秦 賢

濱州醫(yī)學(xué)院煙臺附屬醫(yī)院，山東 煙臺 264000

一、夫妻忠誠協(xié)議的典型案例—問題的提出

（一）江西省某某縣案例

江西省某某縣男女雙方于2005年步入婚姻殿堂，后女方由于工作原因，經(jīng)常出差，男方一人在家感到空虛寂寞就沉迷于賭博，并且和一女賭友走得非常近，超越了男女之間的友誼，后被女方發(fā)現(xiàn)，女方考慮到雙方的感情，并沒有當(dāng)即提出離婚，而是主動找到男方談心，希望他今后不要再犯類似錯誤，男方當(dāng)即同意，并簽訂了忠誠協(xié)議，約定雙方在日后要對對方忠貞，如果有一方出軌，則出軌方必須自動凈身出戶。然而忠誠協(xié)議簽訂沒多久，女方發(fā)現(xiàn)男方又有出軌行為，女方要求按忠誠協(xié)議履行。男方雖同意離婚，但不同意放棄分割夫妻共同財產(chǎn)的權(quán)利，他認(rèn)為忠誠協(xié)議不具備法律上的約束力，是無效的。

某某縣人民法院受理了本案，法院經(jīng)過審理認(rèn)為，原被告雙方均同意離婚，法院對該起離婚糾紛應(yīng)當(dāng)作出離婚判決。至于雙方簽訂的離婚協(xié)議，是基于雙方自愿所簽，而且該協(xié)議并沒有違背我國法律公序良俗原則，因此該協(xié)議具有法律效力，駁回被告提出的該協(xié)議無效的訴訟觀點，因此，本法院經(jīng)審理認(rèn)為該忠誠協(xié)議有效。[1]

（二）南京市某某縣案例

南京市某某縣法院曾經(jīng)受理過因為一本“偷情日記”而引發(fā)的離婚糾紛案件。男女雙方婚后生育一子，然而婚后不久，原告便發(fā)現(xiàn)被告有出軌行為而要求離婚，被告當(dāng)即承認(rèn)錯誤，而且為了重新贏得原告的信任，與原告簽訂了忠誠協(xié)議，并作出忠誠承諾，否則同意離婚，且自愿賠償對方10萬元人民幣作為補(bǔ)償。但簽訂不久，原告便發(fā)現(xiàn)了被告藏在抽屜里面的一本“偷情日記”，這導(dǎo)致原告勃然大怒，憤而向法院提出離婚訴訟，并要求被告按照雙方簽訂的忠誠協(xié)議，賠償其10萬元人民幣作為補(bǔ)償。

法院在對本案進(jìn)行審理后認(rèn)為，夫妻雙方之間的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)以感情和睦為基礎(chǔ)。原告向被告第一次提出離婚時，被告就應(yīng)痛改前非，然而被告仍然不注重去維系雙方之間的感情，最終又偷情被發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致雙方感情破裂，夫妻關(guān)系難以繼續(xù)維系?？紤]到上述原因，且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，一方與他人通奸或者非法同居……應(yīng)當(dāng)視為夫妻雙方感情已經(jīng)破裂的根據(jù)。因此，法院在受理該案后，應(yīng)當(dāng)不再進(jìn)行調(diào)解，準(zhǔn)予原告的離婚請求。而至于夫妻雙方簽訂的忠誠協(xié)議，考慮到該份協(xié)議具有非常明顯的人身性質(zhì)，不宜用原《中華人民共和國合同法》予以調(diào)解，因此，該協(xié)議不具備法律上的約束力，原告提出的要求被告賠償其10萬元的訴訟請求依法予以駁回。

從以上兩起案例我們看出，雖然情況類似，但是兩個法院的判決結(jié)果卻有著天壤之別，形成了鮮明的對比?！巴覆煌小闭f明我國在忠誠協(xié)議的問題上尚未形成統(tǒng)一的意見，不能很好地指導(dǎo)司法實踐，造成法官對該法律規(guī)范的理解存在個體差異，也給當(dāng)事人帶來了極大的困擾。理論與現(xiàn)實的差距使得我們探討和分析忠誠協(xié)議的法律屬性問題以及如何認(rèn)識忠誠協(xié)議法律效力的問題變得非常具有必要性。

二、夫妻忠誠協(xié)議的概說

（一）夫妻忠誠協(xié)議的構(gòu)成要件

所謂忠誠協(xié)議，就是男女雙方在締結(jié)婚姻關(guān)系之前或者之后，在平等自愿的基礎(chǔ)上所簽訂的協(xié)議，具有法律性和道德性雙重屬性，[2]其具有身份的契約性、內(nèi)容的財產(chǎn)性等特征。我國《民法典》第一百三十三條規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。在此參考《民法典》第一百四十三條之規(guī)定，只需符合三個條件，夫妻忠誠協(xié)議便視為有效：首先，夫妻雙方在締約時具有相應(yīng)的民事行為能力；其次，雙方當(dāng)事人意思表示真實；最后，協(xié)議內(nèi)容不違反法律或者社會公共利益。作為我國倡導(dǎo)的一項規(guī)定，只要夫妻雙方做出了具體而又明確的約定，并且在內(nèi)容和形式上也符合民事法律行為三要件，他們就應(yīng)該被賦予法律效力。

（二）夫妻忠誠協(xié)議效力之具體分析

《民法典》第一千零四十三條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！痹摋l款表明夫妻雙方有互相忠實的法律義務(wù)，這不僅是道德義務(wù)，而且已經(jīng)上升到了法律層面。通過分析，已經(jīng)明確忠誠協(xié)議本質(zhì)上屬于合同性質(zhì)，然后將進(jìn)一步分析夫妻忠誠協(xié)議的法律效力，按其內(nèi)容分為人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩個部分，分別對其效力進(jìn)行詳細(xì)闡述。

1．忠誠協(xié)議中身份關(guān)系部分的效力分析

（1）對婚姻關(guān)系約定的效力。本文認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議中關(guān)于此類的約定一般無效，因為婚姻關(guān)系屬于法律權(quán)利和義務(wù)，其產(chǎn)生、變更等都需要具備法定條件并經(jīng)過法定程序。具體解釋如下： 在協(xié)議離婚的情況下，關(guān)于夫妻對婚姻的終止條件之約定，此內(nèi)容應(yīng)作為離婚協(xié)議的一部分。在這種情況下，可以根據(jù)協(xié)議離婚的相關(guān)規(guī)定，我國《民法典》第一千零七十六條便規(guī)定協(xié)議離婚，即夫妻雙方根據(jù)法律規(guī)定經(jīng)合意并經(jīng)法定程序解除婚姻關(guān)系，換句話說，即如果一方出現(xiàn)不忠行為，當(dāng)法院確認(rèn)雙方在離婚以及子女和財產(chǎn)的問題上已經(jīng)達(dá)成一致意愿，此時并在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相關(guān)離婚手續(xù)，取得離婚證后，婚姻關(guān)系便解除。 當(dāng)夫妻一方不同意離婚時，基于身份權(quán)的法定性，此時該協(xié)議無效，另一方不得以此協(xié)議為由提起訴訟，因為此時的協(xié)議違反了身份權(quán)性質(zhì)的法定性要求[3]。

（2）對監(jiān)護(hù)權(quán)約定的效力。[4]監(jiān)護(hù)一詞具有雙重性質(zhì)，具體到夫妻忠誠協(xié)議中來，關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的約定之效力，從兩方面進(jìn)行分析：①在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，基于監(jiān)護(hù)權(quán)的法定性，此協(xié)議當(dāng)然無效；②在婚姻關(guān)系消失之后，從我國《民法典》第一千零八十四條可以看出，盡管離婚后子女的撫養(yǎng)權(quán)歸一方所有，但父母對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)仍然存在，因為父母作為未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，其監(jiān)護(hù)權(quán)的喪失與否應(yīng)由相關(guān)法院根據(jù)有關(guān)申請，決定撤銷與否。因此如果夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容涉及終止監(jiān)護(hù)的約定，則此約定由于內(nèi)容違法歸于無效。

（3）對探望權(quán)約定的效力。我國《民法典》第一千零八十六條規(guī)定了婚后父母對于子女的探望權(quán)，探望權(quán)作為法定權(quán)利，其行使方式和行使時間等都須由法院經(jīng)過法定程序予以確定。具體而言，法院需要將兒童的成長作為最大出發(fā)點，所以在探望權(quán)的具體行使方式和探望時間等問題上，也應(yīng)該最大限度保護(hù)兒童的權(quán)利，同時再綜合考慮其他因素。如果在忠誠協(xié)議中對于探望權(quán)的相關(guān)約定有利于兒童健康成長，與兒童利益最大化原則相一致，就應(yīng)被確定為有效；反之若該忠誠協(xié)議未體現(xiàn)未成年子女的利益，甚至對子女的利益造成損害，當(dāng)然無效。

總而言之，夫妻忠誠協(xié)議中有關(guān)身份關(guān)系的約定，原則上歸于無效，但是應(yīng)該根據(jù)具體情況作具體分析，可以通過不斷完善其內(nèi)容從而加以細(xì)化。因為法律范疇下的身份權(quán)利是強(qiáng)制性的，作為有著明顯身份屬性的婚姻關(guān)系，我們亦不能通過約定的方式自行改變。

2．忠誠協(xié)議中財產(chǎn)關(guān)系部分的效力分析

我國《民法典》第五百八十五條規(guī)定表明，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金……故應(yīng)用到夫妻忠誠協(xié)議中來，當(dāng)夫妻雙方當(dāng)事人對賠償金產(chǎn)生爭議時，對于違反夫妻忠誠協(xié)議損害賠償金的確定，可以綜合考慮這幾個因素：

（1）主觀方面，加害人的過錯程度。從主觀方面來說，過錯主要分為故意和過失兩種，其造成的損害程度是不盡相同的，具體而言：如果加害方主觀上屬故意，明知會造成嚴(yán)重后果仍故意為之，客觀上行為惡劣，手段殘忍，最終給受害方造成了嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失和人身傷亡，甚至造成了嚴(yán)重的社會影響，還應(yīng)該將賠償幅度予以提高；反之，加害方主觀上屬過失，尚未給對方造成較大影響，此時法院可以降低賠償標(biāo)準(zhǔn)。

（2）客觀方面，受害方受到的損害程度。[5]包含物理和心理兩方面：物理方面即人的身體上的損害，主要通過一般性的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識來進(jìn)行衡量；在受害人的精神上造成極度痛苦的心理層面的損害，其衡量標(biāo)準(zhǔn)模糊且復(fù)雜，例如行為人的侵權(quán)常常會對受害人造成精神障礙，會影響受害人的意識、知覺、感覺、記憶、思維以及其他方面，目前對于心理方面的認(rèn)定，主要通過一系列醫(yī)學(xué)醫(yī)療，并借助心理測試、心理誘導(dǎo)等方法。

（3）其他方面，雙方所在地及其自身的經(jīng)濟(jì)情況。夫妻忠誠協(xié)議中關(guān)于賠償金額的規(guī)定，其主要目的是限制夫妻雙方的不忠行為，從而維護(hù)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。在判斷夫妻忠誠協(xié)議財產(chǎn)部分是否適當(dāng)時，法院可根據(jù)當(dāng)事人所在地的平均生活水平和加害人、受害人雙方的經(jīng)濟(jì)收入水平兩個因素綜合考察其約定的賠償金數(shù)額，進(jìn)而最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。若賠償金約定適中而且履行方式合理可行的，則認(rèn)定有效；反之若數(shù)額過高且或者履行方式不可行的，只能認(rèn)定部分有效，并由法院對無效部分進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整[6]。

綜上所述，從夫妻忠誠協(xié)議中的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩個部分出發(fā)，具體闡述了忠誠協(xié)議的法律效力。對于忠誠協(xié)議中的身份關(guān)系部分，原則上否定其法律效力，主要因為身份權(quán)作為法定權(quán)利，其行為所產(chǎn)生的權(quán)利是法律預(yù)先設(shè)定的，當(dāng)事人不得自行設(shè)定、變更、拋棄；對于協(xié)議中的財產(chǎn)關(guān)系部分，原則上則肯定其效力，主要因為該協(xié)議屬于合同的性質(zhì)，可以參考《民法典》總則編和合同編的有關(guān)規(guī)定去判定賠償數(shù)額，同時又需要結(jié)合協(xié)議的實際情況具體進(jìn)行分析，若是協(xié)議約定的賠償數(shù)額過高或者過低，人民法院可以綜合各方面因素做出適當(dāng)調(diào)整，以維護(hù)法律的公平和正義。

三、我國法律對夫妻忠誠協(xié)議規(guī)定的不足和建議

（一）我國法律對夫妻忠誠協(xié)議規(guī)定的不足

1．未認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議的效力

我國《民法典》第一千零四十三條中明確規(guī)定，在有效婚姻關(guān)系內(nèi)，夫妻雙方應(yīng)彼此尊重、忠實對方；建立文明、和諧、平等、友愛的家庭。在這一法律條款中明確了“忠實”的范圍。然而，在司法實踐中，雙方很少引用該法條作為起訴或者抗辯的根據(jù)。換句話說，我國《民法典》第一千零四十三條的規(guī)定缺乏實用性和可操作性，因為除了上述規(guī)定的幾種情形外，法律對于其他違反忠實義務(wù)的行為并未進(jìn)行規(guī)制，相應(yīng)地導(dǎo)致對忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定不明，“同案不同判”的現(xiàn)象層出不窮，最終使得婚姻中無過錯方的權(quán)利得不到有效的法律保護(hù)[7]。

2．夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容沒有明確

目前許多忠誠協(xié)議都是夫妻之間私下確定的，具有很大的隱蔽性，透明度相對較低；再者，由于夫妻雙方受教育程度、文化水平等差異的存在，加之沒有較高的法律意識和自我保護(hù)意識，許多夫妻在簽訂忠誠協(xié)議時出現(xiàn)內(nèi)容不明確、用詞不準(zhǔn)確等等諸多問題。法院在受理忠誠協(xié)議之后，由于這些細(xì)節(jié)性問題的存在，可能使得法官難以對協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確判斷，最終導(dǎo)致受害人敗訴。

3．無過錯方將面臨舉證難的問題

在大多數(shù)婚姻關(guān)系中，在發(fā)生過錯行為時，基本上現(xiàn)場并無第三人存在，均處于一種隱秘的狀態(tài)中，因而配偶很難知曉真實情況。因為婚姻關(guān)系中涉及的隱秘生活較多，所以透明度相對較低，更加之過錯方為了隱瞞自身出軌的事實，會選擇一些較為隱蔽的場所，與人類趨利避害的本性相符。而受害者在經(jīng)濟(jì)上通常均處于弱勢地位，所以在舉證方面十分困難。根據(jù)我國《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的要求，無過錯方若要獲得賠償，必須全權(quán)負(fù)責(zé)舉證等事宜之責(zé)，但是由于多方面因素影響，他們難以尋獲到具有法律效應(yīng)的證據(jù)，加大了舉證的難度。另外，在視聽資料這一方面，無過錯方一般會采取偷錄或偷拍等方式，而在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一文件當(dāng)中，怎樣篩選違法行為的定向比較模糊，種種因素都增加了無過錯方取證的難度。

（二）關(guān)于建立夫妻忠誠協(xié)議相關(guān)法律制度的建議

1．將“忠誠協(xié)議”合法化，納入法律保護(hù)的范疇之內(nèi)

首先，建議在《民法典》之婚姻家庭編中將忠誠協(xié)議合法化，可以明確規(guī)定符合忠誠協(xié)議構(gòu)成要件的，便具有法律效力。一旦雙方建立婚姻關(guān)系，應(yīng)明確夫妻雙方所應(yīng)履行的義務(wù)，如互相尊重、忠實彼此等，對于違法的一方，在證據(jù)確鑿的情況下，法院有責(zé)任追究其義務(wù)。其次，在立法針對具體情況尚處于空白階段時，應(yīng)當(dāng)允許法官在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)對案件作出公正裁決，法官從自己專業(yè)的角度出發(fā)，居于中間地位，對夫妻雙方當(dāng)事人之間簽訂的忠誠協(xié)議的法律效力作出公正裁決，深入分析之后，最終判斷是否認(rèn)可夫妻忠誠協(xié)議。上述做法既能最大程度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時也符合私法當(dāng)中的意思自治的原則，以鞏固和維系婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

2．規(guī)范夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容

首先，建議從立法層面明確“夫妻忠實義務(wù)”為法定義務(wù)，并將其置于我國《民法典》之婚姻家庭編的重要章節(jié)，以彰顯立法對其的重視程度。對夫妻忠誠協(xié)議訂立的時間、忠實義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行明確具體的規(guī)定，可以采用限制性列舉式的方式明確忠實義務(wù)的具體內(nèi)容。例如，可以將重婚、婚外情、嫖娼、通奸等將導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系遭受嚴(yán)重破壞的有違社會公序良俗的行為納入法定的忠實義務(wù)之中。其次，在立法對夫妻忠實義務(wù)有明確規(guī)定的前提之下，始終堅持民法的意思自治原則，充分尊重當(dāng)事人的主觀意愿，即應(yīng)當(dāng)允許夫妻雙方在不違反法律規(guī)定和法律原則的前提之下，對夫妻忠實義務(wù)以及夫妻一方違反忠誠協(xié)議中違約責(zé)任的承擔(dān)方式等方面，進(jìn)行明確具體的約定，對于這種約定司法中應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其法律約束力。同時參考我國《民法典》合同編的規(guī)定對夫妻雙方約定的賠償數(shù)額進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3．明確舉證責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

首先，完善取證途徑?；诜蚱拗艺\協(xié)議高度的私密性和隱蔽性，現(xiàn)行法律應(yīng)該對證據(jù)的合法性進(jìn)行明確具體的規(guī)定，即究竟怎樣獲得的證據(jù)才符合證據(jù)的合法性？例如對于僅存在一定瑕疵的證據(jù)，可以要求在證據(jù)上進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)后采用；對于通過非法渠道獲取的證據(jù)，情節(jié)惡劣的不僅不能作為定案根據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的法律責(zé)任。其次，針對當(dāng)事人難以調(diào)取的證據(jù)，可以借助外在力量，如公安機(jī)關(guān)、居委會、物業(yè)管理部門等，應(yīng)當(dāng)賦予其法定的輔助義務(wù)，以此來證明行為人與第三人同居的法律事實。最后，借鑒權(quán)力型性騷擾民事案件的舉證規(guī)則，以此來彌補(bǔ)“誰主張，誰舉證”的舉證分配的不足。[8]具體操作如下：首先由無過錯方證明對方在婚姻存續(xù)期間出現(xiàn)過不忠行為，包括行為的時間、地點等等；其次證明自己沒有實施不忠行為的舉證責(zé)任由過錯方承擔(dān)，實行舉證責(zé)任倒置。上述的證明措施，可以有效減輕受害方的舉證責(zé)任，也避免由于當(dāng)事人舉證可能對他人合法權(quán)益造成侵害情形的出現(xiàn)。

4．將公證制度引入夫妻忠誠協(xié)議當(dāng)中來

建議參考遺囑公證的做法，對經(jīng)過公證的夫妻忠誠協(xié)議賦予其更高的法律效力；同時公證機(jī)構(gòu)作為專業(yè)性的法律機(jī)構(gòu)，可以從專業(yè)的角度制定較為詳細(xì)的違反忠實義務(wù)的情形以及所要承擔(dān)的法律責(zé)任的具體內(nèi)容，制定一個統(tǒng)一的樣式和標(biāo)準(zhǔn)，公證機(jī)構(gòu)可以以其專業(yè)性保障夫妻忠實協(xié)議沒有違反我國法律法規(guī)以及政策規(guī)定、沒有違反公序良俗原則，同時可以保障夫妻忠誠協(xié)議具有法律上的效力，對當(dāng)事人具有約束力[9]。

四、結(jié)語

隨著“第三者”以及“婚外情”等因素沖擊并威脅著當(dāng)代夫妻婚姻家庭的現(xiàn)象越發(fā)頻現(xiàn)，維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定顯得愈來愈重要，簽訂夫妻忠誠協(xié)議開始變成一種流行趨勢，實際上，我們可以將夫妻忠誠協(xié)議看作是一種自力救濟(jì)。然而，由于缺乏明確的立法規(guī)定，我國司法實踐當(dāng)中，在針對夫妻忠誠協(xié)議的法律效力上尚不能形成統(tǒng)一的認(rèn)識，一旦夫妻雙方因離婚糾紛訴至法院，法院就夫妻忠誠協(xié)議的性質(zhì)以及效力的認(rèn)識上難以達(dá)成統(tǒng)一意見。目前，無論是理論界還是司法實踐當(dāng)中，對于夫妻忠誠協(xié)議的法律效力，尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。本文在借鑒他人的理論觀點的基礎(chǔ)上，同時從我國司法實踐出發(fā)，提出了自己的見解，以期能夠促進(jìn)我國夫妻忠誠協(xié)議在維系和鞏固婚姻家庭關(guān)系當(dāng)中發(fā)揮其應(yīng)有的價值和作用。