姚若楠

一、問題的緣起

20 世紀末開始，數(shù)字技術飛速發(fā)展，數(shù)據(jù)作為新興生產(chǎn)要素應運而生。數(shù)據(jù)流通交易是促成數(shù)字經(jīng)濟新增長的主要途徑與構建數(shù)據(jù)要素市場的重要支柱，相關規(guī)則制定權也是全球博弈的重點。規(guī)范意義上的“數(shù)據(jù)流通交易”指數(shù)據(jù)各方對數(shù)據(jù)控制權的自愿轉移與分享，不包含數(shù)據(jù)爬取、數(shù)據(jù)公開（與數(shù)據(jù)共享不同）和數(shù)據(jù)委托處理。①許可：《數(shù)據(jù)交易流通的三元治理：技術、標準與法律》，載《吉首大學學報（社會科學版）》2022 年第1 期，第96～97 頁。在國內(nèi)層面，數(shù)據(jù)流通交易主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)分享，包含數(shù)據(jù)分享前的數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)產(chǎn)品生成；數(shù)據(jù)分享中的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)產(chǎn)品的轉讓或許可；數(shù)據(jù)分享后的數(shù)據(jù)衍生服務。在國際層面，數(shù)據(jù)流通交易以數(shù)據(jù)跨境流動為表征。由于數(shù)據(jù)具有不同于傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的特性，數(shù)據(jù)流通交易也呈現(xiàn)出新興法治需求。

我國是數(shù)字經(jīng)濟體量大國，但數(shù)據(jù)流通交易的法治化程度有待提高。我國作為國際數(shù)字經(jīng)貿(mào)規(guī)則的主動參與者，始終積極廣泛參與全球數(shù)字經(jīng)濟規(guī)則制定和全球數(shù)字貿(mào)易治理，例如與東盟十國等國家簽署《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）。但由于數(shù)據(jù)流通交易的國內(nèi)法治建設程度還不高，我國缺少制定和促成國際社會普遍接受的數(shù)字規(guī)則的法治經(jīng)驗與制度基礎。在國際層面，歐美數(shù)字強國不斷制定數(shù)字經(jīng)貿(mào)協(xié)定，我國申請加入的《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）和《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定》（Digital Economy Partnership Agreement，DEPA）在標準、范圍和約束力上都對加快國內(nèi)數(shù)據(jù)流通交易法治建設提出了要求。

法治是發(fā)展市場經(jīng)濟的保障，數(shù)據(jù)流通交易的法治化建設需要統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治。其一，數(shù)據(jù)流通交易是數(shù)據(jù)要素市場中的關鍵內(nèi)容，也是建設全國統(tǒng)一大市場的重要組成，需求與之適應的國內(nèi)法治。數(shù)據(jù)流通交易實踐中必然有失靈現(xiàn)象出現(xiàn)，維護公平競爭、等價交換、誠實守信的市場經(jīng)濟基本法則，需要法治來保障。①習近平著：《之江新語》，浙江人民出版社2007 年版，第203 頁；張文顯：《習近平法治思想的政理、法理和哲理》，載《政法論壇》2022 年第3 期，第14 頁。其二，數(shù)據(jù)流通交易關系國內(nèi)國際雙循環(huán)，涉外法治是立足內(nèi)需與暢通循環(huán)的橋梁。數(shù)據(jù)流通交易并非是完全封閉的內(nèi)循環(huán)，其具有參與外循環(huán)的客觀需要。習近平主席提出“堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”的命題，②習近平：《習近平在中央全面依法治國工作會議上強調(diào)堅定不移走中國特色社會主義法治道路為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，載《旗幟》2020 年第12 期，第7 頁。加強涉外法治建設是其中要義。在數(shù)據(jù)流通交易的法治化建設中，尤其需要形成內(nèi)外統(tǒng)籌格局，以國內(nèi)法中數(shù)據(jù)流動涉外規(guī)范為基礎參與國際法治，以國際法中的數(shù)據(jù)流通規(guī)則為依循建設國內(nèi)法治。

二、數(shù)據(jù)流通交易法律治理的現(xiàn)實困局

（一）數(shù)據(jù)權屬論爭

數(shù)據(jù)的虛擬性、非排他性特點使其權利歸屬有別于傳統(tǒng)權利。關于數(shù)據(jù)權屬的論爭主要發(fā)生在兩處。第一處論爭圍繞數(shù)據(jù)確權是否為應然命題展開。目前，我國尚未在法律層面界定數(shù)據(jù)權屬，數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)庫的保護主要借助知識產(chǎn)權相關法律與《反不正當競爭法》《反壟斷法》實現(xiàn)。因此，不乏觀點認為數(shù)據(jù)要素市場的實現(xiàn)與數(shù)據(jù)要素確權之間未必存在強關聯(lián)性，但數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的市場功能須以有效市場為基礎，③胡凌：《數(shù)據(jù)要素財產(chǎn)權的形成：從法律結構到市場結構》，載《東方法學》2022 年第2 期，第121 頁。即數(shù)據(jù)確權的前提是要進行市場優(yōu)化資源配置。④閆境華、石先梅：《數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素化與數(shù)據(jù)確權的政治經(jīng)濟學分析》，載《內(nèi)蒙古社會科學》2021 年第5 期，第117 頁。以企業(yè)與企業(yè)和企業(yè)與個人間的數(shù)據(jù)權利亂象為例，數(shù)據(jù)權屬不清至少在兩個方面阻礙著數(shù)據(jù)要素市場的良性發(fā)展。一是互聯(lián)網(wǎng)平臺為謀求商業(yè)利益，會濫用該平臺數(shù)據(jù)；二是互聯(lián)網(wǎng)平臺會以提供服務所需為借口強制使用平臺上的個人數(shù)據(jù)。⑤劉方、呂云龍：《健全我國數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度的政策建議》，載《當代經(jīng)濟管理》2022 年第7 期，第26 頁。此外，知識產(chǎn)權法對數(shù)據(jù)的保護受到權利客體構成要件的限制，給數(shù)據(jù)保護增加了難度。

在數(shù)據(jù)確權命題成立的基礎上，數(shù)據(jù)權屬的第二處論爭圍繞數(shù)據(jù)確權后的數(shù)據(jù)權利范式展開。目前，學界形成了以平等主體為主線的私法“橫向”權屬論與以隸屬主體為主線的公法“縱向”權屬論。針對“橫向”權利論，有觀點認為數(shù)據(jù)要素的供給者都可以主張數(shù)據(jù)權利，數(shù)據(jù)確權并非必然產(chǎn)生單方、排他、絕對的數(shù)據(jù)權利歸屬；⑥包曉麗：《二階序列式數(shù)據(jù)確權規(guī)則》，載《清華法學》2022 年第3 期，第62 頁、第67 頁。有學者提出數(shù)據(jù)權利塊的權利結構；⑦許可：《數(shù)據(jù)權利：范式統(tǒng)合與規(guī)范分殊》，載《政法論壇》2021 年第4 期，第92 頁。也有學者認為數(shù)據(jù)權益以“權利束”為表征。⑧王利明：《論數(shù)據(jù)權益：以“權利束”為視角》，載《政治與法律》2022 年第7 期，第102 頁。針對“縱向”權利論，有觀點以公共數(shù)據(jù)為例提出國家所有權；⑨衣俊霖：《論公共數(shù)據(jù)國家所有》，載《法學論壇》2022 年第4 期，第109～110 頁。也有觀點認為國家對數(shù)據(jù)資源享有所有權，但須受到數(shù)據(jù)人格權益與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益等他項權益的限制。⑩龐琳：《數(shù)據(jù)資源的國家所有：權屬反思與重構》，載《北京行政學院學報》2022 年第5 期，第102 頁、第105 頁。我國在開始數(shù)據(jù)確權之前需要解決此類前提性問題。

（二）數(shù)據(jù)分享標準

數(shù)據(jù)流通交易的核心表現(xiàn)是數(shù)據(jù)分享，數(shù)據(jù)分享標準所影響的數(shù)據(jù)處理流程至少包括數(shù)據(jù)生產(chǎn)、數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)產(chǎn)品化、數(shù)據(jù)產(chǎn)品的轉讓或許可。目前的困難表現(xiàn)在技術基礎差異和地域壁壘兩方面。首先，在數(shù)據(jù)交易的技術基礎上，數(shù)據(jù)記載形式和數(shù)據(jù)電子格式不同造成分享困難。依賴于不同程度的技術基礎，企業(yè)記載數(shù)據(jù)的形式可以呈現(xiàn)出電子形式和非電子形式兩種。以電子形式記載的數(shù)據(jù)又因不同技術支持呈現(xiàn)出格式不兼容的情形。在數(shù)據(jù)分享中，技術交互隔閡導致數(shù)據(jù)重復生產(chǎn)和收集，數(shù)據(jù)產(chǎn)品化標準不同導致數(shù)據(jù)交易成本增加。數(shù)據(jù)分享標準和格式的統(tǒng)一規(guī)范受到數(shù)據(jù)基礎設施的直接影響，數(shù)據(jù)基礎設施被大型數(shù)字平臺掌控，各平臺系統(tǒng)之間缺乏兼容互通，加劇了統(tǒng)一數(shù)據(jù)格式的難度，限制了數(shù)據(jù)流通交易的范圍和效率。其次，數(shù)據(jù)分享還呈現(xiàn)出明顯的地域特征，形成行政區(qū)劃壁壘，數(shù)據(jù)利用未形成國家合力，數(shù)據(jù)資源易遭浪費。以數(shù)據(jù)交易所（中心）為平臺的數(shù)據(jù)分享格局建立在行政區(qū)劃之上，以直轄市和省會為主，如上海數(shù)據(jù)交易所、北京國際大數(shù)據(jù)交易所、貴陽大數(shù)據(jù)交易所等。實際上，建立在行政區(qū)劃上的數(shù)據(jù)交易所整體分布不均，集中在長三角地區(qū)，華中大數(shù)據(jù)交易所、長江大數(shù)據(jù)交易中心和東湖大數(shù)據(jù)交易中心同時覆蓋武漢。在數(shù)據(jù)交易中心已經(jīng)存在地域隔斷的背景下，數(shù)據(jù)分享各環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)標準、數(shù)據(jù)交易規(guī)則因不同的數(shù)據(jù)交易平臺而不同，各交易所的數(shù)據(jù)只能實現(xiàn)內(nèi)部分享?！皵?shù)據(jù)孤島”效應凸顯，大量閑置數(shù)據(jù)呈離散狀態(tài)。①劉輝、夏菁：《數(shù)據(jù)交易法律治理路徑探析》，載《海峽法學》2022 年第1 期，第81 頁。另外，因數(shù)據(jù)交易會發(fā)生數(shù)據(jù)主體的變更，在不同數(shù)據(jù)交易所之間數(shù)據(jù)非兼容、無溝通的背景下，各交易環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)關聯(lián)主體的維權風險也隨之增加。

（三）數(shù)據(jù)跨境合規(guī)

數(shù)據(jù)不僅具有經(jīng)濟效益，還承載著國家治理所需的各種信息，其跨境活動直接影響國家安全。諸如2010年“震網(wǎng)”病毒攻擊伊朗鈾濃縮工廠、2006 年“維基解密”事件、2022 年我國“高鐵數(shù)據(jù)泄露”事件②參見《國家安全機關公布一起為境外刺探、非法提供高鐵數(shù)據(jù)的重要案件》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=173007049238049032 9&wfr=spider&for=pc，訪問時間：2023 年9 月1 日。等威脅到國家安全的事件并不少見。因此，數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)范秩序必須要保證國家數(shù)據(jù)主權和數(shù)據(jù)安全，③趙駿：《“一帶一路”數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展圖景與法治路徑》，載《中國法律評論》2021 年第2 期，第50 頁。在各國法律制度存在差異的情況下，數(shù)字企業(yè)面臨著數(shù)據(jù)跨境雙向合規(guī)的困擾。在美歐數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)暮献髦?，美國?shù)字企業(yè)得以合法跨境傳輸歐盟個人數(shù)據(jù)的過程較為坎坷，歐盟法院Schrems I、Schrems II 兩案判決先后于2015 年、2020 年推翻了二者曾達成的《安全港框架協(xié)議》（Safe Harbour Framework）與《隱私盾框架協(xié)議》（Privacy Shield Framework）。④單文華、鄧娜：《歐美跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制：沖突、協(xié)調(diào)與借鑒——基于歐盟法院“隱私盾”無效案的考察》，載《西安交通大學學報（社會科學版）》2021 年第5 期，第95～96 頁。但迫于數(shù)據(jù)流通的客觀需要，歐洲數(shù)據(jù)保護委員會（EDPB）發(fā)布《關于補充傳輸工具以確保遵守歐盟數(shù)據(jù)保護水平措施的建議》，要求跨國數(shù)據(jù)處理者使用隱私增強技術實現(xiàn)主動合規(guī)，美國繼而通過《促進數(shù)字隱私技術法案》強調(diào)隱私增強技術的重要性。⑤唐林垚：《關系合同視角下數(shù)據(jù)處理活動的技術流變與法律準備》，載《法學家》2023 年第1 期，第47 頁。因此，在美歐《隱私盾框架協(xié)議》無效后與達成最新《歐盟-美國數(shù)據(jù)隱私框架》（EU-U.S.Data Privacy Framework）前，美國企業(yè)的主動合規(guī)成本急劇升高。

目前，我國《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》均已明確“安全”要素在數(shù)據(jù)要素市場法治建設中的重要性，也推動RCEP 對數(shù)據(jù)本地化存儲作出例外規(guī)定。然而，我國企業(yè)在完成國內(nèi)數(shù)據(jù)安全出境要求后，也會被東道國以國家安全需要為由要求披露必要數(shù)據(jù)。如美國通過《開放政府數(shù)據(jù)法案》《隱私法案》等法律以及美國國家安全部門的審查來靈活實現(xiàn)外資企業(yè)的跨境數(shù)據(jù)安全?！暗蔚喂旧鲜小薄八拇髸嫀熓聞账鶗和I(yè)務”“TikTok 被禁”等事件均體現(xiàn)了我國企業(yè)在對內(nèi)合規(guī)與對外合規(guī)上的兩難境地。⑥梅傲、侯之帥：《總體國家安全觀視域下企業(yè)跨境數(shù)據(jù)的合規(guī)治理》，載《江蘇社會科學》2022 年第6 期，第173 頁。

（四）數(shù)據(jù)競爭監(jiān)管

市場的良性運行離不開政府的適度監(jiān)管，數(shù)據(jù)流通交易的公平有序需要法律監(jiān)管支持。目前，我國尚未出臺數(shù)據(jù)監(jiān)管的針對性法律法規(guī)，《上海市數(shù)據(jù)條例》等省級地方性法規(guī)多以促進數(shù)據(jù)交易等原則性規(guī)定為主，適用范圍僅限地方政府轄域內(nèi)。如《上海市數(shù)據(jù)條例》第52 條，其本身也只是對已有《反壟斷法》《反不正當競爭法》等的引致。即使是配套的地方政策文件以及行業(yè)規(guī)定，至多是對數(shù)據(jù)交易合同、交易場所以及交易原則進行概括性規(guī)定。目前，我國暗網(wǎng)的底層數(shù)據(jù)交易仍較活躍，“網(wǎng)絡黑產(chǎn)”從業(yè)人員超過百萬，市場規(guī)模達到千億。①參見《中國“網(wǎng)絡黑產(chǎn)”規(guī)模達到千億級別，網(wǎng)絡安全亟待多維度防御體系》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1599428738445793 310&wfr=spider&for=pc，訪問時間：2023 年9 月1 日。數(shù)據(jù)流通交易需要數(shù)據(jù)監(jiān)管法律來整治不公平、不規(guī)范的市場行為。

我國當前適用于數(shù)據(jù)流通交易的反壟斷規(guī)制略顯滯后，尚未根據(jù)數(shù)據(jù)要素市場中數(shù)據(jù)流通交易的現(xiàn)實作出調(diào)整。我國《反壟斷法》主要以銷售額和營業(yè)額作為經(jīng)營者集中壟斷行為的門檻標準，但眾多從事數(shù)據(jù)交易的公司營業(yè)額較低，難以成為規(guī)制對象。《反壟斷法》第9 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為”，或將為數(shù)據(jù)流通交易的反壟斷治理提供制度性依據(jù)，但對部分特有壟斷行為尚未有明確指引。《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》已經(jīng)強調(diào)《反壟斷法》及配套法規(guī)規(guī)章適用于所有行業(yè)，認定平臺經(jīng)濟濫用市場支配地位行為，首先要界定“相關市場”，再考慮“支配地位”，最后根據(jù)具體案情考慮是否構成濫用市場支配地位。該規(guī)則雖靈活卻不具備法律強制效力。此外，對于數(shù)據(jù)流通交易中壟斷行為的認定，目前亦沒有在數(shù)據(jù)要素市場情景下對“相關市場”等標準的適配度作出論證。

三、數(shù)據(jù)流通交易法律治理的涉外體系

（一）國內(nèi)法中的數(shù)據(jù)流動涉外規(guī)范

我國數(shù)據(jù)跨境流動的涉外規(guī)范以數(shù)據(jù)出境規(guī)范為主。以《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》以及相關配套規(guī)定組成的數(shù)據(jù)安全出境框架已經(jīng)建立。《網(wǎng)絡安全法》明確關鍵信息基礎設施運營者如需對個人信息和重要數(shù)據(jù)出境要進行安全評估；②參見《網(wǎng)絡安全法》第37 條。《數(shù)據(jù)安全法》進一步明確，關鍵信息基礎設施運營者以外的數(shù)據(jù)處理者對重要數(shù)據(jù)出境也要進行安全評估；③參見《數(shù)據(jù)安全法》第31 條?！秱€人信息保護法》也要求關鍵信息基礎設施運營者和達到國家網(wǎng)信部門規(guī)定數(shù)量的個人信息處理者進行個人信息出境安全評估。④參見《個人信息保護法》第36 條、第38 條、第40 條。在出境安全評估之外，其他數(shù)據(jù)的出境可以采取標準合同條款、跨境處理認證和網(wǎng)信辦規(guī)定的其他方式。隨著數(shù)據(jù)出境法律的豐富，我國跨境數(shù)據(jù)安全流動的立場愈發(fā)明顯。

我國數(shù)據(jù)流通交易立法不乏對域外優(yōu)良法治經(jīng)驗的借鑒。在數(shù)據(jù)安全出境體系的構建中，我國通過借鑒域外經(jīng)驗形成了合理的涉外規(guī)則。個人信息出境標準合同的設定借鑒了歐盟與美國進行數(shù)據(jù)傳輸?shù)臉藴屎贤瑮l款（Standard Contractual Clauses，SCCs），⑤See Anupam Chander,"Is Data Localization a Solution for Schrems II?",Journal of International Economic Law,Vol.23，Issue 3,Sep tember 2020,p.773.要求個人信息處理者通過標準合同與境外數(shù)據(jù)接收方訂立合同?！毒W(wǎng)絡安全標準實踐指南——個人信息跨境處理活動安全認證規(guī)范》要求對數(shù)據(jù)進行同等保護，借鑒的是歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation）關于同等保護原則的規(guī)定。數(shù)據(jù)流通交易具有高度涉外性，與國際層面的多邊、區(qū)域、雙邊國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定聯(lián)系緊密。目前我國在涉外立法層面已經(jīng)對最關鍵的數(shù)據(jù)安全出境問題予以規(guī)范，但涉外執(zhí)法、涉外司法、涉外法律服務以及中外司法合作等方面還需強化。⑥黃惠康：《準確把握“涉外法治”概念內(nèi)涵 統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治》，載《武大國際法評論》2022 年第1 期，第12 頁。

（二）國際法中的數(shù)據(jù)流通規(guī)則情勢

通過國際條約，一國國內(nèi)法的理論成果和司法實踐經(jīng)驗會衍化至國際法。在數(shù)字經(jīng)貿(mào)領域的雙邊合作上，美國為維護大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷優(yōu)勢地位，通過《美國和韓國自貿(mào)協(xié)定》等多項雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，不斷打造跨境數(shù)據(jù)自由流動的“美式”規(guī)則。同時，美國借力于雙邊合作的規(guī)則基礎，趁勢推動區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定達成。美國推動談判后又退出的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）、CPTPP 以及《美墨加協(xié)定》（United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA）中，條約電子商務章節(jié)一貫對跨境數(shù)據(jù)流動采取不限制、不禁止的立場，均是對自TPP 時代的“美式”數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制范本的承襲。諸上國際條約不僅是美國推行其美式規(guī)則的途徑，更是其涉外法治成果，最終對成員方產(chǎn)生法律約束力。

除以國家主導的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定外，區(qū)域層面的數(shù)字經(jīng)貿(mào)規(guī)則還表現(xiàn)為國際組織的軟性規(guī)制。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）制定的《關于隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨境流動的指南》（OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data），亞太經(jīng)合組織（APEC）通過的《隱私保護框架》（APEC Privacy Framework），均對個人數(shù)據(jù)的保護作出了推薦性標準。APEC 后于2011 年建立了《跨境隱私規(guī)則體系》（Enabling Legal Compliance & Cross-Border Data Transfers with the APEC Cross-Border Privacy Rules，CBPR），即只有通過認證的企業(yè)可相互自由傳輸數(shù)據(jù)，為數(shù)據(jù)權屬的確定與數(shù)據(jù)權益的保護提供了較具可操作性的方案。

在多邊層面，各國共識仍很難達成。世界貿(mào)易組織（WTO）2017 年12 月達成了《關于電子商務的聯(lián)合聲明》（Joint Initiative on E-commerce，JSI），雖為數(shù)字貿(mào)易規(guī)則治理提供磋商平臺與合作機制，但是在數(shù)據(jù)貿(mào)易治理上未有突破。WTO 第十二屆部長級會議仍沒有對《關于電子商務的工作計劃》中電子傳輸臨時免征關稅的做法作出修改。

（三）內(nèi)外統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)流通交易法治化

國家本位是現(xiàn)代國際法的特征之一。在國內(nèi)法治方面，一國有權根據(jù)國家利益需要在本土適用國際法；在國際法治方面，一國又要受到國際條約約束，遵守國際義務。在此背景下，我國加快數(shù)據(jù)流通交易的涉外法治建設就需要統(tǒng)籌內(nèi)外規(guī)則。

以當前主要自由貿(mào)易協(xié)定為例，我國在RCEP 與CPTPP 數(shù)據(jù)跨境流動例外條款的設置上就亟需統(tǒng)籌。在RCEP 中，通過“締約方認為是實現(xiàn)其合法的公共政策目標所必要的措施”①See RCEP 第12.15.3 條。，締約方被賦予更大的適用空間，易于數(shù)據(jù)本地化存儲的合法性論證。CPTPP 限制數(shù)據(jù)跨境流動的措施條件苛刻，②馬光：《FTA 數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制的三種例外選擇適用》，載《政法論壇》2021 年第5 期，第16 頁。對一般例外不允許自擇性的“締約方認為”③See CPTPP 第29.1.3 條。，僅有安全例外適用。④See CPTPP 第29.2 條。我國加入CPTPP 的前提之一就是需要對該協(xié)定中限制數(shù)據(jù)跨境流動的例外條款具備足夠的應對方案。無論是“國家安全例外”或是“公共政策目標”，在WTO 裁判先例中均有一定的證成難度。此外，在《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》中多見“國家安全”“公共利益”“公共秩序”的措辭，這與RCEP 以及CPTPP 中的“合法公共政策目標”“基本安全利益”有所不同，諸類例外依據(jù)的表述或將影響到我國在協(xié)定下對例外條例的援引效果。⑤張曉君、屈曉濛：《RCEP 數(shù)據(jù)跨境流動例外條款與中國因應》，載《政法論叢》2022 年第3 期，第117 頁。

另外，在數(shù)據(jù)跨境流動例外條款之外，我國在數(shù)據(jù)確權、數(shù)據(jù)交易以及數(shù)據(jù)利用等“制度性建設”方面尚沒有達到DEPA 與CPTPP 中的標準。⑥趙龍躍、高紅偉：《中國與全球數(shù)字貿(mào)易治理：基于加入DEPA 的機遇與挑戰(zhàn)》，載《太平洋學報》2022 年第2 期，第23 頁?？紤]到我國已經(jīng)和將要簽署的國際條約一旦生效均對國家產(chǎn)生履約義務要求，應適時合理地對不同國際法模板規(guī)則的適用作出統(tǒng)籌應對，妥善處理如RCEP、DEPA、CPTPP等國際條約的關系，協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法的沖突。

四、數(shù)據(jù)流通交易法律治理的破解進路

（一）基本立場

1.秉持安全與發(fā)展并重基本原則

全球治理體系之下，法治是國家綜合實力的重要組成部分。①張文顯：《論中國式法治現(xiàn)代化新道路》，載《中國法學》2022 年第1 期，第13 頁。數(shù)據(jù)要素市場法治建設需要新規(guī)則和新秩序，各國針對數(shù)據(jù)流通交易規(guī)則展開主導權博弈。當前數(shù)據(jù)要素市場治理中充斥著各國國內(nèi)立法與政策，呈現(xiàn)“國家回歸”態(tài)勢。②黃惠康著：《中國特色大國外交與國際法》，法律出版社2019 年版，第361～362 頁。新興國家不僅面臨數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展挑戰(zhàn)，還擔憂西方數(shù)字強權對國家主權的侵犯，堅持安全與發(fā)展并重原則成為第一要義。我國當前特別強調(diào)統(tǒng)籌發(fā)展與安全，基于此探索確立平衡兼顧效率與安全的數(shù)字治理價值導向。③孟令浩：《全球數(shù)字治理規(guī)則的發(fā)展趨向及中國方案》，載《學習與實踐》2023 年第3 期，第38 頁。這就需要以一國對內(nèi)安全與對外安全為基調(diào)，維護數(shù)據(jù)利用秩序，形成以安全保發(fā)展、以發(fā)展促安全的數(shù)據(jù)要素市場格局。我國還應當豐富“共商共建共享共贏”的新型國際關系理念，提出繼《全球數(shù)據(jù)安全倡議》之后的更多可行方案。同時，要繼續(xù)把握“一帶一路”建設契機，加強“一帶一路”參與國在數(shù)據(jù)要素市場法治建設的合作，維護數(shù)據(jù)安全、發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，共建安全與發(fā)展并重的數(shù)字絲綢之路。

2.堅持數(shù)據(jù)流通交易多邊化治理

我國改革和完善國際秩序、國際體系的首要堅持是聯(lián)合國憲章宗旨與原則?！堵?lián)合國憲章》的先進性體現(xiàn)在宗旨與原則的強勁生命力和其與時俱進性。④黃進著：《宏觀國際法學論（2022 年修訂版）》，法律出版社2022 年版，第121 頁。數(shù)據(jù)流通交易治理是涉外法治的新疆域，也是國際法治的新領域，聯(lián)合國憲章宗旨和原則仍具指導意義。數(shù)據(jù)流通交易關涉一國的數(shù)據(jù)主權，要防止大國借主權與他國或企業(yè)進行權力爭奪和規(guī)則競爭，⑤趙海樂：《數(shù)據(jù)主權視角下的個人信息保護國際法治沖突與對策》，載《當代法學》2022 年第4 期，第87 頁。預防漠視受害國主權的黑客攻擊等行為對數(shù)據(jù)安全和秩序的公然挑戰(zhàn)。我國還應適時呼吁數(shù)據(jù)主權的國際禮讓，為數(shù)據(jù)流通交易法治建設的多極化、多邊化提供契機。世界互聯(lián)網(wǎng)大會是我國倡導并舉辦的高層次、大規(guī)模、世界性互聯(lián)網(wǎng)高峰會議，我國應當以此類會議為媒介，努力推動數(shù)據(jù)流通交易規(guī)則的多邊化共識，為縮小數(shù)字鴻溝提供談判場所、貢獻法律規(guī)則、積累法治經(jīng)驗。

3.統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治

統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治與涉外法治，離不開涉外法治的強化，更離不開國內(nèi)法治的進步。統(tǒng)籌兩個大局意味著要運用系統(tǒng)思維，選擇合適議題，緊密聯(lián)系國內(nèi)法與國際法，借助涉外法治與國內(nèi)法治的關聯(lián)互動，形成聯(lián)結國內(nèi)治理與國際治理兩級的經(jīng)驗。⑥劉仁山：《我國涉外法治研究的主要進展、突出問題與對策建議》，載《國際法學刊》2022 年第1 期，第44 頁。一是要系統(tǒng)梳理國內(nèi)法的域外適用情況，一國國內(nèi)的涉外數(shù)據(jù)法律規(guī)范會對域外數(shù)據(jù)及其主體產(chǎn)生約束力。二是要識別國際法的本土適用。識別國際法已經(jīng)適用的情況和應當適用卻有矛盾的情形，能夠為踐行國際法治提供指導。我國已經(jīng)簽署了多項雙邊和區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定，條約的執(zhí)行情況有待厘清。這關乎我國作為負責任大國履行國際條約義務的效果，還涉及后續(xù)商簽高標準國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定時的法律空間與規(guī)則嬗變。三要注意外國法的域外適用與長臂管轄。只有在研判他國不當適用國內(nèi)法情況的基礎上才能作出合理回應。

（二）現(xiàn)實路徑

1.建立健全數(shù)據(jù)交易平臺及規(guī)則

“誰掌握了數(shù)據(jù)，誰就掌握了主動權”。⑦參見《習近平：推進建設數(shù)字中國》，http：//news.cctv.com/2018/04/23/ARTIlPcsZq1MNxh9J7UztTIx180423.shtml，訪問時間：2023年9 月1 日。我國可以通過北京國際數(shù)據(jù)交易所等面向全球的交易平臺，推行統(tǒng)一的數(shù)據(jù)交易規(guī)則，對數(shù)據(jù)要素標準化、數(shù)據(jù)要素定價、數(shù)據(jù)要素交易規(guī)則等內(nèi)容達成國內(nèi)行業(yè)規(guī)范和國際通用規(guī)則。在具體交易規(guī)則上可以參考《貴陽大數(shù)據(jù)交易所702 公約》，借鑒美、德等國劃分數(shù)據(jù)交易平臺的標準，分別對金融數(shù)據(jù)等專業(yè)性數(shù)據(jù)和其他非專業(yè)性數(shù)據(jù)進行分層治理，以此推動建立規(guī)范的國際化數(shù)據(jù)交易平臺，打造公平透明的數(shù)據(jù)要素市場。同時，還應借助數(shù)據(jù)基礎設施的合作，推行相對統(tǒng)一的數(shù)據(jù)格式，形成較為普遍的技術標準，在數(shù)據(jù)交易合同條款、交易數(shù)據(jù)來源認證和數(shù)據(jù)交易習慣等問題上形成行業(yè)規(guī)范。①王茜：《商法意義上的數(shù)據(jù)交易基本原則》，載《政法論叢》2022 年第3 期，第124 頁。尤其要對數(shù)據(jù)交易平臺的隱私安全技術形成嚴格標準，保證平臺的公信力與可信環(huán)境，確保交易安全，提高交易效率。通過統(tǒng)一數(shù)據(jù)交易平臺的標準與規(guī)則，能夠便利在數(shù)據(jù)原始目的之外進行數(shù)據(jù)重用，也即二次利用，在保障數(shù)據(jù)安全的基礎上充分釋放數(shù)據(jù)使用的能量。②胡玲：《數(shù)據(jù)重用法律制度的反思與重塑》，載《海峽法學》2023 年第2 期，第45 頁。

2.強化數(shù)據(jù)相關權益的法律保障

首先，可以通過數(shù)字身份認證機制保障數(shù)據(jù)主體權益。數(shù)據(jù)流通依賴數(shù)據(jù)主體的可識別性，交易主體唯一、可信影響著數(shù)據(jù)的活動。DEPA 已經(jīng)指明數(shù)字身份的重要性，強調(diào)成員方在數(shù)字身份方面進行合作，互認數(shù)字身份。③趙旸頔、彭德雷：《全球數(shù)字經(jīng)貿(mào)規(guī)則的最新發(fā)展與比較——基于對<數(shù)字經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定>的考察》，載《亞太經(jīng)濟》2020 年第4 期，第60 頁。我國應在數(shù)據(jù)安全認證規(guī)范的基礎上，根據(jù)DEPA 建立完善數(shù)字身份認證機制。其次，數(shù)據(jù)涉及用戶隱私與個人信息，數(shù)據(jù)利用應以二者的合理保護為前提。RCEP、CPTPP 與DEPA 中均對數(shù)據(jù)隱私保護進行了規(guī)定。④See RCEP 第12.8 條；CPTPP 第14.8 條；DEPA 第4.2 條。相較RCEP，CPTPP 添增了更多的個人信息保護內(nèi)容，DEPA 更是直接闡明了個人信息保護的應然法律框架。CPTPP 的個人信息保護體制下，如若一締約方符合相關國際組織的原則和指南，其他締約方應承認同樣的合規(guī)效果。DEPA 中的法律框架原則與OECD《關于隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨境流動的指南》近乎一致。⑤彭岳：《跨境數(shù)據(jù)隱私保護的貿(mào)易法維度》，載《法律適用》2022 年第6 期，第26 頁。我國應在對APEC 與OECD 規(guī)則進行比較研究的基礎上，適時將相關規(guī)則納入國內(nèi)立法。再次，為保障數(shù)據(jù)資源有序開發(fā)利用，應推動建立數(shù)據(jù)資源爭端解決機制。除CPTPP 外，RCEP 與DE PA 均規(guī)定，數(shù)據(jù)傳輸相關爭議不適用爭端解決機制。缺乏數(shù)據(jù)資源國際爭端解決機制不僅會影響締約方間的爭議的解決，還會阻滯數(shù)據(jù)流通交易中相關概念和規(guī)則的澄清與明確。我國可以參考浙江省率先成立的跨境數(shù)字貿(mào)易法庭、溫州市首創(chuàng)設立的數(shù)據(jù)資源法庭，在其他自貿(mào)區(qū)推動構建相關國際爭端解決平臺。

3.加速跨境數(shù)據(jù)安全合規(guī)制度建設

一方面，國家應當在保障國家安全的基礎上，主動協(xié)調(diào)域內(nèi)外數(shù)據(jù)法律差異、促成跨境合作，為企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)提供清晰便利的法律依據(jù)。在國內(nèi)層面，我國秉持數(shù)據(jù)跨境安全流動的總體方針，⑥劉金瑞：《邁向數(shù)據(jù)跨境流動的全球規(guī)制：基本關切與中國方案》，載《行政法學研究》2022 年第4 期，第80 頁。細化數(shù)據(jù)安全出境的相關概念和制度安排。建議盡早在沿用數(shù)據(jù)分類分級標準完善數(shù)據(jù)出境安全評估的基礎上，區(qū)分個人信息集合與重要數(shù)據(jù)等相關概念涵攝，細化數(shù)據(jù)出境的各項制度要求。在國際層面，我國應澄清對數(shù)據(jù)跨境流動與數(shù)據(jù)本地化存儲二者關系的立場。在世貿(mào)組織體制的服務貿(mào)易規(guī)制中，若某一成員對數(shù)據(jù)儲存等作出市場準入和國民待遇的承諾，但國內(nèi)法的數(shù)據(jù)本地化限制可能違反服務貿(mào)易承諾，可以通過安全例外來排除具體承諾的適用。⑦王貴國：《貿(mào)易數(shù)字化對國際經(jīng)貿(mào)秩序的挑戰(zhàn)與前瞻》，載《求索》2021 年第4 期，第141 頁。數(shù)據(jù)本地化的初衷顯然有“合法公共政策目標”的考量，但若是作為例外適用，就不得不受制于“必需”限制，例外的證成也很困難。⑧石靜霞：《數(shù)字經(jīng)濟背景下的WTO 電子商務諸邊談判：最新發(fā)展及焦點問題》，載《東方法學》2020 年第2 期，第178 頁。為更好地平衡發(fā)達國家與發(fā)展中國家在數(shù)據(jù)流通交易法律治理中的不同取向，我國可以將數(shù)據(jù)本地化與跨境數(shù)據(jù)自由流動作為并列條款，表明二者并非原則與例外的對立范疇的立場，為達成跨境合作提供包容性制度對話空間。

另一方面，我國數(shù)字企業(yè)應當增強隱私技術，提高規(guī)則研判能力，從規(guī)范性和技術性上推進內(nèi)部合規(guī)建設。為提高企業(yè)技術合規(guī)能力，應加緊合規(guī)團隊的技術專業(yè)配置，提升隱私保護技術的研發(fā)能力，及時應對數(shù)字技術革新帶來的諸多風險。數(shù)據(jù)跨境法律仍處于變革期，我國企業(yè)應當推動合規(guī)團隊開展多方數(shù)據(jù)跨境治理合作，及時跟蹤境外數(shù)據(jù)接收方國家或地區(qū)的法律變化，提高規(guī)則適用的靈活度，有效應對域外法律環(huán)境或監(jiān)管政策的變化。①陳兵：《數(shù)字企業(yè)數(shù)據(jù)跨境流動合規(guī)治理法治化進路》，載《法治研究》2023 年第2 期，第41 頁。

4.完善數(shù)據(jù)市場的監(jiān)管規(guī)則體系

數(shù)字平臺掌握海量數(shù)據(jù)，具有壟斷優(yōu)勢，需要完善監(jiān)管規(guī)則，保障市場競爭的公平性。數(shù)字平臺是利益主體，其很可能在利用用戶基于平臺所產(chǎn)生的個人信息時侵犯隱私。②楊東：《論反壟斷法的重構：應對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)》，載《中國法學》2020 年第3 期，第213 頁。歐盟《數(shù)字市場法案》（Digital Markets Act）中以“守門人”制度替換“相關市場”要求，通過事前審查對平臺的封禁行為進行規(guī)制。我國《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》提出，在特定個案中，滿足一定條件可以不對“相關市場”進行界定。但由于考慮包容審慎監(jiān)管理念，《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》中刪去了該條表述。③楊東、侯晨亮：《論平臺“封禁”的反壟斷規(guī)制——以社交平臺為研究對象》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2022 年第4期，第61 頁。在構建國內(nèi)國際雙循環(huán)的新發(fā)展格局下，流通立法應當堅決打破行業(yè)壟斷，④許皓：《“雙循環(huán)”的法治保障：以內(nèi)促外與內(nèi)外并舉》，載《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第5 期，第147 頁。為推動形成國內(nèi)統(tǒng)一大市場提供法律保障。因此，在數(shù)據(jù)流通交易的后續(xù)監(jiān)管中，可以在已有國內(nèi)法律規(guī)則和法治經(jīng)驗基礎上進行靈活變通，再結合國內(nèi)國情審慎引入“守門人”標準。

此外，數(shù)字平臺與大數(shù)據(jù)交易中心的企業(yè)型監(jiān)管也是數(shù)據(jù)流通交易法治化建設的重要力量，可以補充政府監(jiān)管。如我國成立的貴陽大數(shù)據(jù)交易所等數(shù)據(jù)交易中心均有相應的監(jiān)管規(guī)則，不過根據(jù)交易中心的不同監(jiān)管規(guī)則也不同，加之不同區(qū)域的數(shù)據(jù)交易中心分開制定規(guī)則，缺乏溝通聯(lián)系，容易出現(xiàn)監(jiān)管漏洞和盲區(qū)。因此，建議專設大數(shù)據(jù)交易監(jiān)管機構，在數(shù)據(jù)交易平臺自主監(jiān)管和大數(shù)據(jù)管理局的初步監(jiān)管基礎上明確各部門的權責范圍，建立監(jiān)管統(tǒng)一框架。

五、結語

美歐是構建第二次世界大戰(zhàn)后國際秩序的主導力量，國際貿(mào)易體制和國際金融秩序是典型例證。在數(shù)字經(jīng)濟的新興疆域，西方國家仍欲在其主導的規(guī)則與秩序中形成治理方案。兩局交織，發(fā)展中國家和新興國家的正當利益訴求也應當?shù)玫缴鞆?。作為?shù)字經(jīng)濟大國，我國數(shù)據(jù)要素市場的法律制度亟待完善，只有首先清除數(shù)據(jù)流通交易中的法律障礙，進而形成先進的國內(nèi)法治經(jīng)驗，才能為深入?yún)⑴c數(shù)字經(jīng)貿(mào)國際法治建設提供動力，推動全球數(shù)據(jù)要素市場法律規(guī)則體系朝著和平、安全、開放、合作的方向發(fā)展。