石經(jīng)海， 張梓昂

(西南政法大學 量刑研究中心，重慶 401120)

黨的二十大報告指出，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，關(guān)系黨執(zhí)政興國，關(guān)系人民幸福安康，關(guān)系國家長治久安，要在法治軌道上全面建設社會主義國家，加快建設法治社會需要推進多層次多領(lǐng)域依法治理，提升社會治理法治化水平。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)，限縮了以危險方法危害公共安全罪在疫情防控中的適用范疇，從而相應擴大了妨害傳染病防治罪的實踐適用頻率。根據(jù)《刑法》第330條，違反傳染病防治法(1)《刑法》第330條表述為“違反‘傳染病防治法’的規(guī)定”而非“違反‘《傳染病防治法》’的規(guī)定”。因而，此處的“傳染病防治法”系指廣義的“傳染病防治法律規(guī)范”，既包括狹義的《中華人民共和國傳染病防治法》，又包括《突發(fā)事件應對法》《國境衛(wèi)生檢疫法》等有關(guān)傳染病防治的法律規(guī)范。，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為，以妨害傳染病防治罪論處。然而，“傳播嚴重危險”在各地認定標準不一，從而使尚不具備刑法意義上嚴重社會危害性的行為可能被認定為犯罪。值得理論與實務界警惕的是，本罪在疫情防控中的過度適用可能會突破罪刑法定原則邊界與底線的法治要求。為切實貫徹黨的二十大關(guān)于全面依法治國的精神，有必要梳理本罪的過度適用成因與相應規(guī)范適用路徑，在準確界分罪與非罪、此罪與彼罪的基礎(chǔ)上做到不枉不縱。由此，有助于在精準打擊涉疫犯罪的基礎(chǔ)上堅守罪刑法定原則，從而切實貫徹中央“依法防控疫情”精神，將疫情防控工作進一步納入規(guī)范化的法治軌道，實現(xiàn)對相應違法犯罪既合法又合理的懲處。

一、妨害傳染病防治罪的適用問題

第一，疫情防控下無癥狀感染者確診前出入公共場所而尚不具備疫情傳播危險的行為被認定為本罪，背離主客觀相統(tǒng)一原則。無癥狀感染者在生理感受方面與正常人并無二致，將其確診前在做好防護措施的情況下出入人群密集場所的行為當作犯罪處理值得商榷。例如，杜某某2020年1月19日自武漢返回河南老家，其間并無癥狀。回家后，其在佩戴口罩的情況下分別于1月31日、2月1日出入藥店、超市等場所，爾后在2月6日確診，先前與他人存在密切接觸而被認定為妨害傳染病防治罪(2)河南省濟源市中級人民法院(2020)豫96刑終39號刑事裁定書。。又如，莫某某、黃某某、余某某于2022年3月27日由上海返回犍為聚餐并外出購物，爾后在3月30日確診，隨后以妨害傳染病防治罪被立案偵查[1]。無癥狀感染者在做好防護的情況下被以妨害傳染病防治罪立案或者判決值得商榷，主要在于背離刑法上的主客觀相統(tǒng)一原則。被追訴人在出入超市等場所時并未意識到自己是新冠肺炎感染者，進而無法意識到自己的行為可能導致密切接觸的人感染。司法機關(guān)在其確診后方才考察其之前的行為，有客觀歸罪的嫌疑。

第二，疫區(qū)返回人員隱瞞自身行程但尚不具備疫情傳播危險的行為認定為本罪，不具備歸責的道德基礎(chǔ)與刑法意義上的因果關(guān)系。劉某于2020年1月24日隱瞞其自武漢返回正陽縣的事實，其間并無癥狀，在1月29日確診后其被認定為妨害傳染病防治罪(3)河南省正陽縣人民法院(2020)豫1724刑初281號刑事判決書。。又如，2022年3月15日，方某乘坐私家車從上海市嘉定區(qū)返回崇陽，因沒有主動上報信息，在3月23日被確診為無癥狀感染者后被以妨害傳染病防治罪立案偵查[2]。正如學者所指出的，諱疾忌醫(yī)是中國社會傳統(tǒng)疾病文化，對隱瞞不報新冠肺炎疫情相關(guān)信息以犯罪論處缺乏社會道德基礎(chǔ)[3]。此外，隱瞞自身行程與傳染病傳播或者傳播嚴重危險的產(chǎn)生并無刑法上的因果關(guān)系。大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)到來，公民的行蹤軌跡隨時受到通訊公司與政府部門的監(jiān)控，隱瞞行為本身并不會導致疾病預防控制機構(gòu)無法知曉其行程。相反，無癥狀感染者確診前不報行程，其不但不知自己已經(jīng)感染，更無從知曉自己不報告的行為可能會導致密接者無從查實與疾病的傳播。此外，即使無癥狀感染者報告其行程，在尚未確診的情況下，防疫人員通常也不會即時對密接人員進行隔離，進而遏制傳播的危險。無論根據(jù)辯證唯物主義因果關(guān)系理論還是借鑒域外客觀歸責理論，無癥狀感染者確診前不報行程，與危害結(jié)果并無刑法意義上的因果關(guān)系。

第三，診治病人等正當行為的入罪，違背了民眾的樸素道德情感。崔某某于2020年6月8日接診發(fā)熱患者胡某，導致感染新冠肺炎的胡某未能及時被發(fā)現(xiàn)，引發(fā)新冠肺炎傳播的嚴重危險，最終被以妨害傳染病防治罪判處有期徒刑六個月(4)北京市東城區(qū)人民法院(2021)京0101刑初565號刑事判決書。。又如，2020年1月22日，張某某因妻子黃某某身體不適陪同其入院檢查。因?qū)Α白罱币辉~理解有誤，張某某沒有報備自身的武漢旅居史，最終被以妨害傳染病防治罪被判處有期徒刑一年[4]?！艾F(xiàn)代法治歸根結(jié)底應該是人性之治、良心之治，絕不應歸結(jié)為機械的規(guī)則之治。”[5]接診患者或陪同家人看病是人之常情。即使該行為在特定情形下可能符合妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件，由于其主觀惡性較低且情節(jié)輕微，可以認為屬于《刑法》第13條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形不認為是犯罪。

二、妨害傳染病防治罪適用問題的癥結(jié)剖析

(一)立法維度

1.過失危險犯的泛化傾向

第一，妨害傳染病防治罪不屬于故意犯罪。通說認為妨害傳染病防治罪屬于過失犯罪[6]；亦有學者認為本罪的主觀方面為故意[7]；另有學者認為本罪的主觀方面為故意或過失[8]。事實上，根據(jù)《刑法》第14條，故意犯罪的“故意”是對實害結(jié)果的故意，而不僅僅是對行為本身的故意。根據(jù)行為人主觀上對危害行為發(fā)生危害結(jié)果所持心理狀態(tài)不同，將過錯分為故意和過失，是堅持主客觀相統(tǒng)一，實現(xiàn)過罰相當?shù)谋厝灰骩9]。實踐中，無癥狀感染者去超市購物往往是為了購買隔離所必需的生活物資，并非旨在追求或放任傳染病的傳播。“過失危險犯的立法例是我國刑法因應風險社會到來而將其介入時間前移的積極刑法觀的體現(xiàn)?！盵10]將妨害傳染病防治罪劃歸為過失犯罪，既契合風險社會下刑法的發(fā)展動向，又能在準確界分此罪與彼罪的基礎(chǔ)上做到罪刑相適應。而在行為人主觀心態(tài)為故意時，應轉(zhuǎn)而適用投放危險物質(zhì)罪或以危險方法危害公共安全罪。

第二，本罪的危險狀態(tài)難以具體認定。根據(jù)《刑法》第330條，妨害傳染病防治罪的入罪條件在于違反傳染病防治法的相關(guān)行為引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防控制措施的疾病“傳播”或者“有傳播嚴重危險”。與本罪不同，常見危險犯如放火、決水、爆炸等行為之危險具有可視性。換言之，即便沒有造成危險狀態(tài)，放火、爆炸等行為的危險本身依舊可以被直接觀察到，入罪只不過是該公認危險達到一定程度所致。與之相對，病毒傳播的危險難以為公眾乃至感染者本身所覺察。被認定為“造成傳染病傳播嚴重危險”的行為不但通常并不會表現(xiàn)出直觀的危險性，甚至本身是否會造成傳播危險也存在疑問。例如，尚未確診的無癥狀疑似感染者沒有及時報備中高風險地區(qū)旅居史，在佩戴口罩的情況下出入公共場所。雖然可能并未造成感染結(jié)果的實際發(fā)生，但依然可以將出入公共場所的行為視作“有傳播嚴重危險”。實際上，這是妨害傳染病防治罪這類非可視型危險犯中“危險”解釋的泛化所致。“在過失犯罪的情況下，行為人負刑事責任的客觀基礎(chǔ)是其行為對社會造成的嚴重危害結(jié)果?！盵11]在過失危險犯的情形下，抽象的“危險狀態(tài)”取代了具體的“實害結(jié)果”，從而導致本罪使用率趨高。

2.罪狀表述的不盡明確

《刑法》第330條第1款第5項亦存在較大的入罪解釋空間。與該款第1項至第4項明確的客觀行為表現(xiàn)方式不同，第5項表述為“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的疾病預防、控制措施”。值得注意的是，“疾病預防、控制措施”的語義射程不但可以將該款的前四項予以包容，亦可能將本應認定為行政違法的行為涵蓋在內(nèi)。罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面要求刑罰法規(guī)具有明確性[12]。據(jù)統(tǒng)計，我國共有將近三千個縣級行政區(qū)劃單位，其制定的防疫措施亦因地制宜。加之，“縣級以上”防疫措施的效力位階相對較低，將其與刑法中的罪名直接對接，可能會導致具有社會危害性而欠缺刑事違法性的行為被犯罪化處理。

(二)法律適用維度

1.泛化“傳播嚴重危險”有?？陀^實際

本罪在司法適用中之所以背離刑法的謙抑性，很大程度上是由于司法實踐中對“傳播嚴重危險”的過度泛化所致?！拔覈谭ɡ碚撝械奈ｋU犯是一種既遂模式。就本罪而言，這里的‘危險’是一種具體的危險狀態(tài)。當且僅當妨害傳染病防控的危害行為具有使甲類傳染病傳播嚴重危險的程度才成立本罪的既遂?！盵13]科學研究表明，新冠病毒主要通過呼吸道飛沫傳播，而一次性醫(yī)用口罩的核心層由熔噴非織造布構(gòu)成，能夠通過慣性碰撞、攔截、擴散與靜電吸引等方法有效預防病毒傳染[14]。由此，無癥狀感染者確診前在做好防護措施的情況下外出事實上難以認定為存在“傳播嚴重危險”。

2.防疫規(guī)范與主體的類推有違罪刑法定

罪刑法定原則要求刑罰法規(guī)具有明確性，以便公眾對自己的行為有合理的預期。有學者指出：“隨著社會的復雜化，行政犯日益增多，不明確的犯罪構(gòu)成對國民預測可能性的侵害越來越嚴重?！盵15]亦有學者指出：對于刑法中的行政犯，尤其是對于刑法明文規(guī)定了引證要求的行政犯，刑法的適用必須受前置法的限制[16]。雖然法秩序統(tǒng)一有利于避免實踐中的類推，但法秩序的統(tǒng)一路徑即犯罪行為的最終確定仍取決于刑法本身?！缎谭ā返?30條第5項中，“傳染病防治法”的外延具有不確定性，易導致解釋的任意與法律適用的類推，將并未違反傳染病防治法規(guī)但事實上可能造成傳播危險的行為解釋為本罪；此外，“疾病預防控制機構(gòu)”的外延同樣具有不確定性，如不對其加以具體化限定，同樣面臨著法律適用背離罪刑法定原則的問題。

3.正當行為的入罪背離刑法的人民性

黨的二十大報告再次強調(diào)，要堅持以人民為中心的發(fā)展思想，實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好最廣大人民的根本利益，增進民生福祉，不斷實現(xiàn)發(fā)展為了人民、發(fā)展依靠人民、發(fā)展成果由人民共享。《刑法》第1條亦對“保護人民”的目的作出了明確性規(guī)定。亦有學者指出，實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化的當務之急，便是刑法向民權(quán)刑法的轉(zhuǎn)型[17]。前述醫(yī)生診治病人等行為盡管形式上可能違反相關(guān)傳染病防治法規(guī)，但主觀上出于保護人民群眾的身體健康而并未破壞刑法所保護的社會關(guān)系，實質(zhì)上欠缺嚴重的社會危害性。將其作為犯罪處理不但可能與人民群眾的“常識、常理、常情”背道而馳，亦違背了我國一以貫之的“以人民為中心”發(fā)展理念。站在民生刑法觀的視角，上述案件并非不應或不能得到妥善規(guī)制，只是在刑事司法維度，可以將之劃歸為“不捕、不訴、不判”的范疇，轉(zhuǎn)而優(yōu)先由行政法等其他治理手段予以妥當處理。

三、妨害傳染病防治罪司法適用的完善路徑

(一)罪與非罪的準確界分

1.合理銜接行刑關(guān)系

第一，行政處罰和刑事制裁合理銜接的前提是理順行政違法性和刑事違法性之間的關(guān)系。具備刑事違法性的行為已然具備行政違法性，理順行政違法和刑事違法的關(guān)鍵在于窮盡行政制裁手段后再考慮刑事制裁手段的使用。相比于刑法，行政法在性質(zhì)上具有更多的社會管理法屬性[18]。雖然隨著風險社會的來臨，刑法在一定意義上也呈現(xiàn)出社會管理法的特征，但犯罪與行政違法始終存在量的差異，只有嚴重違法才有可能成立犯罪。最高人民檢察院檢察長亦指出：“決不能為了體現(xiàn)從嚴從快的打擊要求，人為降低犯罪標準，模糊一般違法與刑事犯罪的界限?！盵19]具體而言，傳染病防治法第八章對地方各級人民政府、衛(wèi)生行政部門以及疾病預防控制機構(gòu)未依法履行職責的行政處罰作出了明確規(guī)定。實踐中，面對因個人違規(guī)外出等行為導致疫情傳播嚴重危險產(chǎn)生的情況，可以優(yōu)先考慮當?shù)丶膊☆A防控制機構(gòu)或基層行政機關(guān)是否提供了隔離期間的必要生活物資。若否，則疫區(qū)返鄉(xiāng)人員直接居家隔離不具備刑法意義上的期待可能性；相反，如果外出者已然具備基本的生活必需品，則應考察其外出是否由于基層機關(guān)未做好相應管理工作。如此一來，優(yōu)先對管理層適用行政處罰，既能有效敦促相關(guān)管理部門做好本職工作以解決實際問題，又能在節(jié)約寶貴的刑事司法資源的同時避免刑罰的過度使用。

第二，行政處罰和刑事制裁合理銜接的關(guān)鍵是嚴格把控犯罪的本質(zhì)特征。我國刑法學話語體系下犯罪的本質(zhì)特征為嚴重的社會危害性，由此則需將危害性并未達到嚴重程度的以及對社會有益的行為排除在犯罪成立范圍之外。雖然學界不乏對以社會危害性認定犯罪的批判，或是認為社會危害性理論應進行反思和清理[20]，或是認為社會危害性理論側(cè)重維護社會秩序而不符合刑法的價值取向與法治精神[21]，但事實上，在認定犯罪過程中，當構(gòu)成要件的框架已然確定之時，個案必然仍需借助行為的反社會嚴重程度，亦即社會危害性程度來判斷是否構(gòu)成犯罪。例如，民事欺詐與刑事詐騙的行為構(gòu)造并無本質(zhì)不同，在判斷某一行為是否構(gòu)成詐騙罪時，僅憑定型化的行為模型顯然無法準確認定行為屬于民事欺詐亦或刑法意義上的詐騙罪，個案仍需結(jié)合行為的社會危害性程度進行審慎考量[22]。而就疫情防控法律適用而言，前述外地返鄉(xiāng)人員在未確診時小范圍聚餐的行為由于并未牽涉其他人，具有一定程度的社會危害性但欠缺嚴重性；前述疫區(qū)返鄉(xiāng)陪妻子看病的丈夫以及診治發(fā)熱患者的醫(yī)生實施行為因出于有益社會之心態(tài)而不宜被認定為犯罪。對這類行為，通過行政拘留等方式進行規(guī)制，更為契合該類行為的本質(zhì)。

2.結(jié)合“但書”限制認定“嚴重危險”

“刑法的謙抑性將絕大多數(shù)過失危險行為排除出犯罪圈?！盵23]既然過失危險犯以危險狀態(tài)而非實害結(jié)果為構(gòu)成的必要條件，本罪勢必要求對“危險”進行適度限縮，以對實踐中的入罪率予以平衡；加之，《刑法》第330條“傳播嚴重危險”價值判斷多于事實判斷，其標準的模糊導致了司法實踐中的過度認定?？尚械慕鉀Q進路在于運用《刑法》第13條但書，將危險程度未達“嚴重”的行為作除罪化處理。如此一來，既能確保運用刑罰精準有力打擊社會危害性嚴重的涉疫犯罪，又能站在法秩序一體化的視角[24]，促進刑事治理由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。具體而言，可以從以下幾個方面予以考量。

無癥狀感染者確診前外出的行為應考慮適用但書。有學者指出：“倘若自己為無癥狀感染者，先前亦無任何的接觸史與旅游史，甚至在篩檢站的抗原快篩檢測結(jié)果亦屬陰性時，由于這些事實使行為人對于自己確診并無預見可能性，傳染病毒給他人的結(jié)果自屬無法預見。”[25]此種觀點以不具備“預見可能性”為著眼點，將無癥狀感染者外出進而導致病毒傳播的行為評價為意外事件?！缎谭ā返?30條的“嚴重危險”雖然并非文理意義上的“實害結(jié)果”，但過失危險犯的“危險”本身便是一種以“危險狀態(tài)”為內(nèi)容的實害結(jié)果。除了發(fā)生的時間節(jié)點相對提前外，作為“危險狀態(tài)”的實害結(jié)果與本來意義上的實害結(jié)果并無本質(zhì)不同。因此，即使客觀上可能導致傳播的危險，由于行為人主觀上并無預見可能性或預見可能性較低，主客觀不相統(tǒng)一，可以認為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，進而不認為是犯罪。

外出時做足防護措施的行為應考慮適用但書。佩戴口罩能夠有效降低新冠病毒傳播的危險程度。當下，如欲前往公共場合，不論是出入商場等人員密集場所亦或搭乘城市公共交通，測量體溫與佩戴口罩幾乎成為必要的前置條件。在此背景下，可以利用視頻監(jiān)控技術(shù)對涉疫人員的進入場所后的行為分類評價，在做到執(zhí)法個別化的同時督促外出群體做好防護，降低傳播風險。具體而言，同樣因為出入公共場所后確診而導致病毒傳播或者被認定為可能存在“傳播嚴重危險”，如果進入公共場所時做好防護措施，爾后將口罩摘下或不按規(guī)定保持社交間隔，可以考慮按照妨害傳染病防治罪予以認定；相反，對于始終佩戴好口罩并保持社交間距的行為，則屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，進而不認為是犯罪。

不具有期待可能性的行為應考慮適用但書。“由于行為人行為時所處情境異常，即便其認識或可能認識到該當構(gòu)成要件的違法事實，卻不能對其提出實施合法行為的意志期待并對其加以非難?！盵26]從我國刑法學的話語體系來看，不具備期待可能性的行為亦不具備犯罪的主觀方面。具體而言，前文所述外地返鄉(xiāng)人員外出采購生活必需品的行為、丈夫陪同妻子看病的行為因其正當性與緊迫性，不具備實施相反行為的期待可能性。面對該類案件，應在充分考慮個案社會危害性與行為人人身危險性的基礎(chǔ)上，理性地作出包括《刑法》第13條但書中的“不認為是犯罪”以及第37條定罪免刑等規(guī)定在內(nèi)的現(xiàn)代化刑罰裁量，以免讓刑法適用變成“盲人摸象”[27]。

(二)此罪與彼罪的準確界分

第一，界分本罪與以危險方法危害公共安全罪的關(guān)鍵在于認定行為人主觀上是否具有危害公共安全的犯罪故意。二罪客觀上均可能表現(xiàn)為新冠病毒感染者出入公共場所的行為，故有學者認為，以危險方法危害公共安全罪適用于特定危險性較高的行為[28]；亦有學者認為，是否具有危害公共安全的故意，關(guān)鍵在于能否認定行為人知道自己患有新型冠狀病毒肺炎[29]。但事實上，即使明知自己可能患有新冠肺炎，是否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，也不可一概而論。在明知自己可能患有新冠肺炎的情況下被認定為以危險方法危害公共安全罪時，由于并非確定自身已感染，行為人主觀上對危害結(jié)果是放任而非積極追求，故而此處的故意為間接故意；而妨害傳染病防治罪為過失犯罪，在已然具有相應癥狀之時，行為人主觀上必然已經(jīng)預見自己的行為會導致傳播結(jié)果的發(fā)生，故行為人主觀方面屬于過于自信的過失。對于二者的界分，可從行為人主觀上是否采取相應措施避免危害結(jié)果發(fā)生以及對待危害結(jié)果的心理狀態(tài)進行具體判斷。具體而言，同樣對于具有發(fā)熱、乏力、食欲消退等癥狀的疑似病例外出進而導致病毒傳播的，對于采取相應防護措施以及對疫情傳播的危害結(jié)果表現(xiàn)出驚慌失措態(tài)度的，由于其對危害結(jié)果的發(fā)生持排斥與反對態(tài)度，應考慮認定為妨害傳染病防治罪；反之，對于并未采取佩戴口罩等措施以及對疫情傳播結(jié)果心理態(tài)度較為平和的，其主觀方面更大程度上屬于放任心態(tài)，應考慮認定為以危險方法危害公共安全罪。

第二，界分本罪與過失以危險方法危害公共安全罪的關(guān)鍵在于是否導致傳染病傳播實害結(jié)果的發(fā)生以及傳播人數(shù)的多少。二罪在客觀上均可能導致實害結(jié)果的產(chǎn)生，且主觀方面均為過失，僅憑主觀方面和傳染病傳播結(jié)果發(fā)生的事實難以界分。首先，僅具有“傳播嚴重危險”而尚未造成傳染病傳播實害結(jié)果的行為應認定為妨害傳染病防治罪當無異議，原因在于過失以危險方法危害公共安全罪并非危險犯。其次，在行為人并非明知自己患有新型冠狀病毒肺炎的情形下，同樣造成病毒傳播的結(jié)果，《意見》并未列舉應當適用過失以危險方法危害公共安全罪的情形。為此，具體應結(jié)合行為是否危害“公共安全”進行實質(zhì)判斷[30]。一般認為，“公共安全”是指“不特定多數(shù)人的安全”。針對行為人并不知道自己患有新冠肺炎卻導致他人感染的情況，如果行為人拒不履行隔離義務導致其共同生活成員或少數(shù)關(guān)系較為密切人員感染的，應認定為妨害傳染病防治罪；如因進入公共場所導致多數(shù)人感染的，應認定為過失以危險方法危害公共安全罪。

第三，界分本罪與(過失)投放危險物質(zhì)罪的關(guān)鍵在于把握二罪的客觀行為表現(xiàn)方式。原因在于，《刑法》第114條投放危險物質(zhì)罪中的“傳染病病原體”與本罪中的“傳染病”、《意見》中的“新型冠狀病毒感染肺炎病原體”存在重合，僅憑投放或傳播的對象無法做到此罪與彼罪的有效界分。為此，可結(jié)合“投放”與“傳播”行為方式的不同加以考量。所謂“投放”，是指用甩、撒的辦法放置，如投放魚餌；所謂傳播，是指廣泛散布，如傳播疾病[31]。“投放”與“故意傳播”在客觀行為與主觀目的上并無本質(zhì)區(qū)別，但“投放”的危險性和危害性大于“故意傳播”[32]。具體而言，負責銷毀涉疫物品的人員因未能妥當處理而導致病毒傳播的，由于沒有單獨的“投放”行為，應認定為妨害傳染病防治罪；而將可能帶有新冠病毒的口罩、防護服等用品丟棄至人員密集的場所，由于既有單獨行為又有物質(zhì)載體，應認定為投放危險物質(zhì)罪。

第四，界分本罪與故意傷害罪的關(guān)鍵在于客觀行為反映的主觀方面差異?！兑庖姟分赋?，故意傷害醫(yī)務人員造成輕傷以上后果或者撕扯醫(yī)務人員防護裝備并對其吐口水的行為，應認定為故意傷害罪。第一，不同于出入特定場所，吐口水等行為表明行為人積極追求特定人員感染新冠病毒即身體健康權(quán)的損害。因此，吐口水、破壞防護裝備的行為成立故意傷害罪不以犯罪對象是《意見》中的醫(yī)護人員為前提，其犯罪對象應界定為任何自然人。第二，理論上一般認為，故意傷害需達“輕傷”才以故意傷害罪定性，而《意見》并未對感染新冠后的傷情等級作出規(guī)定，這便導致對實施吐口水等行為卻未導致新冠感染結(jié)果發(fā)生的行為因可能具有傳染病傳播“嚴重危險”而未導致結(jié)果發(fā)生被認定為妨害傳染病防治罪。但基于個案法律適用的完整犯罪成立評價體系，達到“輕傷”的案件并非都成立犯罪，未達“輕傷”的案件并非都不以故意傷害罪定性[33]。具體而言，疫情期間可能的病毒感染者向特定人員吐口水的行為，由于動機卑劣與情節(jié)嚴重，即便沒有造成病毒傳播或輕傷等結(jié)果，也難以認定為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”或妨害傳染病防治罪，而應以故意傷害罪定性。

(三)“兜底條款”的實質(zhì)解釋

1.文本語義的適度限縮

實質(zhì)解釋有利于限定刑法的處罰范圍，避免刑法處罰的不當適用?！缎谭ㄐ拚?十一)》將該項中疾控措施的主體由“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”修改為“縣級以上人民政府、疾病預防控制機構(gòu)”以限定刑法的處罰范圍[34]，但“預防、控制措施”與“拒絕執(zhí)行”因其較大的解釋空間而應進行實質(zhì)化限縮以恪守刑法后置法本位。第一，此處的“預防、控制措施”應限定為針對特定涉疫群體提出的專門性措施，如針對密接人員提出的隔離措施等，而面向一般群體提出的建議性措施因不能確定性地導致傳染病傳播的嚴重危險，不宜認定為此處的“預防、控制措施”。例如，在出發(fā)地并非疫區(qū)的情況下，到達地縣級以上人民政府要求外地返回的民眾就近進行一次核酸檢測。其雖然屬于疾控措施，但具有建議性，且違反導致疾病傳播的概率并非很高。第二，為避免“唯行為論”，此處的“拒絕執(zhí)行”須嚴格對接本罪的危險犯的定位，意即當且僅當拒絕執(zhí)行疾控措施的行為具有導致傳染病傳播的“嚴重危險”時才可予以入罪。此處的“嚴重危險”并非僅憑基層公安司法人員的主觀確信所能認定，而必須有客觀證據(jù)予以支撐；條件成熟時，亦可進一步細化相關(guān)司法解釋，以密接人數(shù)或其他標準對此處的“嚴重危險”的內(nèi)涵予以具體化規(guī)定。否則，“嚴重危險”解釋的任意性會導致“拒絕執(zhí)行”認定范圍的擴大，以至將認為具有處罰必要性的行為直接按照犯罪處理，極大損害刑法適用的正當性、科學性與合法性。

2.法律適用的教義檢視

《意見》將防疫過程中適用以危險方法危害公共安全罪的情形予以明確，雖然減少了作為公共安全類犯罪“兜底罪名”的任意適用，與此同時卻將法律適用的模糊地帶轉(zhuǎn)移至本罪(5)《意見》指出：“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條、第一百一十五條第一款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰……其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，依照刑法第三百三十條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰?！?。加之“嚴懲涉疫犯罪”刑事政策的引導，本罪的司法適用率得到大幅提升。正如有學者所言：“在刑法教義學框架之內(nèi)，刑事政策的價值判斷不會導致主觀武斷與專橫，而是具有其邊界。”[35]為避免應急時期司法政策濫用導致的司法權(quán)威與公信力的損害，司法機關(guān)應對本罪的適用進行更為嚴格的教義學審視與把控，歸納出該罪的一般特征并在此框架內(nèi)進行解釋，如果超出便屬于背離罪刑法定原則的越權(quán)解釋[36]。此外，在法律性質(zhì)上，刑法屬于事后法，在整個法律體系中居于保障法地位，其適用應堅持謙抑、謹慎的立場。故本罪的司法適用應秉持刑法謙抑性理念，在準確界分罪與非罪、此罪與彼罪的基礎(chǔ)上進行符合“常識”“常理”與“常情”的法律適用，避免妨害傳染病防治罪向新“口袋罪”異化的動向。

四、結(jié)語

習近平總書記主持召開中央全面依法治國委員會第三次會議時強調(diào)：“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作。”[37]黨的二十大報告再次強調(diào)，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須在法治軌道上全面建設社會主義現(xiàn)代化國家；要推進多層次多領(lǐng)域依法治理，提升社會治理的法治化水平。疫情防控工作法治化水平的提升，勢必要求司法機關(guān)統(tǒng)一法律適用標準，依法打擊涉疫犯罪。作為當下疫情防控刑事司法適用的主要罪名，妨害傳染病防治罪認定標準不一與規(guī)范性不足等傾向亟待反思和糾正。刑法文本是刑事政策不可逾越的藩籬，刑事政策的貫徹落實需在罪刑法定原則的框架內(nèi)予以規(guī)范化落實。盡管刑事政策對妨害重大疫情防治行為的刑罰需求客觀存在，但個案適用仍需基于刑罰適用的本位立場謹慎踐行[38]。如此一來，既使司法具備必要的“溫度”，又能真正“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。