馬松建, 崔雪巖

(鄭州大學 法學院, 河南 鄭州 450001)

醫(yī)療行為是一把雙刃劍,其治療疾病的積極效果無可厚非,但治療手段對患者生理機能的消極影響也不可避免?，F(xiàn)代科技帶動了醫(yī)療技術的發(fā)展,同時也增加了醫(yī)生對患者機體干預的醫(yī)療風險。醫(yī)療糾紛作為社會關系沖突與發(fā)展的衍生產(chǎn)物不斷進入公眾視野,隨之而來的惡劣群體性事件嚴重削弱了社會醫(yī)療穩(wěn)定的發(fā)展態(tài)勢。在現(xiàn)今緊張復雜的醫(yī)患關系之下,重新審視我國醫(yī)療刑法理論對緩解社會矛盾具有重要意義。如何借助刑法規(guī)制醫(yī)療行為、處理醫(yī)療糾紛,是當前理論界與實務界關注的重點。

醫(yī)療行為的正當化根據(jù)是醫(yī)事刑法問題研究的重要課題,在展開具體醫(yī)療刑法研究之前,必須確定醫(yī)療行為的正當化根據(jù)。當前我國刑法學界對醫(yī)療行為正當化根據(jù)研究的相對模糊與滯后,導致醫(yī)療行為的刑法處罰范圍邊界不清,無力應對現(xiàn)實生活中愈演愈烈的醫(yī)患糾紛。只有在三階層犯罪論體系的刑法視野下明晰醫(yī)療行為的正當化根據(jù),才能合理把握醫(yī)療行為的刑法規(guī)制尺度,確定專斷醫(yī)療行為的刑事處遇。

一、刑法視野下醫(yī)療行為的界定

(一)醫(yī)療行為之概念廓清

對醫(yī)療行為之正當化根據(jù)進行研究,需要厘清醫(yī)療行為的概念。起初,醫(yī)生多以治療為目的對患者實施救助行為,長此以往,社會公眾對醫(yī)療行為亦即救死扶傷的認知根深蒂固。凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的,所為之診察及治療,謂為醫(yī)療行為[1]。隨著現(xiàn)代醫(yī)療技術的進步,多元化醫(yī)療形式盡現(xiàn),打破了公眾對傳統(tǒng)醫(yī)療行為目的的認知。將醫(yī)療行為同刑事司法創(chuàng)建鏈接,應采用醫(yī)療行為的廣義概念,將醫(yī)療行為界定為:“對疾病的預防、診斷、治療、護理和對身體之矯正、助產(chǎn)、墮胎等以醫(yī)學知識與醫(yī)學技術為行為的準則,直接作用于人體,導致人體的形態(tài)和功能發(fā)生一定變化或恢復的醫(yī)學行為的總稱?！盵2]筆者認為,基于概念本身的理解,醫(yī)療目的性和醫(yī)學適應性是醫(yī)療行為內(nèi)涵的題中應有之義。廣義概念下的醫(yī)療行為不再僅以治療為目的,將新興醫(yī)療行為涵蓋在研究范圍內(nèi),通過尋找其正當化研究的共性,可以為醫(yī)療刑法的介入提供合理依據(jù)。

(二)醫(yī)療行為之性質(zhì)厘定

推動刑法視野下醫(yī)療行為的界定,還需要明確醫(yī)療行為的性質(zhì)。刑法學界圍繞著醫(yī)療行為是否為傷害行為展開討論,形成了醫(yī)療行為傷害說和醫(yī)療行為非傷害說兩種立場,前者認為醫(yī)療行為原則上符合傷害罪的構成要件,后者認為醫(yī)療行為性質(zhì)上并不符合傷害罪的構成要件[3]。筆者肯定醫(yī)療行為傷害說的立場,主張在阻卻違法性階段探析醫(yī)療行為的正當化根據(jù)。

首先,刑法意義上的傷害并不是價值衡量后認定的傷害。毋庸諱言,醫(yī)療行為會給患者帶來積極的治療效果,站在醫(yī)生治病救人的職業(yè)角度討論醫(yī)療行為的傷害性有違社會道德倫理。但是,隨著社會醫(yī)療的發(fā)展,刑法的介入不可避免,醫(yī)療行為性質(zhì)的認定必須區(qū)別于醫(yī)療倫理的價值衡量。綜合醫(yī)療效果判斷醫(yī)療行為的性質(zhì),并不意味著可以忽視行為本身對患者機體的侵襲性。質(zhì)言之,刑法意義上的傷害是對醫(yī)療行為性質(zhì)的客觀認定。

其次,醫(yī)療行為傷害說的立場符合醫(yī)療行為刑法規(guī)制的論述架構。在三階層的犯罪認定體系下,醫(yī)療行為符合故意傷害罪的構成要件并不是該行為受到刑罰處罰的充分必要條件。行為符合構成要件意味著構成要件行為屬于違法類型,而該行為是否構成犯罪以及是否應受刑罰處罰仍需要加以階層性的判斷。既如此,醫(yī)療行為傷害說擴大了刑罰處罰范圍實屬悖論。在犯罪成立條件的意義上,醫(yī)療行為具備傷害罪的構成要件符合性,但是該行為是否具有正當性則是違法階層所要考慮的問題[4]。若否認醫(yī)療行為的傷害性,在某種程度上就等同于直接排除了醫(yī)療刑法領域中犯罪行為的認定,將會造成專斷醫(yī)療行為之刑法規(guī)制的難題。只有堅持醫(yī)療行為傷害說的立場,順應醫(yī)療刑法的論述架構判斷醫(yī)療行為的違法性,才能對不同情形的醫(yī)療行為進行合理規(guī)制。

綜上,醫(yī)療行為本身具有傷害性質(zhì),符合傷害罪構成要件的行為能否受到刑法處罰,還需要在違法階層以及責任階層作進一步考察。在刑法視野下明確醫(yī)療行為的概念和性質(zhì),有助于進一步探討醫(yī)療行為的正當化根據(jù)。

二、醫(yī)療行為正當化根據(jù)之觀點聚訟

醫(yī)療行為的正當化根據(jù)是醫(yī)療刑法研究的基礎課題,當前我國刑法學界對醫(yī)療行為正當化根據(jù)的理論研究并未形成統(tǒng)一見解。醫(yī)療行為的正當化根據(jù)學說林立,學說選擇的過程實際上就是違法性本質(zhì)分析與闡述的過程。行為無價值與結果無價值的立場劃分,引發(fā)了以醫(yī)療行為為中心和以患者為中心的多種學說爭論。本文從社會秩序維護和個人法益保護兩種視角出發(fā),通過梳理醫(yī)療行為正當化根據(jù)的不同主張,對以醫(yī)療行為為中心與以患者為中心的學說進行比較分析,認為在結果無價值立場下作以患者同意為核心的利益衡量,具備理論與實踐上的適用性與妥當性,符合對刑法自由保障機能的期待。

(一)以醫(yī)療行為為中心的學說

從社會秩序維護的視角出發(fā),醫(yī)療行為的正當化根據(jù)以醫(yī)療行為為中心,繼而衍生出醫(yī)療目的說、社會相當性說、被允許的危險說、正當業(yè)務行為說等學說。

1.醫(yī)療目的說

醫(yī)療目的說認為,醫(yī)療侵襲的合法性基礎在于其所追求目的的國家容許性[5]。換言之,醫(yī)生實施醫(yī)療行為符合救死扶傷之正當性目的,從而阻卻違法性。一方面,醫(yī)療目的說容易導致主觀歸罪,僅憑醫(yī)療目的的正當性并不能推導出行為的正當性。另一方面,醫(yī)療目的說混淆了醫(yī)療行為的內(nèi)涵和醫(yī)療行為的正當化根據(jù)?；厮萸笆鲠t(yī)療行為的概念,醫(yī)療目的性是醫(yī)療行為概念的內(nèi)涵。如果行為沒有出于醫(yī)療的正當目的,便不符合醫(yī)療行為的教義學前提,無法認定為醫(yī)療行為,從而無法進一步作正當化根據(jù)的討論。因此,作為醫(yī)療行為正當化根據(jù)學說的研究前提,醫(yī)療目的不能單獨成為醫(yī)療行為正當化的理論依據(jù)。

2.社會相當性說

社會相當性說源自德國刑法學家威爾策爾提出的社會相當性理論。該理論認為,為順應不斷變動的社會生活,法律不能將一切法益侵害行為都視為違法行為,而應在國民共同秩序范圍內(nèi),將具有機能作用的行為排除于不法概念之外[6]。有學者指出,醫(yī)療行為的正當化根據(jù)是建立在治療目的基礎上的社會相當性,判斷社會相當性的要素原則上包括醫(yī)學的適應性、醫(yī)術的正當性以及患者的同意,而這三個要素也正是醫(yī)療行為的正當化要件[7]。社會相當性說認為,醫(yī)療行為只有合乎醫(yī)學上的準則、符合國民共同生活的社會倫理秩序,才能阻卻違法性[8]。然而,醫(yī)療行為違法性的判斷不能與社會倫理混同。社會相當性作為一個抽象概念,社會倫理正當秩序的標準不明確,導致以社會相當性為基礎的違法性判斷無章可循。如果為了緩解社會相當性概念的模糊性,將醫(yī)療目的和手段的相當性作為醫(yī)療行為正當化的基準,便又回到了醫(yī)療行為內(nèi)涵界定的起點,使得社會相當性說與醫(yī)療目的說陷入了相同誤區(qū)。質(zhì)言之,醫(yī)療目的性、醫(yī)學適應性是醫(yī)療行為概念的題中應有之義,并不能作為醫(yī)療行為的正當化根據(jù)。因此,社會相當性說同樣值得商榷。

3.被允許的危險說

被允許的危險說是依據(jù)行為時的事實,使該行為引起的法益侵害結果正當化的學說[9]。被允許的危險說認為,醫(yī)療行為的正當化根據(jù)需要站在事前立場進行利益的比較衡量,其中患者同意也構成利益衡量的因素[10]。該觀點提出了將患者同意作為利益衡量的因素,但忽視了醫(yī)療行為事前缺乏患者同意的情形。那么在患者同意因素現(xiàn)實空缺的情形下,能否繼續(xù)運用被允許危險理論進行事前承諾的推定?筆者認為,運用被允許的危險理論證成推定承諾的正當性仍待商榷。

一方面,被允許的危險說是行為無價值論內(nèi)涵下的學說,事前利益衡量是以行為為中心的理論,與違法性的本質(zhì)為法益侵害及其危險的結果無價值論立場相悖。換言之,被允許的危險說作為一種事前的違法性判斷,在結果無價值立場上缺乏適用空間。結果無價值論主張行為現(xiàn)實地引起了法益侵害才具有違法性,如果采取事前判斷,被允許的危險與結果無價值論的基本立場相沖突,其法理便幾乎不存在適用的余地[11]。另一方面,被允許的危險說以事前蓋然性為判斷基準,實則模糊了行為認定標準。被允許的危險的認定,是在事前蓋然性判斷基礎上的認定,客觀標準始終難以明確。該學說支持者并沒有明晰醫(yī)療行為所保護法益與侵害法益之事前判斷衡量是基于何種標準,認定標準的模糊使其很難具有現(xiàn)實可操作性。被允許的危險說固然有控制醫(yī)療風險的現(xiàn)實意義,但其弱化了患者個人價值的實現(xiàn),難以解釋醫(yī)療行為正當化的實質(zhì)。

4.正當業(yè)務行為說

正當業(yè)務行為說認為,在正當業(yè)務范圍內(nèi)實施醫(yī)療行為,即便符合傷害罪的構成要件,也阻卻行為的違法性。我國傳統(tǒng)刑法理論將醫(yī)療行為作為正當業(yè)務行為的一種形式,以正當業(yè)務行為阻卻醫(yī)療行為的違法性[12]。一方面,正當業(yè)務行為作為醫(yī)療行為正當化根據(jù)的邏輯不暢。將醫(yī)療行為是否具有正當性即是否屬于正當業(yè)務行為設為a命題,將正當業(yè)務行為是否成立醫(yī)療行為的正當化根據(jù)設為b命題,a與b兩個命題陷入了雙方循環(huán)論證。另一方面,隨著現(xiàn)代醫(yī)療的發(fā)展,醫(yī)療刑法的理論內(nèi)涵也逐漸豐盈,醫(yī)療行為的正當化研究不能故步自封。具言之,正當業(yè)務行為說在原本理論的基礎上,增加了患者同意等必備要素,試圖通過綜合各要素來論證醫(yī)療行為的正當化。正當業(yè)務行為需要以醫(yī)療患者為目的、采取醫(yī)學上所承認的一般方法,以及征得患者本人或其保護人的同意等作為構成要件[13]362。醫(yī)生基于患者同意或推定同意實施的醫(yī)療行為才能被稱為正當業(yè)務行為,其阻卻違法的要求更為嚴格[14]。

醫(yī)療行為成立正當業(yè)務行為需要符合一定條件,同樣的,社會相當性說也提出了醫(yī)療行為正當化需要滿足三個要素的觀點。當作為一種超法規(guī)違法阻卻事由的正當業(yè)務行為中包含多個要素,醫(yī)療行為必須具備患者同意的核心要件才構成正當業(yè)務行為之時,學界產(chǎn)生了究竟何者才是正當化根據(jù)的質(zhì)疑。對此,有學者指出,醫(yī)療行為的正當化根據(jù)并不是一元的,應綜合運用正當業(yè)務行為說、患者同意說、優(yōu)越利益說等理論加以闡釋和說明[4]。筆者認為,隨著醫(yī)療技術進步和權利意識覺醒,這些質(zhì)疑的產(chǎn)生和觀點的提出都是醫(yī)療刑法理論必經(jīng)的發(fā)展歷程。傳統(tǒng)的正當業(yè)務行為說過于注重醫(yī)療行為的社會意義,沒有將患者個人利益置于理論重心,從而讓醫(yī)療行為的正當化根據(jù)陷入多元化討論的境地。事實上,醫(yī)療行為正當化根據(jù)多元化觀點的提出,也印證了醫(yī)療行為的正當化僅以醫(yī)療行為本身作為理論基點的弊端。

綜上,醫(yī)療目的說、社會相當性說、正當業(yè)務行為說都是以醫(yī)療行為本身作為正當化判斷的依據(jù),可以統(tǒng)一概括為以行為為中心的違法性阻卻事由。隨著社會醫(yī)療的發(fā)展變化,醫(yī)療理念的過渡導致醫(yī)療行為的正當化根據(jù)向著行為對象的利益傾斜,患者個體逐漸成為醫(yī)療行為的關注焦點。因此,有必要對以患者為中心的違法性阻卻事由作重點討論。

(二)以患者為中心的學說

從個人法益保護視角出發(fā),醫(yī)療行為的正當化根據(jù)以患者為中心,更多學者選擇運用優(yōu)越利益說或者患者同意說來阻卻醫(yī)療行為的違法性。在刑法的自由保障機能之下,刑法的核心價值是保護個人的權利和自由。對于醫(yī)療行為之正當化根據(jù),選擇從結果無價值角度出發(fā)的考察路徑,重視行為結果,而不是重視行為本身,以法益侵害的結果認定行為的違法性,與我國刑法的基本原則相照應。在結果無價值論立場下,醫(yī)療行為正當化根據(jù)的探討應以患者為中心展開。

1.患者同意說

患者同意說認為,患者同意是正當醫(yī)療行為最為基礎、最為重要的元素,構成醫(yī)療行為的正當化根據(jù)。誠所謂,醫(yī)療中的最高法理,不是治療,而是患者的意思[15]。醫(yī)療行為的實施即使是出于醫(yī)療目的、遵守醫(yī)療準則,且客觀上也取得成功的醫(yī)療效果,但如果該行為尚未獲得患者的同意,就無法阻卻傷害罪的違法性[16]。

在醫(yī)療刑法領域,患者同意作為醫(yī)療行為正當化要素獲得了多數(shù)學說的肯定,而患者同意能否單獨作為醫(yī)療行為的正當化依據(jù)卻一直存在爭議。有學者指出,患者同意不是判斷醫(yī)療行為是否具有刑事違法性的唯一根據(jù),其只是醫(yī)療行為具有正當性的論證要素之一[17]。還有學者認為,單憑患者同意尚不足以完全證立醫(yī)療行為之正當性,醫(yī)療行為正當化的基礎還需要客觀層面之遵守一般醫(yī)療準則,且必須具有醫(yī)學適應性[18]。筆者對該論證邏輯難以認同,認為醫(yī)療行為必須具備醫(yī)學適應性并不是否認患者同意可以獨立證成醫(yī)療行為正當性的理由。醫(yī)學適應性和醫(yī)療目的性作為醫(yī)療行為概念的內(nèi)涵,是討論醫(yī)療行為正當化依據(jù)的起點。只有具備醫(yī)學適應性、醫(yī)療目的性之基本要件,醫(yī)療行為才有討論其違法性阻卻事由的必要。隨著醫(yī)療技術的發(fā)展,醫(yī)療行為的概念內(nèi)涵不會一成不變,但是患者同意自始至終不可或缺。既如此,患者同意作為醫(yī)療行為正當化的實質(zhì)要件,就應該是醫(yī)療行為正當化的核心要素。

從個人法益保護的角度出發(fā),以患者為中心討論醫(yī)療行為的正當化根據(jù)的思路妥當且合理。在重視患者同意的理論潮流下,患者同意是醫(yī)療行為正當化依據(jù)的核心要素,應當作為獨立的違法性阻卻事由,而不是僅作為某一違法性阻卻事由的必備要件。從個人法益保護的角度出發(fā),將患者同意說作為醫(yī)療行為的正當化根據(jù)最為妥當。目前,我國刑法學界尚未就醫(yī)療行為的正當化根據(jù)達成共識,患者同意理論尚需學界進一步關注。

2.優(yōu)越利益說

優(yōu)越利益說認為,如果行為保護的法益比侵害的法益更具有優(yōu)越性和保護價值,那么該行為阻卻違法。醫(yī)療行為的正當化根據(jù)在于患者優(yōu)越利益的實現(xiàn),而優(yōu)越利益的判斷標準并不唯一,應當區(qū)分不同利益類型分別作出判斷:對涉及身體外觀和生活機能的利益,應當根據(jù)患者的主觀意思考察醫(yī)療行為是否存在優(yōu)越利益;對于人的生命法益、身體法益,應當通過客觀標準考察是否存在優(yōu)越利益[19]。

關于以患者為中心的學說討論,有學者認為,根據(jù)優(yōu)越利益原理在事后看醫(yī)患雙方皆大歡喜,根據(jù)患者同意說看醫(yī)患雙方兩敗俱傷,優(yōu)越利益原理較之于患者同意說具有優(yōu)越性,應當以優(yōu)越利益說作為治療行為的正當化根據(jù)[20]。筆者對此難以認同,認為優(yōu)越利益說與患者同意說并不是非此即彼的關系,兩者之間存在相當程度的內(nèi)在關聯(lián)。

首先,優(yōu)越利益說的提出同樣是站在醫(yī)療行為傷害說的立場下,肯定治療行為的傷害性質(zhì)。若醫(yī)療行為最終為患者帶來的利益大于對患者利益造成的侵害,肯定醫(yī)療行為的正當性也并不意味著否認醫(yī)療行為對患者身體機能的損害。同樣的,患者同意說以醫(yī)療行為傷害說為基本立場,承認現(xiàn)實層面的行為傷害性與承認醫(yī)療行為的正當性并不沖突。

其次,當患者優(yōu)越利益的評判交由患者自我決定時,在某種意義上,患者同意說與優(yōu)越利益說殊途同歸?！独锼贡拘浴返?條明確指出,在緊急情況下,醫(yī)生應該采取符合患者最佳利益的行動(1)世界醫(yī)學協(xié)會于1981年在葡萄牙里斯本召開的大會上通過了《里斯本宣言》,該宣言是一份關于病人權利的重要文件,《里斯本宣言》第5條指出,醫(yī)生應以病人的最佳利益為出發(fā)點提供醫(yī)療服務。?；颊咦晕覜Q定是醫(yī)療行為的核心要義,患者最佳利益的判斷主體應為患者本身?；颊卟皇轻t(yī)療行為的客體,而是醫(yī)療行為的直接受體和醫(yī)療行為的風險承擔者。既如此,醫(yī)療刑法中優(yōu)越利益的判斷,就應當尊重患者的自主意愿,讓患者成為最佳利益的決定者。對涉及患者可處分身體機能的利益,根據(jù)患者意思判斷是否存在優(yōu)越利益,實際上是患者自我決定權的實現(xiàn)。對于患者有權享有但無權處分的利益,通過客觀標準判斷優(yōu)越利益,是刑法謙抑性原則下患者同意說的例外。筆者認為,優(yōu)越利益的判斷是醫(yī)療行為刑法處遇中必不可少的一環(huán),既然患者自身是最佳利益的決定者,那么此時的優(yōu)越利益說和患者同意說并沒有嚴格意義上的界限。

患者同意說的適用存在原則與例外,而優(yōu)越利益說則將患者同意說的原則與例外涵蓋在正當化根據(jù)的理論之內(nèi)?；颊咄庹f與優(yōu)越利益說在稱謂上具有形式的差別,醫(yī)療行為正當化依據(jù)為患者同意說之設想與優(yōu)越利益說的本質(zhì)并不沖突。優(yōu)越利益原則可以適用于刑法中正當化行為的體系性構建,而以醫(yī)療行為正當化為背景適用優(yōu)越利益原則,需要特別強調(diào)患者同意的核心地位。既如此,醫(yī)療行為的開展就需要以患者同意說為根本遵循,在以人為本的刑法解釋論立場下,著重強調(diào)尊重與保護患者的最優(yōu)利益。

三、患者同意說之展開

基于對醫(yī)療行為正當化根據(jù)的觀點整合,患者同意說在現(xiàn)階段占據(jù)更優(yōu)越的論證空間。構建我國醫(yī)療刑法理論,需要以患者同意說作為醫(yī)療行為正當化研究的起點,從患者自我決定權出發(fā),順應刑法謙抑性原則,對缺乏患者同意的醫(yī)療行為進行合理評價,最大限度實現(xiàn)醫(yī)事刑法的公平正義。

(一)患者同意說之理論證成

從醫(yī)學發(fā)展歷程來看,傳統(tǒng)醫(yī)患關系長期處于以醫(yī)生為中心的父權主義模式之下。醫(yī)生作為醫(yī)療技術的持有者,憑借權威的專業(yè)知識直接主張對患者實施醫(yī)療救治。然而,現(xiàn)代醫(yī)患關系推翻了固有的父權主義主導模式。首先,隨著醫(yī)療技術日新月異,患者自我意識覺醒,醫(yī)療活動日漸以金錢物質(zhì)為紐帶,大大削弱了醫(yī)患雙方的天然信賴。醫(yī)療糾紛加深了醫(yī)患矛盾,在醫(yī)患關系愈發(fā)緊張的情形下,醫(yī)療父權主義的觀念受到嚴峻挑戰(zhàn)。其次,隨著醫(yī)療行為的概念內(nèi)涵不斷擴張,醫(yī)療行為目的從局限性的治病救人逐漸轉(zhuǎn)為多元化,決定者的角色從醫(yī)生向患者轉(zhuǎn)移。例如,醫(yī)美整形等醫(yī)療行為并不具有醫(yī)療救助的緊迫性,但是必須具有告知并取得患者同意這一業(yè)務流程。因此,在人格尊嚴必須受到社會與他人尊重的當下,患者自我決定權受到廣泛重視,傳統(tǒng)的醫(yī)療父權主義不再符合新時代的人權觀念。

尊重患者的自我決定權,是醫(yī)學倫理的最高準則[21]?；颊咦灾鳈喔从谝粋€堅強的信念,那就是任何人作為一個有尊嚴的個體,都有自主決定與自由決定的權利,也有權依照其個人價值觀生活的理念,在提供充分信息的前提下,自由選擇、決定所要的生活形態(tài),不因生病而消失或減弱[22]。醫(yī)療行為是醫(yī)生對患者實施的,患者作為醫(yī)療行為風險的承擔者,其自我決定對醫(yī)療行為發(fā)揮著舉足輕重的作用?；颊咧橥鈾嗥鹪从诨颊咦晕覜Q定權,其核心是確保患者獲得充足的醫(yī)療信息、作出理智的醫(yī)療決定[23]。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《侵權責任法》都對患者的知情同意權及侵害該權利的法律后果作出了體系性的規(guī)定。

隨著人權意識的增強,醫(yī)療領域已經(jīng)承認患者的知情同意原則,醫(yī)療行為正當化之患者同意說是對知情同意原則的進一步貫徹。我國醫(yī)療刑法研究不應停滯于傳統(tǒng)模式,醫(yī)療行為的刑法規(guī)制需要尊重患者的自我決定權,將患者同意作為醫(yī)療行為的正當化根據(jù)。

(二)患者同意說之謙抑設定

醫(yī)療行為的開展以尊重患者權利為中心,患者同意說作為醫(yī)療行為的正當化根據(jù)旨在保護患者的自我決定權,但患者自我決定權的享有和行使不是絕對的。在相對的自由情形下,最大限度地尊重自我決定權基本上是妥當?shù)腫24]。換言之,患者的自我決定權需要加以限制。如果不對患者自我決定權設置邊界,就難以避免醫(yī)療悲劇的發(fā)生。一方面,現(xiàn)實中并不存在具有完全理性的社會個體,患者個人受到信息缺失等因素影響,容易在醫(yī)療活動中作出錯誤決定。另一方面,親屬同意未必真實反映患者個人意志,該情形下醫(yī)生當治不治可能造成嚴重后果。無論是北京的肖某某拒簽案(2)2007年11月21日,肖某某陪已有9個多月身孕的妻子李某某到北京某醫(yī)院就診,因肖某某拒絕為剖宮產(chǎn)手術簽字,李某某錯過搶救時機,最終搶救無效死亡,胎兒死于腹中。參見:《“肖志軍拒簽事件”:醫(yī)院和肖志軍被指共同侵權》,https://www.chinanews.com/jk/kong/news/2008/02-01/1153266.shtml,訪問日期:2023年7月30日。,還是陜西榆林產(chǎn)婦跳樓事件(3)2017年8月31日,陜西榆林市某醫(yī)院住院部醫(yī)護人員向產(chǎn)婦、家屬說明情況,提出剖宮產(chǎn)建議,但家屬拒絕剖宮產(chǎn)手術,堅持順產(chǎn)。最終待產(chǎn)孕婦疼痛難忍,從5樓分娩中心墜下,經(jīng)搶救無效死亡。參見:《陜西榆林綏德孕婦墜樓事件追蹤涉事醫(yī)院2人被停職》,https://www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f711dbc10d4ab7b3675a35817554f1b2e21a7bdfb.html?keyword=%E9%99%95%E8%A5%BF%E6%A6%86%E6%9E%97%E5%AD%95%E5%A6%87%E5%9D%A0%E6%A5%BC%E6%A1%88&way=listView,訪問日期:2023年7月30日。,都是醫(yī)生意欲尊重患者自我決定權,在未獲得同意的情形下沒有適時開展醫(yī)療行為,最終發(fā)生了患者死亡的結果。在這類情形下,患者自主決定與醫(yī)生治病救人不應是取舍關系,二者在何種條件下能夠達到平衡狀態(tài)值得深層探討。在刑法教義學背景下,需要對患者同意說的范圍做進一步限縮,促使醫(yī)生開展醫(yī)療行為與尊重患者自我決定權之間達成動態(tài)平衡。

現(xiàn)代語境下,自我決定權受到刑法家長主義的制約,刑法家長主義要在強硬與溺愛之間保持彈性平衡[25]。釋言之,刑法家長主義要求醫(yī)生應當在患者個人作出理智決定時停止醫(yī)療干涉,在患者個人決定受阻時,對可能帶來不良后果的自我決定予以限制,并作出更符合社會期待的醫(yī)療判斷。與刑法家長主義理念相契合,有學者在法律父愛主義的基礎上提出了軟法律父愛主義的主張。軟父愛主義式的法律干預在不侵犯個人自決的前提下,保障了當事人的利益,增加了當事人的福祉和社會整體的功效[26]。只有在社會個體自我選擇面臨不真實或者障礙時,國家才可以進行干預和禁止[27]。既如此,個體自我選擇時面臨的不真實或者障礙作為患者同意說的例外情形,受到軟法律父愛主義的干預和禁止。醫(yī)療機構需要對做出失誤判斷的患者決定進行額外補救,對患者不能做出同意或者無需患者同意的情形加以合理干預。在醫(yī)療刑法的背景下,法律父愛主義的干預作為患者同意說的謙抑設定,可以分為強制醫(yī)療與緊急醫(yī)療兩種路徑。

強制醫(yī)療要求患有一定疾病的人必須接受治療,通過強制醫(yī)療措施消除精神疾病患者或傳染疾病患者的社會危害性。對嚴重精神病人和法定傳染病患者實行強制醫(yī)療是各國的通例,我國還另外規(guī)定了對毒癮患者的強制醫(yī)療措施[28]。強制醫(yī)療行為作為患者同意理論的例外,體現(xiàn)的是法律父愛主義在社會公共領域下為了公共福祉進行的國家權力干預。緊急醫(yī)療是指病人由于突發(fā)狀況或者其他原因陷入了無意識狀態(tài),醫(yī)生在無法獲得病人同意的情況下,徑直實施了挽救生命或者維系重大健康的治療措施[28]。在緊急醫(yī)療情況下,法律試圖通過限制患者知情同意權,實現(xiàn)醫(yī)方在緊急醫(yī)療情況下的處置權[29]。緊急醫(yī)療屬于法律父愛主義在個體自治領域下為了患者個人進行的國家權力干預,相比強制醫(yī)療,具有國家權力介入個體自我選擇的特殊性。因此,應當明確把握緊急醫(yī)療的具體條件,無論是在實體上還是程序上都應當保障患者本人以及親屬的合法權利。

基于醫(yī)療行為傷害說的立場,將患者同意作為醫(yī)療行為的正當化根據(jù),意味著無論取得積極還是消極的醫(yī)療效果,獲得患者同意的醫(yī)療行為都被視為正當行為。綜上所述,在自我決定權相對自由的前提下,患者同意說同樣存在例外和限制。在強制醫(yī)療、緊急醫(yī)療等特殊情形下,醫(yī)生開展醫(yī)療活動不需要或者不能獲取患者的同意,但是同樣阻卻醫(yī)療行為的違法性。

四、患者同意說之具體適用

在現(xiàn)代醫(yī)學快速發(fā)展及權利意識普及的情況下,如何界定醫(yī)療行為的正當化依據(jù),如何在具體案件中運用相關理論實現(xiàn)醫(yī)療行為的正當化,是當今醫(yī)療刑法研究的重點所在。在刑法教義學視野下,對于具體醫(yī)療案件的刑事處遇,需要區(qū)分“存在現(xiàn)實同意”和“不存在現(xiàn)實同意”兩種場合加以實際判斷?；颊咄庹f的具體適用一般建立在存在現(xiàn)實同意的場合之下,而對于事前不存在患者現(xiàn)實同意的場合,可以以患者同意說謙抑性之例外阻卻行為的違法性,若不符合謙抑性的情形設定,該行為屬于專斷醫(yī)療行為受刑法規(guī)制。

(一)患者同意與被害人承諾

探索我國醫(yī)療行為的刑法規(guī)制路徑,應當從我國刑法理論出發(fā),在我國社會環(huán)境中證成患者同意說的現(xiàn)實價值。被害人承諾是自我決定權在刑事領域的體現(xiàn),患者知情同意是自我決定權在醫(yī)療領域的體現(xiàn)[30]。具體到醫(yī)療刑法領域,患者知情同意與被害人承諾的關系值得進一步討論。從理論基礎來看,被害人承諾和患者知情同意都以自我決定權為理論基礎;從法律效果來看,被害人承諾和患者知情同意可以實現(xiàn)阻卻違法性的相同法律效果。醫(yī)療刑法領域的患者同意說包含患者知情這一默認前提,患者同意說與被害人承諾具有強烈關聯(lián)性。因此,可以將被害人承諾與患者同意說視為一般與特殊的關系,將患者同意理論作為被害人承諾在醫(yī)療領域的特殊體現(xiàn)。

在被害人承諾理論的基礎上,患者同意的特殊性體現(xiàn)在必須有醫(yī)生告知這一前提條件。醫(yī)生在開展醫(yī)療行為時,應當踐行規(guī)范行醫(yī)理念,充分尊重患者的自我決定權。告知同意追求的是醫(yī)生和患者共同決策制定,將人性尊嚴與尊重自主的價值落實于醫(yī)療制度中,保障患者的自我決定權[30]。在具體醫(yī)療活動中,如何處置患者的身體應當由患者自身決定,醫(yī)生只是基于患者請求而提出專業(yè)的建議,幫助患者作出合理的決定,然后遵從患者的意思開展治療,從而實現(xiàn)尊重患者自主性[31]。簡言之,對于醫(yī)療行為的內(nèi)容和風險,由醫(yī)生履行充分告知的義務,由患者自主決定是否接受醫(yī)療并自主選擇醫(yī)療手段。

被害人承諾的成立要件要求明確承諾的權限及范圍,在患者同意說的具體適用中,醫(yī)生需要以被治療者的意愿為起點,與患者做出充分溝通,明確患者可承諾利益的范圍。例如,兼具美容和治療屬性的醫(yī)療美容行為,即使治療產(chǎn)生了患者身體傷害,在被治療者承諾范圍之內(nèi)也可以阻卻醫(yī)療美容行為的違法性。有學者指出,醫(yī)師在實施醫(yī)療美容行為時,若實現(xiàn)了對被治療者的涉及基本生活機能的恢復,即使不能完全滿足被治療者對于美的渴望,也阻卻其行為的違法性[32]。這是生命健康法益優(yōu)越性的體現(xiàn),也是患者同意說謙抑性設定的運用。需要注意的是,在一般情況下,醫(yī)療行為需要得到患者的同意,但是延遲治療可能對患者的生命、健康造成危險時,可以依據(jù)推定的被害人承諾阻卻行為的違法性。

(二)專斷醫(yī)療行為的刑法規(guī)制

明確患者同意說的具體適用,不僅關系到醫(yī)療行為正當化根據(jù)的認定,而且關系到專斷醫(yī)療行為的刑事違法性判斷。患者知情同意作為被害人承諾在醫(yī)療刑法中的特殊體現(xiàn),符合被害人承諾的有效要件,達成阻卻違法的法律效果。醫(yī)生必須尊重患者的自我決定,無論患者的決定在第三者看來是如何荒謬和草率,也不能輕易地予以否定,哪怕是出于善意的立場[33]。沒有患者同意進行的醫(yī)療行為可以稱為專斷的醫(yī)療行為,即使達到了治療的目的,也必須認定為違法[13]361。即使醫(yī)療行為的結果在客觀上救助了患者,也不能排除專斷醫(yī)療行為的違法性。需要注意的是,不能將緊急醫(yī)療與此處討論的專斷醫(yī)療行為相混同。緊急醫(yī)療是知情同意原則的例外,其雖有專斷醫(yī)療之外表,卻不是真正意義上的專斷醫(yī)療[34]。如前所述,緊急醫(yī)療是醫(yī)師無法取得患者知情同意時,在符合一定條件的情況下開展的醫(yī)療行為,不應當視為對患者自我決定權的剝奪,而應當理解為對患者自我決定權的合理限制。與之相悖,專斷醫(yī)療行為是醫(yī)師怠于履行告知義務,無視患者意愿擅自進行的醫(yī)療處置,剝奪了患者自我決定權,違背了醫(yī)學倫理規(guī)范,同時也違反了相關法律的規(guī)定。

專斷醫(yī)療行為侵犯了患者的自我決定權,運用民法對其歸責毋庸置疑。然而將專斷醫(yī)療行為認定為民事侵權不能成為否認其承擔刑事責任的理由,專斷醫(yī)療行為既是民事侵權行為,也完全可能構成刑法上的犯罪[35]。刑法具有謙抑性,只有在具有不得不使用刑罰進行處罰的法益侵害或者威脅的時候,才可以將該行為認定為犯罪[36]。刑法的謙抑性不是一味地排斥適用刑法,而是要求適用刑法應具有該當性。若醫(yī)療行為引發(fā)的風險和損害超越了刑法的容許性,對專斷醫(yī)療行為的歸責就不應只局限于民法。從保障醫(yī)療安全和患者權益的角度出發(fā),刑法作為最后手段法,應當對專斷醫(yī)療行為加以規(guī)制。

通過犯罪論三階層體系對專斷醫(yī)療行為加以分析,只有具有實質(zhì)違法性的專斷醫(yī)療行為才會構成犯罪。在患者同意說的具體適用中,可以運用法益衡量的相關規(guī)則,站在事后立場進行適用場景的劃分,對不同情形作出合理回應,判斷醫(yī)療行為是否違法。在三階層犯罪論體系下,為避免事后利益判斷對醫(yī)生可能造成的負擔,可以在責任階層即醫(yī)生刑事責任的認定中加入醫(yī)療行為合規(guī)性的判斷。即使醫(yī)生在以患者意思為主的利益衡量中被判定為行為具有違法性,也可以因其實施符合規(guī)定的醫(yī)療行為減輕或免除刑事責任。如此看來,優(yōu)越利益原則的實踐運用在實質(zhì)上并未加重醫(yī)生的執(zhí)業(yè)負擔。

綜上,從犯罪論三階層體系出發(fā),即使專斷醫(yī)療具有醫(yī)療行為的違法性,也不一定具有可罰性。針對產(chǎn)生不同醫(yī)療效果的專斷醫(yī)療行為,在責任階層應分情況作不同的處理。對于未造成嚴重后果的專斷醫(yī)療行為,可以適用期待可能性理論予以責任的減免,或者適用刑法第63條第2款的規(guī)定酌定減輕處罰。因此,貫徹刑法謙抑性原則不僅包括對患者自我決定權的合理限制,還應當包括對未造成嚴重后果的專斷醫(yī)療行為的輕刑化處理。

結語

在國家推動構建和諧醫(yī)患關系,促進平安醫(yī)院建設的戰(zhàn)略部署下,為保障醫(yī)療安全、緩解醫(yī)療糾紛,醫(yī)療行為的正當化根據(jù)作為醫(yī)療刑法研究的起點,受到刑法學界重點的關注?；颊咦晕覜Q定權是最高醫(yī)學倫理準則,以患者為中心構建醫(yī)療行為的正當化根據(jù)符合我國實際?；颊咄庹f在醫(yī)療刑法中占據(jù)核心地位,作為醫(yī)療行為的正當化根據(jù)無可厚非。在刑法謙抑性原則下,應當科學規(guī)范患者同意的具體適用,合理判定專斷醫(yī)療的刑法容許程度。目前我國對專斷醫(yī)療行為的刑法規(guī)制缺乏科學全面的探討,在此情勢下,明確醫(yī)療行為之正當化根據(jù)即站上了醫(yī)療刑法研究的起跑線,為進一步運用刑法規(guī)范醫(yī)療行為打下了堅實的基礎。