胡駿　章秦

一、基本案情

2020年11月，被告人朱某某在上海A貿(mào)易有限公司（以下簡稱“A公司”）旗下購物軟件平臺購買商品時發(fā)現(xiàn)，該軟件與支付寶在結(jié)算時存在漏洞，在購物平臺取消訂單后仍可在支付寶內(nèi)支付相應(yīng)貨款使交易成功，而原本被消耗的平臺現(xiàn)金券則因訂單取消而自動返還至個人賬戶。發(fā)現(xiàn)上述系統(tǒng)漏洞后至2021年1月，朱某某利用其掌握的多個賬號和總額2萬余元（人民幣，下同）現(xiàn)金券在A公司購物平臺惡意下單1123次締結(jié)相應(yīng)購買合同，利用上述系統(tǒng)漏洞將同一現(xiàn)金券結(jié)算時重復(fù)抵扣貨款。A公司因未能及時識別該系統(tǒng)漏洞而交付合同貨物。最終被告人朱某某通過上述操作實際支付91萬余元，騙取A公司價值565萬余元的商品。

2021年2月底，朱某某因與A公司協(xié)商未成，經(jīng)聯(lián)系后至上海市公安局青浦分局投案。同年5月，該案被移送上海市青浦區(qū)人民檢察院審查起訴。上海市青浦區(qū)人民檢察院審查認為，朱某某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，利用平臺漏洞以較低對價騙取對方當事人價值較高財物，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了刑法第224條第（五）項，構(gòu)成合同詐騙罪，于2021年6月對其提起公訴。起訴前朱某某親屬代為賠償被害單位部分損失取得諒解，朱某某自愿認罪認罰。上海市青浦區(qū)人民法院以合同詐騙罪判處朱某某有期徒刑7年，并處罰金50萬元。一審宣判后朱某某及其辯護人提出上訴。

二、分歧意見

案件辦理過程中，對朱某某行為定性存在較大爭議。

（一）本案性質(zhì)是經(jīng)濟糾紛還是刑事犯罪

有意見認為，現(xiàn)金券系A(chǔ)公司主動發(fā)放，漏洞系A(chǔ)公司自己研發(fā)疏忽所致，朱某某使用其持有的現(xiàn)金券購買商品，即便支付部分對價的行為存在違法也是民事違法，刑法不應(yīng)妄加干涉而應(yīng)保持謙抑性。另一種意見認為，朱某某明知現(xiàn)金券使用規(guī)則，利用系統(tǒng)漏洞重復(fù)使用現(xiàn)金券上千次，屬于惡意下單行為，具有刑法上的非法占有目的，應(yīng)當以其犯罪構(gòu)成特征認定相應(yīng)的罪名。

（二）本案構(gòu)成盜竊罪抑或是詐騙類犯罪

犯罪客體認定的不同直接影響到對罪名的認定。一種意見認為，朱某某惡意使用現(xiàn)金券，其非法占有的是現(xiàn)金券的價值，侵犯的是被害單位財產(chǎn)權(quán)，結(jié)合其秘密竊取行為，應(yīng)當認定為盜竊罪。另一種意見認為，朱某某系隱瞞現(xiàn)金券被重復(fù)使用的事實，不斷發(fā)起交易合同，以低價騙取高價商品，其犯罪客體既包括被害單位的財產(chǎn)權(quán)也包括合同交易秩序，且本案核心在于被害單位基于朱某某的行為陷入錯誤認識交付商品，應(yīng)當認定為詐騙類犯罪。

（三）本案是否可適用合同詐騙罪“兜底條款”

一種意見認為，朱某某的行為不符合刑法第224條羅列的任何一種方式，行為方式相較其他款項也不具有相當性，對其適用“兜底條款”應(yīng)當慎重。另一種意見認為，“兜底條款”是一種抽象式立法技術(shù)，對于符合合同詐騙罪基本犯罪構(gòu)成，且不符合前四項犯罪罪狀描述規(guī)定的具體行為，只要行為特征和因果關(guān)系與前四項具有相當性便可以適用第224條第（五）項的概括性規(guī)定。

三、評析意見

筆者認為，朱某某構(gòu)成合同詐騙罪，具體分析如下。

（一）明知系統(tǒng)漏洞而反復(fù)惡意下單，以低價套取較高對價商品的行為應(yīng)當認定具有非法占有目的

在傳統(tǒng)民法理論中，當行為人通過侵權(quán)方式或其他行為獲取利益，只要其獲取行為或受益來源缺乏合法根據(jù)，均應(yīng)當首先評價為具有不當?shù)美再|(zhì)。且可以形成共識的是，民法上不當?shù)美c刑法非法占有目的之間并不是非此即彼的對立關(guān)系，而是層次上遞進關(guān)系和范圍上的包含關(guān)系。本案中朱某某通過重復(fù)使用同一現(xiàn)金券導(dǎo)致被害單位利益受損的行為，首先構(gòu)成民法上的不當?shù)美謾?quán)行為。而進一步界定是否具有非法占有目的，是否構(gòu)成犯罪，則行為人獲取財物的手段行為和方式方法是關(guān)鍵所在。結(jié)合理論通說及司法實踐，可以將二者的區(qū)別概括為，單純的侵權(quán)型不當?shù)美男袨榉绞街饕窃谛袨槿瞬蛔灾冗^失狀態(tài)下實施的一次性或者短時連貫行為，而侵財犯罪行為則一般是行為人在直接故意支配下，一次得逞后反復(fù)實施牟取利益的情況，操作方式具有明顯異常的特征。

本案中，一方面，朱某某偶然發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)漏洞存在后，并未止步于此，而是為低價套取商品使用其掌握的多個賬號和收貨地址惡意下單上千次，積極追求并擴大由此獲取利益的可能性，主觀上具有明顯的故意特征。另一方面，朱某某對現(xiàn)金券的異常操作行為使得被害單位數(shù)據(jù)出現(xiàn)重大誤差而案發(fā)，其操作行為不僅使其成功套取了價值高于支付錢款6倍的貨物，交易價格明顯低于其此前在該購物平臺的記錄，后其按平時交易價格對外銷售更是從中獲取了巨大價差利益。因此，朱某某在上述操作過程中表現(xiàn)出的不充分履約目的、以小騙大的欺騙手段實施、履行行為明顯躲避監(jiān)管和取得貨物之后的處理方式等完全符合了經(jīng)濟犯罪中非法占有目的評定的核心要素，且明顯區(qū)別于普通民事侵權(quán)行為，應(yīng)當認定其主觀上具有非法占有目的。

（二）利用系統(tǒng)漏洞重復(fù)使用現(xiàn)金券以低價從購物平臺“購買”高價商品的行為應(yīng)當認定為詐騙行為

實務(wù)中對于利用網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)和規(guī)則漏洞、騙盜交織獲取非法利益的行為是構(gòu)成詐騙還是盜竊存在一定爭議。本案中有觀點認為，造成被害單位損失的關(guān)鍵是利用支付平臺與購物平臺的系統(tǒng)設(shè)置缺陷假意取消訂單套取現(xiàn)金券行為。被害單位工作人員交付貨物是基于系統(tǒng)預(yù)先設(shè)置的規(guī)則，其并未陷入錯誤認識，處置行為也不是造成被害單位財產(chǎn)損失的核心行為。朱某某發(fā)現(xiàn)并利用了系統(tǒng)規(guī)則的漏洞使用欺騙手段獲取被害單位財物，實質(zhì)是在被害單位未發(fā)現(xiàn)的情況下秘密竊取的行為，應(yīng)認定為盜竊罪。但這種觀點無法解釋取得財物依據(jù)是直接來源于系統(tǒng)漏洞還是瑕疵訂單，行為目的和核心是低價騙取商品而不是套取現(xiàn)金券，行為并不具有秘密性而是公開獲取，工作人員依據(jù)瑕疵訂單交付財物為何不是基于錯誤認識，以及工作人員處分行為未得到法律評價這幾大重要問題。

因此，騙盜交織類犯罪行為如何定性還需結(jié)合行為手段進一步分清主次，抓住行為本質(zhì)。就本案而言，上述幾個問題歸結(jié)起來，需要解決的核心問題仍然在于行為侵害的客體內(nèi)容以及行為人的欺騙行為是否使他人陷入錯誤認識，進而基于產(chǎn)生的錯誤認識交付財物。區(qū)分的方式則要從行為人取財?shù)闹饕侄魏捅缓Ψ接袩o處分意識入手。

其一，本案中確認犯罪客體的關(guān)鍵是區(qū)分犯罪行為侵犯的客體是單一的財產(chǎn)權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)與合同交易秩序這個復(fù)雜客體。朱某某利用平臺結(jié)算漏洞數(shù)千次重復(fù)使用原本應(yīng)被一次性消費的現(xiàn)金券抵扣貨款，從而以較低對價購入價值較高商品，表面上是通過取消訂單套取現(xiàn)金券，但行為實質(zhì)和目的是利用網(wǎng)絡(luò)交易合同反復(fù)使用現(xiàn)金券折價獲得商品，再對購入價加價出售給他人。朱某某的行為不僅導(dǎo)致被害單位的財產(chǎn)利益受到侵犯，該購物平臺原本的合同交易秩序和市場經(jīng)濟自愿公平公開的交易秩序也同樣受到侵犯。

其二，本案中取得商品的手段與受害方存在錯誤認識及由此產(chǎn)生的處分意識存在必然關(guān)聯(lián)。從取得商品的具體流程來看，朱某某發(fā)現(xiàn)平臺漏洞后在購物平臺取消訂單再轉(zhuǎn)至支付寶完成支付，利用漏洞隱瞞了自己重復(fù)使用不能二次使用的現(xiàn)金抵用券的事實，使平臺誤以為支付的金額正當、訂單狀態(tài)正常而將成功支付的訂單發(fā)送給后臺倉庫，倉庫人員接收到發(fā)貨通知后同樣陷入訂單正常的錯誤認識，遂根據(jù)被篡改的瑕疵訂單內(nèi)容主動向朱某某交付貨物?？梢?，朱某某獲取貨物的過程，不僅從根本上是基于瑕疵訂單而發(fā)生，且是由被害單位基于錯誤認識向其主動交付，僅憑系統(tǒng)漏洞并不能使其必然取得被害單位貨物。不僅從行為方式上看完全符合了詐騙犯罪中實施欺騙行為——受騙者產(chǎn)生錯誤認識——基于錯誤認識處分財物——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害方遭受損失的基本構(gòu)造，且行為具有公開性，并不符合盜竊罪趁被害單位不知情而秘密竊取的核心行為模式。

結(jié)合上述分析，本案中朱某某的行為符合詐騙類犯罪的構(gòu)成特征，不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。

（三）利用網(wǎng)絡(luò)購物合同實施詐騙行為符合合同詐騙罪“兜底條款”的適用條件

刑法第224條規(guī)定合同詐騙罪中是以“列舉+兜底”的方式呈現(xiàn)該罪的行為手段。對于“兜底條款”的適用范圍，法學(xué)理論界及司法實踐中一直存有限制解釋與擴張適用的爭議。而厘清合同詐騙罪“兜底條款”的適用規(guī)則，以及本案是否可以適用該“兜底條款”，則需要結(jié)合本案實際從合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)分及法律解釋的角度入手進行判別。

首先，從體系解釋的角度而言，合同詐騙罪所保護的法益是合同交易秩序和市場經(jīng)濟秩序，以及具體的財產(chǎn)權(quán)；詐騙罪所保護的法益是財產(chǎn)權(quán)。刑法理論通說認為詐騙罪與合同詐騙罪是一般與特殊的關(guān)系。但并非只要具有合同外觀或詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行過程中，就一概認定為合同詐騙行為。合同詐騙罪兜底條款罪狀描述“以其他方法騙取對方當事人財物的”，并非不要合同方法，而必須是嚴格遵循合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成來進行。在確認非法占有目的的前提下，如何界定“利用合同”是關(guān)鍵所在。

具體而言，合同詐騙罪系通過利用合同騙取合同中所涉的有關(guān)財物。一方面，合同詐騙罪表現(xiàn)為“利用合同”進行詐騙，也就是說詐騙行為必須是發(fā)生在合同的簽訂、履行過程中，而不能是在這之前或之后，合同是導(dǎo)致被害方陷入錯誤認識進而作出財產(chǎn)處理的主要原因；另一方面，合同詐騙犯罪的行為人非法占有的財物應(yīng)當是與合同簽訂、履行有關(guān)的財物，如合同標的物、定金、預(yù)付款、擔保財產(chǎn)、貸款等。如果行為人在與他人簽訂或履行合同的過程中以其他與合同無關(guān)的事由為借口騙取他人錢財，則不是合同詐騙，而是普通詐騙。

其次，對本案朱某某騙取財物的行為方式與合同詐騙罪前四項列舉條款行為方式的相當性判斷，是本案能否適用合同詐騙罪“兜底條款”的核心所在。而刑法第224條合同詐騙罪前四項列舉的行為方式從本質(zhì)上來說就是利用合同騙取與合同相關(guān)款物。

本案中，一方面，涉案的網(wǎng)絡(luò)訂單也是一種合同，即向被害單位購買商品是一種真實的合同，而詐騙的行為貫穿在該網(wǎng)絡(luò)購物合同的簽訂和履行中，行為人也是以與商品價值不匹配的對價騙取價值較高的物品；另一方面，被害單位之所以陷入交貨的錯誤認識也是因為網(wǎng)絡(luò)購物合同的存在，即交付財物的依據(jù)是該網(wǎng)絡(luò)購物合同，被騙的財物也都是該網(wǎng)絡(luò)購物合同約定的貨物。顯然，朱某某的行為方式完全符合合同詐騙罪利用合同騙取與合同相關(guān)款物的實質(zhì)特征，與該罪前四項所列舉款項具有相當性，在不符合該罪前四項列舉式款項罪狀描述的情況下，當然可以適用本條的概括性“兜底條款”進而以合同詐騙罪定罪量刑。

最終，二審法院維持原判。

*華東政法大學(xué)法律學(xué)院、副教授［201620］

**上海市青浦區(qū)人民檢察院第三檢察部三級檢察官［201700］