，教化親屬做到相隱，以達到穩(wěn)定社會的目的。

（二）在今后《刑事訴訟法》上的定位——權(quán)利

盡管我國古代的“親親相隱”制度與親屬拒證權(quán)一樣都以維護親情為初衷，但是它與現(xiàn)代法治社會確有一些不兼容的因素。中華人民共和國成立后的我國法律中沒有關(guān)于“親親相隱”的相關(guān)規(guī)定，它被作為一項封建糟粕而遭到拋棄。在我國當前的法律制度中，依稀可望見關(guān)于“親親相隱”的影子。如我國在關(guān)于隱瞞犯罪所得罪的司法解釋中規(guī)定，如果是親屬間犯有隱瞞犯罪所得及其收益罪的，可以免于刑事處罰。但是為了防止此條的濫用，法律對此進行了嚴格的限制：一是行為人必須觸犯了隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪；二是行為人態(tài)度良好，認罪悔罪并積極退贓退賠；三是行為人的主觀動機是維護親情，是為近親屬做出的犯罪行為，而不能是其他人；四是行為人應是初犯、偶犯[5]。該條款對我國傳統(tǒng)的“親親相隱”在適用時進行了嚴格的限制。但這也說明，我國當今的立法者還是承認“親親相隱”存在著合理性的。除此之外，在最高人民法院出臺的關(guān)于毒品犯罪的司法解釋中也有類似的規(guī)定，盡管我國打擊毒品犯罪的力度非常之大，但法律對于近親屬這種社會關(guān)系還是予以特殊考慮。

德國的親屬拒證權(quán)制度已經(jīng)相當完備，權(quán)利的內(nèi)容和權(quán)利行使的程序性規(guī)定都非常詳盡；法國賦予了一定范圍內(nèi)的親屬證人不宣誓的權(quán)利，間接承認了他們的拒絕作證權(quán)；除此之外，英美法系國家也有關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定?？梢娫诂F(xiàn)代的刑事訴訟法中，親屬拒絕作證大多是權(quán)利本位。在面臨近親屬犯罪時，行為人可以選擇作證，也可以選擇不作證。這是“親親相隱”運用在現(xiàn)代法律中的應有之義。按照這個趨勢，在未來，我國的親屬拒證權(quán)也應當成為一項法定權(quán)利，并在設計時予以細化，將其完善為一項具體的法律制度。

三、刑事訴訟設立親屬拒證權(quán)的實現(xiàn)路徑

親屬作證有利于查明案件事實，打擊刑事犯罪。但從長遠來看，親情變得不再純粹，極具工具屬性意味，這對社會的影響是顛覆性的，也是嚴重違背人性的。目前我國的親屬拒證權(quán)存在諸多問題，在今后的立法和司法實踐中我們應當結(jié)合國情，努力將其完善。

（一）刑事訴訟中設立親屬拒證權(quán)的宏觀考量

1．以保障人權(quán)為中心思想。設立親屬拒證權(quán)本身即是契合人性的，就是一種保障人權(quán)的體現(xiàn)。在刑事訴訟中，由于公權(quán)力的介入，很容易出現(xiàn)超越權(quán)利、濫用權(quán)力的現(xiàn)象，在今后完善親屬拒證權(quán)時更應當堅持保障人權(quán)這一中心思想，公安司法機關(guān)不能為了追訴犯罪而不擇手段，應當將保障人權(quán)這一理念擺在首位[6]，目前，親屬拒證權(quán)還只是庭審階段的權(quán)利，這可能與國家大力打擊犯罪的現(xiàn)實要求有關(guān)。但是從保障人權(quán)的角度出發(fā)，未來親屬拒證權(quán)的適用應當拓展到偵查、起訴和審判三個階段，否則它的價值就不能得到充分的承認與肯定。

2．要遵循利益衡量原則。我們不能否認親情，但也不能舍棄司法正義。那么，完善親屬拒證權(quán)時就要進行利益衡量。一是立法者就要對親情予以充分的重視。這種重視應當體現(xiàn)在親屬拒證主體的范圍，不應當僵硬地按照血緣關(guān)系的親疏遠近進行安排，而應當按照親情進行確定。二是在對親屬拒證權(quán)進行細化時，對于可以適用親屬拒證權(quán)的罪名和不能夠適用親屬拒證權(quán)的罪名應當進行嚴格把控。因為，對于一些具有嚴重法益侵害性的犯罪，出于維護法益和維護社會秩序的目的，親情在此時應當做出讓步，如危害國家安全罪等犯罪[7]。

（二）刑事訴訟中設立親屬拒證權(quán)的具體構(gòu)想

1．在權(quán)利的主體方面，擴大拒證主體的范圍。我國唐代就已經(jīng)規(guī)定：“同居及大功以上親有罪相為隱”，之后的各個朝代的法律中拒證主體均有擴大[8]。借鑒我國古代的經(jīng)驗，我國也應當將親屬拒證權(quán)的適用主體范圍進行一定的擴大。

2．在權(quán)力的內(nèi)容方面，設置例外規(guī)定。在進行制度設計時，基于對利益衡量原則和防止親屬拒證權(quán)被濫用的考量，應當對親屬拒證權(quán)在適用設置例外情況。例如，當犯罪人實施的犯罪行為社會危害性極大時，一小部分人的親情就該在此時讓步，親屬拒證權(quán)不能在此時適用。這種情況主要是指，當犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害國家安全和國防利益的犯罪、危害公共安全和社會秩序的犯罪、侵犯國家職務行為的廉潔性的犯罪以及嚴重的暴力性犯罪；除此之外，親屬相犯的犯罪行為也應排除在外。親屬之間的犯罪本身就是對親情的傷害，此時適用親屬拒證權(quán)無法將傷害抵消，而且也不符合親屬拒證權(quán)設立的初衷。最后，當親屬作為共犯時，已經(jīng)侵害了法益，此時不作證大多是為了自己的利益而不是出于維護親情的目的，不應當享有親屬拒證權(quán)[9]。

3．在適用范圍上，應當將親屬拒證權(quán)的適用范圍拓展到偵查、起訴和審判三個階段。確立當事人申請和公安司法機關(guān)依職權(quán)提出兩種途徑，全方面保障親屬拒證權(quán)的行使。在偵查階段，偵查機關(guān)在詢問證人前應當履行告知義務。如果檢察機關(guān)在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)偵查機關(guān)未履行此義務的，應當通知偵查機關(guān)補充履行；在審判階段，審判人員也應當向證人履行此告知義務。如果證人此時才知道自己擁有親屬拒證權(quán)并要求行使的，人民法院應當排除將其在偵查階段作出的不利證言。如果證人在審判階段才知道自己享有親屬拒證權(quán)但是放棄行使的，那么在偵查階段得到的瑕疵證據(jù)的效力就因此而得到補正，可以作為法院審判時的根據(jù)。

4．對親屬拒證權(quán)設置監(jiān)督與救濟程序。這里的監(jiān)督與救濟主要是針對公安司法機關(guān)可能存在的侵犯拒證主體行使親屬拒證權(quán)的行為。我國人民檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，應當對刑事訴訟中親屬拒證權(quán)的行使進行監(jiān)督，對可能存在的侵犯親屬拒證權(quán)的行為進行糾正和預防，對于拒證主體的親屬拒證權(quán)確實已經(jīng)受到侵害的，應當及時進行救濟。

四、結(jié)語

親屬拒證權(quán)是一項體現(xiàn)著法律的人道性的權(quán)利，現(xiàn)代西方國家的刑事訴訟法中都規(guī)定了這項權(quán)利，在刑事訴訟中設立完整的親屬拒證權(quán)已經(jīng)是大勢所趨。我國目前的《刑事訴訟法》對親屬拒證權(quán)規(guī)定存在著很多不足，我們應當在借鑒古今中外的法律經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，在今后的立法和司法實踐中將其完善，建立符合我國國情的完備的親屬拒證權(quán)制度，使親屬拒證權(quán)的價值充分地發(fā)揮出來，推動我國的法治國家建設。