鄭法梁

一、基本案情

申博太陽城網(wǎng)站（以下簡稱“申博網(wǎng)站”）是在菲律賓注冊的境外賭博網(wǎng)站，專供注冊的代理、會員賬號進(jìn)行百家樂為主的賭博。代理賬號和會員賬號權(quán)限不同，代理賬號能直接設(shè)立下級代理或者會員賬號，并為下級賬號上下分；會員賬號無上述功能，僅可參賭。網(wǎng)站實行積分制賭博，賭博人員根據(jù)積分輸贏的情況與上級代理以轉(zhuǎn)賬的方式結(jié)算。2018年，楊某取被代理A發(fā)展為申博網(wǎng)站的會員。2019年，楊某取從代理A處開出多個會員賬號（額度3-5萬元），均提供給胡某某等多人賭博。胡某某等人的投注額經(jīng)楊某取接收，流向代理A，并與代理A結(jié)算。楊某取從代理A以流轉(zhuǎn)投注額的1.15%計酬，胡某某等人從楊某取處獲取投注額的1.1%返水。楊某取共流轉(zhuǎn)投注額360萬余元，獲利6000余元。

2018年，付某軒被代理B發(fā)展為申博網(wǎng)站的會員，其多次利用會員賬號在網(wǎng)站上投注參賭，并能從代理B獲取投注額1.15%的返水。2019年1月至4月間，虞某某等4名朋友通過付某軒的會員賬號（賬號額度為5萬元）押注賭博，投注額累計90萬余元。虞某某等人根據(jù)輸贏結(jié)果與付某軒結(jié)算，結(jié)算時付某軒退給虞某某等人投注額1.1%-1.15%不等的返水，之后付某軒再根據(jù)會員賬號積分情況與上家結(jié)算。付某軒從中賺取1000余元。

二、分歧意見

關(guān)于楊某取、付某軒構(gòu)成開設(shè)賭場罪還是賭博罪爭議較大。第一種意見認(rèn)為，楊某取、付某軒明知是賭場網(wǎng)站而提供收取賭資等支付結(jié)算幫助，均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯。第二種意見認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的主體限定為代理以上人員，楊某取、付某軒系利用會員賬號組織賭博，均應(yīng)構(gòu)成賭博罪。第三種意見認(rèn)為，楊某取、付某軒均直接從賭場獲取利益，行為等同于“代理”，均構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯。第四種意見認(rèn)為，楊某取為專門賺取返水差，從上家代理間接性開出會員賬號提供給賭客賭博，視為“代理”，應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯；付某軒利用會員賬號聚眾賭博，不具備開設(shè)賭場罪的組織性、常態(tài)化特征，應(yīng)構(gòu)成賭博罪。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。具體分析如下：

（一）網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪圈擴(kuò)張的控制

1.網(wǎng)上開設(shè)賭場正犯的擴(kuò)張趨勢

網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪經(jīng)過數(shù)次立法演變和長期司法實踐，實行行為不斷得到擴(kuò)張。1997年刑法規(guī)定了賭博罪，將以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的并列為賭博犯罪的實行行為；2006年《中華人民共和國刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場獨立為第2款，設(shè)為開設(shè)賭場罪，并刪除以營利為目的的構(gòu)成要素；2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》進(jìn)一步提高了開設(shè)賭場罪的法定刑，并增設(shè)組織參與國（境）外賭博罪。在司法規(guī)范性文件層面，2005年《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博解釋》）率先定義了網(wǎng)上開設(shè)賭場行為，規(guī)定以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)絡(luò)擔(dān)任代理，接受投注的，屬于“開設(shè)賭場”。2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》）將網(wǎng)上開設(shè)賭場的兩類實行行為擴(kuò)充至四類，即規(guī)定利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有建立賭博網(wǎng)絡(luò)并接受投注的、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的、參與賭博網(wǎng)站利潤分成的、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注等情形之一的，均屬于“開設(shè)賭場”行為。2020年《關(guān)于辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（以下簡稱《跨境賭博意見》）不僅將賭博的應(yīng)用程序認(rèn)定為賭場，還在《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》基礎(chǔ)上將購買或租用賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序，組織他人賭博以及其他同等情形作為兜底條款，認(rèn)定為開設(shè)賭場。

反觀賭博罪，該罪要求行為人以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。聚眾賭博因開設(shè)賭場實行行為的擴(kuò)張而限縮?！顿€博解釋》規(guī)定組織3人以上賭博的達(dá)到一定情節(jié)屬于“聚眾賭博”，當(dāng)時的賭博罪包括創(chuàng)建、召集、管理等行為，但之后大部分的組織行為被開設(shè)賭場罪吸收。從聚眾賭博的文義解釋來看，行為關(guān)鍵特征在于“聚眾”。對比刑法的所有聚眾罪名，均帶有較明顯的群體性，并以打擊首要分子為基本原則。聚眾賭博的危害后果亦在于群體性的賭博，懲處的是受利益驅(qū)動主導(dǎo)群體性賭博的行為人。涉及網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，因人與賭博活動的分離，聚眾的特點淡化，與開設(shè)賭場的差異愈發(fā)模糊；而開設(shè)賭場實行行為的擴(kuò)張和異化，易產(chǎn)生網(wǎng)上組織賭博即成立開設(shè)賭場罪的司法認(rèn)定誤區(qū)。

2.網(wǎng)上開設(shè)賭場共犯的判定路徑

《賭博解釋》將明知他人實施賭博犯罪活動，為其提供資金、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、費用結(jié)算等直接幫助，認(rèn)定為賭博罪的共犯。《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》規(guī)定開設(shè)賭場共犯行為包括為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，且須具備收取一定服務(wù)費等限定條件?！犊缇迟€博意見》增加了“為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序擔(dān)任代理并發(fā)展玩家、會員、下線”新情形，并刪除《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》的限定條件。

上述規(guī)定對網(wǎng)上開設(shè)賭場的共犯認(rèn)定不再拘泥犯意聯(lián)絡(luò)，僅要求共犯主觀方面對其行為性質(zhì)有明確認(rèn)知，在客觀方面要求行為與網(wǎng)上賭場的建立、經(jīng)營、發(fā)展存在直接性的促進(jìn)、幫助作用。司法規(guī)定基于“當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪參與者僅需介入正犯行為并對此存在利用認(rèn)識即可實現(xiàn)法益侵害，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與者之間的犯意聯(lián)絡(luò)被稀釋弱化，而側(cè)重關(guān)注參與主體間犯意聯(lián)絡(luò)的傳統(tǒng)共犯理論已存在歸責(zé)障礙”［1］， 進(jìn)而擬定了網(wǎng)絡(luò)共犯歸責(zé)路徑。該路徑更契合現(xiàn)實情境，即網(wǎng)上開設(shè)賭場借助網(wǎng)絡(luò)空間主體匿名、行為虛擬、溝通實時的技術(shù)特性網(wǎng)絡(luò)可以在瞬間實施，“主觀方面，只要一方具有利用、補(bǔ)充他方行為的意思，客觀上各自的參與和結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可”［2］。如，服務(wù)器托管商在承接業(yè)務(wù)時發(fā)現(xiàn)托管的服務(wù)器屬于賭博網(wǎng)站，在與賭博網(wǎng)站未進(jìn)行溝通聯(lián)絡(luò)的情況下，仍收取服務(wù)費提供托管服務(wù)，該種情況下服務(wù)器托管商與賭場不存在所謂的意思聯(lián)絡(luò)，但其具有為賭場網(wǎng)站經(jīng)營提供支持的意思，且提供了現(xiàn)實幫助，此時可認(rèn)定為網(wǎng)上開設(shè)賭場的共犯。

文中的第一種意見認(rèn)為，《跨境賭博意見》規(guī)定，為賭場提供資金支付結(jié)算構(gòu)成共犯，本案的楊某取、付某軒均實施了收取、轉(zhuǎn)移賭資等支付結(jié)算幫助行為，應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場的共犯。但該種意見忽略了楊某取、付某軒的實際地位，二人作為會員賬號持有者，僅跟上級代理發(fā)生聯(lián)系，楊某取、付某軒將收取的賭資流轉(zhuǎn)至上級代理后，上級代理對賭場的處理情況現(xiàn)有證據(jù)不得而知，究竟是自己坐莊直接吃注，還是繼續(xù)流轉(zhuǎn)至上線直至境外網(wǎng)站？若上級代理自己接受投注，顯然楊某取、付某軒的行為客觀上就不算是為賭場提供幫助、服務(wù)，不能套用上述條款；若代理通過層層流轉(zhuǎn)，賭資確實流向了境外賭場，但因為楊某取、付某軒與賭場之間隔了數(shù)個層級，也無法說明二人收取賭資的行為直接給賭場的經(jīng)營提供幫助。換言之，二人所收取的賭資能不能流入到境外由代理們決定，代理們?yōu)榫惩赓€場收取賭資提供了直接性的服務(wù)。因此，僅以收取賭資等提供支付結(jié)算幫助行為無法認(rèn)定楊某取、付某軒構(gòu)成開設(shè)賭場犯罪的共犯。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭場代理的司法認(rèn)定

對比上述規(guī)定可知，網(wǎng)絡(luò)代理的身份重要，對于接受投注的代理可以成立網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的正犯，而未接受投注僅發(fā)展玩家、會員、下線代理的又構(gòu)成共犯。接受投注意味著坐莊吃賠，相當(dāng)于利用賭博網(wǎng)站或者小程序建立了一個小賭場，經(jīng)營、發(fā)展小賭場的行為被認(rèn)定為正犯無可厚非。隨著電子支付的快速發(fā)展，愈來愈多的賭博網(wǎng)站代理，僅負(fù)責(zé)發(fā)展、招攬賭客，不再直接接受賭客投注，而由賭客直接向網(wǎng)絡(luò)賭博平臺進(jìn)行投注。這樣的代理不具有賭博活動的支配權(quán)，但仍為賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序發(fā)展玩家、會員、下線的，屬于受賭場指使，組織招攬賭客的行為，其對開設(shè)賭場犯罪順利進(jìn)行有直接和重要的幫助作用，根據(jù)《跨境賭博意見》，擬制為開設(shè)賭場犯罪的共犯。

《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》最早從功能和層級方面對代理作出規(guī)定，即有證據(jù)證明行為人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的。司法實踐中，因賭博網(wǎng)站的服務(wù)器大多在境外，行為人查獲時亦很難固定其賬號信息，無法直接核實其使用何種賬號及下線賬號情況，更多的是憑借言詞證據(jù)和資金往來判斷。部分行為人出于避重就輕的心態(tài)會否認(rèn)持有“代理”賬號，辯解持有“會員”賬號。此時，故不能再簡單憑借行為人持有的賬號類型判定代理身份。如本案中，申博網(wǎng)站的代理賬戶可直接開出會員賬戶，會員賬戶則不能再開出賬戶。代理為賭博網(wǎng)站發(fā)展、招攬賭客，是與會員賬號持有者最根本的區(qū)別。基于此，為避免只有代理賬號持有者才能認(rèn)定為“代理”的司法盲區(qū)，2020年浙江省《關(guān)于辦理跨境賭博相關(guān)刑事案件若干問題的紀(jì)要（試行）》（以下簡稱《浙江省跨境賭博紀(jì)要》）第13條作出規(guī)定，“將個人賬戶供他人投注參賭，并從賭博網(wǎng)站獲取返點或者直接從他人處收取費用或利益的，可以認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理”。該條款是將一些持有會員賬號，為賭場發(fā)展提供幫助積極，從中獲取利益，社會危害性較大的行為人作為開設(shè)賭場的共犯予以打擊，以彰顯國家嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的決心和做法。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場共犯的判定思路，可以發(fā)現(xiàn)代理的兩個基本特征。其一，無論是將個人賬戶提供給賭客投注，還是讓賭客參賭，均說明行為人在促進(jìn)網(wǎng)站賭博活動；其二，擴(kuò)大解釋中的“代理”要求必須以營利為目的，要么從賭博網(wǎng)站直接獲取利益，其促進(jìn)行為與賭場的利益分配掛鉤，要么自己直接單獨接受賭客投注，直接向賭客收取利益。

回到本案，楊某取雖無權(quán)限直接開出會員賬戶，其從上家代理處開出多個會員賬號，專供賭客賭博，賭博結(jié)束后，賭客只需與楊某取結(jié)算，楊某取再與上家代理結(jié)算，楊某取客觀上實施了促進(jìn)賭博活動的行為。并且，楊某取從上家代理處獲取流轉(zhuǎn)投注額的1.15%返水，給賭客返水是1.1%，能從中賺取固定的0.05%返水。返水系賭博網(wǎng)站為吸引賭客賭博而設(shè)置的機(jī)制，代理的層級越高，網(wǎng)站給予代理返水比例越高，這也是網(wǎng)站給與代理發(fā)展會員、流轉(zhuǎn)投注的利潤分配。本案的楊某取自己沒有在申博網(wǎng)站賭博，其專門提供會員賬戶從中賺取返水，獲利方式與代理一致，該行為的社會危害性并不亞于一般代理，根據(jù)《浙江省跨境賭博紀(jì)要》第13條規(guī)定，可將楊某取視為代理，作為代理其有發(fā)展賭客的行為，屬于開設(shè)賭場罪的共犯，應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

（三）嚴(yán)格把握“代理”的本質(zhì)特征，堅持刑法謙抑性原則，僅發(fā)揮聚眾賭博作用的，以賭博罪論處。

《浙江省跨境賭博紀(jì)要》第16條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博案件中未參與賭場分紅，未持有賭場股份，僅掌握普通會員賬號，在較短時間內(nèi)，接受3人以上投注，賭資5萬元以上或者抽頭5千元以上的，屬于“聚眾賭博”，可認(rèn)定為賭博罪。第16條與第13條第2款規(guī)定上有相似之處，均有將會員賬號供他人投注參賭，且“抽頭”意味著行為人直接從賭客處收取費用或者利益，而這兩個相似之處是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)賭場代理的基本特征，實踐中便產(chǎn)生了聚眾賭博與開設(shè)賭場共犯認(rèn)定的分歧。如本案的付某軒與楊某取行為相似，是否都應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場的共犯，亦即第16條有無適用的空間？

從客觀行為上看，賭博罪是開設(shè)賭場罪的初級形態(tài)，聚眾賭博行為發(fā)展、壯大才是開設(shè)賭場行為。開設(shè)賭場罪要求組織性，而聚眾是最簡單的組織。從主觀目的看，賭博罪要求以營利為目的，是為了區(qū)分賭博違法犯罪活動與群眾正常娛樂活動的界限，少量錢財輸贏不被認(rèn)定為“以營利為目的”。而開設(shè)賭場罪的罪狀描述中已不要求“以營利為目的”，但在《跨境賭博意見》又重新要求“以營利為目的”，筆者認(rèn)為，此處再設(shè)置“以營利為目的”是為了體現(xiàn)行為人從網(wǎng)絡(luò)賭場直接獲利，以此揭露開設(shè)賭場共犯、正犯的本質(zhì)特征，故應(yīng)根據(jù)實踐情況靈活適用開設(shè)賭場罪。如今，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場共犯行為的不斷擴(kuò)張，《浙江省跨境賭博紀(jì)要》又對共犯中的“代理”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使得一般會員賬號的持有者、使用者均可能構(gòu)成開設(shè)賭場的共犯。為嚴(yán)格限定網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場共犯的犯罪圈，《浙江省跨境賭博紀(jì)要》提出了第16條，即有第13條類似情形，但行為人“未參與賭場分紅，未持有賭場股份的”，又是在“較短時間內(nèi)”可認(rèn)定為賭博罪?！拔磪⑴c賭場分紅，未持有賭場股份的”說明行為人與賭場不存在共謀或共同故意，“較短時間”一方面說明行為持續(xù)的時間較短，對賭場的幫助力有限，社會危害性不足以上升至用開設(shè)賭場罪評價，另一方面說明行為人在較短時間內(nèi)即聚眾賭博，抽頭5千元以上或賭資5萬元，已經(jīng)具備用賭博罪追究刑責(zé)的社會危害性。

本案的付某軒在四個月內(nèi)，將賭博的會員賬號提供給3人參賭，但沒有直接將會員賬戶提供給他人投注，會員賬戶的控制權(quán)還是在自己手中，這與楊某取有明顯區(qū)別，且賺取的利益也不固定，其因參賭已獲得網(wǎng)絡(luò)賭場的返水，并未因另外3人的投注參賭而提高返水待遇，更多的是從該3人收取小額好處，與賭場的直接聯(lián)系不大。付某軒符合 《浙江省跨境賭博紀(jì)要》第16條的規(guī)定，不能簡單地將其歸類于“等同于代理”層級，以免罪責(zé)失衡。

從司法實踐看，開設(shè)賭場罪的組織性、擴(kuò)大性、開放性明顯區(qū)分于賭博罪。尤其在網(wǎng)絡(luò)賭博中，賭博賬號不是簡單的賭博工具，而是充當(dāng)賭博網(wǎng)絡(luò)鏈接的節(jié)點，多層級多線頭復(fù)雜結(jié)構(gòu)彰顯了網(wǎng)絡(luò)賭場的組織性。賭博人數(shù)的無限增長勢頭，輕易造成賭博泛濫；賭博數(shù)額少則數(shù)千萬，多則幾十億的宏大規(guī)模，均表明網(wǎng)絡(luò)賭場持續(xù)擴(kuò)大的危害性特征。賭博人員通過申請注冊可隨意加入和退出賭博，亦是網(wǎng)絡(luò)賭場的開放性特征。付某軒明顯不具有開設(shè)賭場的三個特性，其接受朋友賭博具有局限性，不能無限擴(kuò)張，所能接收的投注額受其自身的會員賬號額度限制，一天用完5萬元的額度后則無法繼續(xù)參賭，從個這角度看，付某軒的行為更符合賭博罪。

一審法院以開設(shè)賭場罪判處楊某取有期徒刑1年4個月，緩刑2年，并處罰金；以賭博罪判處付某軒有期徒刑10個月，緩刑1年，并處罰金。判決已生效。

*浙江省瑞安市人民檢察院第二檢察部副主任、四級檢察官［325200］

［1］ 黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第466頁。

［2］ ［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第313頁。