郭 菡

河北省保定市中級(jí)人民法院，河北 保定 071000

我國《民法典》第一千一百七十六條第一款規(guī)定“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”，該規(guī)定為自甘風(fēng)險(xiǎn)原則之適用提供了新的規(guī)范根據(jù)。此外，《民法典》第一千一百七十六條第二款規(guī)定：“活動(dòng)組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至一千二百零一條的規(guī)定。”《民法典》第一千一百七十六條兩款內(nèi)容規(guī)定了文體活動(dòng)的參加者和組織者不同的侵權(quán)責(zé)任，該區(qū)分在理論方面具有何種意義以及司法實(shí)踐中如何適用，都需要通過必要的解釋進(jìn)一步明確。

一、自甘風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵和分類

（一）自甘風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵

自甘風(fēng)險(xiǎn)源于古羅馬法的法諺即“對(duì)自愿者不構(gòu)成侵害”，即行為人知悉某種傷害且同意的情況下，因此種傷害造成的損失，行為人不可請(qǐng)求賠償。[1]所謂自甘風(fēng)險(xiǎn)，是指受害人在明知或應(yīng)知存在風(fēng)險(xiǎn)的情況下，非出于法律、道德、職業(yè)要求等方面的義務(wù)而自愿將自己置于危險(xiǎn)環(huán)境或者場(chǎng)合的行為。而自甘風(fēng)險(xiǎn)原則不同于自甘風(fēng)險(xiǎn)，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則作為一項(xiàng)法律原則，其目的是解決當(dāng)事人之間的損失分擔(dān)和法律責(zé)任分配的問題，因此，該原則的表述需要從雙方當(dāng)事人之間的責(zé)任劃分的視角進(jìn)行。所謂自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，是指受害人充分認(rèn)識(shí)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)而且能夠合理地評(píng)價(jià)該風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)，卻仍自愿加入到該風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)而受到其他參加者行為損害的，其所受損害原則上由受害人自負(fù)責(zé)任。

（二）自甘風(fēng)險(xiǎn)的分類

根據(jù)受害人意思表示方式不同，自甘風(fēng)險(xiǎn)可分為明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)與默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)。

1．明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)

明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)是指在參與某項(xiàng)活動(dòng)前，各方當(dāng)事人以書面協(xié)議等能夠使相對(duì)人知情的方式，認(rèn)識(shí)該活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)并自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)帶來的損害。[2]明示的自甘風(fēng)險(xiǎn)，要求行為人以一種為社會(huì)一般人所知悉和接受的方式同意從事特定風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，具有明顯的外在形式，例如各方達(dá)成口頭或書面的協(xié)議。有效的協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備以下要件：第一，各方自愿簽訂協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容是各方真實(shí)的意思表示；第二，協(xié)議各方當(dāng)事人均適格，都具備相應(yīng)民事行為能力；第三，協(xié)議全部條款均符合法律規(guī)定，各方權(quán)利義務(wù)具體確定。

2．默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)

默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)是指可以通過行為人的行為推斷出其有自愿承擔(dān)行為對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)。[3]根據(jù)相對(duì)人注意義務(wù)程度的差異，默示的自甘風(fēng)險(xiǎn)分為基本型自甘風(fēng)險(xiǎn)與派生型默示自甘風(fēng)險(xiǎn)?；拘湍咀愿曙L(fēng)險(xiǎn)是指行為人明知或應(yīng)知活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，仍自愿參與該活動(dòng)并愿意承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的損害。行為人不承擔(dān)責(zé)任的情況僅限于致害人沒有主觀故意。例如籃球比賽屬于是群體性、對(duì)抗性的運(yùn)動(dòng)，參賽運(yùn)動(dòng)員只需盡到基本、合理的注意義務(wù)，如果沒有傷人故意和重大過失，那么就不對(duì)受害人負(fù)有保證其免于受傷的注意義務(wù)。而如果對(duì)參賽運(yùn)動(dòng)員的要求過高，他們會(huì)因擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任而不能全身心投入到比賽當(dāng)中，這不僅不利于比賽的順利進(jìn)行，而且違背比賽的初衷。派生型默示自甘風(fēng)險(xiǎn)是指行為人已經(jīng)知悉對(duì)其負(fù)有注意義務(wù)的義務(wù)人，可能甚至已經(jīng)違反了該注意義務(wù)，卻仍自愿選擇承擔(dān)違反該注意義務(wù)可能導(dǎo)致的損害。在該情形下，受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過失，一般會(huì)根據(jù)雙方的過錯(cuò)大小來分配責(zé)任。

二、自甘風(fēng)險(xiǎn)行為構(gòu)成要件分析

根據(jù)《民法典》第一千一百七十六條的具體規(guī)定，自甘風(fēng)險(xiǎn)行為的成立應(yīng)當(dāng)滿足以下三個(gè)要件：

（一）參與的文體活動(dòng)具有風(fēng)險(xiǎn)

作為自甘風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成要件方面的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)是具有法律意義的風(fēng)險(xiǎn)，即可能涉及法律責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。文體活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以固有風(fēng)險(xiǎn)作為其核心要素。如果行為人通過積極作為履行合理的注意義務(wù)，就能控制風(fēng)險(xiǎn)，甚至消滅其存在或者避免其發(fā)生，該風(fēng)險(xiǎn)就屬于外在風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于外在風(fēng)險(xiǎn)，如果行為人沒有履行其應(yīng)有的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行主張免責(zé)。

（二）明知風(fēng)險(xiǎn)而自愿參加

明知風(fēng)險(xiǎn)是指行為人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)趨勢(shì)等相關(guān)信息具有一個(gè)理性人的認(rèn)識(shí)和判斷，能了解風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)存在。根據(jù)自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的概念，明知是適用該原則的核心要素，也是判斷風(fēng)險(xiǎn)參與人是否自愿接受風(fēng)險(xiǎn)的必要條件。自愿參加是指行為人在了解到自己將要涉入某種風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)中，在沒有法律、道德等方面義務(wù)情況下而自愿接近該風(fēng)險(xiǎn)。自愿參加即說明行為自愿接受風(fēng)險(xiǎn)，這是適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的重點(diǎn)因素。只有在法律適用上準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否自愿接受活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，那么行為人的合法權(quán)益才能在法律上得到保障，而如果認(rèn)定成立自甘風(fēng)險(xiǎn)，行為人就要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的損害，不能要求相對(duì)人承擔(dān)任何法律責(zé)任。

（三）其他參與人排除故意與重大過失

《民法典》第一千一百七十六條的規(guī)定一方面要保護(hù)潛在的受害人，另一方面要不讓沒有明顯過錯(cuò)的行為人擔(dān)責(zé)，如果受害人自己有故意或者重大過失情形導(dǎo)致自己受到損害，應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，如果一個(gè)人自己傷害自己還要他人承擔(dān)責(zé)任，這就與法理與情理相悖。行為人在正常文體活動(dòng)中只要盡到了一般的注意義務(wù)，即使導(dǎo)致對(duì)方受到的損害，也是不承擔(dān)責(zé)任，這就是自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的適用效果。因此，在主觀過錯(cuò)方面，自甘風(fēng)險(xiǎn)的成立只考慮是否排除了加害人主觀方面具有法律規(guī)定的故意和重大過失情形即可，而對(duì)于受害人的主觀狀態(tài)不作要求。

三、自甘風(fēng)險(xiǎn)原則司法適用的若干問題

（一）自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的適用范圍

判斷一項(xiàng)活動(dòng)是否構(gòu)成《民法典》第一千一百七十六條所規(guī)定的“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)”，有兩個(gè)關(guān)鍵的方面，一是“一定風(fēng)險(xiǎn)”，二是“文體活動(dòng)”。

1．一定風(fēng)險(xiǎn)。自甘風(fēng)險(xiǎn)里面的“風(fēng)險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)符合“一定”的要求?！耙欢ā弊鳛轱L(fēng)險(xiǎn)之限定詞，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行理解：一是質(zhì)的方面，主要指的是風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容上的“一定”，也就是說自甘風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是特定的風(fēng)險(xiǎn)，不能是抽象的風(fēng)險(xiǎn)；二是量的方面，主要指的是風(fēng)險(xiǎn)程度方面的“一定”，該風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)屬于人們?cè)谏鐣?huì)生活中應(yīng)該承受的一般風(fēng)險(xiǎn)和高度危險(xiǎn)中間的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)上述分析，自甘風(fēng)險(xiǎn)中的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)為超出人們應(yīng)承受的一般風(fēng)險(xiǎn)。例如，足球比賽中，運(yùn)動(dòng)員受到傷害的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)超出了人們?cè)谏鐣?huì)生活中應(yīng)該承受的一般風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。

2．文體活動(dòng)。文體活動(dòng)是指文化、體育活動(dòng)。按照《民法典》第一千一百七十六條的規(guī)定，適用于自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的只有文化、體育活動(dòng)，其他不屬于文化或體育方面的活動(dòng)則不能適用。文體活動(dòng)可以滿足人們?nèi)粘Ｉ钚枨?，不在法律所禁止之列。自甘風(fēng)險(xiǎn)原則就屬于用來解決因文體活動(dòng)中的風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的損害之糾紛的法律原則。

（二）適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的情形與排除適用的情形

1．適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的情形

（1）文化娛樂活動(dòng)案件。此類案件所牽涉的活動(dòng)項(xiàng)目的對(duì)抗性在很大程度上減少，也具有不大的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，同時(shí)上述活動(dòng)項(xiàng)目往往具有商業(yè)運(yùn)營性質(zhì)。

（2）對(duì)抗性競(jìng)賽活動(dòng)案件。此為適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的主要對(duì)象。此類案件的案情通?？筛爬ǔ墒芎θ藚⑴c足球、籃球等激烈之對(duì)抗性的體育比賽，由于共同參與人之行為或者場(chǎng)地等緣由導(dǎo)致遭受身體上之損害。

（3）冒險(xiǎn)活動(dòng)類案件。該類案件不同于休閑娛樂活動(dòng)案件，也不同于對(duì)抗性競(jìng)賽案件，所涉活動(dòng)往往常與挑戰(zhàn)、刺激有關(guān)，包括戶外探險(xiǎn)、極限運(yùn)動(dòng)等。在冒險(xiǎn)活動(dòng)，其存在的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)最高，所以必須重點(diǎn)分析受害人參與其中之主觀狀態(tài)以及意志是否自由。

2．排除自甘風(fēng)險(xiǎn)原則適用的各種情況

由于《民法典》之前的法律沒有規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，有不少審判人員在《民法典》之前，用“自甘風(fēng)險(xiǎn)”來分析行為人在一些案件中對(duì)于損害的發(fā)生存有過錯(cuò)，并運(yùn)用受害人故意或者過失相抵規(guī)則，劃分當(dāng)事人的責(zé)任。《民法典》出臺(tái)以后，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則適用范圍受到嚴(yán)格限制。筆者認(rèn)為，排除自甘風(fēng)險(xiǎn)原則適用之情形主要有以下幾種：

（1）工傷事故。隨著社會(huì)的發(fā)展以及雇主嚴(yán)格責(zé)任的確立，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則不再適用于工傷事故案件，所以，當(dāng)勞動(dòng)者明知?jiǎng)趧?dòng)過程可能存在風(fēng)險(xiǎn)依然參與其中的，也不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則。

（2）好意同乘交通事故。有的審判人員在司法實(shí)踐中，將好意同乘交通事故案件中的受害人認(rèn)定為自甘風(fēng)險(xiǎn)，雖然其中的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)超出一般的人觀念中的出行風(fēng)險(xiǎn)，屬于“一定風(fēng)險(xiǎn)”，但由于是乘坐機(jī)動(dòng)車的行為不屬于文體活動(dòng)，故好意同乘交通事故不能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，而應(yīng)該適用《民法典》第一千二百一十七條所規(guī)定的好意同乘責(zé)任條款。

（3）經(jīng)濟(jì)性行為。商業(yè)上或者經(jīng)濟(jì)上的冒險(xiǎn)行為，導(dǎo)致的后果是經(jīng)濟(jì)利益損失，不同于《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)原則強(qiáng)調(diào)的損害后果，更多的是因?yàn)槲捏w活動(dòng)帶來參與者的人身傷害，因此，經(jīng)濟(jì)性行為不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，可適用過失相抵之規(guī)則。

（三）合理界定組織者的安全保障義務(wù)

《民法典》第一千一百七十六條第二款規(guī)定，活動(dòng)組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，活動(dòng)組織者的責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹穼?duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的引入沒有改變活動(dòng)組織者的歸責(zé)原則，也不能理解為活動(dòng)組織者的安全保障之義務(wù)被依法免除。

在《民法典》施行后，有法院判決活動(dòng)組織者由于未完全盡到安全保障義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任的案例，在有的案件中，法院以活動(dòng)組織者盡管已然采取一定的安全保障的措施，但是在現(xiàn)場(chǎng)的監(jiān)督管理方面存在不當(dāng)，被認(rèn)為是造成事件發(fā)生的次要原因，因此，依照雙方過錯(cuò)的程度，判決活動(dòng)組織者承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

（四）與有關(guān)制度的有效銜接

1．自甘風(fēng)險(xiǎn)原則與公平責(zé)任原則區(qū)別適用

自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的性質(zhì)決定了不能與公平責(zé)任原則混合適用。自甘風(fēng)險(xiǎn)原則是用來免除致害人責(zé)任，而公平責(zé)任原則與前者不同，其作用是由致害人、活動(dòng)組織者等多方相關(guān)責(zé)任主體共同分擔(dān)受害人的損失。假設(shè)受害者的行為構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)，不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的免責(zé)效果，而是出于同情適用公平責(zé)任原則，由其他主體來分擔(dān)受害人損害，這就違背了自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的立法意圖，也不符合法律適用規(guī)則?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸鶙l將公平責(zé)任從原來的“根據(jù)實(shí)際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，體現(xiàn)出對(duì)法官的自由裁量權(quán)的嚴(yán)格限制。這就說明，法院在有法律的明確規(guī)定的情形下，才能適用公平責(zé)任原則來分擔(dān)受害人損失。而適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的文體活動(dòng)，目前法律規(guī)定并沒有可以適用公平責(zé)任。按照自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，受害人不得請(qǐng)求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這也體現(xiàn)出對(duì)適用公平責(zé)任的否定。因此，公平責(zé)任與自甘風(fēng)險(xiǎn)原則調(diào)整的領(lǐng)域不同，不能將二者混合適用。

2．自甘風(fēng)險(xiǎn)原則與過錯(cuò)責(zé)任的適用規(guī)則

侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則體系由過錯(cuò)責(zé)任原則、過錯(cuò)推定原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則共同構(gòu)成，而自甘風(fēng)險(xiǎn)原則屬于在過錯(cuò)責(zé)任原則范圍內(nèi)的具體適用。在具體案件中，準(zhǔn)確認(rèn)定并區(qū)分致害人對(duì)于損害發(fā)生的主觀過錯(cuò)程度，是自甘風(fēng)險(xiǎn)原則與過錯(cuò)責(zé)任原則適用的關(guān)鍵。按照自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，如果加害人無過錯(cuò)以及一般過失，則免除責(zé)任。根據(jù)主觀過錯(cuò)程度的不同，可以區(qū)分為以下責(zé)任分配方式：受害人屬于自甘風(fēng)險(xiǎn)，如果加害人沒有故意或重大過失，活動(dòng)組織者也履行了安全保障義務(wù)，那么由受害人自己承擔(dān)所有損害；受害人屬于自甘風(fēng)險(xiǎn)，如果致害人在主觀方面存在故意或者重大過失，那么不適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，而適用過錯(cuò)責(zé)任原則，根據(jù)致害人過錯(cuò)程度和損害大小承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，受害人沒有過錯(cuò)則沒有責(zé)任；受害人屬于自甘風(fēng)險(xiǎn)，如果活動(dòng)組織者對(duì)損害的發(fā)生，在主觀方面存在過錯(cuò)，其他活動(dòng)參與者適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，不承擔(dān)責(zé)任，而活動(dòng)組織者則適用過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任。

3．建立與自甘風(fēng)險(xiǎn)原則相適應(yīng)的保險(xiǎn)制度

《民法典》規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)原則，其目的之一是消除文體活動(dòng)參與者擔(dān)心被追責(zé)的后顧之憂，鼓勵(lì)更多的人積極參與文體活動(dòng)。自甘風(fēng)險(xiǎn)原則雖然解脫了參加者為致害人時(shí)的束縛，但是從受害者角度看，也讓部分參與者因?yàn)閾?dān)心需要自行承擔(dān)所有損害而不敢去參與。而自甘風(fēng)險(xiǎn)原則與保險(xiǎn)制度的有效結(jié)合，可以將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給社會(huì)，由社會(huì)共同分擔(dān)損害現(xiàn)實(shí)化的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)領(lǐng)域，自甘風(fēng)險(xiǎn)原則讓參與者不再擔(dān)心被追責(zé)，可以放心參與文體運(yùn)動(dòng)。配套完善的保險(xiǎn)體系，一方面可以極大減輕發(fā)生傷害事故后活動(dòng)組織者需要承擔(dān)的損失，另一方面可以有效補(bǔ)償受害人。自甘風(fēng)險(xiǎn)原則與保險(xiǎn)制度的結(jié)合，可以促進(jìn)形成活動(dòng)組織者積極組織各類活動(dòng)、人們積極參與各種活動(dòng)的全民運(yùn)動(dòng)時(shí)代，不僅能間接刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也能促進(jìn)法治進(jìn)步。