邵蕾　張政遠

摘 要：電子商務平臺經(jīng)營者明知平臺內經(jīng)營者違法經(jīng)營卻仍為其提供技術服務支持，損害消費者權益等社會公共利益，應當承擔相應法律責任。檢察機關可結合互聯(lián)網(wǎng)侵權特點，探索“全程公證+訴訟保全”獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)，有效證明電子商務平臺經(jīng)營者的侵權事實，保障訴請的全部實現(xiàn)。同時，檢察機關還可通過調解督促平臺進行合規(guī)建設，履行平臺法定監(jiān)管責任，凸顯公益訴訟“訴源治理”的預防價值，避免同類問題重復發(fā)生，有效維護社會公共利益。

關鍵詞：平臺責任 共同侵權 紅旗原則 證據(jù)保全

一、基本案情及辦理過程

上海Y網(wǎng)絡技術有限公司（以下簡稱“Y公司”）系電子商務平臺（以下簡稱“電商平臺”）經(jīng)營者。被告劉某于2015年5月18日入駐該平臺成為平臺內經(jīng)營者，店鋪名為“鄰家姐姐淘日本”。

2011年3月12日，日本發(fā)生核泄漏事故，原國家質檢總局于同年4月8日下發(fā)《關于進一步加強從日本進口食品農產品檢驗檢疫監(jiān)管的公告》（以下簡稱《公告》），規(guī)定“自即日起，禁止從日本福島縣、群馬縣、栃木縣、茨城縣、宮城縣、山形縣、新瀉縣、長野縣、山梨縣、琦玉縣、東京都、千葉縣等12個都縣進口食品、食用農產品及飼料”。自2017年3月，被告劉某違反上述規(guī)定，在平臺“鄰家姐姐淘日本”店鋪上架銷售日本新瀉縣清酒，給國內消費者的人身健康造成威脅，Y公司作為平臺經(jīng)營者亦未采取必要處置措施消除該安全隱患，導致涉案清酒在平臺內長期在線銷售。

檢察機關在立案后調取了相關證據(jù)材料，明確了Y公司對平臺內經(jīng)營者的管理義務以及相關主體之間的法律關系。同時，經(jīng)查閱并向海關部門征詢《公告》的時效性和規(guī)范內容，證實了該禁止性規(guī)定至2020年立案之時仍然有效。

調查中，檢察機關委托公證機關對從涉案店鋪購買產自日本新瀉清酒的下單、發(fā)貨、收件、拆包等網(wǎng)購環(huán)節(jié)進行了公證，證實了劉某銷售產自日本新瀉縣清酒的違法事實。同時，經(jīng)向法院申請訴前證據(jù)保全，進一步查明了劉某入駐Y公司電商平臺以來已銷售的涉案清酒數(shù)量等情況。另經(jīng)對平臺經(jīng)營范圍、管理責任、技術能力等進行綜合研判，足以認定Y公司作為平臺經(jīng)營者對劉某的違法經(jīng)營事實主觀上屬于明知，客觀上提供了技術服務支持，存在一定過錯。

后檢察機關向法院提起民事公益訴訟，訴請判令被告劉某停止銷售日本新瀉縣生產的清酒，被告Y公司采取刪除鏈接、屏蔽等必要措施禁止劉某在其經(jīng)營的平臺上銷售該清酒，主動履行電商平臺責任，加強對平臺內不符合我國食品安全標準進口食品的技術篩查和日常監(jiān)管，并要求在省級媒體上公開賠禮道歉。

經(jīng)法院主持調解，兩被告除同意上述全部訴訟請求外，Y公司還與檢察機關達成其他調解內容，包括建立健全內部風控機制，及時對接相關部門的政策公告；加強對平臺內在售商品的管理，及時下架違規(guī)進口商品并向監(jiān)管部門匯報；在平臺網(wǎng)站首頁公示進口商品的質量風險監(jiān)測信息，方便消費者和監(jiān)管部門查詢監(jiān)督。調解生效后，檢察機關主動跟進調查，確保及時有效維護社會公共利益。

二、檢察機關提起民事公益訴訟的必要性及辦案重點

（一）電商平臺內銷售核輻射泄露區(qū)食品侵犯社會公共利益

與線下經(jīng)營模式相比，線上經(jīng)營模式由于突破了傳統(tǒng)時空的限制，電商平臺內經(jīng)營者只要將相關商品發(fā)布上架，即可向平臺內所有不特定的消費者發(fā)出要約或要約邀請，影響范圍極廣，一旦發(fā)布上架的商品存在食品安全問題，更易造成嚴重損失或產生重大危險，侵害社會公共利益。就本案而言，食用核輻射泄露區(qū)的食品具有侵犯人身健康的重大風險，因此國家相關部門已經(jīng)發(fā)布相關文件禁止進口此類食品。在此情況下，經(jīng)營者仍在平臺內銷售上述禁止進口食品，明顯侵害了眾多不特定國內消費者的人身安全，危害社會公共利益。

（二）電商平臺經(jīng)營者應承擔連帶責任

本案中，檢察機關不僅應追究平臺內經(jīng)營者銷售不符合安全標準食品的責任，還應追究電商平臺經(jīng)營者的連帶責任，以有效維護社會公共利益。一方面，《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）中對此有明確規(guī)定。另一方面，私力救濟與行政監(jiān)管難以督促平臺主動整改。

根據(jù)《電子商務法》規(guī)定，平臺經(jīng)營者承擔連帶責任有三個構成要件：（1）平臺內經(jīng)營者存在特定違法行為。包括銷售的商品或提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求；銷售的商品或提供的服務存在違反其他法律規(guī)定或當事人約定等情形，損害消費者合法權益的行為。（2）平臺經(jīng)營者知道或應當知道平臺內經(jīng)營者具有上述違法行為。對是否“知道或應當知道”，要結合平臺經(jīng)營者對上述違法行為的控制能力以及技術水平等來判斷。（3）平臺經(jīng)營者未采取必要措施。包括未采取有效措施避免損害發(fā)生，未履行提醒注意等附隨義務。

本案中，相關事實符合構成要件要求：一是平臺內經(jīng)營者存在特定違法行為。平臺內經(jīng)營者銷售國家禁止進口的食品，明顯不符合我國進口食品安全標準，可能危害到不特定消費者的人身安全。二是平臺經(jīng)營者知道或應當知道平臺內經(jīng)營者存在上述違法行為。《公告》于2011年發(fā)布，涉案平臺作為大型跨境電商平臺，應當知曉行政機關已公告的禁止進口商品的范圍，同時也具備對平臺內在售商品進行及時管控的技術能力。但在該平臺直接搜索“新瀉”，即可以發(fā)現(xiàn)相關違法商品在售，銷售標題中就含有“新瀉日本酒”等特征字樣。違法行為明顯，平臺經(jīng)營者對此情況應當知曉。三是涉案商品作為絕對禁止進口的食品，卻長期在售，平臺未進行處理。因此，平臺經(jīng)營者對此應承擔連帶責任。

由于線上糾紛獲取信息、地域距離等因素，消費者自行維權成本較高，且行政機關查處線上違法行為時多受屬地管轄原則的影響，也存在一定困難，所以私力救濟與行政監(jiān)管都難以對違法主體真正發(fā)力，更難督促平臺主動整改。而本案中食品安全問題產生的本質原因為平臺經(jīng)營者放任平臺內經(jīng)營者銷售國家明令禁止進口的食品，為避免同樣問題再發(fā)生，檢察機關應提起公益訴訟，追究平臺責任，督促平臺完善監(jiān)管，通過國家機關的力量溯源治理，維護社會公共利益。

（三）“公證+保全”固定案件證據(jù)

由于互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬化、易刪除、易更改等特點，難以通過傳統(tǒng)方式對電子商務運行過程中產生的違法現(xiàn)象有效取證。電商平臺內的違法行為發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，直接通過電子數(shù)據(jù)實施，并不依靠傳統(tǒng)的物理介質，同時相關數(shù)據(jù)的儲存介質還處于平臺經(jīng)營者的控制之下，極易被篡改或刪除。根據(jù)相關規(guī)定，檢察機關在辦理公益訴訟案件時不具有強制力的調查手段，對可能毀損的證據(jù)缺乏控制力，只能申請法院進行證據(jù)保全。但如果自行向當事人調取證據(jù)或者訴至法院再行證據(jù)保全，原始證據(jù)又容易滅失或被破壞。因此，傳統(tǒng)調查取證手段難以充分固定此類案件的相關證據(jù)。

針對這種現(xiàn)狀，檢察機關探索采取“全程公證+訴訟保全”形式，將公證與保全結合，為后續(xù)案件辦理打好基礎。“依托于公證特有的‘服務、溝通、證明、監(jiān)督職能作用和‘預防糾紛、疏減訟源的應然價值，公證機構可以成為檢察機關輔助類事務的重要承接力量，由公證機構承接檢察輔助事務并深度參與檢察公益訴訟的各個環(huán)節(jié)，具有制度層面的合理性與實踐層面的可行性。”［1］本案中，檢察機關委托公證機關對網(wǎng)絡購物全過程進行公證，隨后對銷售數(shù)量等易于篡改、滅失的關鍵性電子數(shù)據(jù)及時向法院申請證據(jù)保全，有效固定相關侵權事實，為案件辦理提供了充足的證據(jù)支撐。

（四）開展企業(yè)合規(guī)實現(xiàn)公益訴訟預防價值

檢察機關辦理公益訴訟案件要“治已病”，彌補國家利益、社會公共利益受到的損害，更要“治未病”，幫助企業(yè)進行合規(guī)機制建設，實現(xiàn)問題訴源治理。

當前，檢察主導已成為中國企業(yè)合規(guī)的鮮明特色和有力抓手，也是檢察機關積極參與社會治理的體現(xiàn)，具有重要意義。自最高檢試點“企業(yè)犯罪相對不訴適用機制改革”起，檢察機關開展企業(yè)合規(guī)的規(guī)模逐漸擴大，領域也逐漸拓展至公益訴訟檢察。在辦理民事公益訴訟案件過程中對涉案企業(yè)開展合規(guī)建設，有助于引導企業(yè)建立合規(guī)機制、堵塞管理漏洞，讓企業(yè)知法、懂法、守法，同時定期開展“回頭看”，保證整改效果。通過開展檢察公益訴訟企業(yè)合規(guī)，不僅可以從源頭避免類似問題重復發(fā)生，也可以保障企業(yè)未來發(fā)展的良好態(tài)勢。本案中，檢察機關結合涉案企業(yè)未按照海關部門要求審核商品的問題，在調解書中列明了合規(guī)建設內容，要求涉案企業(yè)做好風控建設，及時更新相關政策法規(guī)并嚴格執(zhí)行，同時還要求其加強對平臺內在售商品的管理并公示相關商品質量風險監(jiān)測信息，使得類似問題再發(fā)生的可能性大幅變小。后續(xù)經(jīng)過對調解協(xié)議執(zhí)行的跟進監(jiān)督，確定涉案企業(yè)已經(jīng)完成了合規(guī)建設，降低了社會公共利益再次受到侵害的可能性。

三、案件辦理的思路與思考

（一）緊盯電商平臺的社會治理責任

在互聯(lián)網(wǎng)技術迅速發(fā)展的時代，電商平臺經(jīng)營模式已深刻影響了社會經(jīng)濟體系，也對社會治理方式提出了新的挑戰(zhàn)，檢察機關應緊盯電商平臺做好相應的輔助行政功能，助力社會治理格局完善。

從電商平臺經(jīng)營模式的發(fā)展趨勢來看，其承擔輔助行政功能具有必然性。平臺經(jīng)營模式可以依靠互聯(lián)網(wǎng)在極大范圍內調動和掌握資源，而“資源優(yōu)勢的占有和運用構成了權力產生的基礎”［2］。電商平臺為滿足自身利益需求而對平臺內用戶的管控——即行使基于優(yōu)勢地位所產生的平臺權力，已經(jīng)形成了行政管理的雛形，實質上與政府部門的監(jiān)管類似。平臺運用其在平臺經(jīng)濟中占據(jù)的主導地位而獲取了巨大利益，自然也應承擔相應的管理責任。

政府在監(jiān)管線上交易時存在天然劣勢，需要引入電商平臺進行輔助。一方面，政府對線上交易監(jiān)管的執(zhí)法成本上升，“監(jiān)管部門難以像傳統(tǒng)交易一般準確掌握經(jīng)營者信息，監(jiān)管與查處線上違法行為的難度亦大幅增加”［3］。另一方面，政府對違法行為進行處罰的震懾效果較差。線上交易中，政府監(jiān)管難以覆蓋所有違法行為，且對已發(fā)現(xiàn)的違法行為的處罰幅度有限，不能對其他經(jīng)營者起到威懾作用。而在此背景下，監(jiān)管部門需要與擁有技術優(yōu)勢的平臺形成合力，提升監(jiān)管效率，改善監(jiān)管效果。

現(xiàn)實而言，電商平臺承擔輔助行政功能也具有可行性。從理論上看，平臺權力是在平臺運營過程中自然形成的、平臺內成員均認可的一種影響力，其內核為平臺內所有成員的權利讓渡承諾，具有進行成員管理的正當性。且隨著行政法的改革和發(fā)展，政府與平臺合作進行社會治理也逐漸得到認可［4］，“網(wǎng)絡平臺參與互聯(lián)網(wǎng)治理符合依法行政原則、行政效能原則和比例原則”［5］。從實踐上看，平臺作為規(guī)制違法行為的第一主體，具有直觀優(yōu)勢?！皩W(wǎng)絡交易中的違法行為，網(wǎng)絡交易平臺擁有最便利的發(fā)現(xiàn)和限制能力，它是成本最低的違法行為的控制者?！保?］平臺內交易都置于其監(jiān)管之下，數(shù)據(jù)也往往由其處理和保存，通過不斷進步的技術手段，發(fā)現(xiàn)、處理違法行為人更加便利。并且隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的日益壯大，已有足夠資源來支持完成這一社會治理工作，承擔其應負的企業(yè)社會責任。

（二）延伸“紅旗原則”的適用范圍

早期網(wǎng)絡平臺結構簡單、功能單一，其往往擔任“單純通道”的角色，為客戶傳遞信息。在此基礎上，《美國數(shù)字千年版權法》為網(wǎng)絡平臺設立的“避風港原則”，規(guī)定只有在網(wǎng)絡平臺實際知情或明顯知情的情況下，才需承擔侵權責任，為網(wǎng)絡平臺的發(fā)展提供了免責可能?！氨茱L港原則”以網(wǎng)絡平臺不承擔責任為原則，承擔責任為例外，如要求網(wǎng)絡平臺承擔侵權責任，該侵權事實要如“紅旗”一般醒目。因此“避風港原則”在設立后，就成為網(wǎng)絡平臺絕對的保護傘，美國法院在實踐中也以“收到符合要求的通知時才認定為知情”作為判定標準，導致“紅旗原則”從未被適用。［7］同樣問題也出現(xiàn)在國內，在某互聯(lián)網(wǎng)侵權案件中，一審法院認為網(wǎng)絡服務提供者沒有主動監(jiān)控義務是國際上的普遍認知和做法，讓更多的網(wǎng)絡服務提供者進入“避風港”應是基本原則，而不是首先適用“紅旗原則”為基本原則。最終二審也支持了一審判決，認為本案中網(wǎng)絡服務提供者不承擔責任。［8］

在互聯(lián)網(wǎng)技術進步和平臺經(jīng)濟運營方式不斷革新的背景下，網(wǎng)絡侵權中電商平臺的責任認定原則也應與時俱進，檢察機關在辦理互聯(lián)網(wǎng)侵權案件時應更加靈活地適用“紅旗原則”。當前網(wǎng)絡服務提供者的作用已遠超“單純通道”的范疇。［9］網(wǎng)絡平臺現(xiàn)在擁有了基于掌控平臺內行為而形成的壟斷權力，在其為平臺帶來足夠的牟利空間的同時，也要求平臺承擔更多的社會治理責任。過去“紅旗原則為極端例外”的理念不再符合現(xiàn)實情況，對“紅旗原則”的適用應當放寬，這也符合目前我國立法革新的方向。民法典在原《中華人民共和國侵權責任法》的基礎上將“避風港原則”和“紅旗原則”具體化。“明確規(guī)定‘知道或者應當知道，從而理順了網(wǎng)絡侵權責任的一般性規(guī)則與具體規(guī)則的關系，使‘紅旗原則更具可操作性，有利于司法實踐。”［10］在此情況下，檢察機關在辦理互聯(lián)網(wǎng)領域案件時，也應當加強對“紅旗原則”的理解與適用。

（三）探索公益訴訟辦案的新模式

檢察機關在辦理公益訴訟案件時要與時俱進，不斷創(chuàng)新，以尋找更有效的辦案手段，達到更好的社會治理效果。在涉電商平臺民事公益訴訟中，檢察機關應針對調查核實和提起訴訟中的新問題、新情況，積極探索創(chuàng)新辦案模式，提升辦案質效。針對電子商務平臺調查取證的特點，在對違法經(jīng)營事實開展調查取證過程中，檢察機關可以委托公證機關對在線營銷、網(wǎng)上購買、物流轉送、收貨拆包等網(wǎng)絡購物全過程進行公證，并對銷售數(shù)量等易于篡改、滅失的關鍵性電子數(shù)據(jù)，采取申請法院訴前證據(jù)保全等措施及時固定相關侵權事實。同時在提起訴訟后，若電商平臺和相關主體已經(jīng)履行訴訟請求內容，檢察機關可以在審判機關的主持下與對方進行調解，并應及時跟進監(jiān)督調解協(xié)議的有效落實。同時通過檢察履職督促電子商務平臺經(jīng)營者補短板、強弱項，形成企業(yè)合規(guī)經(jīng)營機制，彰顯公益訴訟檢察獨特預防價值。

* 上海市人民檢察院第二分院檢察委員會委員、第六檢察部主任、三級高級檢察官［200070］

** 上海市人民檢察院第二分院第六檢察部四級檢察官助理［200070］

［1］ 齊玎、張曉紅：《國家治理視野下公證參與檢察公益訴訟路徑探索》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2022年第1期。

［2］ 肖夢黎：《平臺型企業(yè)的權力生成與規(guī)制選擇研究》，《河北法學》2020年第10期。

［3］ 姚輝、闕梓冰：《電商平臺中的自治與法治——兼議平臺治理中的司法態(tài)度》，《求是學刊》2020年第4期。

［4］ 參見李洪雷：《論互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制體制——在政府規(guī)制與自我規(guī)制之間》，《環(huán)球法律評論》2014年第1期。

［5］ 解志勇、修青華：《互聯(lián)網(wǎng)治理視域中的平臺責任研究》，《國家行政學院學報》2017年第5期。

［6］ 趙鵬：《私人審查的界限——論網(wǎng)絡交易平臺對用戶內容的行政責任》，《清華法學》2016年第6期。

［7］ 參見虞婷婷：《網(wǎng)絡服務商過錯判定理念的修正——以知識產權審查義務的確立為中心》，《政治與法律》2019年第10期。

［8］ 參見河南省高級人民法院民事判決書，（2020）豫知民終397號。

［9］ 參見劉文杰：《網(wǎng)絡服務提供者的安全保障義務》，《中外法學》2012年第2期。

［10］ 楊震、孫毅：《我國民法典的時代價值》，《求是學刊》2021年第5期。