李雪健，葉 強(qiáng)

2021 年3 月11 日，十三屆全國人大四次會議表決通過了“十四五規(guī)劃”，在“加快數(shù)字發(fā)展建設(shè)數(shù)字中國”的篇章中，區(qū)塊鏈作為“十四五”七大數(shù)字經(jīng)濟(jì)重點產(chǎn)業(yè)之一，迎來了發(fā)展的新機(jī)遇。作為新時代數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“助燃劑”，一方面，區(qū)塊鏈技術(shù)具有促進(jìn)數(shù)字技術(shù)與實體經(jīng)濟(jì)相互融合、催生新產(chǎn)業(yè)生態(tài)的積極作用；而另一方面，區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)改變了社會形態(tài)，給傳統(tǒng)法律框架帶來了新的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。首次代幣發(fā)行（initial coin offering，以下簡稱為ICO），于2014 年收錄于美國Merrian-Webster 詞典，是指首次以籌資為目的的公開發(fā)行銷售的虛擬代幣（token），是一種建立在區(qū)塊鏈技術(shù)基礎(chǔ)上以發(fā)行虛擬代幣換取投資（法定貨幣或數(shù)字貨幣）的新型融資工具。①孫國峰、陳實：《論ICO 的證券屬性與法律規(guī)制》，載《管理世界》2019 年第12 期，第45 頁。2017 年9 月4 日，中國人民銀行等部門聯(lián)合出臺《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（以下簡稱為《代幣融資風(fēng)險公告》），采取“一刀切”的方法全面禁止境內(nèi)的ICO 行為，并祭出刑罰大棒，向社會公眾表明ICO 行為具有構(gòu)成犯罪的風(fēng)險。由于我國相關(guān)法律對ICO行為及代幣的規(guī)定缺失，故該法律性文件并未指明ICO 行為及其代幣的法律性質(zhì)，而是將這一重任委以司法機(jī)關(guān)。因此，有必要在探明ICO 行為的基本運行邏輯的前提下，厘清代幣的刑法屬性，從ICO 行為的行為構(gòu)造出發(fā)，進(jìn)一步完善刑法周延規(guī)制ICO 行為及其代幣的路徑，以期為司法實踐提供指引。

一、問題的提出：何為ICO？為何刑法規(guī)制？

（一）區(qū)塊鏈與ICO

區(qū)塊鏈、ICO、代幣，在這些新興概念的面前，無論是富有學(xué)識的法官，還是樸素的一般人，都往往感到摸不到頭腦。因此，在進(jìn)入規(guī)范分析之前，有必要以ICO 為中心，簡單介紹同ICO 有關(guān)的技術(shù)背景及相關(guān)概念。首先，ICO 所依托的底層技術(shù)是區(qū)塊鏈。中國電子技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化研究院聯(lián)合數(shù)十家單位，將區(qū)塊鏈定義為“一種在對等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過透明和可信規(guī)則，構(gòu)建不可偽造、不可篡改、可追溯的塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)和管理事物處理的模式?！弊?009 年至今，區(qū)塊鏈技術(shù)經(jīng)歷了三個階段。

在區(qū)塊鏈1.0 時代，區(qū)塊鏈僅表現(xiàn)為一個“去中心化”的記賬系統(tǒng)，BTC（比特幣）是區(qū)塊鏈1.0 時代所產(chǎn)生的第一個應(yīng)用。詳言之，所謂區(qū)塊（block），又稱為節(jié)點，是指記錄單位時間內(nèi)所有交易數(shù)據(jù)（哈希值、時間戳、交易信息）的“賬本”。而所謂“鏈”（chain），是指所有的區(qū)塊按照時間節(jié)點所形成的“總賬本”。由于這一鏈條上的每一個節(jié)點都如“疊羅漢”般記載了前一個節(jié)點的數(shù)據(jù)信息，這意味著每一個區(qū)塊都在為另一個區(qū)塊提供信用保證，因此，區(qū)塊鏈表現(xiàn)出“去中心化”。不法分子若想修改或刪除某一節(jié)點數(shù)據(jù)，就必須將該節(jié)點之前的所有交易記錄與密碼學(xué)證明全部重構(gòu)。而根據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)規(guī)則，不法分子至少要修改51%以上的節(jié)點才可能實現(xiàn)對區(qū)塊鏈節(jié)點數(shù)據(jù)的修改與刪除，但這樣做的“算力”成本是不可想象的，因此，區(qū)塊鏈表現(xiàn)出“分布式安全”。此外，由于區(qū)塊鏈并不記名，其加密方式采用由“公鑰”與“私鑰”的非對稱性加密，因此，區(qū)塊鏈表現(xiàn)為“匿名性”。

而在區(qū)塊鏈2.0 時代，區(qū)塊鏈技術(shù)表現(xiàn)為“智能合約”，即在區(qū)塊鏈系統(tǒng)數(shù)據(jù)中寫入可以自動運行的代碼邏輯系統(tǒng)，其具有自執(zhí)行性（self-enforcement），即一旦條件達(dá)成，合約內(nèi)容自動生效且不可撤銷。因此，智能合約一旦簽訂，不存在違約的可能，但同時也無任何救濟(jì)渠道。

受益于區(qū)塊鏈1.0 時代“去中心化”“分布式安全”“匿名化”的技術(shù)底色、2.0 時代智能合約“不可違約”的規(guī)則重構(gòu)，在3.0 時代，各行各業(yè)開始將區(qū)塊鏈底層技術(shù)與邏輯深度融合，一切需要“信任”的行業(yè)希冀區(qū)塊鏈技術(shù)能夠重構(gòu)行業(yè)規(guī)則。因此，在區(qū)塊鏈3.0 時代，形形色色的“區(qū)塊鏈+”企業(yè)應(yīng)運而生?！皡^(qū)塊鏈3.0”時代就是區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于生活的井噴時代。①姚博：《比特幣、區(qū)塊鏈與ICO：現(xiàn)實和未來》，載《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)管理》2018 年第9 期，第84～85 頁。

同傳統(tǒng)高新企業(yè)一樣，技術(shù)成果從走出實驗室，到在市場落地生根，面臨的最大威脅就是資金短缺。而ICO 就是“區(qū)塊鏈+”企業(yè)運用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行融資的新方式。在形式上，ICO 是以“代幣”換取諸如BTC（比特幣）、ETH（以太坊）等能兌換為法幣的數(shù)字貨幣（本質(zhì)上屬于貨幣類代幣，詳見下文）。其目的在于發(fā)揮協(xié)作者的力量，實現(xiàn)資金的公開募集、利益的公開分配和信息的公開披露，初創(chuàng)企業(yè)只需負(fù)擔(dān)極低的交易成本，且不稀釋創(chuàng)始人的控制權(quán)，就能籌集到與成本高昂、監(jiān)管嚴(yán)格的風(fēng)險資本交易或IPO 相當(dāng)?shù)馁Y金量。因此，ICO 在概念提出后不久就引爆了全球各大“區(qū)塊鏈+”項目的熱情，諸多區(qū)塊鏈項目紛紛利用ICO 籌集資金，其中，ETH 就是ICO 項目的成果之一。

一般來說，ICO 分為三個階段：代幣預(yù)售階段、代幣眾籌階段、代幣上市階段。在代幣預(yù)售階段，發(fā)起人往往建立專業(yè)網(wǎng)站，利用Youtube、微信等社交平臺進(jìn)行路演宣傳，并在恰當(dāng)時機(jī)發(fā)布白皮書（White-Papers），聘請法律顧問、行業(yè)專家進(jìn)行項目可行性認(rèn)證。在代幣眾籌階段，發(fā)起人決定眾籌時間，制定獎勵計劃，投資者可以以預(yù)售價格獲得代幣，但需要用法定貨幣或BTC 等主流數(shù)字貨幣支付。眾籌成功，代幣便“上市”，在代幣交易平臺上自由流通。眾籌失敗，根據(jù)“智能合約”，已經(jīng)支付的主流數(shù)字貨幣會原路退回。在代幣上市階段，ICO 發(fā)起人會將籌集來的主流數(shù)字貨幣兌換為法定貨幣以支持區(qū)塊鏈產(chǎn)品或業(yè)務(wù)開發(fā)，而自己所發(fā)行的代幣會在主流數(shù)字貨幣交易平臺“上市”以增強(qiáng)流動性，并隨著項目估值提升而提升價值。①伍旭川、鄭蕾、管宇晶：《ICO 的發(fā)展、風(fēng)險與監(jiān)管》，載《中國金融》2017 年第18 期，第27 頁。

（二）ICO 行為刑法規(guī)制的必要性

可見，區(qū)塊鏈技術(shù)與ICO，二者屬于從“空中樓閣”到“落地生根”的關(guān)系，但緣何金融監(jiān)管部門會祭出刑罰這柄“尚方寶劍”對ICO 行為“一刀切”？本文認(rèn)為，原因有三。

1.前置法規(guī)制不能

首先，我國前置法對數(shù)字貨幣的定性模糊。《民法典》第127 條指出，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！憋@然，這一引致條款并未對數(shù)字貨幣的法律屬性予以明確。2013 年，中國人民銀行等部門出臺《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，否定了比特幣的“貨幣”地位，并將其稱之為“商品”。然而，“商品”并非法律用語，其法律屬性仍需結(jié)合部門法基本理論進(jìn)行界定。而作為比特幣上位概念的代幣種類多種多樣，我國法律對代幣的法律屬性更是缺乏規(guī)定。

其次，救濟(jì)渠道缺失。據(jù)有關(guān)實證統(tǒng)計，ICO 技術(shù)利用區(qū)塊鏈技術(shù)，具有“匿名性”“不可逆”的特點。在ICO 項目中，近半數(shù)“白皮書”缺乏發(fā)起人的基本信息，近四分之一“白皮書”的制作人同發(fā)起人姓名不同。由于缺乏被告人的基本信息，因此，一旦東窗事發(fā)，被害人缺乏訴訟救濟(jì)的基本條件。②楊延超著：《機(jī)器人法：構(gòu)建人類未來新秩序》，法律出版社2019 年版，第260 頁。

2.系統(tǒng)性風(fēng)險極高

大量ICO 項目存在信息不對稱、資本配置失調(diào)、技術(shù)漏洞頻發(fā)的問題。由于ICO 項目脫離傳統(tǒng)金融管理部門的監(jiān)管，缺乏如IPO 般的標(biāo)準(zhǔn)化信息披露細(xì)則指引，大多數(shù)ICO 白皮書都僅有基本技術(shù)信息，對資金使用計劃、資金儲存方式缺乏明確規(guī)定，并且相當(dāng)一部分ICO 項目本身存在吹噓成分，甚至未進(jìn)行可行性論證，完全是“空手套白狼”。就目前規(guī)模較大、地位突出的ICO 項目而言，超額認(rèn)購現(xiàn)象普遍，有諸多跡象表明，ICO 發(fā)起人并未將錢用于項目建設(shè)，往往存在轉(zhuǎn)移資金的情況。③See Dirk A.Zetzsche,Ross P.Buckley,Douglas W.Arner，Linus F?hr,The ICO Gold Rush:It's a Scam,It's a Bubble,It's aSuper Ch allenge for Regulators,Harvard International Law Journal,vol.60(02)pp.287-289.此外，區(qū)塊鏈技術(shù)本身雖然安全系數(shù)高，但并非無懈可擊。以2016 年的The Dao 事件為例，其募集的ETH 有近三分之一被黑客盜取，由于波及面過廣，ETH 發(fā)起人提出“軟分叉”方案，直接繞過超半數(shù)節(jié)點同意的技術(shù)環(huán)節(jié)，對被盜取區(qū)塊進(jìn)行“封禁”。但這也從側(cè)面說明，ETH 存在“巨莊”，“去中心化”僅僅是天方夜譚，“二八定律”仍然適用于數(shù)字貨幣?？梢?，ICO 存在巨大系統(tǒng)性風(fēng)險，從技術(shù)到應(yīng)用，每一個環(huán)節(jié)都存在問題，極易產(chǎn)生“蝴蝶效應(yīng)”。④巴比特：《以太坊分叉的緣由：The DAO 事件究竟是怎么回事？》，https://www.8btc.com/media/326359，訪問時間：2021 年3 月20 日。

3.損害后果嚴(yán)重且具有公共性

首先，ICO 行為嚴(yán)重危害金融秩序。基于區(qū)塊鏈技術(shù)的“去中心化”，ICO 行為整個流程都脫離國家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨立運行，使國家對貨幣、證券及其市場的控制能力減弱，造成監(jiān)管混亂。

其次，ICO 行為威脅公眾財產(chǎn)安全。ICO 的火爆與比特幣、以太坊等“先驅(qū)”的暴漲關(guān)系緊密⑤根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，2013 年，比特幣暴漲83 倍，市值高達(dá)140 億美元，其中80%以上的交易都在中國發(fā)生。而截止2021 年，比特幣與人民幣兌換比例高達(dá)1：30 萬元，總體量高達(dá)7460 億。。ICO與互聯(lián)網(wǎng)的“珠聯(lián)璧合”使其成為互聯(lián)網(wǎng)金融的獨特景象?；ヂ?lián)網(wǎng)擴(kuò)展了交易可能性的邊界，為大量被傳統(tǒng)實體金融拒之門外的人群提供了機(jī)遇，進(jìn)而產(chǎn)生了長尾⑥長尾是一個統(tǒng)計學(xué)概念，專指某種頭部較短但尾部較長的曲線模型。本文所提到的“長尾”專指由投資本金與投資人數(shù)構(gòu)成的曲線中的，大量因資金不足而難以踏入傳統(tǒng)實體金融門檻，但有較高投資需求的“尾部”投資主體。參見牛瑞芳：《互聯(lián)網(wǎng)金融支持小微企業(yè)融資的經(jīng)濟(jì)分析——基于“長尾理論”的視角》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討》2016 年第7 期，第47～48 頁。風(fēng)險。大量年輕人成為互聯(lián)網(wǎng)金融的主力軍，他們對財富的渴望十分熱烈，投機(jī)、炒作心理極其瘋狂。雖然金融知識、識別風(fēng)險能力欠缺，個人與集體非理性現(xiàn)象頻現(xiàn)，但大量投資者仍視ICO 為“打新股”，秉持著“中簽必漲”的心態(tài)大量入局。①謝平、鄒傳偉、劉海二著：《互聯(lián)網(wǎng)金融手冊》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第214～215 頁。甚至部分人明知部分ICO 是“鏡花水月”，但打著“割韭菜”的旗號玩起了“俄羅斯輪盤賭”。由于發(fā)起人嚴(yán)格控制代幣發(fā)行數(shù)量，大部分代幣仍由發(fā)起人掌控。因此，發(fā)起人往往在二級市場成為“巨莊”實現(xiàn)“雙向控盤”，形成了“大魚吃小魚，莊家空多通吃”的局面。最終，除了發(fā)起者外，無一幸存。

最后，ICO 行為的損害后果具有公共性。ICO 項目發(fā)行人利用各種社交媒體大肆宣傳，互聯(lián)網(wǎng)虹吸效應(yīng)明顯，且大部分ICO 項目同傳銷行為相競合，形成了橫向受眾面廣，縱向?qū)蛹壎嗟臓I銷模式，具有明顯的公共性。例如在“華強(qiáng)幣”②參見北京市房山區(qū)人民法院（2017）京02 刑終349 號刑事裁定書。一案中，行為人通過發(fā)展下線，形成了豎排19 代的金字塔結(jié)構(gòu)，涉案上萬人。一旦爆雷，大量代幣持有者利益受損，尋求司法救濟(jì)，民事訴訟投路無門，社會壓力歸集于公安機(jī)關(guān)。在“凌容根、譚金輝組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動”一案③參見湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01 刑終1619 號刑事判決書。中，各種“積分”涉案金額高達(dá)3.4 億，短短一年內(nèi)，向公安機(jī)關(guān)報案的人數(shù)高達(dá)5653 人，損害后果嚴(yán)重且具有明顯的公共性。

自2017 年《融資風(fēng)險公告》公布后，國內(nèi)大量ICO 項目被叫停清退，代幣交易平臺紛紛倒閉，“一刀切”政策初見成效。然而，這一做法雖然保證了黨的十九大召開前的金融穩(wěn)定，但卻也導(dǎo)致部分ICO 發(fā)起者逃離境外，通過微信、QQ 等即時通訊軟件、數(shù)字貨幣論壇等交流平臺形成了盤根錯節(jié)的地下聯(lián)絡(luò)網(wǎng)，大量投機(jī)者依然可以通過這些聯(lián)絡(luò)網(wǎng)獲取ICO 的基本情報，并且通過外國數(shù)字貨幣交易平臺參與投資。這不僅加大了監(jiān)管難度，更導(dǎo)致大量熱錢流出境內(nèi)，地下錢莊橫行，對我國的金融、貨幣秩序造成巨大挑戰(zhàn)。因此，ICO 行為所帶來的諸多風(fēng)險并未消除，刑法的直接介入仍具有重要意義。

ICO 行為與代幣實為一體兩面，ICO 行為如何定性，一方面取決于ICO 的行為構(gòu)造，而另一方面則取決于代幣的刑法屬性。ICO 行為的刑法規(guī)制問題本質(zhì)上是一個解釋論問題，即如何通過對既有刑法條文的解釋以應(yīng)對新興科技所帶來的系統(tǒng)性風(fēng)險，下文擬從代幣出發(fā)，論證并厘定代幣的刑法屬性。

二、代幣的刑法屬性厘定

（一）代幣的類型

“代幣”④從語義學(xué)上看，將“代幣”翻譯為“幣”存在一定誤導(dǎo)，代幣的英文為Token，意為“替代之物”，其并不一定是貨幣，為避免先入為主的將“代幣”認(rèn)定為“貨幣”，有必要于此進(jìn)行澄清。，又稱為通證，是ICO 項目的衍生品。新加坡金管局（MAS）認(rèn)為，代幣是代表代幣出售者的資產(chǎn)、財產(chǎn)的所有權(quán)或證券、債券權(quán)益的替代之物。⑤MAS,Consumer Advisory on Investment Schemes Involving Digital Tokens(Including Virtual Currencies),http：//www.mas.gov.sg/News-and-Publications/Media Releases/2017/Consumer-Advisory-on-Investment-Schemes-Involving-Digital-Tokens.aspx,訪問時間：2021 年3 月20 日。根據(jù)瑞士金融市場監(jiān)督管理局（FINMA）的分類，從代幣潛在的經(jīng)濟(jì)功能出發(fā)，代幣可以劃分為三類。

第一，支付類代幣（payment token），又稱貨幣類代幣（currency token），是指現(xiàn)在或?qū)頌榱双@得物品或服務(wù)，被用來作為金錢或價值轉(zhuǎn)移的支付手段。以價格變化程度為標(biāo)準(zhǔn)，支付類代幣可以劃分為升值幣與穩(wěn)定幣，前者是指缺乏錨定資產(chǎn)，短期內(nèi)受市場價格影響浮動劇烈的數(shù)字貨幣，例如為人熟知的BTC、ETH。而穩(wěn)定幣則是指短期內(nèi)價格相對穩(wěn)定的貨幣。例如天秤幣（Libra）、泰達(dá)幣（USDT）等，其同傳統(tǒng)主權(quán)貨幣相掛鉤，使用美元、日元、歐元等主權(quán)貨幣作為抵押以保證天秤幣的價值穩(wěn)定。⑥齊愛民、張哲：《論數(shù)字貨幣的概念與法律性質(zhì)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021 年第2 期，第6 頁。

第二，資產(chǎn)類代幣（asset token），是指代幣持有者向發(fā)行人索取債權(quán)或股權(quán)、ICO 項目發(fā)起人對代幣持有者所承諾的未來收益的權(quán)利憑證。

第三，應(yīng)用型代幣（utility token），又稱效用型代幣（usage token），是指以區(qū)塊鏈技術(shù)為基礎(chǔ)開發(fā)、架構(gòu)的應(yīng)用或服務(wù)為前提，授予訪問應(yīng)用程序、服務(wù)或產(chǎn)品的權(quán)利，或者使用、出售、消費的憑證。應(yīng)用型代幣本質(zhì)上屬于服務(wù)、商品或某種使用權(quán)的預(yù)售，法律風(fēng)險較低，一般不會產(chǎn)生系統(tǒng)性的金融風(fēng)險，其僅僅作為區(qū)塊鏈系統(tǒng)的內(nèi)部貨幣，一般不參與二級市場流通。①鄧建鵬：《區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管：困境和出路》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019 年第3 期，第46 頁。因此，刑法缺乏規(guī)制的必要性，下文不予以討論。

需要注意的是，不同種類的代幣并非是相互排斥的，一個ICO 項目所發(fā)行的代幣可能既具有應(yīng)用類代幣的功能，又具有資產(chǎn)類代幣的功能?？梢?，在一般性的代幣概念下，司法機(jī)關(guān)需要根據(jù)代幣的不同經(jīng)濟(jì)功能二次細(xì)化代幣的概念。因此，代幣的概念是功能性的，而非本體論意義上的，對于代幣的刑法屬性，亦需根據(jù)代幣的功能而論。

（二）貨幣類代幣的刑法屬性厘定

1.貨幣類代幣不能評價為“貨幣”

貨幣類代幣能否評價為刑法中的“貨幣”，對ICO 行為的刑法定性具有雙重影響：一方面，其影響歸集BTC、ETH 等貨幣類代幣的行為能否直接構(gòu)成刑法中的集資類犯罪，另一方面，其影響發(fā)行貨幣類代幣的行為能否構(gòu)成刑法中的貨幣類犯罪。本文認(rèn)為貨幣類代幣不能評價為刑法中的“貨幣”，理由如下：

在民法學(xué)界，認(rèn)為數(shù)字貨幣的法律屬性為貨幣的學(xué)者不在少數(shù)。有學(xué)者認(rèn)為，從促進(jìn)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)落地、推動互聯(lián)網(wǎng)金融、保護(hù)新興金融產(chǎn)品等角度應(yīng)當(dāng)肯定數(shù)字貨幣的貨幣屬性。②趙天書：《比特幣法律屬性探析——從廣義貨幣法的角度》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第5 期，第85～88 頁。另有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代貨幣功能僅在于實現(xiàn)信用建構(gòu)，區(qū)塊鏈的底層技術(shù)于國家壟斷之外重構(gòu)了貨幣信用體系，因此，數(shù)字貨幣的法律屬性是貨幣。③楊延超：《論數(shù)字貨幣的法律屬性》，載《中國社會科學(xué)》2020 年第1 期，第96 頁。誠然，從現(xiàn)代貨幣的功能層面考察，貨幣類代幣確實同貨幣別無二致，甚至美國、德國、加拿大皆通過立法明確了數(shù)字貨幣的法定貨幣地位。但民法與刑法的規(guī)范目的并不相同。隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的深入發(fā)展，數(shù)字貨幣帶來了人們投資、支付等多方面的改變，進(jìn)而產(chǎn)生了確認(rèn)數(shù)字貨幣法律地位的現(xiàn)實需求，通過確認(rèn)數(shù)字貨幣的貨幣地位進(jìn)而確立平等主體之間的權(quán)利義務(wù)分配是民法的終極追求。作為私法，民法更多的以意思自治為原則，以民事主體利益最大化為導(dǎo)向。因此，甚至有學(xué)者認(rèn)為，只要當(dāng)事人認(rèn)同，數(shù)字貨幣就可以等同于法定貨幣。④趙磊：《論比特幣的法律屬性——從HashFast 管理人訴Marc Lowe 案談起》，載《法學(xué)》2018 年第4 期，第150 頁。

然而，刑法所關(guān)注的是如何通過刑法解釋實現(xiàn)預(yù)防性與補(bǔ)償性的法益保護(hù)，而這種刑法解釋必須受到更高階的憲法的制約。憲法是法律系統(tǒng)封閉與開放的“控制閥”，能夠?qū)h(huán)境中的價值輸入到法律系統(tǒng)并輻射至整個法律系統(tǒng)。⑤李忠夏：《憲法學(xué)的系統(tǒng)論基礎(chǔ)：是否以及如何可能》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第3 期，第29 頁?；诤蠎椥钥刂频囊?，憲法構(gòu)成目的解釋的邊界，目的解釋不能削減甚至否定憲法的效果。⑥勞東燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014 年第3 期，第88 頁。中央銀行具有獨立行使貨幣權(quán)力的憲法地位，貨幣權(quán)力的行使涉及公民基本權(quán)利的保障問題，具有國家主權(quán)色彩，作為貨幣權(quán)力衍生品的法定貨幣具有憲法意義。⑦林東：《論中央銀行的憲法地位：制度反思與規(guī)范建構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2019 第12 期，第83～85 頁。因此，在憲法視閾內(nèi)，貨幣一定是中心化的，其僅指由貨幣權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)行的法定貨幣，包括中央銀行發(fā)行的人民幣（包括數(shù)字人民幣）以及在中國境內(nèi)流通的由外國政府發(fā)行的法定外幣。如果承認(rèn)“去中心化”的貨幣類代幣能夠評價為“貨幣”，則意味著國家喪失貨幣發(fā)行主權(quán)，這明顯違反了《憲法》第2 條的人民權(quán)力原則。因此，盡管穩(wěn)定幣以主權(quán)貨幣作為錨定資產(chǎn)，其特征與功能同現(xiàn)代貨幣別無二致，但只要發(fā)行者非貨幣權(quán)力機(jī)關(guān)，代幣背后缺乏國家信用支持，就不能評價為“貨幣”，根據(jù)當(dāng)然解釋，在功能與特征上欠缺的升值幣更不能評價為“貨幣”。

2.貨幣類代幣應(yīng)評價為“財物”

貨幣類代幣能否評價為刑法中的“財物”，完全可以借法于學(xué)者們對“虛擬財產(chǎn)”的討論。學(xué)理上，針對“虛擬財產(chǎn)”是否可以評價為“財產(chǎn)”的爭論，主要有肯定說與否定說之爭?？隙ㄕf認(rèn)為，不同于日本、德國，我國《刑法》中的“財物”一詞容量較大，不僅包括有體物與無體物，甚至還包括財產(chǎn)性利益，虛擬財產(chǎn)符合財產(chǎn)價值性、管理可能性、稀缺性的特征。①陳興良：《虛擬財產(chǎn)的刑法屬性及其保護(hù)路徑》，載《中國法學(xué)》2017 年第2 期，第166～171 頁。虛擬財產(chǎn)作為一種社會實在早已深入人心，因而將虛擬財產(chǎn)評價為“財物”，并沒有突破“財產(chǎn)”的語義邊界。②張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學(xué)》2015 年第3 期，第22 頁。而否定說則認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上是電子數(shù)據(jù)，并非勞動的結(jié)果，其僅僅是設(shè)計者腳本代碼的實現(xiàn)，因而缺乏價值性。虛擬財產(chǎn)上所寄寓的財產(chǎn)利益想要上升為“法益”，必須經(jīng)由個人、社會、法律的三重承認(rèn)。③歐陽本祺：《論虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)》，載《政治與法律》2019 年第9 期，第42～43 頁。此外，亦有學(xué)者指出，虛擬財產(chǎn)由于其數(shù)據(jù)特性，具有無限性與可復(fù)制性，其數(shù)量多少、價格高低完全由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所決定。④徐彰：《盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不構(gòu)成盜竊罪的刑民思考》，載《法學(xué)論壇》2016 年第2 期，第154～155 頁。本文認(rèn)為，貨幣類代幣屬于“虛擬財產(chǎn)”的一種，其不僅符合“財物”的特征，而且因區(qū)塊鏈技術(shù)的技術(shù)底色，克服了否定說所提出的種種弊端，理由如下：

首先，“算力”與“電力”的凝結(jié)決定了貨幣類代幣具有價值性。當(dāng)前貨幣類代幣的生成方式有兩種：第一種是原始取得，即通過工作量證明（proof of work）的方式分配代幣，“礦工”付出“算力”為大家“記賬”，系統(tǒng)根據(jù)礦工的“算力勞動”分配代幣。第二種是“雞生蛋，蛋生雞”，即在ICO 項目中，投資者交換自己手中已有的BTC、ETH 等貨幣類代幣，進(jìn)而獲取新的貨幣類代幣，但歸根結(jié)底，投資者手中的BTC、ETH 等貨幣類代幣也是根源于“礦工挖礦”。根據(jù)洛克的財產(chǎn)理論，勞動使人們對原來處于共有狀態(tài)的一切撥歸了私用，從而產(chǎn)生了所有權(quán)，是勞動創(chuàng)造了私人財產(chǎn)的概念。⑤李揚：《再評洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 第1 期，第171 頁。而“礦工”的“挖礦”行為完全可以評價為勞動行為。貨幣類代幣本質(zhì)上是“算力”+“電力”的結(jié)晶，GPU（圖形處理器）的制造與電力的獲取凝聚了人們的智力與物質(zhì)資源。如果認(rèn)為“勞力”可以評價為勞動，那么“挖礦”沒有理由不認(rèn)定為勞動。從這一過程看，否定說所堅持的勞動否定的觀點不攻自破。

其次，“公鑰”與“私鑰”的匹配決定了貨幣類代幣具有管理可能性。傳統(tǒng)的虛擬財產(chǎn)受制于“中心服務(wù)器”，基于數(shù)據(jù)的無限性與可復(fù)制性，其有無、多少、價格完全受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商控制。因此，所有人對虛擬財產(chǎn)的管理是“中心化”與“不完整”的。然而，對于貨幣類代幣而言，區(qū)塊鏈的記賬式分布技術(shù)與密碼學(xué)不可篡改的特質(zhì)決定了代幣不可能被復(fù)制。一方面，代幣所有人對代幣的管理是唯一的，其僅以“公鑰”與“私鑰”的密碼作為判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，私鑰丟失，意味著永遠(yuǎn)丟失了數(shù)字貨幣。另一方面，作為交換對象的代幣是同一的，其不會像傳統(tǒng)虛擬財產(chǎn)一樣，由中央服務(wù)器“銷毀”原數(shù)據(jù)，而后“復(fù)制”一個新的數(shù)據(jù)。⑥楊延超著：《機(jī)器人法：構(gòu)建人類未來新秩序》，法律出版社2019 年版，第276～277 頁。因此，代幣克服了傳統(tǒng)虛擬財產(chǎn)可復(fù)制性、無限性的弊端。

最后，“智能合約”與“司法判例”決定了貨幣類代幣具有稀缺性與承認(rèn)性。由于代幣適用區(qū)塊鏈技術(shù)中的“智能合約”技術(shù)，一旦發(fā)行人在代碼中規(guī)定代幣總量，任何人都不可能更改。因此，貨幣類代幣具有稀缺性。此外，BTC 等貨幣類代幣自產(chǎn)生至今已有七年之久，我國持有個體數(shù)量廣泛，社會公眾通過官方科普、社交媒體等渠道早已認(rèn)識到比特幣的財產(chǎn)價值。在法律層面，《民法典》第127 條雖僅作出柔性規(guī)定，但也不失為民事基本法依據(jù)。在司法實踐層面，將貨幣類代幣評價為“財物”的案例屢屢皆是。例如，在徐洋洋盜竊罪一案中⑦參見安徽省淮南市謝家集區(qū)人民法院（2019）皖0404 刑初61 號刑事判決書。，法官認(rèn)為被害人對“維卡幣”形成排他性占有，可以通過網(wǎng)站處置用于購買商品或進(jìn)行交易，具有財產(chǎn)屬性。在張明生與李柏超占有物返還一案⑧參見浙江省安吉縣人民法院（2020）浙0523 民初602 號民事判決書。中，法院直接認(rèn)定“雷達(dá)幣”是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的一種，即無形財產(chǎn)?？梢?，我國法律已經(jīng)基本承認(rèn)了貨幣類代幣的財產(chǎn)屬性。

（三）資產(chǎn)類代幣的刑法屬性厘定

在ICO 行為中，資產(chǎn)類代幣僅涉及發(fā)行行為，若將其評價為“股權(quán)或債券”，則ICO 行為可能觸犯刑法中的證券類犯罪。相比較于非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股權(quán)、公司、企業(yè)債券罪的最高法定刑更低。由于ICO 行為歸集的虛擬貨幣價值動輒千萬甚至上億，故一旦案發(fā)，在數(shù)額認(rèn)定上極易達(dá)到“數(shù)額巨大”。因此，能否將發(fā)行資產(chǎn)類代幣的行為評價為“發(fā)行股票或債券”具有重要意義。本文認(rèn)為，資產(chǎn)類代幣可以根據(jù)其內(nèi)容評價為“股票或債券”，原因如下：

首先，在實然層面，世界各國證券機(jī)構(gòu)已經(jīng)將資產(chǎn)類代幣認(rèn)定為“股票或債券”。一般而言，股票是股權(quán)的象征，股權(quán)表征投資人對股份（公司）的所有權(quán)，基于分紅與升值的收益權(quán)與投票權(quán)是股權(quán)的核心特征，而債券則表征投資人對公司的債權(quán)。①朱錦清著：《證券法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第4～8 頁。據(jù)統(tǒng)計，香港地區(qū)、美國、新加坡、澳大利亞皆出臺了相關(guān)文件，采取實質(zhì)判斷，將實質(zhì)上符合股票或債券的代幣納入到證券監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)管范圍。例如香港地區(qū)與澳大利亞證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)皆指出，盡管ICO 項目發(fā)起人在其“白皮書”中未直接說明代幣性質(zhì)，但只要依據(jù)代幣賦予投資者收益權(quán)與投票權(quán)等股東權(quán)利，那么該代幣等同“股票”，在實質(zhì)層面構(gòu)成IPO，應(yīng)遵循IPO 的注冊程序，履行信息披露、發(fā)布招股說明書等義務(wù)。若發(fā)起人目的是借款，且負(fù)有還本付息的義務(wù)，則該代幣可能構(gòu)成債券。②See SFC,Statement on regulatory framework for virtual asset portfolios managers,fund distributors and trading platform operators.在美國，生物科技公司Quadrant Biosciences 發(fā)行了股票類代幣“Quadrant Token”，SEC（美國證券交易委員會）將其納入《證券法》規(guī)制范圍，并將其視為“發(fā)行股票”。為避免法律糾紛，該公司主動選擇遵守《證券法》并以私募方式發(fā)行代幣，承諾僅將代幣出售給合格美國投資者以及境外投資者。③JAKE FRANKENFIELD,Tokenized Equity,https://www.investopedia.com/terms/t/tokenized-equity.asp，訪問時間：2021 年3 月20 日。

其次，在應(yīng)然層面，發(fā)行資產(chǎn)類代幣的ICO 行為本質(zhì)上屬于證券發(fā)行行為。有學(xué)者認(rèn)為，我國《證券法》的調(diào)整對象范圍有應(yīng)然與實然之分，在應(yīng)然層面，立法機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)將投資合同概念引入《證券法》，更需要引入實質(zhì)性的要件判斷標(biāo)準(zhǔn)，以應(yīng)對層出不窮的新型融資方式，并將ICO 行為納入到《證券法》管轄范圍，避免《證券法》監(jiān)管范圍的模糊。④孫國峰、陳實：《論ICO 的證券屬性與法律規(guī)制》，載《管理世界》2019 年第12 期，第49 頁。有學(xué)者通過歸納ICO 的特征指出，ICO 從發(fā)起方式、“股東”與“董事”關(guān)系以及二級市場變現(xiàn)等側(cè)面同IPO 相比較，在實質(zhì)上二者別無二致。作為ICO 產(chǎn)物的資產(chǎn)類代幣，應(yīng)當(dāng)歸納至“證券”的范疇之中。⑤何雋銘：《ICO 商業(yè)模式的法律性質(zhì)分析及監(jiān)管模式優(yōu)化——基于九國ICO 監(jiān)管現(xiàn)狀》，載《上海金融》2018 年第2 期，第88 頁。此外，有反對論者認(rèn)為，ICO 行為應(yīng)屬于針對數(shù)字貨幣的“準(zhǔn)眾籌”，傳統(tǒng)證券監(jiān)管未將“眾籌”納入監(jiān)管范圍，故而ICO 行為這類“準(zhǔn)眾籌”更不屬于證券發(fā)行行為。⑥王冠：《基于區(qū)塊鏈技術(shù)ICO 行為之刑法規(guī)制》，載《東方法學(xué)》2019 年第3 期，第143 頁。這一觀點恐有失偏頗，本文難以贊同。事實上，“眾籌”行為一直由證監(jiān)會監(jiān)管，這一點從諸多法律文件中可見一斑。2015 年，證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于對通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)融資活動的機(jī)構(gòu)進(jìn)行專項檢查的通知》，該通知定義中明確指出股權(quán)眾籌融資需要經(jīng)過國務(wù)院監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。之所以未直接表明“股權(quán)眾籌”由證監(jiān)會監(jiān)管，一方面在于證監(jiān)會為加強(qiáng)監(jiān)管機(jī)關(guān)之間的團(tuán)結(jié)合作，往往在文件中體現(xiàn)出一種“謙讓精神”。另一方面，“一事一議”是證券監(jiān)管的重要特點，在文件中不直接表態(tài)，也方便日后就事論事。但從該通知所適用的法律來看，股權(quán)眾籌所適用的皆為證券法律及證券會發(fā)布的部門規(guī)章⑦根據(jù)通知，股權(quán)眾籌所適用的法律包括：《證券法》《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于貫徹<國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知>有關(guān)事項的通知》《基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》。，且檢查工作全部由證監(jiān)會開展，這明顯表明，“眾籌”是一種證券發(fā)行行為。⑧朱偉一著：《證券法》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第41～42 頁。因此，將ICO 行為認(rèn)定為證券發(fā)行行為具有合理性。此外，最高人民檢察院、最高人民法院等十五部門聯(lián)合發(fā)布的《股權(quán)眾籌風(fēng)險專項整治工作實施方案》也規(guī)定：“平臺及平臺上的融資者進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)融資，嚴(yán)禁從事以下活動：一是擅自公開發(fā)行股票；二是變相公開發(fā)行股票?！笨梢?，司法解釋亦以實質(zhì)內(nèi)容認(rèn)定“股票、債券”，故而將發(fā)行資產(chǎn)類代幣的行為評價為變相發(fā)行“股票、債券”具有合理性。

三、ICO 行為刑法規(guī)制的罪名體系建構(gòu)

由于ICO 行為的本質(zhì)是區(qū)塊鏈技術(shù)下的融資行為，在行為結(jié)構(gòu)上符合募資類案件的特征。在構(gòu)建罪名體系時，一方面我們要以傳統(tǒng)募資類罪名體系作為“阿基米德支點”，另一方面要考慮ICO 行為衍生品的代幣的特殊性，部分代幣類型可能侵犯新的法益。由于歷史原因，我國金融行業(yè)表現(xiàn)出銀保業(yè)與證券業(yè)“分而治之”的監(jiān)管格局。刑法作為二次保護(hù)法，在罪名體系規(guī)定上亦尊重了這一客觀事實，進(jìn)而形成了“歸集+發(fā)行”的雙軌制罪名結(jié)構(gòu)，為社會資金提供周延性、閉環(huán)性的刑法保護(hù)。①蔣輝宇：《ICO 融資行為的挑戰(zhàn)：我國非法集資行為刑法規(guī)制路徑的反思與應(yīng)然選擇》，載《財經(jīng)理論與實踐》2019 年第2 期，第16 頁。因此，下文擬從歸集行為、發(fā)行行為、類型兜底三個角度出發(fā)，構(gòu)建規(guī)制ICO 行為的罪名體系。

（一）歸集行為：集資類罪名的規(guī)范適用

對于貨幣類代幣的“財物”屬性，上文已有論述，在此不再贅述，唯一的問題在于非法吸收公眾存款的對象能否為“財物”？對此，實踐與學(xué)理各執(zhí)一端。2010 年，最高人民法院出臺的《非法集資案件解釋》第1 條定義將“存款”擴(kuò)大解釋為“資金”。2017 年9 月央行等部門發(fā)布的《代幣融資風(fēng)險公告》又將代幣等“財物”納入“資金”范疇，這表明司法實踐采取了廣義的“資金”概念，即“資金”不僅包括法定貨幣，還包括財物和物資。而在學(xué)理上，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“存款”作狹義的文本解釋，同《商業(yè)銀行法》的“活期存款”保持一致，即借法于金融學(xué)，從資本貨幣經(jīng)營目的出發(fā)，將“存款”解釋為作為貸出款、賺取存貸利差的資金。②姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)》，載《政治與法律》2013 年第8 期，第58 頁。

之所以會出現(xiàn)實踐與理論對本罪對象理解偏差，根本原因在于法益理解不同。傳統(tǒng)理論對本罪法益的理解仍停留在以銀行為主導(dǎo)的實體金融的制度法益之上。因此，論者往往結(jié)合本罪的立法原意與背景認(rèn)為，本罪法益為維護(hù)商業(yè)銀行的設(shè)立準(zhǔn)入制度。③王韜、李孟娣：《論非法吸收公眾存款罪》，載《河北法學(xué)》2013 年第6 期，第113 頁。據(jù)此，本罪對象必囿于“存款”而無法進(jìn)行擴(kuò)大解釋。然而，這一觀點卻忽視了在金融脫實向虛的時代背景下，以銀行為核心的傳統(tǒng)實體金融受到巨大沖擊后，于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍外所衍生出的新的金融風(fēng)險。有論者指出，大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈等科技創(chuàng)新從根本上動搖了并脫離了以商業(yè)銀行為核心的金融業(yè)務(wù)模式與監(jiān)管架構(gòu)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品、平臺、業(yè)務(wù)及其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)面向社會公眾進(jìn)行跨區(qū)域、國界、時間的滲透速度變快，傳統(tǒng)金融監(jiān)管體系未能對新產(chǎn)品、新業(yè)務(wù)、新平臺進(jìn)行及時回應(yīng)，出現(xiàn)巨大監(jiān)管漏洞，進(jìn)而增強(qiáng)了金融風(fēng)險傳遞速度、隱蔽性與影響面，ICO 行為就是其中典型。④江海洋：《金融脫實向虛背景下非法吸收公眾存款罪法益的重新定位》，載《政治與法律》2019 年第2 期，第44～45 頁。因此，在金融脫實向虛的背景下，本罪法益應(yīng)為防范和化解金融風(fēng)險。在此法益指導(dǎo)下，刑法解釋應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)社會現(xiàn)實，以刑事政策為導(dǎo)向，考慮刑法在社會中承擔(dān)的功能⑤勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學(xué)》2020 年第2 期，第24 頁。，對“資金”采取廣義理解，將貨幣類代幣等“財物”囊括其中。

此外，根據(jù)司法解釋，非法吸收公眾存款罪還要求歸集行為具有“非法性”“公眾性”“公開宣傳性”“利誘性”四個特征。毋庸置疑的是，央行等部門針對ICO 行為所發(fā)布的公告已表明了ICO 行為的“非法性”。在代幣預(yù)售階段，ICO 項目發(fā)起人通過網(wǎng)站、社交平臺、路演視頻等方式，在信息網(wǎng)絡(luò)中公開傳播也符合本罪所要求的“公開宣傳性”特征。因此，接下來有必要對ICO 行為是否符合本罪所要求的“利誘性”，即“承諾還本付息或給付回報”展開討論。

持否定觀點的學(xué)者認(rèn)為，ICO 項目方支付對價方式一般是代幣，除此之外并無額外回報，且投資者完全是靠著對項目前景判斷投資，項目方一般不會有明示或暗示的承諾回報舉動。①王冠：《基于區(qū)塊鏈技術(shù)ICO 行為之刑法規(guī)制》，載《東方法學(xué)》2019 年第3 期，第141 頁。這一觀點顯然對“利誘性”的理解過于狹隘，且不了解ICO 項目路演的“瘋狂”。正如上文所述，貨幣類代幣的本質(zhì)是“財產(chǎn)”，其增值同其他資產(chǎn)增值并無本質(zhì)不同。例如，在“劉祖陽非法吸收公眾存款”②參見長沙市天心區(qū)人民法院（2020）湘0103 刑初155 號刑事判決書。一案中，行為人承諾若客戶不將賬戶中的Only 幣兌換為BTC 等主流數(shù)字貨幣，每日將給予其賬戶內(nèi)Only 幣千分之三的獎勵。此外，參與ICO 項目的投資者大部分對區(qū)塊鏈技術(shù)一知半解，且“白皮書”信息有限，兩造信息不對稱現(xiàn)象嚴(yán)重。因此，投資者獲取信息的主要來源是路演。在路演中，ICO 項目方往往采取“名人”站臺甚至政府背書的方式進(jìn)行宣傳。例如，李笑來被譽為“中國比特幣第一人”，其本身就是“暴漲巨利”的代名詞。甚至部分ICO 項目謊稱自己由杭州市余杭區(qū)政府出資的“雄岸百億資金”兜底，投資者之所以對于這類ICO 青睞有加，本質(zhì)上是基于政府公信力，如國債般的“穩(wěn)賺不賠”。③佚名：《找名人站臺？與微商合謀？ICO 割韭菜套路比股市多得多！》，https://www.sohu.com/a/245381999_463922，訪問時間：2021年3 月20 日。因此，除明示承諾發(fā)行代幣會增值的ICO 行為外，多數(shù)“名人站臺”“政府背書”的行為亦符合“利誘性”特征。

值得注意的是，若行為人以非法占有為目的，打著ICO 項目的幌子變相騙取代幣或法定代幣的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪，對非法占有目的的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以《集資案件解釋》第4 條規(guī)定為準(zhǔn)。這類ICO 項目在形式上往往表現(xiàn)為：缺乏區(qū)塊鏈技術(shù)人員，大多數(shù)團(tuán)隊成員為營銷、宣傳人員；“白皮書”缺乏投資項目的實質(zhì)內(nèi)容，甚至由他人代寫④李梓楠：《區(qū)塊鏈白皮書代寫調(diào)查：萬元起步有人月售千筆號稱50 萬搞定所有流程》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=16025230084 40330140&wfr=spider&for=pc，訪問時間：2021 年3 月20 日。。在歸集大量貨幣類代幣后，立即兌換法幣。此外，行為人的行為若符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件，采取“拉人頭”“收取入門費”等形式的ICO 行為，可能涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，根據(jù)司法解釋，應(yīng)當(dāng)同集資詐騙罪擇一重處。例如在“才力集資詐騙”案⑤參見廣東省高級人民法院（2019）粵刑終1499 號刑事裁定書。中，行為人以提供云端挖礦服務(wù)為名，公開向不特定多數(shù)人虛假宣傳，并按傳銷架構(gòu)層級達(dá)三級以上涉嫌傳銷的活動人員在三十人以上，騙取投資人的比特幣，編造假的挖礦數(shù)據(jù)，法院認(rèn)定其構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與集資詐騙罪的想象競合，以集資詐騙罪論處。

（二）發(fā)行行為：證券、貨幣類罪名的規(guī)范適用

1.擅自發(fā)行股票、企業(yè)、公司債券罪

正如上文所述，發(fā)行資產(chǎn)類代幣的ICO 行為本質(zhì)上屬于證券發(fā)行行為。行為人在路演視頻、官網(wǎng)、“白皮書”中明確代幣表征股權(quán)、債權(quán)的，可以直接認(rèn)定資產(chǎn)類代幣為“股票、債券”。若行為人未直接說明，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)投資者是否擁有股東權(quán)利、是否承諾還本付息等特征進(jìn)行實質(zhì)判斷，進(jìn)而構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。值得注意的是，從立法原意上看，之所以本罪最高法定刑比非法吸收公眾存款罪低，原因在于保護(hù)法益不同，本罪保護(hù)的是單純的股票、債券的發(fā)行管理制度法益，而非法吸收公眾存款罪除保護(hù)金融安全、防范金融風(fēng)險的超個人法益外，還包括公眾資金安全這一個人法益。換言之，在實然層面，本罪是以具有實體資產(chǎn)、正常經(jīng)營的企業(yè)、公司為前提的，由于以企業(yè)資產(chǎn)為對價，社會公眾資金不會產(chǎn)生具體危險。例如上文所提到的生物科技公司Quadrant Biosciences，在發(fā)行資產(chǎn)類代幣前是在SEC 登記的在德州、加州等城市具有工廠，且同多所大學(xué)研究機(jī)構(gòu)合作的股份有限公司，對于此類主體實施的ICO 行為，宜認(rèn)定為擅自發(fā)行股票、企業(yè)、公司債券罪。

然而，由于大部分區(qū)塊鏈技術(shù)仍處于概念層面，多數(shù)發(fā)行資產(chǎn)類代幣的行為屬于“空手套白狼”。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考究行為人在實施ICO 行為前，是否注冊公司、企業(yè)，并具有實體資產(chǎn)、業(yè)務(wù)等實質(zhì)性內(nèi)容。若ICO 發(fā)起人僅是“空殼公司”或根本沒有注冊公司，僅以股權(quán)、債券為噱頭，不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《集資案件解釋》第2 條第5 項以非法吸收公眾存款罪處罰，若行為人存在非法占有目的，則應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪論處。例如，在“英雄鏈”項目中，行為人謊稱自己是柬埔寨2018 年國家級項目，并取得了柬埔寨政府頒發(fā)的博彩牌照，在歸集了約四萬余個ETH 后變現(xiàn)潛逃。后經(jīng)警方查實，該項目在柬埔寨并未注冊，且根本沒有任何實體、資產(chǎn)。因此，這一行為理應(yīng)構(gòu)成集資詐騙罪。

2.貨幣類犯罪

2020 年4 月，央行數(shù)字人民幣項目在部分城市以及場景進(jìn)行定點測試，這意味著由國家信用擔(dān)保、具有法定貨幣地位的數(shù)字形式的人民幣已經(jīng)在國內(nèi)部分區(qū)域流通。2021 年3 月17 日，央行發(fā)出風(fēng)險提醒，表示近期存在不法分子冒用人民銀行名義，以理財、投資等名義實施ICO 行為，并將其發(fā)布的貨幣類代幣冠以“DC/EP”等數(shù)字人民幣的名稱在代幣交易平臺上進(jìn)行交易。對于這種代幣，本文認(rèn)為應(yīng)評價為“假幣”，進(jìn)而可能構(gòu)成相關(guān)貨幣類犯罪。

根據(jù)司法解釋①《最高人民法院關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第1 條。，偽造貨幣的行為主要表現(xiàn)為仿照真貨幣的外觀特征制造假幣，以假亂真。在現(xiàn)實世界中，人民幣的外觀特征表現(xiàn)為圖案、形狀、色彩。基于物理世界與數(shù)字世界的不同，對數(shù)字人民幣“外觀”的理解應(yīng)當(dāng)從物理的視覺、觸覺等感官感知轉(zhuǎn)向數(shù)字世界映射到現(xiàn)實世界的技術(shù)、信息與功能特征。在數(shù)字世界中，數(shù)字人民幣的技術(shù)特征為借鑒區(qū)塊鏈設(shè)計的混合技術(shù)②根據(jù)中國人民銀行支付結(jié)算司副司長穆長春的介紹，區(qū)塊鏈技術(shù)并不能保證零售所要求的高并發(fā)性能，因此，在技術(shù)層面，央行借鑒了區(qū)塊鏈分布式賬本的理念，但并沒有預(yù)設(shè)并依賴于某一種技術(shù)路線。，信息特征表現(xiàn)為主權(quán)國家發(fā)行、國家信用擔(dān)保、以數(shù)字化符號為媒介，功能特征上表現(xiàn)為點對點支付、官方結(jié)算工具、投資工具。③穆長春：《重磅!央行數(shù)字貨幣呼之欲出，設(shè)計理念和技術(shù)架構(gòu)首次曝光》，https://www.163.com/dy/article/EM9US6D80519SVGF.html，訪問時間：2021 年3 月20 日。

在打著數(shù)字人民幣名義實行ICO 行為的案件中，行為人采用純區(qū)塊鏈技術(shù)“替代”央行的混合技術(shù)，利用“白皮書”或替換名稱的方式冒充央行向投資人表明國家信用擔(dān)保，并將代幣置于二級市場（猶如外匯交易平臺）作為投資工具流通，其所發(fā)行的代幣在技術(shù)、信息、功能特征上都符合數(shù)字人民幣的“數(shù)字外觀”。因此，可以認(rèn)定這種冠以“DC/EP”的貨幣類代幣為“假幣”，進(jìn)而依據(jù)其具體行為認(rèn)定為貨幣類犯罪。

（三）類型兜底：詐騙罪、非法經(jīng)營罪的規(guī)范適用

正如上文所述，在代幣上市后流通的“二級市場”中，ICO 項目發(fā)起人往往是“空多通吃”的“巨莊”，其完全具有操縱代幣價格的能力，因此除在代幣眾籌的歸集與發(fā)行行為外，操縱代幣價格的行為亦值得評價。此外，實踐中ICO 行為已產(chǎn)生異化，《代幣融資公告》公布后，大量代幣交易平臺清退、倒閉。因此，實踐中部分ICO 項目表現(xiàn)為設(shè)立代幣交易平臺，在平臺內(nèi)發(fā)售平臺代幣，并以平臺代幣作為支付手段，從事貨幣類代幣、資產(chǎn)類代幣、法幣之間的交換、結(jié)算業(yè)務(wù)，這類行為亦亟需定性。故而本文主張以詐騙罪與非法經(jīng)營罪進(jìn)行類型兜底，進(jìn)而封堵“處罰漏洞”。

1.詐騙罪

對于操縱代幣價格的行為，有論者認(rèn)為，該行為侵犯了金融管理秩序，主張對“證券、期貨市場”作擴(kuò)大解釋，將其理解為“金融產(chǎn)品購買、處置的場所”，以操縱證券、期貨市場罪論處。④朱嫻：《代幣發(fā)行交易中的犯罪風(fēng)險》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2018 年第6 期，第108 頁。本文不贊同此觀點。本罪的法益為國家對證券、期貨交易的管理制度，而非籠統(tǒng)的金融管理秩序。在刑法理論上，該法益被稱為制度依存型法益，其以國家的特定經(jīng)濟(jì)制度的存在為前提，更著眼于對特定經(jīng)濟(jì)制度的維護(hù)。①張小寧：《論制度依存型經(jīng)濟(jì)刑法及其保護(hù)法益的位階設(shè)定》，載《法學(xué)》2018 年第12 期，第151 頁。若將“市場”泛化為“購買、處置場所”，則無法體現(xiàn)出證券、期貨市場作為國家特定經(jīng)濟(jì)制度的特殊性。本文認(rèn)為，對于操縱代幣價格的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。在ICO 項目中，投資者的根本目的在于推動項目內(nèi)代幣升值，進(jìn)而賣出套現(xiàn)。因此，在司法實踐中，部分行為人往往抓住這一心理，采取手段“安撫”被害人以阻止其賣出，并利用手中代幣營造升值假象，吸引更多的“韭菜”入場。例如，在“張子偉等詐騙罪”②參見杭州市蕭山區(qū)人民法院（2020）浙0109 刑初1238 號刑事判決書。一案中，行為人承諾積分持有人“只漲不跌”，利用話術(shù)相互配合，并且通過“自買自賣”的方式，操縱貨幣價格，營造出代幣升值假象，吸引他人購買手中的代幣。由于代幣已經(jīng)發(fā)行，這種營造升值假象的行為難以評價為以詐騙方式集資。行為人操縱代幣價格，使后進(jìn)場者產(chǎn)生了“只漲不跌”的錯誤認(rèn)識，進(jìn)而交付法幣或BTC 等貨幣類代幣“購買”該代幣，造成了后進(jìn)場者的財產(chǎn)損失，侵犯了新的法益，故根據(jù)罪數(shù)理論，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪同前行為所犯之罪數(shù)罪并罰。

2.非法經(jīng)營罪

正如上文所述，貨幣類代幣可以評價為刑法中的“財物”，而資產(chǎn)類代幣則可以評價為刑法中的“股票與債券”，那么對于發(fā)行平臺代幣，并以平臺代幣作為支付手段，為他人提供平臺代幣與其他代幣、平臺代幣與法幣的交換、結(jié)算業(yè)務(wù)的行為似乎可以為《刑法》第225 條的非法經(jīng)營罪第3 款所“兜底”。對此，首先需要判斷的是，“資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”能否涵攝平臺代幣與其他代幣、平臺代幣與法幣的交換？根據(jù)199 7 年中國人民銀行下發(fā)的《支付結(jié)算辦法》第3 條，資金結(jié)算業(yè)務(wù)是指經(jīng)金融主管部門批準(zhǔn)從事的貨幣給付及其資金清算的行為，本質(zhì)屬于中介行為。毋庸置疑，提供平臺代幣與法幣交換的行為符合“資金結(jié)算業(yè)務(wù)”的特征，認(rèn)定為非法經(jīng)營罪并無問題。但如果行為人僅提供平臺代幣與其他代幣的交換、結(jié)算業(yè)務(wù)，由于代幣無法評價為“貨幣”，代幣平臺僅扮演一個“以物換物”的中介。因此，該行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。最后，由于資產(chǎn)類代幣可以被評價為“股票、債券”，代幣交易平臺為資產(chǎn)類代幣提供發(fā)行及交易場所的行為可以評價為“經(jīng)營證券業(yè)務(wù)”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

結(jié)語

科技發(fā)展日新月異，法律愈發(fā)跟不上科技發(fā)展的步伐。事實上，ICO 行為僅僅是區(qū)塊鏈技術(shù)為法律所帶來挑戰(zhàn)的“冰山一角”。本文對區(qū)塊鏈技術(shù)、ICO 行為進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理，對代幣的刑法屬性進(jìn)行了厘定，從歸集行為、發(fā)行行為、類型兜底三個角度構(gòu)建了ICO 行為刑法規(guī)制的罪名體系，基本覆蓋了ICO 行為可能引發(fā)的犯罪風(fēng)險。但值得注意的是，規(guī)制ICO 行為的罪名多屬法定犯并要求行政違法性。前置法對相關(guān)行為違法性定性缺失，會導(dǎo)致刑法在規(guī)制ICO 行為時難以擺脫“類推”之嫌。當(dāng)前針對ICO 行為違法性進(jìn)行規(guī)定的《代幣融資風(fēng)險公告》效力層級太低，能否評價為“國家規(guī)定”有待討論。事實上，該公告僅是央行等部門應(yīng)對金融風(fēng)險的“一時之策”，相信未來我國立法機(jī)關(guān)會對相關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充，為刑法發(fā)揮社會治理功能提供良好的基礎(chǔ)。