劉承韙

2020 年，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）正式頒布，其起草經(jīng)歷了跌宕起伏的過程?；厥孜覈睹穹ǖ洹返钠鸩菅莼罚H有“正道滄?！敝小?954 年，新中國著手組織力量起草民法典，后受到反右擴大化和左傾冒進主義運動的影響而沒能完成。1962 年，中央決定將工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟建設(shè)上來，為了經(jīng)濟建設(shè)能有法律制度的支撐，開啟了第二次民法典起草，后由于歷史原因而再度擱置。1979年，我國實行改革開放并推行市場經(jīng)濟，需要法律制度的保駕護航，于是開啟了第三次民法典的起草工作。但是由于當(dāng)時社會經(jīng)濟關(guān)系并不穩(wěn)固，立法工作沒能成功，但它卻為后來1986 年《民法通則》的起草奠定了良好基礎(chǔ)。2002 年12 月，第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議民法草案，但由于當(dāng)時《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律尚未頒布，條件不夠成熟，最終民法草案被擱置下來。最后一次即第五次起草民法典，從2014 年黨的十八屆四中全會決定編纂民法典，到2016 年民法典編纂工作正式進入立法程序，再到2020年最終通過，歷時六年之久，實現(xiàn)了幾代人的夙愿。①劉承韙：《民法典的字源解讀與重要影響》，載《人民檢察》2020 年第16 期，第55 頁。

所謂“徒法不足以自行”，法律的生命力在于實施，我國高度重視《民法典》的實施。在《民法典》通過的第二天，中共中央政治局便就“切實實施民法典”舉行集體學(xué)習(xí)。習(xí)近平總書記指出，要發(fā)揮法律解釋的作用，及時明確法律規(guī)定含義和適用法律依據(jù)，保持民法典穩(wěn)定性和適應(yīng)性相統(tǒng)一。《民法典》頒行之后，最高人民法院先后頒布關(guān)于適用《民法典》總則編、物權(quán)編、繼承編、婚姻家庭編、擔(dān)保制度等多項司法解釋，學(xué)界各類《民法典》的條文釋義與評注涌現(xiàn)，這些動態(tài)都標(biāo)志著我國民法的實務(wù)和理論正式邁入了后民法典時代。作為民事基本法律，《民法典》具有較強的穩(wěn)定性，在相當(dāng)長的時期內(nèi)可能不會有較大的改動，①謝鴻飛：《后<民法典>時代的中國民法學(xué)：問題與方法》，載《社會科學(xué)研究》2021 年第1 期，第10～11 頁。這意味著民事法律實踐和民法學(xué)研究在很大程度上都將圍繞著《民法典》展開，并“以解釋為業(yè)”。而不同主體所開展的解釋論作業(yè)將有不同的側(cè)重。

一、“守正”：后民法典時代的司法解釋

在我國，司法解釋主要是指最高人民法院和最高人民檢察院依據(jù)法律的規(guī)定在審判和檢察工作中就具體適用法律問題所做的一般性、規(guī)范性的解釋，司法解釋對于明晰法律的適用、統(tǒng)一司法的規(guī)定具有重要意義。②胡巖：《司法解釋的前世后生》，載《政法論壇》2015 年第3 期，第38 頁、第41 頁。在《民法典》頒布之前，我國民事立法欠缺一定的規(guī)范性和體系性，使得司法解釋在法律適用中占據(jù)舉足輕重的地位。

在后民法典時代，司法解釋應(yīng)以“守正”為側(cè)重。所守之正，乃立法者通過《民法典》所規(guī)劃的私法秩序之正。在發(fā)布《關(guān)于適用民法典總則編若干問題的解釋》時，最高人民法院便指出，制定司法解釋應(yīng)“始終堅持以問題為導(dǎo)向、以審判執(zhí)行需求為出發(fā)點、以準(zhǔn)確理解和適用民法典為原則，不追求大而全的體系，不追求一攬子解決所有問題，而是聚焦總則編適用中審判實踐亟待解決、有較為豐富的實踐基礎(chǔ)，且能夠最大限度凝聚共識的問題明確相應(yīng)的法律適用規(guī)則?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會委員劉貴祥也曾指出，《民法典》相關(guān)司法解釋的制定要遵循三個要點：第一，司法解釋要嚴(yán)格遵守《民法典》的立法精神，重在準(zhǔn)確闡釋《民法典》有關(guān)規(guī)則的含義，保障法律規(guī)則適用的統(tǒng)一性和確定性；第二，要堅持司法解釋的功能定位，不能為了制定司法解釋而制定司法解釋；第三，司法解釋的制定要集思廣益，充分聽取學(xué)界和實務(wù)界等各方面的意見，成熟一個制定一個，保證司法解釋的質(zhì)量。③石佳友、劉歡、曾佳：《<民法典>合同編司法解釋規(guī)則的優(yōu)化與完善——“<民法典合同編司法解釋（草案）>學(xué)術(shù)研討會”綜述》，載《法律適用》2021 年第12 期，第171 頁。這些觀點都顯露出最高人民法院在后民法典時代開展解釋論作業(yè)的思路。

2022 年11 月，為貫徹落實黨的二十大精神、習(xí)近平法治思想和習(xí)近平總書記關(guān)于實施好民法典的重要講話精神，確保各級人民法院統(tǒng)一正確實施民法典，最高人民法院在清理相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，結(jié)合審判實踐，制定了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱為《司法解釋》）。該《司法解釋》涉及一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等部分，可圈可點。以下就幾個條款提出一些個人淺見，供作拋磚引玉之用。

（一）合同解釋的“常人”標(biāo)準(zhǔn)

《司法解釋》第1 條規(guī)定了合同解釋的細(xì)化規(guī)則。該條第1 款明確法院在對合同條款進行解釋時，應(yīng)當(dāng)以常人在相同情況下理解的詞句含義為基礎(chǔ)，結(jié)合合同的相關(guān)條款、合同性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，參考締約背景、磋商過程、履行行為等因素確定爭議條款的含義。此處的“常人”應(yīng)做何種理解值得思量。

在最高人民法院發(fā)布的司法解釋或者司法解釋性質(zhì)文件中，“常人”一詞最初可見于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》第11 條第2 款，其規(guī)定保險人對保險合同中有關(guān)免除保險人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險人履行了保險法規(guī)定的明確說明義務(wù)。延續(xù)這一思路，最高人民法院在《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要》中提出更一般的要求，提供格式條款者對格式條款進行說明都應(yīng)以常人能夠理解的方式。

上述兩條中的“常人”指向沒有專業(yè)知識的普通人。尊重常人的理解，并使該因素影響格式條款的效力，是法律對交易過程中信息不對稱所造成的不平等現(xiàn)象的回應(yīng)。以保險為例，由于保險商品是一種知識含量較高、涉及多方面要素的特殊商品，而具備從業(yè)經(jīng)驗的保險人對于該商品的了解和認(rèn)知程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于保險消費者，因此信息不對稱現(xiàn)象在保險商品的交易和消費過程中表現(xiàn)得尤為突出。①楊喬文：《保險市場與信息不對稱》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版）》2005 年第12 期，第154 頁。保險合同中的一些專業(yè)術(shù)語、復(fù)雜概念往往具有特定的含義，普通人未必能夠知曉。②夏正芳、馬燕：《當(dāng)前保險糾紛案件若干疑難法律問題研究》，載《法律適用》2018 年第1 期，第85 頁。對此，保險人向投保人進行解釋說明時，應(yīng)以非專業(yè)人士能理解的方式解釋說明。

而《司法解釋》第1 條將“常人”的理解標(biāo)準(zhǔn)引入到合同條款的解釋，同時又加上了“相同情況下”的限定。理論上，合同解釋的“理性人”標(biāo)準(zhǔn)被更多地使用。有學(xué)者指出，理性人標(biāo)準(zhǔn)僅具有形式意義，具有實質(zhì)意義的乃是如何構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)人，以標(biāo)準(zhǔn)人應(yīng)有狀態(tài)為參照來對個案當(dāng)事人作出評價，而使用“常人”“一般人”并無差別。③葉金強：《合同解釋理論的一元模式》，載《法制與社會發(fā)展》2013 年第2 期，第104 頁。一般意義上常人標(biāo)準(zhǔn)僅具有形式意義，但《司法解釋》中的“常人”不能做形式化理解，因為該條本身就是在構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)人。因此，應(yīng)將此處的常人理解為具有一般知識能力的人，以其應(yīng)有狀態(tài)來考慮合同語句的基本含義，再結(jié)合其他因素進行修正。這種對非專業(yè)、一般知識能力的強調(diào)，在一定程度上能指引法官克服自身作為法律專業(yè)人士的先入之見。

在胡曉寒、何明富、鄧承旭民間借貸糾紛案中，被告一、被告二與原告約定，被告一欠原告的100 萬元由被告二“代為轉(zhuǎn)付”70 萬元給原告，余款由原告與被告二另行協(xié)商處理。被告未按協(xié)議履行義務(wù)，原告訴至法院，當(dāng)事人對“代為轉(zhuǎn)付”產(chǎn)生爭議。④胡曉寒、何明富、鄧承旭民間借貸糾紛案，參見湖北省荊州市中級人民法院（2020）鄂10 民終81 號民事判決書。法院首先肯定“代為轉(zhuǎn)付”是日常用語，不是意思確定的法律術(shù)語，按照社會公眾的一般理解，“代為轉(zhuǎn)付”可以理解為“代為轉(zhuǎn)交”或者“債務(wù)轉(zhuǎn)移”。法院進一步結(jié)合合同目的，認(rèn)為如果“代為轉(zhuǎn)付”認(rèn)定為“代為轉(zhuǎn)交”，三方協(xié)議簽訂的必要性未必存在，因而“代為轉(zhuǎn)付”應(yīng)認(rèn)定為“債務(wù)轉(zhuǎn)移”。法院沒有武斷地將“代為轉(zhuǎn)付”認(rèn)定為“債務(wù)轉(zhuǎn)移”，而是從通常理解出發(fā)并結(jié)合合同目的作出最終的解釋，具有合理性。

（二）違反強制性規(guī)范的合同效力

《司法解釋》第16 條到第19 條嘗試對理論和實務(wù)中爭議頗大的問題作出一定回應(yīng)?！端痉ń忉尅返?7條規(guī)定了“違反強制性規(guī)定導(dǎo)致合同無效”的判斷標(biāo)準(zhǔn)與具體情形，延續(xù)了我國司法實踐中“效力性強制性規(guī)定”與“管理性強制性規(guī)定”的區(qū)分。在此之前，最高人民法院曾通過《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14 條作出解釋，規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”。而后，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進一步提出了“管理性強制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定合同效力。司法實踐中引入了效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范的概念區(qū)分，實現(xiàn)對強制性規(guī)范的限縮解釋，這是一個重大進步，也是合同法的重要發(fā)展。⑤王利明：《論效力性和非效力性強制性規(guī)定的區(qū)分——以<民法典>第153 條為中心》，載《法學(xué)評論》2023 年第2 期，第21 頁。為了進一步厘清二者的內(nèi)涵，最高人民法院第九次《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》將關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，歸為“管理性強制性規(guī)定”。相對地，最高人民法院傾向?qū)⑾铝袕娭菩砸?guī)定認(rèn)定為“效力性強制性規(guī)定”：涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標(biāo)的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴(yán)重違法的，如違反招投標(biāo)等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準(zhǔn)的交易場所之外進行期貨交易?！端痉ń忉尅返?7 條所列舉的情形與《會議紀(jì)要》列舉的情形相照應(yīng)，同時也做了不少限縮，更為科學(xué)合理，但仍存在未解決的爭議。

如《司法解釋》列舉的第三項，合同約定的內(nèi)容本身違反禁止實施犯罪行為、不得實施侵權(quán)行為、不得限制個人基本權(quán)利等強制性規(guī)定。其中，合同不得限制個人基本權(quán)利的強制性規(guī)定將使得合同無效可能存在爭議。該項所涉及的情形呈現(xiàn)為：個人基本權(quán)利——保護個人基本權(quán)利的強制性規(guī)定——合同約定違反該強制性規(guī)定。首先，從個人基本權(quán)利來看，其內(nèi)容范圍太過寬泛。與民法典精細(xì)具體的規(guī)定方式不同，基本權(quán)利的規(guī)定在文字措辭、語言含義上表現(xiàn)為一種簡潔精煉的模式，具有原則性，其內(nèi)容缺乏明確性，①張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，載《清華法學(xué)》2012 年第4 期，第19 頁。要求法官在民事的個案中識別具體的個人基本權(quán)利可能是困難的。其次，從保護個人基本權(quán)利的強制規(guī)定來看，其有不同類型，可分為基本權(quán)利保護型和公益實現(xiàn)型兩類規(guī)范，依基本權(quán)利保護型強制性規(guī)定判斷法律行為的效力需要處理不同主體之間基本權(quán)利的沖突，公益實現(xiàn)型強制性規(guī)定則偏重一方基本權(quán)利的實現(xiàn)。②章程：《從基本權(quán)理論看法律行為之阻卻生效要件—一個跨法域釋義學(xué)的嘗試》，載《法學(xué)研究》2019 年第2 期，第29～30 頁。二者在具體適用時不應(yīng)一視同仁。再次，合同違反該等強制性規(guī)定也不必然無效。要求法院在出現(xiàn)法定情形時應(yīng)判決合同無效的規(guī)定剛性太強。保護基本權(quán)利的強制規(guī)定要否定合同的效力應(yīng)經(jīng)過比例原則的檢驗，為的是避免基本權(quán)利所承載的公法價值在民法場域的過當(dāng)滲透，維護私法自治。③劉志剛：《基本權(quán)利對民事法律行為效力的影響及其限度》，載《中國法學(xué)》2017 年第2 期，第90 頁。

此外，第19 條將“違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章的強制性規(guī)定”納入可能導(dǎo)致合同無效的效力性強制性規(guī)定的情形，突破了《合同法》和《民法典》合同編對于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的范圍限制，似乎僭越了法條解釋型司法解釋的本分，也讓人對《民法典》合同編“鼓勵交易”的立法宗旨與法治精神產(chǎn)生動搖和懷疑。

（三）可得利益賠償計算

《司法解釋》第63 條到第65 條細(xì)化了《民法典》第584 條合同履行后可得利益的計算。替代交易、違約方獲益等因素加入損害賠償?shù)挠嬎?，能夠更周全地保護受損方的利益。

就替代交易而言，早在2003 年，梁慧星教授主編、韓世遠(yuǎn)教授執(zhí)筆的《中國民法典草案建議稿》便明確規(guī)定了作為期望利益損害賠償方式的替代交易，該草案第922 條規(guī)定：“如果受害方當(dāng)事人已解除合同并且在合理時間以合理方式進行替代交易，則可對原合同價格與替代交易價格之間的差額以及其他的損害要求賠償?！雹芰夯坌侵骶帲骸吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿》，法律出版社2003 年版，第182 頁。但其后的《民法典》并未規(guī)定這一規(guī)則，此次《司法解釋》引入了替代交易規(guī)則意義重大。從比較法上來看，《美國統(tǒng)一商法典》第2-712 條是替代交易規(guī)則的始祖，該規(guī)則是重要的法典創(chuàng)新，因為在《美國統(tǒng)一商法典》之前并未有類似的規(guī)則。⑤Roy Ryden Anderson, The Cover Remedy, 6 Journal of Law and Commerce 155 (1986), p.158.其后《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（CISG）》第75 條、《國際商事合同通則（PICC）》第7.4.5 條、《歐洲合同法原則（PECL）》第9：506 也都規(guī)定了此種損害賠償計算方法。

與《民法典草案》第922 條相比，《司法解釋》第63 條同樣將合同解除作為實施替代交易的條件，而這在比較法上并非通例?！睹绹y(tǒng)一商法典》對于替代交易（出賣人的重新銷售和買受人的補進）未有合同解除的要求。如何解釋第63 條中的“依法行使合同解除權(quán)”還有待進一步的理論探討。中國法規(guī)定替代交易以合同解除作為條件，優(yōu)勢在于能讓當(dāng)事人合同關(guān)系狀態(tài)清楚明了，弊端在于解除環(huán)節(jié)克減了替代交易規(guī)則的便利性。此外，第63 條并未采用合理時間、合理方式對替代交易進行限定，也未規(guī)定進行替代交易應(yīng)遵循的誠信原則，對于是否應(yīng)當(dāng)及時做出替代交易也未有交代，而是規(guī)定了違約方以替代交易價格偏離市場價格為由進行抗辯、受損方以其是出于減輕損失的目的進行反抗辯。這種模式的創(chuàng)新也有待于實踐的檢驗。

就違約方獲益而言，其是獲益賠償制度在違約責(zé)任領(lǐng)域的擴張。我國法律規(guī)范和法治實踐已經(jīng)承認(rèn)在某些情境下可以通過非法行為人所獲得的利益來計算受害人所遭受的損失，即所謂獲益賠償制度，主要體現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)獲益賠償、人格權(quán)侵權(quán)獲益賠償、公司歸入權(quán)等領(lǐng)域。⑥劉承韙：《獲益損害賠償制度的中國問題與體系構(gòu)建》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報》2016 年第6 期，第116～117 頁。

我國合同法確立了以非違約方所遭受損失為基礎(chǔ)的違約損害賠償一般規(guī)則。也就是說，違約方對于非違約方的損害賠償?shù)膬?nèi)容僅僅包括其給非違約方造成的損失，可分為實際損失和可得利益損失兩部分，并不包括違約方因違約而獲得的利益這部分內(nèi)容。因此，從《合同法》到《民法典》，我國合同法規(guī)定中并沒有關(guān)于違約獲益賠償?shù)囊?guī)則。但在司法實踐中，已有明確承認(rèn)違約獲益賠償?shù)囊?guī)則的法院案例，最具代表性的案例是上海樓蘭百貨有限公司案。①參見上海樓蘭百貨有限公司訴上海奉賢物業(yè)有限責(zé)任公司房屋租賃合同糾紛案，上海市奉賢區(qū)人民法院（2011）奉民三（民）初字第2190 號民事判決書。原告上海樓蘭百貨公司主張被告上海奉賢物業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任，并要求按照被告違約獲利的數(shù)額計算其損失數(shù)額。上海市奉賢區(qū)人民法院在該案判決中明確指出，根據(jù)本案的現(xiàn)實情況，奉賢房地產(chǎn)物業(yè)表示不同意繼續(xù)履行租賃合同，故樓蘭百貨要求繼續(xù)履行合同的訴訟請求法院難以支持。在雙方租賃合同尚未解除的情況下，奉賢房地產(chǎn)物業(yè)將租賃房屋出租給案外人獲得收益，樓蘭百貨要求按照奉賢房地產(chǎn)物業(yè)違約獲利的數(shù)額計算損失數(shù)額，于法無悖。奉賢房地產(chǎn)物業(yè)將南中路1號出租2 年獲得租金710200 元，扣除應(yīng)收樓蘭百貨此期間租金540000 元，獲利170200 元。故對樓蘭百貨要求奉賢房地產(chǎn)物業(yè)支付經(jīng)濟損失170200 元的訴訟請求，法院予以支持。除此之外，另外一個明確承認(rèn)違約獲益賠償?shù)陌讣卿弥蔟堮R鋁材有限公司案。②參見涿州龍馬鋁材有限公司訴四川華西通用機器公司技術(shù)合同糾紛案，河北省保定市中級人民法院（1998）保市經(jīng)二初字第85 號民事判決書。法院認(rèn)為，實際是被告侵占了原告的銷售權(quán)，將原告應(yīng)在銷售中取得的利益占為己有。合同約定的13 臺擠壓機價格為80 萬元，而被告1994 年銷售價格為149 萬元，其差額屬原告應(yīng)得利益。被告既已自行銷售，應(yīng)賠償原告損失。考慮市場價格及費用支出等因素，按50%即448.5 萬元賠償原告。

此外，第65 條也對違約獲益賠償制度的適用作了限定，即僅在無法根據(jù)通常的計算方法確定非違約方在合同履行后可以獲得的利益的，才可能適用該規(guī)則。這體現(xiàn)了司法審慎的態(tài)度，值得肯定。

（四）合同權(quán)利義務(wù)終止時間

《司法解釋》第62 條對法院適用《民法典》第580 條第2 款判決合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間作出了規(guī)定。征求意見稿中有兩種方案，第一種以起訴狀副本送達對方的時間為合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的時間，第二種則由法院根據(jù)具體情形明確該時間。第二種方案似乎更為合理，以起訴副本送達時間作為合同權(quán)利義務(wù)終止時間，限制了法院的裁量空間。③石佳友、劉歡、曾佳：《<民法典>合同編司法解釋規(guī)則的優(yōu)化與完善——“<民法典合同編司法解釋（草案）>學(xué)術(shù)研討會”綜述》，載《法律適用》2021 年第12 期，第82 頁。之所以此處合同權(quán)利義務(wù)終止時間與通知解除下的時間不同，是因為二者的性質(zhì)不同。合同解除權(quán)屬于廣義形成權(quán)，根據(jù)行使方式之不同，可分為普通形成權(quán)和形成訴權(quán)。因通知解除形成的確認(rèn)解除行為效力之訴和確認(rèn)解除合同主張之訴屬于確認(rèn)之訴，訴訟標(biāo)的為普通形成權(quán)，所作判決為具有既判力的確認(rèn)判決；因司法解除而形成的訴訟為形成之訴，訴訟標(biāo)的為形成訴權(quán)，相應(yīng)的支持性判決為形成判決，具有形成力和既判力但不具執(zhí)行力。④張海燕：《合同解除之訴的解釋論展開》，載《環(huán)球法律評論》2022 年第5 期，第87～91 頁。法院依據(jù)當(dāng)事人的請求適用580 條第2 款判決合同權(quán)利義務(wù)終止，或者是適用第533 條判決合同解除，此時的合同解除屬于“訴請解除”或者“司法解釋”，當(dāng)事人所行使的解除權(quán)均為形成訴權(quán)。因此，法院判決生效時間或其他法院在判項中明確的合適時點即為合同權(quán)利義務(wù)終止時間更符合其制度原理。至于法院如何來確定其認(rèn)為的合適的合同終止時點，筆者建議可以參照適用《司法解釋》第33 條第3 款的規(guī)定，即“人民法院依據(jù)民法典第五百三十三條判決變更或者解除合同的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮合同基礎(chǔ)條件發(fā)生重大變化的時間、當(dāng)事人重新協(xié)商的情況以及因合同變更或者解除給當(dāng)事人造成的損失等因素，在判項中明確合同變更或者解除的時間”，提煉出違約方解除或司法終止應(yīng)予考慮的核心要素，比如合同僵局發(fā)生時間、合同終止對當(dāng)事人的影響或造成的損失、合同的履行情況等要素。

二、“再創(chuàng)新”：后民法典時代的學(xué)理解釋

不同主體展開不同目的的解釋論作業(yè)有著不同的風(fēng)格，形成了解釋論的多元局面。如全國人民代表大會常務(wù)委員會法治工作委員會編輯出版的《中華人民共和國法律釋義叢書》，其目標(biāo)受眾是普羅大眾，解釋時“力求簡明扼要、通俗易通，便于準(zhǔn)確把握立法原意。”①李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，出版前言。又如中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編著的《民法典條文理解與司法適用》系列叢書，其目標(biāo)受眾是法官、律師等法律專業(yè)人士，旨在確保民法典的正確理解和準(zhǔn)確適用。②曹守暉主編：《民法典總則編條文理解與司法適用》，法律出版社2020 年版，前言“學(xué)好民法典，用好民法典”。而學(xué)者開展的解釋論作業(yè)的目的更為多元，可能不僅局限于制度性、對策性的研究，還可能延及民法理念、基礎(chǔ)理論的研究，也因此更具有開放與創(chuàng)新的精氣神。我國《民法典》本身就是一部開放型的民法典，是一部具有鮮明時代特色的民法典，其既有編纂體系的創(chuàng)新，也有實質(zhì)內(nèi)容的創(chuàng)新。③江平：《中國民法典的三個創(chuàng)新》，載《政法論壇》2022 年第1 期，第42～43 頁。解釋論的再創(chuàng)新能保持《民法典》不斷充滿活力。

從比較法來看，許多法域都經(jīng)歷了后民法典時代的再創(chuàng)新，例如德國?！兜聡穹ǖ洹奉C行生效之時，大量的法學(xué)著作涌現(xiàn)，恰如雪崩一樣席卷了德國的法律大地，然而，這些著作幾乎千篇一律，都是評注性的，皆以成文法的條文字句為核心，法條適用之外的其他東西從人們的知識視野中消失了，僅限于從法律自身內(nèi)部來理解和發(fā)展德國法。相反，法院展現(xiàn)出巨大的創(chuàng)造力，將法律適用于不斷變遷的新情形，法院和法學(xué)研究之間的合作在很大程度上才真正激活了后民法典時代的私法發(fā)展。在21 世紀(jì)的全面?zhèn)ǜ母镏?，德國司法部征詢了大量的學(xué)術(shù)意見，以“批判而開明的”態(tài)度推動了私法尤其是債法的現(xiàn)代化。④[德]萊因哈德·齊默曼著：《德國新債法：歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012 年版，第25～36 頁。

總體而言，解釋論作業(yè)是理論開拓的“藍?！?，也是后民法典時代再創(chuàng)新的“航向”。解釋論必須保持開放，要有“我注六經(jīng)”的嚴(yán)謹(jǐn)，也要有“六經(jīng)注我”的氣魄。主要在以下三個方面。其一，本土的解釋論應(yīng)向世界開放。我國《民法典》借鑒了包括大陸法系和英美法系在內(nèi)的人類法治文明建設(shè)的有益成果，尤其是其他國家民法典編纂的經(jīng)驗，具有很強的包容性。許多國家的民法典都并未在頒布之后停止發(fā)展。除了上文提到的德國債法現(xiàn)代化之外，法國、荷蘭的民法典也均在改革之中?！斗▏穹ǖ洹纷哉Q生以來歷經(jīng)了三次較大的改革：20 世紀(jì)60 年代的家庭法與繼承法的改革、2002 以來的擔(dān)保法及債法改革。⑤耿林：《論法國民法典的演變與發(fā)展》，載《比較法研究》2016 年第4 期，第190 頁。作為一部“統(tǒng)一”的新法典，1992 年的《荷蘭民法典》將已有150 年歷史的舊法典和商法典以及其他法典之外的私法規(guī)范、法官法編入其中，開創(chuàng)了荷蘭私法的新局面。⑥[荷]亞瑟·S·哈特坎普：《荷蘭民法典的修訂：1947-1992》，湯欣譯，載《外國法選譯》1998 年第1 期，第60 頁。這些法治發(fā)展的新成果將為我國解釋論的發(fā)展提供新的靈感。其二，當(dāng)代的解釋論必須向社會經(jīng)濟開放。正如習(xí)近平總書記在《充分認(rèn)識頒布實施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權(quán)益》一文中指出的，隨著經(jīng)濟社會不斷發(fā)展、經(jīng)濟社會生活中各種利益關(guān)系不斷變化，民法典在實施過程中必然會遇到一些新情況新問題。要堅持問題導(dǎo)向，適應(yīng)技術(shù)發(fā)展進步新需要，在新的實踐基礎(chǔ)上推動民法典不斷完善和發(fā)展。其三，現(xiàn)代的解釋論應(yīng)向傳統(tǒng)開放?，F(xiàn)代民法基本法的落成并不意味著我們應(yīng)隔絕與傳統(tǒng)法文化的聯(lián)系。歷史是我們的過去，也是我們的未來，我們要傳承歷史，因為我們需要根基；我們要批判歷史，因為我們需要發(fā)展，中國傳統(tǒng)法文化的理念、制度以及現(xiàn)實，都是同現(xiàn)代法治息息相通的。⑦齊延平、孟雯：《中國法文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治》，載《法學(xué)雜志》2012 年第8 期，第14 頁。解釋論也應(yīng)不斷建立現(xiàn)代制度與傳統(tǒng)文化的溝通、復(fù)興乃至創(chuàng)新我國的法文化。本編的兩篇青年學(xué)子之作均展現(xiàn)了后民法典時代民法解釋論的再創(chuàng)新。

《民法典》合同編不僅是我國相關(guān)立法和司法經(jīng)驗的沉淀，亦順應(yīng)了國際合同法的發(fā)展趨勢，兼收兩大法系之長。合同編的解釋論的展開必然是以“整合解釋”為歸趨，求同存異的比較法運用尤為重要。如合同編與有過失規(guī)則的解釋，其便要求一種體系化的思考。與有過失規(guī)起源于羅馬法中的“旁氏規(guī)則”，⑧旁氏規(guī)則內(nèi)容為，任何人因自己的過錯而遭受損害時不視為受害（si quis ex culpa sua damnum sentit,non intellegitur damnum sentire）。程嘯：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵制度》，載《清華法學(xué)》2005 年第1 期，第24 頁。該原理最初由古羅馬法學(xué)家旁波尼烏斯（Pomponius）在繼承法的語境中提出，后注釋者將其擴張為適用于不法行為（delictual）和合同領(lǐng)域的規(guī)則（regula）。①E.G.D.van Dongen,Contributory Negligence:A Historical and Comparative Study,Brill Nijhoff,2014,p.30.這一規(guī)則融于大陸法系的債法，也為《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》所承認(rèn)。我國合同法與有過失規(guī)則可以追溯至《經(jīng)濟合同法》時代?！督?jīng)濟合同法》第32 條第1 款后段被解釋為與有過失規(guī)則。②楊立新：《混合過錯與過失相抵》，載《法學(xué)研究》1991 年第6 期，第85 頁；王貞韶：《簡論損害賠償中的過錯相抵》，載《政治與法律》1991 年第5 期，第48 頁。在違約責(zé)任過錯歸責(zé)原則之下，與有過失規(guī)則進一步被建構(gòu)為以過錯程度比較為中心的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，并得到實務(wù)的接受。在《合同法》時代，由于違約損害賠償歸責(zé)原則發(fā)生了從過錯到嚴(yán)格責(zé)任的重大變革，《經(jīng)濟合同法》第32 條被修改，與有過失規(guī)則的適用不再明晰。③在立法過程中，立法者也曾考慮規(guī)定違約責(zé)任中的強調(diào)過錯的與有過失規(guī)定。1996 年6 月7 日《中華人民共和國合同法（試擬稿）》第94 條中就規(guī)定，受害人對于損失的發(fā)生也有過錯的，可以減輕或者免除違約方的責(zé)任。但后來修改中該條被刪去，僅保留了規(guī)定了雙方違約的第120 條。韓世遠(yuǎn)：《減損規(guī)則論》，載《法學(xué)研究》1997 年第1 期，第150 頁。在民法典編纂之時，與有過失規(guī)則納入合同編曾引發(fā)爭議，民法典的出臺未能消弭諸多爭議，尤其是與有過失規(guī)則與其他規(guī)則的交叉關(guān)系引起的適用上的疑難。④劉承韙：《民法典合同編的立法建議》，載《法學(xué)雜志》2019 年第3 期，第40～41 頁。吳志宇的《違約損害賠償限制規(guī)則中與有過失規(guī)則的體系定位》一文，以《民法典》第592 條第2 款與有過失規(guī)則為中心，運用比較法解釋與歷史解釋明晰了該規(guī)則在與可預(yù)見性規(guī)則、減輕損失規(guī)則、雙方違約規(guī)則錯綜復(fù)雜的關(guān)系。

《民法典》單設(shè)人格權(quán)編，是民法典體系的重大創(chuàng)新，落實了民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的任務(wù)，改變了傳統(tǒng)民法存在的“重物輕人”的體系缺陷，是民法典回應(yīng)時代需求的集中體現(xiàn)。⑤王利明：《民法典人格權(quán)編的亮點與創(chuàng)新》，載《中國法學(xué)》2020 年第4 期，第5 頁。如人格利益商業(yè)化的規(guī)則回應(yīng)了“注意力經(jīng)濟”時代商業(yè)發(fā)展的需要。在比較法上，很多國家或地區(qū)的民法都只是將人格權(quán)視為消極防御性的權(quán)利，即認(rèn)為人格權(quán)僅具有消極防御的效力，而不具有積極行使和利用的功能，⑥Giorgio Resta,The New Frontiers of Personality Rights and the Problem of Commodification,26 Tulane Eur.Civ.L.Forum 33(2011),p.35.而《民法典》人格權(quán)編第993 條為人格權(quán)標(biāo)識的商業(yè)化利用提供了開放的空間，有效兼顧了人格權(quán)的消極防御功能與積極利用功能。同時應(yīng)看到《民法典》對人格標(biāo)識的商業(yè)化利用僅作出原則性的規(guī)定，現(xiàn)實層面司法爭議不斷，如何實現(xiàn)精神利益與財產(chǎn)利益之間的協(xié)調(diào)，如何達到人格尊嚴(yán)保護與經(jīng)濟效率提升之間的平衡，已然成為解釋論的重點與難點。李夢佳的《〈民法典〉視域下人格標(biāo)識商業(yè)化利用制度的構(gòu)建》一文，以《民法典》第993 條人格標(biāo)識許可使用規(guī)則為中心，探析了其歷史演進，厘清了其法律性質(zhì)，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了人格權(quán)商業(yè)化利用法律保護規(guī)則的解釋論。

1804 年，《法國民法典》問世；2020 年，中國《民法典》誕生?；厥灼溟g216 年，法治理性在世界各地生根發(fā)芽，蔚然大觀。經(jīng)過幾代中國法律人的嘔心瀝血，《民法典》這座法治巍峨的豐碑終于落成華夏大地。在未來，如何將“寫在紙上的理性”融入市民社會的血液中，仍長路漫漫。在利益愈益多元、矛盾日益復(fù)雜的社會，正確解釋與適用《民法典》，成為每一個民法學(xué)者、法律共同體成員乃至每一個仰給于民法的社會成員光榮而神圣的職責(zé)。希望更多的青年學(xué)子能投身民法解釋的浪潮大業(yè)之中。