回亞茹

黨的二十大報(bào)告提出了繁榮發(fā)展文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)、增強(qiáng)中華文明傳播力影響力等方面的戰(zhàn)略任務(wù)。在文化強(qiáng)國戰(zhàn)略指引下，西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)方興未艾，對民族地區(qū)中國式現(xiàn)代化建設(shè)特別是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化意義重大?！睹褡鍏^(qū)域自治法》規(guī)定了在民族自治地方進(jìn)行資源開發(fā)時(shí)的各方義務(wù)。以《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《公共文化服務(wù)保障法》為代表的文化公法對文化資源本身的保護(hù)，貴在來源性確認(rèn)和原真性傳承，關(guān)注區(qū)域或民族整體利益；以《著作權(quán)法》為代表的知識產(chǎn)權(quán)文化私法對基于文化資源的創(chuàng)新進(jìn)行保護(hù)，重在保護(hù)動態(tài)性變化、差異化表達(dá)，關(guān)注創(chuàng)作者與投資者個(gè)體利益。文化公法和私法并行路徑對推動西部民族地區(qū)文化資源創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展意義深遠(yuǎn)。

一、西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)主體與開發(fā)成果特征

(一)開發(fā)主體：行政主導(dǎo)到市場主導(dǎo)

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)歷經(jīng)了從行政主導(dǎo)到公私合作再到市場主導(dǎo)的發(fā)展變化，文化行政機(jī)關(guān)、文化事業(yè)單位、文化企業(yè)、個(gè)體從業(yè)者等多方主體各自發(fā)揮不可或缺的作用。

從新中國成立之初到《著作權(quán)法》等文化類私法出臺之前的四十年間，民族文化政策切實(shí)推動了西部民族地區(qū)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。二十世紀(jì)五十年代開展的民族識別與各民族社會歷史調(diào)查過程中[1]，少數(shù)民族和漢族工作人員共同組成民族歌舞團(tuán)、文藝演出隊(duì)、文藝學(xué)術(shù)團(tuán)體，如中國民間文藝家協(xié)會開展多次關(guān)于少數(shù)民族民間長詩、故事、歌謠等方面的采風(fēng)活動，挖掘搜集大量西部民族地區(qū)文化資源，完成多部民族題材作品的整理、匯編、出版工作。

隨著《著作權(quán)法》《著作權(quán)法實(shí)施條例》等文化私法規(guī)范相繼出臺，西部地區(qū)少數(shù)民族文化產(chǎn)業(yè)開始起步，各民族群眾共同參與的政企合作開發(fā)模式較為常見，在少數(shù)民族文化資源開發(fā)、公共文化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面簽訂公私合作開發(fā)協(xié)議，共同合作、共享受益。行政部門依據(jù)文化公法規(guī)定的職責(zé)進(jìn)行文化類項(xiàng)目規(guī)劃，對少數(shù)民族特色文化的導(dǎo)向、理念、價(jià)值進(jìn)行把關(guān)，民族地區(qū)當(dāng)?shù)鼗蚍敲褡宓貐^(qū)的文化開發(fā)公司、技術(shù)公司等進(jìn)行相應(yīng)創(chuàng)作、傳播、營銷，雙方同享文化資源開發(fā)成果，目前這種模式仍較為常見，例如2019年西藏自治區(qū)文化廳主辦、江蘇藏緣文化發(fā)展公司承辦了首屆“文創(chuàng)西藏”版權(quán)交易設(shè)計(jì)大賽。

2004年我國正式成為《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》批約國，國內(nèi)外相關(guān)文件均明確“鼓勵(lì)合理利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源”，自此西部民族地區(qū)政府開始積極申報(bào)各層級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。黨的十八大以后，國家在西部民族地區(qū)開展精準(zhǔn)扶貧工作，在民宗部門、版權(quán)部門等的指導(dǎo)下，一些地區(qū)將文化資源開發(fā)與扶貧事業(yè)相結(jié)合。乘著“非遺熱”的東風(fēng)加之?dāng)?shù)字基礎(chǔ)設(shè)施的完善，當(dāng)?shù)貏?chuàng)意者、傳播者以及從事民族文化創(chuàng)意工作的小微企業(yè)數(shù)量迅速增長，極大地提升了開發(fā)效率，經(jīng)營范圍包括少數(shù)民族服裝設(shè)計(jì)制作、民族工藝品等，以網(wǎng)絡(luò)視聽為代表的新興文化開發(fā)模式發(fā)展態(tài)勢良好[2]。

(二)開發(fā)成果：兼具原真性與創(chuàng)新性

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)以當(dāng)?shù)孛癖姙楹诵膮⑴c力量，在現(xiàn)有文化資源基礎(chǔ)上守正創(chuàng)新，例如民族舞蹈編舞通常是在基本經(jīng)典動作上進(jìn)行的創(chuàng)新?！胺乾F(xiàn)代性”文化資源與開發(fā)中產(chǎn)生的創(chuàng)新性內(nèi)容無法做到?jīng)芪挤置鱗3]，開發(fā)成果既屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體，通常還會涉及較多公有領(lǐng)域元素，受到文化尊重、文化傳承、文化權(quán)利保障等公法理念的規(guī)制。例如對民族傳統(tǒng)刺繡圖樣、神話故事等文化資源進(jìn)行開發(fā)形成的同題材作品，在藝術(shù)風(fēng)格、構(gòu)圖設(shè)計(jì)、色彩組合、人物形象等方面具有同質(zhì)性，這種“同質(zhì)性”較高的客觀情況與知識產(chǎn)權(quán)制度所倡導(dǎo)的創(chuàng)新性原則相背離，但卻體現(xiàn)了文化公法研究提倡的原真性原則。兼具原真性與創(chuàng)新性的開發(fā)成果的后續(xù)運(yùn)用流轉(zhuǎn)需從文化私法與文化公法雙重視角進(jìn)行審視。

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)成果除了可以是《著作權(quán)法》客體以外，還展現(xiàn)為《商標(biāo)法》《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》規(guī)定的用以證明地理來源及民族關(guān)聯(lián)性的區(qū)域公用品牌。例如已經(jīng)注冊為證明商標(biāo)的庫爾勒香梨、和田玉棗、喀什石榴、阿克蘇蘋果、吐魯番葡萄干等，“地名”+“商品名/通用名”兼具商譽(yù)承載、標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的商業(yè)屬性與民族文化歷史積淀的人文屬性。

二、西部民族地區(qū)文化資源文化公法與文化私法協(xié)同保障現(xiàn)狀

隨著西部民族地區(qū)現(xiàn)代化建設(shè)步伐加快，文化資源開發(fā)水平與運(yùn)用效益穩(wěn)步提升，文化公法與文化私法在立法內(nèi)容上初步銜接，司法層面對兩者綜合考量，行政層面文化資源保護(hù)與知識產(chǎn)權(quán)法律普及齊頭并進(jìn)。

(一)立法層面：文化公法與文化私法內(nèi)容上初步銜接

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《文物保護(hù)法》《公共文化服務(wù)保障法》等歷史文化保護(hù)類中央立法通過參照性規(guī)范表述，保障文化資源開發(fā)成果受知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制。西部民族地區(qū)立法例如2021年實(shí)行的《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》規(guī)定在尊重文化資源基礎(chǔ)上，順應(yīng)文化傳播規(guī)律，鼓勵(lì)合理開發(fā)，版權(quán)管理等有關(guān)部門支持、指導(dǎo)申請國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)。在最高法知識產(chǎn)權(quán)司法解釋、司法文件中，社會公眾利益、基本文化權(quán)益、惠宜分享等政策型表述多次體現(xiàn)。

在激勵(lì)開發(fā)方面，文化私法通過承認(rèn)創(chuàng)新產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行間接激勵(lì)，文化公法則規(guī)定了行政部門履行扶持幫助義務(wù)直接激勵(lì)。在文化權(quán)利保障方面，文化私法通過權(quán)利限制機(jī)制間接保障公民文化生活需要，文化公法則直接細(xì)化規(guī)定參與創(chuàng)作等文化權(quán)利，并對西部民族地區(qū)差異性因素加以綜合考量，通過公共文化服務(wù)機(jī)制體現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。在成果交易方面，文化私法通過權(quán)利登記、授權(quán)許可等規(guī)定一般情形下的市場運(yùn)用模式，文化公法則通過文化產(chǎn)品政府采購、政企合作開發(fā)等規(guī)范特殊情形收益實(shí)現(xiàn)模式。

(二)行政層面：版權(quán)宣傳服務(wù)與文化資源保護(hù)運(yùn)用齊頭并進(jìn)

近年來，西部民族地區(qū)文化資源逐漸形成了市場化可循環(huán)的開發(fā)模式[4]。目前我國已形成國家、省區(qū)、州市、縣四級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人遴選和管理機(jī)制，基本完成聯(lián)合國教科文組織倡導(dǎo)的清單編制義務(wù)[5]。各層級主管部門注重加強(qiáng)傳承人群體的知識產(chǎn)權(quán)意識，在傳承點(diǎn)開展知識產(chǎn)權(quán)知識培訓(xùn)，引導(dǎo)其自覺遵守知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，改變其固有的創(chuàng)意共享傳統(tǒng)思維，使其能夠在所屬行業(yè)里起到遵紀(jì)守法模范帶頭作用，從而有效預(yù)防文化資源開發(fā)過程中的利益沖突。新疆維吾爾自治區(qū)等地處西部且文化資源豐富的省區(qū)在其知識產(chǎn)權(quán)“十四五”規(guī)劃中提出通過探尋區(qū)域特點(diǎn)及優(yōu)勢文化資源形成特色知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展道路。

文化資源開發(fā)主體、行政部門協(xié)調(diào)配合已形成機(jī)制成為常態(tài)。文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及多項(xiàng)步驟、多種載體形式，因此在中央層面和地方層面均多套管理系統(tǒng)和執(zhí)法體制并存。中央層面的文化和旅游部非物質(zhì)文化遺產(chǎn)司、國家文物局，中央宣傳部下設(shè)的國家版權(quán)局和國家知識產(chǎn)權(quán)局等通過部際聯(lián)席會議進(jìn)行傳統(tǒng)文化資源開發(fā)相關(guān)工作的協(xié)調(diào)。西部民族地區(qū)版權(quán)部門、民族宗教部門、文旅部門等通過綜合協(xié)作，開展文化資源保護(hù)與開發(fā)工作。

(三)司法層面：糾紛類型兼具公法性與私法性

文化資源開發(fā)中的糾紛形式上是私權(quán)糾紛，但通過對裁判文書進(jìn)行實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，裁判者有意吸收公法理念調(diào)整意思自治空間，均衡個(gè)案法律關(guān)系。

其一，職務(wù)開發(fā)成果易引發(fā)權(quán)屬糾紛。西部民族文化資源開發(fā)成果多發(fā)生在國家政策扶持下，侵權(quán)法律關(guān)系主體設(shè)立目的通常具有公益性與政治性，包括少數(shù)民族歌舞劇團(tuán)、民族出版社、電影制片廠、社會科學(xué)研究院所、民族醫(yī)藥研究所、報(bào)社等，有些案件還會涉及機(jī)關(guān)法人如民族地區(qū)文化廳、文化局、民宗局等。被訴侵權(quán)行為實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含傳承傳播少數(shù)民族優(yōu)秀文化，防止文化流逝的文化法治意義，有些則因“體現(xiàn)國家意志”等而不適宜作為私權(quán)糾紛涉案對象。

其二，民族特色企業(yè)營銷中糾紛頻發(fā)。例如“庫爾勒香梨”證明商標(biāo)使用引發(fā)若干商標(biāo)權(quán)糾紛案件。還有由于信息不對稱性，從業(yè)人員在主觀上將權(quán)屬明確的開發(fā)成果誤認(rèn)為公有文化領(lǐng)域，未經(jīng)權(quán)利人許可而改編或直接交付相關(guān)企業(yè)，在商標(biāo)標(biāo)識、包裝設(shè)計(jì)、門店裝潢、文字介紹中使用。已涉案主體包括新疆伊犁釀酒總廠、新疆民族特色餐飲企業(yè)、民族特產(chǎn)銷售企業(yè)等。最高人民法院2017年指導(dǎo)性案例判決書中將“本土特色民間藝術(shù)衍生作品的使用符合民間藝術(shù)固有的民間性、民族性、區(qū)域性特征”作為判賠數(shù)額酌減因素。

三、文化公法與文化私法協(xié)同保障展望

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)既關(guān)涉經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、文化多樣性保護(hù)等宏觀目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也涉及開發(fā)成果流轉(zhuǎn)運(yùn)營中可能面臨的各種知識產(chǎn)權(quán)問題。深入研究公法規(guī)范與私法規(guī)范如何在西部民族特色文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中同頻共振，發(fā)揮耦合效應(yīng)，是我國作為有著豐富傳統(tǒng)文化資源的多民族統(tǒng)一國家的必然選擇。

(一)宏觀層面：貫徹鑄牢中華民族共同體意識

文化資源開發(fā)制度完善應(yīng)放置于鑄牢中華民族共同體意識的標(biāo)準(zhǔn)下審視，避免單純追求利益對文化要素選擇性利用和摒棄影響民族情感。民族間文化交往交流交融持續(xù)不斷，文化資源相似性高于差異性，例如蒙古、達(dá)斡爾、鄂溫克等民族民間刺繡與貼花藝術(shù)汲取了藏族傳統(tǒng)圖案；藏族史詩《格薩爾王》與蒙古族史詩《格斯?fàn)杺鳌返膬?nèi)容較為接近。許多傳統(tǒng)文化母題相似，各民族世代共享，一旦制度設(shè)計(jì)允許特定民族或代表其利益的社會組織進(jìn)行集體產(chǎn)權(quán)登記，可能傷害其他群體的感情和利益，處理不當(dāng)會引發(fā)矛盾。

文化類行政工作應(yīng)放置于鑄牢中華民族共同體意識的標(biāo)準(zhǔn)下審視。作為舶來品的知識產(chǎn)權(quán)制度源自功利主義考慮，而非社會內(nèi)部權(quán)利意識自然凝聚，其在西部民族地區(qū)運(yùn)行應(yīng)充分尊重文化差異和民族感情，有針對性地開展普法，謹(jǐn)慎對待具有特定文化觀念或宗教觀念的文化資源開發(fā)工作。例如唐卡藝術(shù)歷來有著畫前磕頭、不署名等創(chuàng)作習(xí)慣，將唐卡明碼標(biāo)價(jià)一直備受質(zhì)疑[6]。2014年，西藏新聞出版(版權(quán))局組織調(diào)研唐卡版權(quán)問題并向國家版權(quán)局征求意見。2019年，國家民族畫院唐卡藝術(shù)研究院院長將其創(chuàng)作的唐卡作為美術(shù)作品進(jìn)行版權(quán)登記。然而目前絕大多數(shù)當(dāng)?shù)禺嫀熂安刈迦罕娢茨芙邮軐?chuàng)作成果私權(quán)化觀念，對涉及較多信仰元素的民族文化、祭祀儀式流程設(shè)計(jì)等，相關(guān)行政部門不宜主動引導(dǎo)版權(quán)登記。

(二)中觀層面：制度融貫與立法模式創(chuàng)新

其一，明確“披露來源”義務(wù)。我國已經(jīng)基本完成各少數(shù)民族文化資源摸底普查。在此基礎(chǔ)上可嘗試規(guī)定“披露來源”義務(wù)，要求文化資源開發(fā)者和后續(xù)演繹者在授權(quán)許可、權(quán)利登記時(shí)說明“地域”來源和“民族”來源。其二，禁止對民族特色文化資源進(jìn)行歪曲、貶損或虛假暗示營銷。完善文化資源利用應(yīng)急管理方案，防范濫用知識產(chǎn)權(quán)對公有文化資源傳承與利用造成阻礙，防范資本對文化價(jià)值進(jìn)行人為劃分導(dǎo)致形式碎片化、內(nèi)涵庸俗化及相關(guān)輿論爭議。明確行政部門、傳承人、開發(fā)人等的主體責(zé)任，充分尊重民族情感。其三，鼓勵(lì)開發(fā)成果傳播，提高西部民族地區(qū)知名度，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，間接實(shí)現(xiàn)惠宜分享。其四，適時(shí)出臺兼具公權(quán)保護(hù)與私權(quán)保護(hù)，兼顧物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，兼有促進(jìn)法與保護(hù)法內(nèi)容的法律規(guī)范，專門調(diào)整傳統(tǒng)文化資源開發(fā)、利用、管理中發(fā)生的各種社會關(guān)系。

(三)微觀層面：制度運(yùn)行與價(jià)值理念互相滲透

西部民族地區(qū)文化類行政工作應(yīng)重視知識產(chǎn)權(quán)歸屬與流轉(zhuǎn)問題，清晰界定各方權(quán)責(zé)利。其一，民族地區(qū)行政部門或文化事業(yè)單位被訴侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟時(shí)有發(fā)生，應(yīng)提高權(quán)利意識和防范知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的能力。例如一些民族地方舉辦成立紀(jì)念慶?；顒訒r(shí)發(fā)布公告，對活動中創(chuàng)作的民族題材表情包、吉祥物形象、主題標(biāo)志等征集、權(quán)屬、使用等管理問題進(jìn)行事先明確，一般會將活動籌備領(lǐng)導(dǎo)組作為開發(fā)成果的權(quán)利人，未經(jīng)其授權(quán)不得隨意使用，不得篡改歪曲。同時(shí)，行政部門會充分利用這些開發(fā)成果，例如授權(quán)當(dāng)?shù)孛褡逄厣髽I(yè)免費(fèi)使用民族運(yùn)動會會徽和吉祥物標(biāo)志，促進(jìn)民族特色產(chǎn)品宣傳與展銷，展示提升民族企業(yè)形象及品牌優(yōu)勢。其二，將少數(shù)民族文化資源開發(fā)與民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步建設(shè)工作相結(jié)合。資源開發(fā)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)收益，通過民族團(tuán)結(jié)進(jìn)步建設(shè)工作及時(shí)化解相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)紛爭。

司法實(shí)踐中應(yīng)注重文化公法價(jià)值理念的運(yùn)用，以緩和文化私法在侵權(quán)認(rèn)定、判賠數(shù)額等方面相對僵化的規(guī)定，預(yù)防過于嚴(yán)格可能引發(fā)的制度信任危機(jī)。其一，將來源群體習(xí)慣性使用認(rèn)定為合理使用情形。文化資源來源地成員長期以來一直以傳統(tǒng)的方式，習(xí)慣性地使用或演繹文化資源相關(guān)內(nèi)容，或?qū)Ρ久褡鍌鹘y(tǒng)文化資源進(jìn)行開發(fā)，即便部分借鑒、使用廣為流傳、被廣大人民群眾視為“正統(tǒng)”的在先開發(fā)成果，也不宜一概認(rèn)定為侵權(quán)。例如西部地區(qū)廣泛流傳許多民族特色民歌，當(dāng)?shù)厝瞬恍璜@得著作權(quán)利人授權(quán)，也可以在民族聚居地表演該類民歌衍生音樂作品。其二，司法裁判應(yīng)充分考慮文化傳承理念。西部民族地區(qū)相對冷門的文化資源開發(fā)社會意義大于商業(yè)意義，在展開弘揚(yáng)民族傳統(tǒng)文化、保護(hù)文化多樣性工作中，因原真性記錄與在先開發(fā)成果常有相似之處，并非惡意侵權(quán)，一般不構(gòu)成商業(yè)競爭。裁判者應(yīng)盡量采用過錯(cuò)責(zé)任原則，避免嚴(yán)格侵權(quán)認(rèn)定影響后續(xù)開發(fā)失去真實(shí)性，充分尊重從業(yè)者的情感，慎重選擇賠禮道歉等責(zé)任承擔(dān)方式。

四、結(jié)語

西部民族地區(qū)文化資源開發(fā)是文化傳播規(guī)律和民族地區(qū)現(xiàn)代化發(fā)展的必然現(xiàn)象。傳統(tǒng)族群資源競爭理論認(rèn)為資源開發(fā)易引發(fā)族際沖突，但文化資源創(chuàng)意開發(fā)產(chǎn)業(yè)是無邊界可循環(huán)的綠色產(chǎn)業(yè)，其開發(fā)過程及開發(fā)成果應(yīng)是平等團(tuán)結(jié)互助和諧的社會主義民族關(guān)系的體現(xiàn)。文化私法與文化公法通過制度銜接和理念融合，協(xié)調(diào)應(yīng)對文化產(chǎn)業(yè)形態(tài)多元化與數(shù)字化帶來的挑戰(zhàn)，最大程度消弭資源開發(fā)個(gè)體之間和地緣、業(yè)緣群體之間權(quán)益紛爭和文化摩擦，使各民族在文化資源開發(fā)過程中共享共贏，實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)物質(zhì)文明和精神文明雙重建設(shè)，進(jìn)一步鑄牢中華民族共同體意識。