陳 曉

《中華人民共和國行政處罰法》(中華人民共和國第十三屆全國人大常委會第二十五次會議審議通過,以下簡稱《行政處罰法》)自2021年7月15日起施行。修訂后的行政處罰法共8章,86條。這是舊《行政處罰法》實施24年后的首次大修,明確了行政處罰的概念及實施主體、地方性法規(guī)設定行政處罰權限、行政處罰的程序、執(zhí)行和執(zhí)法監(jiān)督等內(nèi)容。對適應新時代要求,推進嚴格規(guī)范、公正文明執(zhí)法,切實保護行政管理相對人的合法權益具有重要意義。

本次修訂的亮點很多,但根本性的當屬首次明確行政處罰的概念?！缎姓幜P法》第二條規(guī)定:“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織,以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！闭娑x了行政處罰的實施主體、對象和內(nèi)容,比較全面地反映了行政處罰的內(nèi)涵和外延,有利于區(qū)別行政處罰與其他行政行為。深刻領悟行政法理論特別是行政行為和行政處罰理論,學懂弄通《行政處罰法》第二條規(guī)定的真實確定涵義,對包括海關行政處罰在內(nèi)的海關行政執(zhí)法具有極其重大而深遠的意義。

有學者以行政處罰定義為標準,通過檢索中國人大網(wǎng)“中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)”和上海市、浙江省“權力清單數(shù)據(jù)庫”,發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章中行政處罰種類有 23 種。具體為:有關名譽罰的行政處罰種類主要有警告、通報批評、公開譴責、列入黑名單4 種;財產(chǎn)罰方面有罰款、沒收違法所得、沒收違法期間的工資性收入、沒收非法財物4種;資格罰方面有暫停許可類執(zhí)業(yè)活動、暫扣許可證、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷登記證書、不得申請行政許可、取消資格8 種;行為罰方面有責令停產(chǎn)停業(yè)、責令關閉、不得繼續(xù)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、從業(yè)限制、責令停止行為、責令作出行為6 種;人身罰方面有行政拘留1 種。另外,行政處罰方式的具體表述有 150 余種,警告、罰款、行政拘留等行政處罰種類的具體表述較為單一,其他行政處罰種類的具體表述比較多樣化,尤其是責令停止行為、責令作出行為的具體表述。認為隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展,不斷有新的行政管理需求,行政處罰類型和種類始終處于動態(tài)發(fā)展中,大概率還會出現(xiàn)新的類型和種類,應當堅持社會主義法治原則予以把握。(1)黃海華:《行政處罰的重新定義與分類配置》,《華東政法大學學報》2020 年第 4期。如此大量繁復且有花樣翻新趨勢的行政處罰,必須嚴謹對待審慎實施,才能準確適用取得良效。

海關行政處罰既具有一般行政處罰的共性,也具有海關行業(yè)特色的個性。針對傳統(tǒng)海關行政處罰的執(zhí)法工作,在總結前期執(zhí)法實踐經(jīng)驗的基礎上,貫徹《行政處罰法》修法新精神,查漏補缺、推陳出新,必將能夠更好地發(fā)揮海關行政處罰的作用。而海關“類行政處罰行為”,由于長期認識不一,分歧較大,原本就存在監(jiān)管執(zhí)法難題?！缎姓幜P法》第二條規(guī)定是針對行政處罰的抽象定義,也無法對所有海關行政處罰行為類型一一列舉。那么,如今明確的定義會不會影響甚至推翻原先對海關“類行政處罰行為”的固有認定和基本判斷?

所謂海關“類行政處罰行為”,本文是指行為形式或性質(zhì)類似海關行政處罰的海關行政行為,具體包括但不限于收繳、降低信用等級等。而海關執(zhí)法中常見的補征追征稅款、責令退運(責令退回、銷毀或作其他處理),按照傳統(tǒng)觀點明確屬于非行政處罰,但由于上述行為貌似對行政相對人減損權益或者增加義務,按照《行政處罰法》第二條規(guī)定,有行政處罰之嫌。本文一并納入后文辨析,以便互相參照,去偽存真,正本清源。

對照行政處罰的定義及其背后法理,采用典型分析法,解剖麻雀,以“行為是否為具體行政行為、該行為是否屬于懲戒性質(zhì)、該行為是否造成行政管理相對人減損權益或者增加義務”為主線,梳理辨析海關“類行政處罰行為”及相關模糊認識,不但可以明確這些行為的法律性質(zhì)究竟為何,更加能夠在比較中鑒別和認清海關行政處罰行為的性質(zhì)、依據(jù)和法律效果,從而在監(jiān)管執(zhí)法實踐中更好地發(fā)揮包括海關行政處罰在內(nèi)的各類海關措施的作用,推動海關行政執(zhí)法工作提質(zhì)增效。

一、從行為法律性質(zhì)上看,海關“類行政處罰行為”具有復雜多樣性,不能簡單歸并一概而論

(一)基于法律性質(zhì)的行政行為類型通說

依通說,行政行為可以分為行政法律行為和行政事實行為。行政法律行為是行政機關依法行政行為,即行政主體依法實施行政管理,直接或間接地產(chǎn)生行政法律效果的行為。行政事實行為是指行政主體基于職權實施的不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關系的行為,具有行政性,不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關系,可致權益損害性的三大特征。

其聯(lián)系是:二者都是行政主體所為的行為。行政事實行為常常作為行政法律行為的輔助行為、階段行為或衍生行為,與行政法律行為密不可分;行政事實行為可能對行政法律行為的效果產(chǎn)生影響,有些行政事實行為可以轉(zhuǎn)化為行政法律行為。其區(qū)別是:1.意思表示是否為必備要素不同。行政法律行為以意思表示為必備要素,行為本質(zhì)上是行政主體設立法律關系意圖的外在表示,在行政主體實施行政行為之前,往往表現(xiàn)為法律上的某種可能性;行政事實行為不以意思表示為必備要素,當事人實施行為的目的不在于追求行政法律后果,其行為直接表現(xiàn)為行政主體的動作,僅僅對外界產(chǎn)生物理或生理的影響。2.司法審查焦點和裁判形式不同。對行政法律行為的司法審查焦點是判斷該行為是否合法有效,維持、撤銷和變更行為是最主要的裁判形式;對行政事實行為的司法審查焦點是判斷該行為是否合法,無須判斷其是否有效,判決形式主要是對行為違法性的宣告和確認。

行政法律行為包括抽象行政行為和具體行政行為,前者針對不特定行政管理相對人或行政管理事項,主要指行政立法;后者針對特定行政管理相對人,包括行政許可、行政處罰和行政強制等。行政處罰屬于具體行政行為,而非事實行政行為。對傳統(tǒng)行政處罰行為理論和實踐中認識比較清晰,近有學者把行政處罰的法律特征從抽象到具體、從宏觀到微觀、從外部到內(nèi)部,歸納為行政性、具體性、外部性、主動性、單方性、決意性、封閉性、不利性和制裁性九個方面。(2)胡建淼:《論“行政處罰”概念的法律定位——兼評〈行政處罰法〉關于“行政處罰”的定義》,《中外法學》2021年第4期。在大家看法基本一致的情況下,運用上述行政行為性質(zhì)理論,對海關“類行政處罰行為”進行分析研判就尤其關鍵。

(二)海關收繳行為的法律性質(zhì)探析

《〈中華人民共和國海關行政處罰實施條例〉釋義》(以下簡稱《〈條例〉釋義》)闡明:2004年11月1日正式施行的《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》(以下簡稱《實施條例》)建立“直接收繳”制度,完善了海關對違法貨物、物品的處理辦法,堵塞了管理漏洞。根據(jù)舊《行政處罰法》的規(guī)定,對違法行為人不明確的、違法當事人系無行為能力或者限制行為能力自然人的,不能予以行政處罰。而在海關行政執(zhí)法實踐中,存在海關無法實施行政處罰,但相關違法進出境的貨物、物品、運輸工具又必須沒收的情形,《實施條例》通過第六十二條第一款規(guī)定的五種適用收繳的情形,明確海關在某些情況下,可以對有關貨物、物品、運輸工具、違法所得、特制設備直接收繳,不再實施行政處罰。這些情況包括但不限于:無行為能力或者限制行為能力的當事人攜帶進出境的國家禁止進出境物品(對應該條第(一)項);散發(fā)性郵寄進出境的國家禁止、限制進出境的物品(寄件人在境外或者境內(nèi)使用假姓名、假地址,導致無法查清確認),因攜帶數(shù)量零星的國家禁止進出境的物品進出境,依法可以免予行政處罰的(對應該條第(二)項);違法進出境的貨物、物品、運輸工具,由于當事人不明確而無法給予行政處罰(對應該條第(三)項);在海關作出行政處罰決定前,作為當事人的自然人死亡、法人或者其他組織終止的(對應該條第(四)項)等。收繳制度在知識產(chǎn)權海關保護領域,體現(xiàn)在《中華人民共和國海關關于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例〉的實施辦法》第三十二條,“進出口貨物或者進出境物品經(jīng)海關調(diào)查認定侵犯知識產(chǎn)權,根據(jù)《條例》第二十七條第一款和第二十八條的規(guī)定應當由海關予以沒收,但當事人無法查清的,自海關制發(fā)有關公告之日起滿3個月后可由海關予以收繳”。海關收繳制度的具體操作規(guī)范為《海關收繳操作規(guī)程(暫行)》(署緝發(fā)[2005]414號,以下簡稱《收繳操作規(guī)程》)。

可以看到,海關收繳制度建立的初衷是:為彌補在特定情形下,應當實施沒收行政處罰但無法或不予實施的衍生漏洞,對行政管理相對(涉及)物采取的一種剝奪其原主物的所有權的具體行政行為。《海關總署關于印發(fā)〈海關收繳操作規(guī)程(暫行)〉的通知》(以下簡稱《收繳操作規(guī)程通知》)也強調(diào),“本《規(guī)程》中海關收繳行為的法律性質(zhì)屬于一種強制性的具體行政行為,不是海關行政處罰”。海關收繳的初心本質(zhì)是類或準海關沒收行政處罰行為,是海關因沒收這種行政處罰不能或難以實現(xiàn),而不得不采取的一種措施。

這種措施,如果符合行政法理和行政處罰定義,則應按照《行政處罰法》的規(guī)定程序?qū)嵤?如果不符合行政處罰定義,但符合行政法理和其他具體行政行為定義,則應按照其他規(guī)范具體行政行為法律的規(guī)定程序?qū)嵤?如果僅僅屬于事實行政行為,則應在監(jiān)管執(zhí)法實踐中注意甄別避免混同。

具體行政行為種類復雜多樣,但在法律層面明確規(guī)范的是行政許可、行政處罰和行政強制。從行政正當程序原則和規(guī)避被復議及訴訟風險的角度出發(fā),其他小眾范圍的具體行政行為應當參照其最相類似的上述三種具體行政行為的法律規(guī)定,特別是程序規(guī)定予以規(guī)范實施。

海關收繳的法律性質(zhì)要具體情況具體分析。對照行政行為性質(zhì)理論,仔細分析《實施條例》第六十二條第一款規(guī)定的五種適用收繳的情形,除第(五)項為兜底規(guī)定外,第(一)項第(二)項規(guī)定情形下的收繳,對行政管理相對人實際產(chǎn)生了類似沒收行政處罰的法律效果,符合行政法律行為的構成要件,屬于行政法律行為中的具體行政行為,需要進一步分析確定其行為的具體種類歸屬;而第(三)項第(四)項規(guī)定情形下的收繳,由于行政管理相對人不存在或無法查清,導致行政法律關系無從建立,收繳對行政管理相對人產(chǎn)生不了實際的懲戒法律效果,只存在事實上的動作和作用,因此屬于行政事實行為,可以排除在我們進一步思考范圍之外。

那么,屬于行政法律行為的第(一)項、第(二)項規(guī)定情形下的海關收繳,依據(jù)《行政處罰法》第二條規(guī)定,是否符合行政處罰的抽象定義,是否屬于海關行政處罰行為呢?如果不考慮海關收繳制度的立法初衷和《收繳操作規(guī)程通知》精神,從行政法具體行政行為理論出發(fā),進一步細致考量上述規(guī)定情形下的海關收繳,可以將其理解為兩類具體行政行為:類行政處罰(沒收)的收繳;類行政強制(強制執(zhí)行)的收繳。上述情形下的海關收繳,除了立法原意的沒收替代措施,還可以理解為行政強制執(zhí)行中的即時強制(決定與執(zhí)行的結合)。

根據(jù)《行政處罰法》第十一條第一款“行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”的規(guī)定,和《海關行政處罰實施條例》第六十二條“有下列情形之一的,有關貨物、物品、違法所得、運輸工具、特制設備由海關予以收繳:……”之規(guī)定,海關有權設定和行使類行政處罰的收繳權力。

但是,根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)第十三條“行政強制執(zhí)行由法律設定。法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行”的規(guī)定,作為行政法規(guī)的《實施條例》無權設定收繳為強制執(zhí)行方式。結合《海關系統(tǒng)貫徹實施〈中華人民共和國行政強制法〉若干問題的意見》(署法發(fā)〔2011〕443號)中列舉的6種海關行政強制執(zhí)行的具體方式也不包括收繳,可見,從理論上說,即使海關依法做出收繳決定,其具體執(zhí)行也應當在行政相對人拒不履行義務時,申請人民法院強制執(zhí)行。然而,實際情況是,待收繳的貨物、郵寄物品和運輸工具一般已在海關控制之下,當事人拒不履行義務的可能性較小,如再轉(zhuǎn)而申請人民法院強制執(zhí)行,似有無中生有、畫蛇添足之嫌。但是,如果在當事人拒不配合情形下,比如旅檢現(xiàn)場攜帶數(shù)量零星違禁品的旅客拒不向海關交出違禁品時,海關如果直接強行收繳恐怕于法無據(jù)。

(三)風險防控及規(guī)范執(zhí)法建議

《收繳操作規(guī)程》規(guī)定的收繳執(zhí)行程序基本比照舊《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰執(zhí)行程序的原則和精神設置。對于《實施條例》第(三)項、第(四)項規(guī)定情形下的行政事實行為性質(zhì)的海關收繳,其實施程序在法律規(guī)定空白的情況下,做出嚴謹規(guī)范程序要求,可圈可點;但對于《實施條例》第(一)項、第(二)項規(guī)定情形下的行政法律行為性質(zhì)的海關收繳,則應在堅持既往正確執(zhí)法程序的基礎上,辨析明確并補充完善相關要求。

對照《行政處罰法》《行政強制法》關于行政處罰和行政強制種類設定和實施程序的有關規(guī)定,結合監(jiān)管執(zhí)法實踐,將《實施條例》第(一)項、第(二)項規(guī)定情形下的行政法律行為性質(zhì)的海關收繳,明確為類或準海關行政處罰更為適宜,其決定和執(zhí)行的實體規(guī)則和程序規(guī)則均應完全依照或最大限度地參照行政處罰的相關規(guī)定實施。檢索海關行政訴訟案例,以海關收繳決定應當履行行政處罰程序為理由的行政訴訟案件數(shù)量不少。因此,在海關監(jiān)管執(zhí)法過程中,尤其要防止將原本應當實施的沒收的行政處罰,以海關收繳取而代之。海關收繳的執(zhí)法程序應當在《行政處罰法》規(guī)定程序上予以細化,對《收繳操作規(guī)程》予以修正和完善。如此一來,即便因?qū)嶓w上選擇應用海關收繳措施未依法實施沒收的行政處罰而引發(fā)爭議,但因執(zhí)法程序上嚴密無漏,基本依照了沒收的行政處罰程序,充分聽取了行政管理相對人的陳述與申辯,甚至啟動聽證程序,則既最大限度地保障了行政管理相對人的程序權利,又圓滿地落實了海關監(jiān)管執(zhí)法的要求,也就能夠積極妥善地應對其與海關的沖突與糾紛。

二、從行為的法律依據(jù)來看,海關“類行政處罰行為”的執(zhí)法依據(jù)大多是制裁性法律規(guī)范

(一)法律規(guī)范通說

特定具體行政行為對行政管理相對人具有懲戒性,是判斷該行為系行政處罰的要件之一;而是否具有懲戒性,可以通過執(zhí)法依據(jù)(法律條文)一探究竟。

依通說,法律規(guī)范是指由國家制定或認可,并由國家強制力保證實施的行為規(guī)則。法律規(guī)范一般由假定條件、行為模式和法律后果三個要素構成。假定條件是經(jīng)過對事實狀態(tài)中相關條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中,從而構成具體適用某一法律規(guī)范的前提條件。主要功能是用來表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時,相關的事件和行為才由此規(guī)范調(diào)整。行為模式是構成法律規(guī)范的核心部分。它對人們行為的標準與方向做出法律要求和規(guī)定,指出人們所具體享有的法律權利和應當承擔的法律義務及其方式。法律后果是指在一定情形下,法律對其調(diào)整范圍內(nèi)的相關事件與行為的動機、內(nèi)容和意義等方面進行法律評價所得出的結果。

按照法律規(guī)范的行為模式的不同,可以分為授權性規(guī)范、義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范。禁止性規(guī)范與義務性規(guī)范的區(qū)別在于:義務性規(guī)范設定作為義務,禁止性規(guī)范設定不作為義務。

按照法律規(guī)范的法律后果的不同,可以分為制裁性規(guī)范和獎勵性規(guī)范。制裁性規(guī)范是對違反行為準則的有過錯行為進行制裁的規(guī)范,獎勵性規(guī)范是對做出有益于社會的行為給予獎勵的規(guī)范。

法律規(guī)范的內(nèi)容落實到具體的法律文件中,表現(xiàn)為相應的文字結構形式——法律條文,但在具體的立法實踐中一個法律條文并不一定就表達一個法律規(guī)范,即二者不是一一對應的關系。有的法律條文省略假定條件,有的把假定條件與行為模式合而為一,還有的未直接規(guī)定法律后果。

授權性規(guī)范、義務性規(guī)范和禁止性規(guī)范往往或省略假定條件或不直接規(guī)定法律后果,而突出行為模式;制裁性法律規(guī)范往往把假定條件與行為模式結合在一起,突出行為模式和法律后果。

行政處罰法律規(guī)范總體上屬于制裁性規(guī)范,從法律條文上看,通常只由行為模式與法律后果兩個要素構成。

學界對行政處罰的制裁對象(即法律規(guī)范中的行為模式)大致有三種觀點: 違反行政法上的義務的行為、違反行政法律規(guī)范的行為和違反行政管理秩序的行為。上述三類制裁對象,有共同性也有交叉處,但總體上范圍逐次縮小。……如將制裁對象限定于違反行政法上的義務的行為或者違反行政法律規(guī)范的行為,不夠精確,容易泛化,也突破了行政處罰作為 “秩序罰”的基本定位。認為上述三類違法行為中少數(shù)構成違反行政管理秩序行為的,才可以通過行政處罰來懲處,不影響行政處罰手段的運用。(3)黃海華: 《新行政處罰法制度創(chuàng)新的理論解析》,《行政法學研究》2021年第6期。

海關行政處罰行為是海關對行政管理相對人實施的懲戒行為,其法律依據(jù),以制裁性規(guī)范為主。實現(xiàn)海關監(jiān)管、征稅、緝私和統(tǒng)計等基本職能,實施各種行政管理的具體措施,都需要由法律明確授權,在條文上表現(xiàn)為授權性規(guī)范。而對行政管理相對人而言,參與進出境(口)活動,涉及的法律條文既有授權性規(guī)范、義務性規(guī)范,也有禁止性規(guī)范。當由于海關實施某一具體行政行為,行政管理相對人被課以義務性、禁止性或強制性內(nèi)容的法律要求時,不能簡單直接地斷定其被海關行政處罰,進而認為海關的執(zhí)法依據(jù)也是行政處罰的制裁性規(guī)范。因此,在適用具體法律規(guī)定時,明晰判斷相關條文的法律規(guī)范類別,是從法律條文上區(qū)別海關“類行政處罰行為”的重要方面。

(二)海關補征、追征稅款行為的法律規(guī)范探析

以海關補征、追征稅款為例?！逗ｊP法》第六十二條明確規(guī)定:“進出口貨物、進出境物品放行后,海關發(fā)現(xiàn)少征或者漏征稅款,應當自繳納稅款或者貨物、物品放行之日起一年內(nèi),向納稅義務人補征。因納稅義務人違反規(guī)定而造成的少征或者漏征,海關在三年以內(nèi)可以追征。”從法律層面構建起海關關稅補征和關稅追征的制度。

結合《海關法》相關規(guī)定,《〈中華人民共和國海關法〉釋義》(以下簡稱《〈海關法〉釋義》)闡明,上述兩項制度的區(qū)別是:一是制度項下海關具體行政行為的起因不同。關稅的補征是指在進出口貨物完稅后,海關發(fā)現(xiàn)實際征收的關稅稅款少于應征稅額,并且少征稅額是非因納稅義務人違反規(guī)定造成的,而責令納稅義務人補繳稅款差額的制度。關稅的追征是指在進出口貨物完稅后,海關發(fā)現(xiàn)實際征收的關稅稅款少于應征稅額,并且少征稅額是因納稅義務人違反規(guī)定造成的,而責令納稅義務人補繳稅款差額的制度。二是制度項下海關具體行政行為的可為時限不同。對于應當補征的稅款,海關可以自繳納稅款或者貨物、物品放行之日起一年內(nèi),向納稅義務人征繳;對于應當追征的稅款,海關可以自繳納稅款或者貨物、物品放行之日起三年內(nèi),向納稅義務人征繳。超過上述時限,海關再無權補征或者追征關稅。

其相同點在于:一是制度項下海關具體行政行為程序和手續(xù)要求相同。海關補征、追征稅款,應當制作補征、追征關稅稅款的決定,填發(fā)關稅繳款書,通知納稅義務人,并要求其在一定的期限內(nèi)履行納稅義務。二是納稅義務人由該海關具體行政行為產(chǎn)生的法定義務和救濟權利相同。納稅義務人應當在海關規(guī)定的納稅期限內(nèi)繳納稅款。納稅義務人對海關的補征、追征決定不服的可以申請行政復議,對復議決定仍不服的,可以向人民法院提起行政訴訟。

《海關法》第六十二條屬于對海關的授權性法律規(guī)范,可以明確,其構建制度框架范圍的海關補征、追征稅款行為不是海關行政處罰。上述行為不過是實現(xiàn)《海關法》第五十三條“準許進出口的貨物、進出境物品,由海關依法征收關稅”之規(guī)定的特殊情況下的特定措施,是海關征稅職能權力的變現(xiàn)。

與其相類似的法律條文,還有《海關法》第八十五條,該條文屬于對行政管理相對人(個人)的制裁性法律規(guī)范?！柏熈钛a繳關稅”是該制裁性法律規(guī)范中與罰款相提并論的類行政處罰行為,是對未依法向海關申報的個人實施的懲戒行為,但其行為的法律來源或法律授權仍然能夠通過《海關法》第六十二條授權性法律規(guī)范的規(guī)定理解和印證,即關稅追征行為針對的是貨物,“責令補繳關稅”行為針對的是物品,亦是實現(xiàn)《海關法》第五十三條之規(guī)定,在特殊情況下的特定措施,只不過凸顯了行為的可為時限的即決性。實際仍然是海關關稅追征制度項下關稅追征行為的變種,都屬于海關征收稅款的具體行政行為,不是海關行政處罰。

三、從行為的法律效果上看,海關“類行政處罰”的表現(xiàn)方式為行政管理相對人“減損權益或者增加義務”

(一)法律義務與法律責任通說

海關“類行政處罰行為”在法律效果上,與海關行政處罰最為相類似的是,行政管理相對人由于該行為呈現(xiàn)出權益減損或義務增加的法律事實狀態(tài)。

常見的是義務增加。義務是否增加的判斷方法,可以通過法律義務和法律責任的法學理論來指導。法律義務和法律責任的區(qū)別和聯(lián)系是:一是針對主體不同。法律責任針對的是特定的主體,具體是指違反了法定義務或約定義務的主體;法律義務針對的是一切社會主體,具有相當?shù)膹V泛性。二是制裁性不同。法律責任通常具有懲罰性,即法律責任是針對第一性的義務沒有被履行而進行的救濟、制裁;法律義務是與法律權利相對應,法律的重要調(diào)控手段,不具有制裁性。責任以義務存在為前提。法律責任的產(chǎn)生以法律義務為前提,沒有主體對義務的違反就不會產(chǎn)生法律責任。(4)付子堂主編:《法理學初階》,法律出版社2015年第五版,有關法律義務與法律責任的章節(jié)。

具體來說,判斷義務是否增加,先要明確海關特定具體行政行為實施前,行政管理相對人有無相應法定義務;如果有的話,其固有義務是什么,現(xiàn)有義務與固有義務相比較,是否存在增加的現(xiàn)象。通過行政管理相對人由于海關特定具體行政行為承擔法律責任,有無呈現(xiàn)義務增加的法律事實狀態(tài),結合其他情況,可以判定海關“類行政處罰行為”(或其他特定具體行政行為)是否屬于海關行政處罰。

(二)海關責令退運、降低企業(yè)信用等級等行為的法律義務和法律責任探析

1.關于海關責令退運、責令退回等行為?！丁礂l例〉釋義》在對《實施條例》第十三條“違反國家進出口管理規(guī)定,進出口國家禁止進出口的貨物的,責令退運,處100萬元以下罰款”的條文釋義中闡明:責令退運不是一種行政處罰,海關依據(jù)本條規(guī)定責令有關當事人將國家禁止進出口的貨物退運進境或者出境的,應當制發(fā)《責令退運決定書》,當事人對海關責令退運的決定不服的,同樣享有申請行政復議和提起行政訴訟的權利?？梢?立法初衷,海關責令退運不是行政處罰,而是一種行政管理相對人可以采取法律救濟手段的海關具體行政行為。

相類似的條文,還有《實施條例》第二十條,其中“予以沒收”的沒收是行政處罰,“責令退回,或者在海關監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術處理”與《實施條例》第十三條的“責令退運”性質(zhì)類似,兩者之間的區(qū)別在于:一是“退運”與“退回”針對的行政管理相對(涉及)物存在貨物與物品的海關分類差異;二是“責令退回,或者在海關監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術處理”,在何種情況下采取何種處理辦法,主要視禁止進出境物品的具體情況而定。如來自疫區(qū)的物品就必須予以銷毀,生活垃圾就必須責令退回,計算機存儲介質(zhì)上的內(nèi)容就要作技術處理。

被海關責令而進行“退運”,是行政管理相對人的法定義務,還是其法律責任?《中華人民共和國對外貿(mào)易法》給出了線索。該法第三十四條明確規(guī)定,“在對外貿(mào)易活動中,不得有下列行為:……(五)違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行為”。而《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第九條“屬于禁止進口的貨物,不得進口”,是行政管理相對人的第一性法定義務,由于其實施的行為符合《實施條例》第十三條“違反國家進出口管理規(guī)定,進出口國家禁止進出口的貨物”的規(guī)定,就要承擔被海關“責令退運”的法律責任,其固有法定義務沒有增加。因此,海關“責令退運”不是行政處罰。

同理,亦可結合《海關法》第四十條“國家對進出境貨物、物品有禁止性或限制性規(guī)定的,海關依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務院的規(guī)定或者國務院有關部門依據(jù)法律、行政法規(guī)授權作出的規(guī)定實施監(jiān)管。具體監(jiān)管辦法由海關總署制定”,和1993年2月26日海關總署以43號令發(fā)布的《中華人民共和國禁止進出境物品表》和《中華人民共和國限制進出境物品表》的相關規(guī)定,確定:被海關責令而進行“退回”“或者在海關監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術處理”,屬于行政管理相對人因違反第一性法定義務而必須承擔的法律責任,其固有法定義務沒有增加。因此,海關“責令退回,或者在海關監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術處理”不是行政處罰。

至于海關在“責令退回,或者在海關監(jiān)管下予以銷毀或者進行技術處理”之間如何選取適當方式,則應當按照行政比例原則,選取使用對行政管理相對人不利影響盡可能小的方式,兼顧海關行政目標實現(xiàn)和行政管理相對人權益保護。

從根本上,海關責令退運、責令退回等行為屬于“減損非法利益、增加應當履行的義務,是要求當事人做本應該做的事情,涉及是非問題,本質(zhì)上屬于法律秩序的恢復,談不上懲戒和制裁”,(5)黃海華:《行政處罰的重新定義與分類配置》,《華東政法大學學報》2020年第4期。是糾正違法。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,就當事人而言,違法的當事人不僅要接受行政處罰,同時還必須糾正違法;就行政機關而言,在對當事人實施行政處罰的同時,一定要同時責令當事人糾正違法,不得以處罰代替糾正違法。為此,《行政處罰法》第二十八條第一款規(guī)定:“行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！?6)胡建淼:《論“行政處罰”概念的法律定位——兼評〈行政處罰法〉關于“行政處罰”的定義》,《中外法學》2021年第4期。

權益減損的情形不多。權益是否減損,應當以海關實施的某一類行政處罰行為對特定行政管理相對人的影響判斷,以其現(xiàn)有權益比較其原有權益來衡量,而不應以其具體的現(xiàn)有權益比較其相關的某類概括權益衡量。另需注意,權益不同于權利,其覆蓋面更加廣泛,是包括但不限于法定權利的各種好處。

2.關于降低企業(yè)信用等級?，F(xiàn)行《中華人民共和國海關注冊登記和備案企業(yè)信用管理辦法》(海關總署令2021年第251號,以下簡稱《信用管理辦法》)第四條明確規(guī)定:“海關根據(jù)企業(yè)申請,按照本辦法規(guī)定的標準和程序?qū)⑵髽I(yè)認證為高級認證企業(yè)的,對其實施便利的管理措施。海關根據(jù)采集的信用信息,按照本辦法規(guī)定的標準和程序?qū)⑦`法違規(guī)企業(yè)認定為失信企業(yè)的,對其實施嚴格的管理措施。海關對高級認證企業(yè)和失信企業(yè)之外的其他企業(yè)實施常規(guī)的管理措施?！焙ｊP不同的管理措施,對相應的不同認定企業(yè)而言,意味著享受的通關權益有所不同。如果信用等級由高降低,其享受的通關權益隨之減損。

如高級認證企業(yè)被海關調(diào)整為一般認證企業(yè),其因失信違法承擔企業(yè)海關評價降低、通關便利窄縮的后果。通關便利窄縮,不是以一般信用企業(yè)適用的無獎勵亦無懲戒的管理措施為標桿比較,而是以原高級認證企業(yè)適用的管理措施與調(diào)整后現(xiàn)一般認證企業(yè)適用的管理措施相比較得出的結論。

(三)風險防控及規(guī)范執(zhí)法建議

結合行為的其他構成要件,對照《行政處罰法》相關規(guī)定,海關降低企業(yè)信用等級這個海關“類行政處罰行為”,完全符合海關行政處罰的定義,建議《行政處罰法》正式施行后按照海關行政處罰程序?qū)嵤?同時盡快依法修改《信用管理辦法》等相關規(guī)范性文件。

而且,“通報批評”成為《行政處罰法》新規(guī)定的行政處罰的一種。根據(jù)《信用管理辦法》第九條第(二)項之規(guī)定,海關對企業(yè)信用狀況的認定結果予以公示,如果認定結果是降低企業(yè)信用等級,那么公示行為本身,就是類似“通報批評”的海關行政處罰。

另外,《行政處罰法》第三十三條第二款明確規(guī)定:“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的,不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定?！笔虑俺浞挚紤]行政管理相對人是否存在過錯,從而決定是否應當給予其行政處罰,是正確且恰當?shù)貙嵤┬姓幜P的要件;但不能因為事后查明行政管理相對人不存在過錯,就認為行政機關先前施予其身的行政行為不是行政處罰。相應的,判斷某個行為是否系行政處罰,不應從行政管理相對人的違法行為及免責條件的角度出發(fā)理解判斷,而要從行政機關實施具體行政行為的角度及構成要件出發(fā),嚴格依據(jù)《行政處罰法》第二條規(guī)定予以甄別。

還有,《行政處罰法》“不得給予”(第二十九條)、“不予”(第三十條、第三十三條)、“不再給予”(第三十六條)行政處罰及“行政處罰無效”(第三十八條)的相關規(guī)定,與《中華人民共和國行政訴訟法》判決撤銷或部分撤銷行政行為(第七十條)、判決確認行政行為無效(第七十五條)等規(guī)定相對應,從司法審查標準和范圍的角度深入理解行政處罰行為法律要義,可以認清和輔證《行政處罰法》實施后,行政處罰行為的法律風險和判別標準。