楊大為

摘 要：危險作業(yè)罪系《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設罪名，如何準確認定事關罪與非罪、此罪與彼罪。以J省首例已判決的危險作業(yè)案為例，結合全省、全國該類案件面上總體情況，危險作業(yè)罪法律適用中主要有三個焦點性爭議問題需要加以厘清：一是對“現(xiàn)實危險”的把握，此系危險作業(yè)罪的核心要件，可重點結合危險來源的特定性、危險程度的嚴重性、后果發(fā)生的緊迫性等三個方面作出認定；二是對于?；返慕缍ㄅc規(guī)制，需要綜合考慮毒害、腐蝕、爆炸、燃燒等性質對涉案化學品加以考察，并在司法實踐中組合關聯(lián)證據(jù)加以證明；三是對罪名競合問題的處理，主要是把握好危險作業(yè)罪與部分危害公共安全犯罪、危險作業(yè)罪與危險駕駛罪、危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪、危險作業(yè)罪與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪等四組關系，劃分罪名邊界，依據(jù)不同原則進行處理。

關鍵詞：危險作業(yè)罪 現(xiàn)實危險 ?；?罪名競合

安全生產(chǎn)事關發(fā)展大局和人民福祉?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）為預防重大安全事故，采取法益保護前置，新增危險作業(yè)罪。新法施行以來，如何加強新罪名的具體適用，保障司法機關案件辦理取得積極成效，是實踐中迫切需要解決的問題。2021年9月9日，J省某設區(qū)市C區(qū)檢察院辦理的潘某平危險作業(yè)案一審宣判，該案系《刑修（十一）》施行后全省首例危險作業(yè)案，檢察機關在充分收集“現(xiàn)實危險”證據(jù)基礎上提出的量刑建議被法院全部采納，為此類案件辦理作出了示范，該案也入選了平安中國建設第一批典型案例。本文擬重點結合該案的相關情況，管中窺豹、由點及面，就如何把握危險作業(yè)罪中“現(xiàn)實危險”認定等若干法律適用問題做一初步分析。

一、潘某平危險作業(yè)案的簡要案情及疑難癥結

2020年5月至2021年4月間，被告人潘某平在未經(jīng)批準和未取得危險化學品經(jīng)營許可的情況下，利用擅自改裝的裝有油桶的面包車先后在J省N市C區(qū)鐘秀西路某大眾燃氣有限公司原辦公經(jīng)營地址附近空地、城閘大橋停車場附近等地，采用外置電瓶搭電驅動油泵的方式為他人加油作業(yè)，共計銷售汽油6000余升。2021年4月27日，潘某平將改裝面包車停放于N市C區(qū)兩個居民小區(qū)之間的小路上，在為他人加油時改裝面包車突然起火，造成潘某平雙下肢燒傷、附近的三輛汽車及臨街住宅空調等物品受損。經(jīng)消防救援大隊認定，該起火災的起火原因為面包車載汽油遇電火花爆燃引發(fā)。經(jīng)價格認定中心認定，毀壞財產(chǎn)損失總計人民幣26734元。

2021年7月9日，C區(qū)檢察院以被告人潘某平涉嫌危險作業(yè)罪，向法院提起公訴。2021年7月26日，法院公開開庭審理本案，經(jīng)審理認為應當以危險作業(yè)罪追究被告人潘某平刑事責任，考慮到潘某平具有坦白、認罪認罰、積極賠償被害人損失等從輕從寬情節(jié)，遂以危險作業(yè)罪，判處其有期徒刑6個月，緩刑1年。一審宣判后，被告人未上訴，判決已生效。

在本案辦理過程中，因涉及新增罪名危險作業(yè)罪，所以在罪名認定、證據(jù)標準等問題上持續(xù)面臨諸多爭議。在審查逮捕環(huán)節(jié)，因“現(xiàn)實危險”方面存在證據(jù)不足、定性存疑問題，公安機關以潘某平涉嫌危險作業(yè)罪提請C區(qū)檢察院批準逮捕，檢察機關審查認為，本案現(xiàn)有證據(jù)僅能證明潘某平違反安全管理規(guī)定，未經(jīng)批準、許可，擅自從事?；纷鳂I(yè)，證明其構成危險作業(yè)罪的關鍵證據(jù)還不充分，即現(xiàn)有在案證據(jù)能夠證明潘某平的行為具有危險性，但是否構成嚴重“現(xiàn)實危險”，還有待進一步查證。這是檢察機關自行補充偵查、捕后引導偵查和指控證明犯罪的關鍵點所在，也是本案乃至此類案件定性處理上的疑難所在、爭議所在。

二、危險作業(yè)罪辦理情況現(xiàn)狀掃描

針對危險作業(yè)罪在實踐中的適用情況，筆者做了一個“微調研”，由于該罪系新增罪名，正式施行不到2年，無論是整個J省乃至全國案件數(shù)量均不多。經(jīng)調研，2021年1月1日至2022年12月31日，J省全省檢察機關共提前介入危險作業(yè)罪案件57件，受理審查起訴危險作業(yè)罪67件，已審結處理28件，其中提起公訴15件、不起訴13件。就全國層面來看，通過中國裁判文書網(wǎng)進行搜索，僅能檢索到107件一審刑事判決文書。

根據(jù)上述調研情況，危險作業(yè)罪的適用主要呈現(xiàn)出以下幾個特點。第一，“現(xiàn)實危險”認定不清晰。從查詢到的裁判文書中發(fā)現(xiàn)，公訴機關指控的內容以及法院“本院認為”部分，都缺少對被告人行為是如何“具有發(fā)生重大傷亡事故或者共他嚴重后果的現(xiàn)實危險”的詳細論證。而由于該罪的最高刑期為有期徒刑1年，且被告人大多認罪認罰，辯護意見通常也不具體，導致相關案件對“現(xiàn)實危險”認定說理不透徹，未能通過案件辦理給該新罪名的法律適用帶來更為堅實的指引。第二，絕大多數(shù)涉及危化品。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)上檢索結果，此類案件有89件，如非法儲存汽油等“黑加油站”案、在物流集裝箱內非法儲存危化品、在簡易倉庫內存放一氧化碳、混合氣體等氣瓶。第三，罪名競合現(xiàn)象普遍。從偵查到提起公訴再到宣判，一半以上的案件發(fā)生過罪名變更的情況，特別是該罪第（三）項的有關行為，涉及到與非法經(jīng)營罪、危險駕駛罪、非法運輸、儲存危險物質罪等罪名的界限區(qū)分，給辦案機關認定此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪帶來困難。

三、針對危險作業(yè)罪法律適用三個焦點問題的分析

結合上述調研情況及對我省潘某平危險作業(yè)案的個案剖析，重點探討涉及該罪法律適用的三個焦點性問題：

（一）問題之一：對“現(xiàn)實危險”如何把握

結合潘某平危險作業(yè)案，筆者認為，增設危險作業(yè)罪主要立足適用輕微業(yè)務危險犯，遏制、預防危害生產(chǎn)安全的實害犯。行政法上對事故隱患輕重緩急的裁量無疑會影響刑法規(guī)定的“現(xiàn)實危險”認定，但就危險作業(yè)罪涉及的隱瞞掩蓋事故隱患、拒不消除事故隱患、無證從事高危生產(chǎn)作業(yè)三類行為本身而言，其司法認定與重大責任事故罪等傳統(tǒng)危害生產(chǎn)安全犯罪并無明顯不同。在司法實踐中，需要著重研究、作出精準認定的是“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險”，這一犯罪成立條件是厘清危險作業(yè)案件刑事司法與行政執(zhí)法邊界，防止刑法打擊面過大的關鍵。質言之，“現(xiàn)實危險”要素伴隨危險作業(yè)罪首次出現(xiàn)于刑事立法，在吸收和延續(xù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（以下簡稱《安全生產(chǎn)法》）“現(xiàn)實危險”概念的同時，具備獨立刑法意義，成為危險作業(yè)罪的核心要件。在辦案過程中可重點結合以下三個方面對“現(xiàn)實危險”作出認定：

一是危險來源的特定性。回溯“現(xiàn)實危險”的概念源頭，從《安全生產(chǎn)法》的規(guī)定可知，出現(xiàn)“現(xiàn)實危險”一般要經(jīng)歷“違規(guī)生產(chǎn)作業(yè)——重大事故隱患——現(xiàn)實危險”的演進過程，即違規(guī)生產(chǎn)作業(yè)行為導致重大事故隱患出現(xiàn)，重大事故隱患存續(xù)、發(fā)展引發(fā)重大安全生產(chǎn)事故發(fā)生的危險。現(xiàn)階段僅礦山、工貿、化工等領域出臺了重大事故隱患判定標準，其他領域判定標準尚未出臺。［1］這就要求辦案人員在辦理危險作業(yè)刑事案件過程中，需要從具體危險犯的角度對本罪加以把握，充分關注危險的演化過程，鎖定危險作業(yè)行為對重大事故風險隱患和現(xiàn)實危險的實質原因作用。由于刑法第134條之一列明了三類特定危險作業(yè)行為，且不設兜底條款，從罪刑法定原則出發(fā)，只有行為人實施了前述三類危險作業(yè)行為，并由此產(chǎn)生、存續(xù)重大事故隱患，最終發(fā)展為危險的情況下才考慮適用危險作業(yè)罪。

二是危險程度的嚴重性。在對危險作業(yè)行為的治理中，行政法仍應處于前道關口，對于違章生產(chǎn)、作業(yè)導致一般性危險發(fā)生的，僅涉及運用行政法規(guī)范進行處置。為此，立法對現(xiàn)實危險的嚴重性程度作出限定，明確只有客觀上達到“造成重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的程度，才涉及適用危險作業(yè)罪。對于此類事故或后果的界定標準，可參照“兩高”《關于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，即造成死亡1人以上或者重傷3人以上，亦或造成直接經(jīng)濟損失100萬元以上。在具體案件中，可結合行業(yè)屬性、行為對象、行為地點、作業(yè)方式、違規(guī)嚴重程度等方面對現(xiàn)實危險的嚴重程度作出綜合認定。

三是后果發(fā)生的緊迫性。在行政違法與刑事不法之間，對事故隱患輕重緩急的判斷有著很大裁量空間，只有精準把握由行政違法向刑事不法進階的臨界點，才能實現(xiàn)以少量或極少量刑事制裁，獲得最大化排除事故隱患的立法初衷。從刑法謙抑性原則出發(fā)，危險作業(yè)罪所針對的危險，應是對生產(chǎn)安全、不特定多數(shù)人的生命健康安全等構成了真正的、實在的、迫在眉睫的危險，出現(xiàn)了重大險情，或者已發(fā)生了“小事故”，造成了程度相對較輕的損害，以致重大傷亡事故或者其他嚴重后果幾乎確鑿無疑會發(fā)生。之所以沒有發(fā)生，是因為開展了有效救援、進行了及時制止等介入因素，或者偶然性原因所致，未釀成大禍帶有某種僥幸成分。以上緊迫性分析，在個案中的體現(xiàn)須是現(xiàn)實的、具體的、明確的，有事實和證據(jù)予以支撐。

具體而言，實踐中檢察機關可從以下方面認定“現(xiàn)實危險”：通過從應急管理局等有關部門查詢方式，結合行為人供述和相關證人證言，核實行為人是否具有作業(yè)資質、從業(yè)經(jīng)歷；全面收集作案工具等物證、上下游鏈條相關人員證言、現(xiàn)場勘驗筆錄、視聽資料等證據(jù)，審查行為人的作業(yè)方式、作業(yè)環(huán)境、危害程度；對行為人供述結合其客觀行為，審查行為人對危害后果主觀故意；對于“現(xiàn)實危險”證據(jù)不充分的，檢察機關應當通過自行偵查、捕后繼續(xù)偵查或者退回補充偵查等方式，完善補強證據(jù)體系；確有必要的，可聘請承擔安全評價、認證、檢測、檢驗職責的機構開展危險性評估，量化“現(xiàn)實危險”。

以本案為例，被告人潘某平未經(jīng)依法批準或者許可，無汽油經(jīng)營、儲存的資質和條件，仍利用改裝的面包車非法流動加油，屬于刑法第134條之一第（三）項規(guī)定的高度危險生產(chǎn)作業(yè)活動。該違規(guī)活動帶來重大安全事故隱患，極易引發(fā)火災，一旦不慎引起汽油燃燒、爆炸，則半徑內的人員都有死亡或重傷危險。案發(fā)時，潘某平在作業(yè)中引發(fā)火災，短時間內起火猛烈，造成潘某平自身雙下肢燒傷，他人3輛汽車和1輛電動自行車受損，臨近小區(qū)2臺空調外機受損?；馂钠鸹瘘c距小區(qū)居民樓僅約4米，如在火災初期不能撲滅，勢必在建筑間蔓延，后果不堪設想。所幸消防人員在起火后馬上趕到現(xiàn)場救援，才未實際發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，屬于危險作業(yè)里中“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重活動的現(xiàn)實危險”。綜上可以認為，潘某平的行為符合刑法構成要件，應以危險作業(yè)罪追究其刑事責任，檢察機關的這一觀點也得到了法院的認同和采納。

（二）問題之二：對危化品如何界定與規(guī)制

近年來，先后發(fā)生了天津港瑞海公司危險品爆炸事故案、江蘇響水“3·21”爆炸案等諸多安全事故，造成重大人員傷亡和財產(chǎn)損失，上述事故均涉及?；诽幚?。2021年危險作業(yè)罪適用以來，全國多例案件相繼出現(xiàn)，從案件類型來看，無證經(jīng)營?；泛途懿徽闹卮笫鹿孰[患案仍是發(fā)案重點。［2］

根據(jù)刑法第134條之一的規(guī)定，其中，第（三）項涉及“危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存”的生產(chǎn)作業(yè)活動領域，根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第117條的規(guī)定，“危險物品”，包括“易燃易爆物品、危險化學品、放射性物品等能夠危及人身安全和財產(chǎn)安全的物品”。從實踐來看，危險物品又主要以危險化學品為主，參照《危險化學品目錄》所列物品，即具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質，對人體、設施、環(huán)境具有危害的劇毒化學品和其他化學品。

在潘某平危險作業(yè)案的庭審過程中，如何證明被告人違反安全管理規(guī)定，未經(jīng)批準、許可，擅自從事?；纷鳂I(yè)，公訴人在庭審過程中主要列舉了以下證據(jù)，包括：（1）潘某平作業(yè)對象為汽油的鑒定報告；（2）公安機關經(jīng)查詢后關于潘某平無?；窂臉I(yè)資格的情況說明；（3）現(xiàn)場查獲的改裝汽車及塑料油罐、電瓶等物證；（4）汽油供銷鏈條相關人員證人證言及潘某平的供述。該組證據(jù)舉證之后，公訴人對與本案有關的《危險化學品管理條例》《危險化學品目錄》《重點監(jiān)管的危險化學品名錄》（2013年版）等規(guī)范進行說明：汽油高度易燃、蒸汽遇空氣能形成爆炸混合物，遇明火、高熱能引起燃燒爆炸，用儲罐、鐵桶等容器盛裝，不能用塑料桶來存放?！栋踩a(chǎn)法》《危險化學品安全管理條例》等明確規(guī)定，?；飞a(chǎn)經(jīng)營應在取得相關批準許可前提下規(guī)范作業(yè)。證明：潘某平未經(jīng)批準、許可，擅自從事?；纷鳂I(yè)，在儲存、銷售汽油中采用塑料容器，并且存儲地點不具備陰涼、通風的條件、作業(yè)中使用易產(chǎn)生電火花的設備，嚴重違反有關安全管理的規(guī)定。通過以上證明過程，對涉案?；穯栴}加以鎖定。

（三）問題之三：對罪名競合問題如何處理

1.與部分危害公共安全犯罪的關系。主要是與刑法第134條至第139條之一規(guī)定的事故類犯罪的關系。犯危險作業(yè)罪、同時構成相應事故類犯罪的，可以按照重行為吸收輕行為的原則，適用處罰較重的規(guī)定定罪處罰，在不違反禁止雙重評價原則的前提下，將危險作業(yè)行為作為從重處罰情節(jié)；如果所犯危險作業(yè)罪與事故類犯罪分屬不同行為，數(shù)罪并罰。

2.與危險駕駛罪的關系。根據(jù)刑法第133條之一第一款第四項的規(guī)定，違反?；钒踩芾硪?guī)定進行運輸危及公共安全的，可以構成危險駕駛罪，但可否同時適用刑法第134條之一第三項之規(guī)定，構成危險作業(yè)罪？筆者認為是可以的，主要有三點考慮：第一，刑法第134條之一第三項規(guī)定的“擅自從事危險物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動”中的“等”可以理解為“等外”，將運輸危化品納入危險作業(yè)罪的“生產(chǎn)作業(yè)”規(guī)制范圍，從解釋的角度，不違反刑法明確規(guī)定；第二，運輸?；繁厝恍枰獙⑵浯鎯υ谀撤N容器，因此運輸行為可以包含儲存行為；第三，危險駕駛罪的法定刑為拘役，明顯輕于危險作業(yè)罪的法定刑“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，如果認為非法運輸危化品的行為只能適用危險駕駛罪，既可能導致罪責刑不相適應，又不利于確保生產(chǎn)安全。在兩罪競合適用的情況下，即如果同時構成危險作業(yè)罪與運輸型的危險駕駛罪，適用從一重處的思路較為適當。

3.危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的關系。實踐中，涉及非法生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存?；返陌讣嗌婕斑@兩個罪名，相關案件中不少行為是發(fā)生在《刑修（十一）》正式實施前，辦案機關最初以非法經(jīng)營罪辦理，適逢新法實施，變更罪名為危險作業(yè)罪。如“黑加油站”等案件，在沒有引發(fā)危害公共安全實害后果的前提下，過去往往難以找到合適的罪名，只能以傳統(tǒng)的“口袋罪”非法經(jīng)營來打擊，近年來嚴格控制“非法經(jīng)營罪”特別是其兜底條款的適用，而危險作業(yè)罪是為了預防和懲處安全生產(chǎn)類犯罪而生，可謂“生逢其時”，故而開始被辦案機關用于打擊非法生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存?；返男袨?。實踐中，兩罪競合的適用時應當重點把握三個方面：第一，危險作業(yè)罪的增設并不必然排除非法經(jīng)營罪的適用。危險作業(yè)罪與非法經(jīng)營罪分屬危害公共安全罪和破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪兩種不同種類，兩罪的保護客體不同，刑法增設危險作業(yè)罪源于對安全生產(chǎn)犯罪嚴厲打擊的刑事政策，但如果行為人以牟利為目的，非法經(jīng)營危化品以擾亂市場經(jīng)濟秩序，完全可能同時符合非法經(jīng)營罪的構成要件要素，此時就應當按照擇一重罪原則，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第二，由于非法經(jīng)營罪長期被詬病為“口袋罪”，在安全生產(chǎn)領域也經(jīng)常被擴大適用，因此對于一些非法儲存?；返男袨椋跇嫵晌ｋU作業(yè)罪的前提下，如果并不存在明顯的擾亂市場經(jīng)濟秩序方面的危害后果或目的，不宜再認定為非法經(jīng)營罪。第三，溯及力問題。由于危險作業(yè)罪是《刑修（十一）》新增，即使相關行為符合危險作業(yè)罪，但如果行為發(fā)生在《刑修（十一）》施行前，原則上新增的危險作業(yè)罪不具有溯及力。故除非相關案件在行為發(fā)生時構成非法經(jīng)營罪（或其他犯罪），因其法定刑比危險作業(yè)罪處刑更重，根據(jù)從舊兼從輕的原則，才有可能以危險作業(yè)罪定罪處罰，如果彼時行為亦不構成非法經(jīng)營罪，也不構成其他犯罪的情況下，不能溯及適用危險作業(yè)罪，即無罪。

4.危險作業(yè)罪與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪的關系。未經(jīng)許可擅自從事?；飞a(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險的生產(chǎn)作業(yè)活動，構成危險作業(yè)罪的，也可能同時構成非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪。在競合的情況下，如何選擇適用法律，還需要進一步研究。如果司法實踐中將此種行為絕大多數(shù)以危險作業(yè)罪這一輕微犯罪論處（從媒體報道來看部分案例已出現(xiàn)此種司法趨勢［3］），似乎又有輕縱之嫌，違背《刑修（十一）》對危害安全生產(chǎn)犯罪加重打擊力度的初衷。筆者傾向于認為，如果非法儲存的?；穼儆诙竞π?、放射性、傳染病病原體等物質，且造成危害公共安全的后果的，應當認定為非法儲存危險物質罪；如果所生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存的?；肥怯糜谡５纳a(chǎn)、生活，尚未造成危害后果，但具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的，宜以危險作業(yè)罪論處。

“各種風險往往并非孤立出現(xiàn)，而是相互交織形成一個多種風險混雜的綜合體”。［4］?；凡粌H直接涉及具體案件辦理，同時也是社會治理中需要關注解決的重大問題。針對潘某平危險作業(yè)案中暴露出的成品油非法運輸整治未到位、年檢不合格或報廢車輛管理不到位成為非法流動加油工具等問題，案件中檢察機關還分別向交警支隊和非法流動加油專項整治聯(lián)席會議辦公室發(fā)出檢察建議和刑事犯罪風險提示函，提出組織相關部門對重點道路建立聯(lián)合檢查工作機制，切斷非法油品運輸途徑，加大對走私成品油、不帶票成品油資源的攔截力度；對報廢或年檢不合格車輛開展專項整治活動，對重點道路實施嚴密監(jiān)控，依托科技手段，對逾期未年檢車輛進行全面排查“清零”，阻斷利用上述車輛從事非法流動加油的渠道，進而從源頭上預防此類犯罪發(fā)生。

*江蘇省人民檢察院法律政策研究室專題調研組組長、一級檢察官助理［210024］

［1］ 參見代海軍：《風險刑法背景下我國懲治危害生產(chǎn)安全犯罪功能轉向——基于〈刑法修正案（十一）〉危險作業(yè)罪的分析》，《中國法律評論》2021年第5期。

［2］ 參見鄧紅梅、徐洪斌：《從法理到規(guī)范：危險作業(yè)罪的法教義學分析》，《長白學刊》2022年第4期。

［3］ 參見《國務院安委辦、應急管理部公布兩起涉嫌危險作業(yè)罪典型執(zhí)法案例》，《安全與健康》2021年第5期；董莉莉、胡潔茹：《鋌而走險私自生產(chǎn)?；贰罚墩憬ㄖ茍蟆?021年10月20日。

［4］ 汪曉東、董絲雨： 《下好先手棋打好主動仗——習近平總書記關于防范化解重大風險重要論述綜述》，《人民日報》2021年4月15日。