張明楷

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第14 條的規(guī)定，故意是認識因素與意志因素的統(tǒng)一；從法條的文字規(guī)定來看，認識因素就是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”；從不法與責任的關(guān)系來說，認識因素是明知自己的行為會實現(xiàn)構(gòu)成要件，或者明知（認識到）構(gòu)成要件事實。不管認為故意是違法要素還是責任要素，也不管是采取認識說還是容認說，成立故意犯罪，都要求行為人明知構(gòu)成要件事實的發(fā)生。①為了表述方便，以下一般按《刑法》第14 條的規(guī)定表述為明知危害結(jié)果的發(fā)生。所以，如何理解明知，對于故意的認定具有重要意義。但我國的刑法理論與司法實踐，就明知的判斷所使用的一些概念還比較混亂（如將應當知道、可能知道也認定為明知）。本文試圖通過分析明知與相關(guān)概念的關(guān)系，說明犯罪故意中明知的含義。

一、明知與已經(jīng)預見

《刑法》第14 條在規(guī)定故意犯罪時使用了明知的概念，但第15 條在規(guī)定過失犯時使用的是預見的概念。這給人的感覺是，明知就是明確知道或確定性認識，預見不等于明知。但本文的基本觀點是，明知就是指知道、認識到、預見到，或者說，預見屬于明知；沒有必須將明知中的“明”作為一個定語限定“知道”。

預見并不是臆想，而是根據(jù)經(jīng)驗法則、事物的發(fā)展規(guī)律預料到將來會發(fā)生的事情。行為人在實施某種行為時預見到行為的危害結(jié)果內(nèi)容，當然屬于認識到了危害結(jié)果內(nèi)容。只不過在日常用語中，預見一詞的側(cè)重點在于說明行為人在事前就預料到，而知道或認識到并沒有強調(diào)事前預料（但也并不排除事前知道或者認識到），側(cè)重的是人的大腦對客觀世界的反映。然而，這一區(qū)別在刑法上沒有意義。因為責任主義要求責任與行為同時存在，即使將故意、過失作為不法要素，故意、過失也必須與行為同時存在，也要求行為人在行為時對行為的危害結(jié)果具有認識。事前的預見或者事前的認識，其實不是犯罪故意的內(nèi)容，只有行為時的預見、認識，才是犯罪故意的內(nèi)容。

誠然，預見的內(nèi)容可能最終與客觀真實不相符合，但認識、知道也是如此。換言之，認識、知道并不都是符合客觀事實的，常見的事實認識錯誤、不能犯、過失犯等就說明了這一點。例如，甲以為前方是自己的仇人而開槍射擊，但前方其實是野獸。這表面上涉及不能犯與未遂犯的判斷，實際上是行為是否符合故意殺人罪構(gòu)成要件的問題。倘若認為不符合構(gòu)成要件，則不需要判斷行為人有無殺人故意。但不管行為人有無殺人故意，行為人的認識都不符合客觀真實。再如，乙預見到自己瞄準野獸開槍的行為可能擊中附近的被害人，但為了擊中野獸仍然開槍，卻擊中了被害人。對此，刑法理論會沒有爭議地認為，乙的行為成立間接故意殺人。倘若乙沒有擊中被害人，則是應否處罰間接故意的未遂犯的問題，但不影響乙主觀上存在殺人的間接故意的判斷結(jié)論。

在采取容認說的我國刑法中，行為人是否具有故意的非難可能性，并不是僅取決于知道的程度，而是同時取決于是否具備認識因素與意志因素。只要行為人知道或者認識到自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，就表明行為具有故意的非難可能性。例如，當行為人的行為導致他人死亡時，即使行為人并不是明確知道自己的行為會致人死亡，只是大體知道或預料到自己的行為會致人死亡，卻依然希望或者放任他人死亡，無疑成立故意殺人罪。這是因為，既然大體知道自己的行為會致人死亡，就應當產(chǎn)生反對動機，放棄實施該行為。如果在大體知道的前提下沒有形成反對動機，反而作出了實施犯罪行為的意思決定，就表明行為人蔑視他人的生命，具有故意的非難可能性。

不僅如此，即使采取認識主義，明知也只是意味著知道、認識到、預見到?！稌x書·刑法志》曰：“其知而犯之謂之故，……不意誤犯謂之過失。”“中國封建社會刑法關(guān)于‘故意’的定義，以‘知’為基本要件，凡行為人對其行為的危害后果事前有預見、有認識，即為故意?！雹購垥x藩、林中、王志剛：《中國刑法史新論》，人民法院出版社1992年版，第305 頁。預見到結(jié)果發(fā)生時仍然作出實施行為的決定，不可能屬于不意誤犯，只能歸入知而犯之，知而犯之就具備故意的非難可能性。所以，即使采取認識主義，也難以將明知與預見相區(qū)別。

在我國司法實踐中，也沒有將明知限定為明確認識、明確知道。例如，在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱“《刑法修正案（十一）》”）之前，《刑法》第191 條要求洗錢罪的行為人明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬窞榱耸棺韵村X成立犯罪，刪除了關(guān)于明知的規(guī)定，但毫無疑問的是，成立洗錢罪仍然以行為人明知自己掩飾、隱瞞的上游犯罪是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪等犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益為前提。2009年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕15 號）第1 條第2 款規(guī)定：“具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（二）沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（三）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；（四）沒有正當理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的‘手續(xù)費’的；（五）沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；（七）其他可以認定行為人明知的情形。”在上述通常認定為明知的場合，很難得出行為人必須明確知道這一結(jié)論。相反，完全可以認為，在上述情形下，行為人只是預見到了自己協(xié)助轉(zhuǎn)換的可能是犯罪所得及其收益。上述解釋第1 條第3 款規(guī)定：“被告人將刑法第一百九十一條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為刑法第一百九十一條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規(guī)定的‘明知’的認定?！睋?jù)此，行為人客觀上掩飾、隱瞞的是毒品犯罪所得，但卻誤以為自己掩飾、隱瞞的是金融詐騙所得的，并不影響洗錢罪的成立。①根據(jù)法定符合說，這一解釋不存在疑問。顯然，在這樣的場合，要評價行為人主觀上“明確知道”是存在疑問的，但這并不妨礙將其評價為“明知”，進而認定為故意。

誠然，我國《刑法》第14 條與第15 條雖然分別使用了明知與已經(jīng)預見兩個看似不同的概念，在刑法理論上也可能據(jù)此認為：在犯罪故意中，行為人認識到了結(jié)果發(fā)生的蓋然性；在犯罪過失中，行為人只是預見了結(jié)果發(fā)生的可能性。②此即蓋然性說，參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第7 版），東京大學出版會2019年版，第163 頁。但是，這并不是指明知與預見本身存在區(qū)別，而是指所明知或所預見的程度存在區(qū)別。倘若蓋然性是指較大或者較高的可能性，人們既可以說某行為人明知發(fā)生結(jié)果的蓋然性，也可以說某行為人預見到發(fā)生結(jié)果的蓋然性。如若認為明知與預見存在區(qū)別，那么，至少對兩種情形難以解釋：一種情形是，行為人已經(jīng)預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但并沒有輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，而是希望或者放任其行為造成結(jié)果。由于行為人只是已經(jīng)預見而非明知，所以，不能評價為直接故意與間接故意；又由于行為人并沒有輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，也不符合刑法關(guān)于過失的規(guī)定。即使以故意與過失是一種位階關(guān)系為由，將這種心態(tài)評價僅為過失，也并不合適。這是因為，雖然行為人對結(jié)果只有低程度或者不清晰的預見，但只要以追求結(jié)果發(fā)生的意志實施構(gòu)成要件行為，就具備了故意的非難可能性。由此得出的結(jié)論是，即使只是預見到危害結(jié)果發(fā)生的可能性，但在此前提下，只要希望或者放任其發(fā)生，就成立故意。簡言之，預見能夠被評價為明知。另一種情形是，行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，并不希望或者放任其行為造成結(jié)果?？梢钥隙ǖ氖牵@種情形因為缺乏故意的意志因素，最終只能評價為過失。這表明，明知與已經(jīng)預見沒有區(qū)別，至少明知能夠被評價為已經(jīng)預見。概言之，雖然《刑法》第14 條與第15 條分別使用了明知與預見這兩個概念，但只有對這兩個概念作等同理解，才不至于出現(xiàn)空當與漏洞。

也許有人認為：既然行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，就不能說他不希望或者不放任其行為造成結(jié)果；既然行為人只是預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，就不能說他希望或者放任結(jié)果的發(fā)生。但這樣的觀點，是用認識因素替代了意志因素的判斷，實際上采取了認識主義，并不符合我國刑法的規(guī)定。況且，說“行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，卻輕信能夠避免”，或者說“行為人已經(jīng)預見自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生”，既未違背事實與常識，也沒有用語錯誤與語法錯誤。不管在日常生活中還是在司法實踐中，人們都不可能說，行為人雖然預見到了自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但并不明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。

或許有人認為，在刑法中明知與預見是兩個專業(yè)術(shù)語，只能進行規(guī)范的解釋，而不能按照普通用語解釋。筆者不以為然。明知與預見原本就是普通用語，對《刑法》第14 條與第15 條中的明知與預見，不可能作出與普通用語不同的解釋。刑法既是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范。區(qū)分明知與預見，并不利于司法人員判斷行為人是否具有故意與過失。一般來說，行為人最清楚自己在行為時的心理狀態(tài)，倘若司法人員明確區(qū)分明知與預見，而一般行為人并不區(qū)分明知與預見，必然使故意與過失的認定陷入困境。區(qū)分明知與預見，也不利于行為人在預見結(jié)果發(fā)生時產(chǎn)生反對動機，因而不利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機能。

舊中國民國時期的刑法與刑法理論就沒有區(qū)分明知與預見。例如，1928年《刑法》第26 條第1款與第2 款分別規(guī)定：“犯人對于構(gòu)成犯罪之事實，明知并有意使其發(fā)生者，為故意?！薄胺溉藢τ跇?gòu)成犯罪之事實雖預見其能發(fā)生，而其發(fā)生并不違背犯人本意者，以故意論?！钡?7 條第2 款規(guī)定：“犯人對于構(gòu)成犯罪之事實雖預見其能發(fā)生，而確信其不發(fā)生者，以過失論?！?935年《刑法》第13 條與第14 條關(guān)于故意與過失的規(guī)定，也是如此。據(jù)此，明知與預見兩個概念都用于故意；預見則既用于故意也用于過失。郗朝俊1930年所著的《刑法原理》指出：“故意為犯罪意思之謂也，即認識犯罪事實，決意犯罪行為之心意狀態(tài)也?！薄斑^失者，應認識其犯罪事實，且本能認識，乃因自己不注意，而未為認識，遂致生其所未預期之結(jié)果之作為不作為也?！雹氽。骸缎谭ㄔ怼?，商務印書館1930年版，第180 頁、第188 頁。陳瑾昆就1928年《刑法》所撰寫的講義指出：“預見主義（Vorstellungstheorie）。謂只需預見其結(jié)果發(fā)生，即為有故意，亦稱曰認識主義或觀念主義。”②陳瑾昆：《刑法總則講義》，中國方正出版社2004年版，第100 頁；另參見潘恩培：《刑法實用總則》，國風書局1936年版，第47 頁。王覲就1928年《刑法》規(guī)定的故意與過失的區(qū)別指出：“過失與故意之區(qū)別，依希望主義與認識主義主張之不同而異其結(jié)論……認識主義主張……故意過失之區(qū)分，以有無預見為準據(jù)，認識行為之反社會性而有為之之決意者，謂之故意，應注意并能注意而不注意，缺乏認識，致發(fā)生犯罪之事實者，謂之過失?！雹弁跤P：《中華刑法論》，中國方正出版社2005年版，第130 頁。不難看出，民國時期的刑法理論就沒有區(qū)分明知與預見，因為確實不可能區(qū)分。按理說，1928年《刑法》與1935年《刑法》所規(guī)定的“以故意論”的情形，由于行為人并不是有意使構(gòu)成犯罪之事實發(fā)生，只是其發(fā)生并不違背犯人本意，對認識因素應當提出更高要求，刑法條文卻反而使用了預見一詞，而沒有使用明知概念。這其實也說明，預見與明知沒有區(qū)別，不能認為預見是程度較低的明知。

在同樣使用漢字的日本，學者們對故意與過失的認識因素使用的都是相同的概念。例如，西田典之教授指出：“故意是對犯罪事實特別是結(jié)果的認識，與此相對，過失是對結(jié)果的認識可能性?！雹賉日]西田典之（橋爪隆補訂）：《刑法總論》（第3 版），弘文堂2019年版，第231 頁。山口厚教授指出：“故意被理解為是對構(gòu)成要件該當事實的認識、預見，與此對應，過失被理解為構(gòu)成要件該當事實的認識、預見可能性?！雹赱日]山口厚：《刑法總論》（第3 版），有斐閣2016年版，第241 頁。松原芳博教授指出：“刑法，以處罰認識、預見到犯罪事實而實施行為的故意犯為原則；由于不注意而沒有認識、預見到犯罪事實的過失犯，只有在刑法有特別規(guī)定時才例外地受處罰?！雹踇日]松原芳博：《刑法總論》（第2 版），日本評論社2017年版，第275 頁。其中的認識、預見都是用漢字表述的，而且學者們在完全等同意義上使用認識、預見這兩個概念。

由于明知就是指知道、認識到、預見到，所以，明知并不限于確切知道或者確定性認識，而是包括了不確切的明知與不確定的認識。

在刑法沒有明文界定故意的國家，刑法理論對故意有不同的分類。例如，日本刑法理論將故意分為確定的故意與不確定的故意?！捌渲械拇_定的故意，可以分為兩種類型：第一種類型是，將構(gòu)成要件的實現(xiàn)作為意圖、目的的心理狀態(tài)……；第二種類型是，雖然沒有將構(gòu)成要件的實現(xiàn)作為目的來追求，但認識到事實的發(fā)生是確實的情形?！雹躘日]井田良：《講義刑法學·總論》（第2 版），有斐閣2018年版，第173 頁。“例如，行為人以取得火災保險金為目的，偷偷地對自家住宅放火時，知道臥床不起的老人還在住宅中卻仍然放火，因而導致老人死亡。即使老人的死亡不是行為人的目的，但也能認定行為人具有殺人罪的確定的故意?！雹輀日]淺田和茂：《刑法總論》（第2 版），成文堂2019年版，第309 頁。簡言之，“行為人意圖犯罪結(jié)果的發(fā)生，或者認識、預見到犯罪結(jié)果的確實性”的，就是確定故意。⑥同注①，第230 頁。不確定的故意，則包括概括的故意、未必的故意與擇一的故意，而未必的故意則大體上相當于我國刑法中的間接故意。⑦同注④，第174 頁。據(jù)此，不確切的明知或不確定的認識，也能成立故意。

德國一般將故意分為意圖（第一級直接故意）、直接故意（第二級直接故意）與未必的故意三種形態(tài)。意圖，是指行為人追求構(gòu)成要件事實的發(fā)生；直接故意，是指行為人雖然不是確定要實現(xiàn)其意圖，但預見到構(gòu)成要件事實確實要發(fā)生；未必的故意，則是指行為人并不以實現(xiàn)構(gòu)成要件作為意圖，而且所預見的結(jié)果也不確實，只是預見到結(jié)果或許會發(fā)生，但仍然將發(fā)生的情形納入自己的意思內(nèi)。⑧Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.I,5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.540f.這種未必的故意其實就是不確切的明知或不確定的認識，同樣屬于故意。

我國刑法明文將故意區(qū)分為直接故意與間接故意，不確定的認識，既可能是直接故意，也可能是間接故意。亦即：即使行為人只是預見到結(jié)果或許會發(fā)生，而不能確定結(jié)果一定發(fā)生，但希望這種結(jié)果發(fā)生的，就是直接故意；如果行為人只是預見到結(jié)果或許會發(fā)生，不能確定結(jié)果一定發(fā)生，但放任這種結(jié)果發(fā)生的，就是間接故意。在行為人希望結(jié)果發(fā)生的場合，即使認識到發(fā)生結(jié)果的很小可能性，也不影響直接故意的成立。①Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.I,5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.541.在行為人認識到結(jié)果確定要發(fā)生或者必然發(fā)生，但并不是希望結(jié)果發(fā)生時，在日本屬于確定的故意，在德國屬于直接故意，在我國刑法理論上存在爭議②參見姜偉：《罪過形式論》，北京大學出版社2008年版，第130 頁以下。，本文主張歸入直接故意。在行為人認識到結(jié)果可能發(fā)生，并且接受這種結(jié)果的發(fā)生時，在日本屬于不確定故意，在德國屬于間接故意，在我國也屬于間接故意。概言之，對結(jié)果發(fā)生的不確定的認識，在日本、德國與我國均屬于故意。如果將明知僅限定為確定性認識，即明知不包括不確定的認識，就不僅將間接故意排除在故意之外，而且將直接故意的部分情形也排除在故意之外，難以符合《刑法》第14 條的規(guī)定。

以上是按刑法理論通行的關(guān)于確定故意與不確定故意來說明明知不限于確切知道或確定性認識。其實，確切知道與確定性認識究竟是什么含義，不同的學者會有不同的理解。一方面，行為人完全可能確切知道自己的行為只是可能造成危害社會的結(jié)果。例如，甲第一次使用槍支，沒有開槍射擊的經(jīng)驗，在將槍支瞄準被害人乙時，他確切地知道，自己的開槍行為只是可能導致乙死亡，而非必然導致乙死亡。在這種情況下，行為人確切知道了兩種可能性，而不是確切知道自己的行為必然發(fā)生危害社會的結(jié)果。另一方面，行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，而非必然發(fā)生危害結(jié)果時，也可以說行為人缺乏對結(jié)果發(fā)生的確定性認識，只具有對結(jié)果發(fā)生的可能性認識。但不管是上述哪一種情形，都符合“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”這一大前提。所以，明知不限于確切知道與確定性認識，而是包括了不確切知道與不確定性認識。

此外，不確切知道與不確定認識，不是指證據(jù)不確定或不確實，而是有確實的證據(jù)證明或者推定行為人明知結(jié)果發(fā)生的不確定性（或可能性）。倘若在案證據(jù)不能確定行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，則不能認定行為人具備明知的要求。概言之，只要現(xiàn)有證據(jù)不足以認定行為人知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，就不具備犯罪的故意。

有學者提出，刑法總則中的明知主要是指從行為人自身角度來考慮的主觀認識，而分則中的明知主要是指從他人的角度來考慮的，對行為人主觀認識的一種判斷和分析。對于刑法分則中唯一一個行為人對自身狀況的明知，即《刑法》第360 條“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的”中的明知，應改為“知道”更為妥當。③張少林、劉源：《刑法中的“明知”“應知”與“懷疑”探析》，《政治與法律》2009年第3 期。

其實，總則中的明知與分則中的明知并沒有什么區(qū)別，分則中的明知只不過是一種重復規(guī)定或者注意規(guī)定。④參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年第2 版，第629-631 頁。所以，由于《刑法》第14 條明文規(guī)定了犯罪故意，刑法分則中所有的“明知”都是可以刪除的。不管是明知還是知道，不管是總則中的明知還是分則中的明知，都是指行為人需要認識到構(gòu)成要件事實，不存在是從自身角度來考慮還是從他人角度考慮的問題。例如，就真正身份犯而言，行為人都必須明知自己具有身份。另一方面，區(qū)分明知與知道，既缺乏可行的標準，也沒有實際意義。

需要指出的是，認為明知就是知道、認識到、預見到，并不意味著任何程度的預見都能滿足任何犯罪故意的要求。換言之，雖然說預見就是明知，但不排除某些犯罪的成立要求行為人對構(gòu)成要件事實具有確定的認識，故行為人的大體預見或者懷疑并不滿足成立犯罪的要求。例如，關(guān)于中立行為是否成立幫助犯的判斷標準，存在主觀說、客觀說與折中說。①參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第71 頁以下。筆者的觀點是，應當通過綜合考察以下幾點得出妥當結(jié)論：（1）正犯行為的緊迫性；（2）行為人（幫助者）對法益的保護義務；（3）行為對法益侵害所起的作用大?。唬?）職業(yè)行為或者日常行為的重要性，或者說中立行為本身對行為人帶來的利益大??；（5）行為人對正犯行為與結(jié)果的確實性的認識。前三點主要是基于共犯的處罰根據(jù)提出的要求（法益保護），后兩點主要是基于自由保障的需要提出的要求（自由保障）。例如，甲在出售五金工具時，只是大體上預見或者懷疑購買者可能使用該工具實施殺人行為，即使后來確實如此，對于甲的出售行為也不應認定為幫助犯。②參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2021年第6 版，第570 頁。

還需要說明的是，說已經(jīng)預見就是明知，并不是說故意的認識因素與過于自信的過失的認識因素相同。這是因為成立過于自信的過失行為人并非真正“已經(jīng)預見”，只有當行為人已經(jīng)預見并且輕信能夠避免時，才成立過于自信的過失。換言之，在過于自信的過失中，已經(jīng)預見并不是真正的有認識，行為人只是曾經(jīng)預見過結(jié)果的發(fā)生，由于同時或后來輕信能夠避免結(jié)果的發(fā)生，或者說否認了結(jié)果的發(fā)生，因而從結(jié)局上或者整體上說，仍然是沒有認識結(jié)果的發(fā)生。但是，如果行為人已經(jīng)預見結(jié)果的發(fā)生，且沒有輕信能夠避免，則屬于明知結(jié)果的發(fā)生。

二、明知與應當知道

眾所周知，大量的司法解釋采取了“明知，是指知道或者應當知道”的定義方式。于是，“應當知道”也屬于對構(gòu)成要件事實的明知。從形式上看，司法解釋雖然將“應當知道”作為明知的一種情形對待，但這樣的規(guī)定不僅存在邏輯缺陷，而且誤導了下級司法機關(guān)。

（一）“應當知道”的邏輯缺陷

“法律是透過語言被帶出來的。”③[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，五南圖書出版有限公司2000年版，第111 頁。作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范的刑法，要求使用確切的、簡潔的語言。④參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第293 頁。Maria Theresia 在匈牙利規(guī)定，必須給立法機關(guān)一個“愚笨的人”，如果這個人沒有辦法理解法律草案，那么，就必須重新改寫該草案。⑤同注③，第120 頁。耶林（Rudolf v.Jhering）也提出：“立法者應該像哲學家一樣思考，但像農(nóng)夫般的說話?！雹俎D(zhuǎn)引自[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義譯，五南圖書出版有限公司2000年版，第110-111 頁。然而，要讓一部刑法的內(nèi)容完全由普通用語表述，則幾乎不可能。當普通用語與刑法所要表達的規(guī)范意義存在距離時，立法者不得不使用規(guī)范用語。所以，一部刑法由普通用語與規(guī)范用語組成。在我國，司法解釋并不是指法官在判決中對法條的解釋，而是指由“兩高”像制定法律條文一樣對法律適用所作的解釋性規(guī)定。所以，司法解釋也是由普通用語與規(guī)范用語組成的。但不管是從普通用語還是從規(guī)范用語的角度出發(fā)，“應當知道”都不能表明行為人知道。

第一，“應當”是對命令規(guī)范的表述?！耙磺忻疃加靡粋€應當來表述，并且由此表示理性的一個客觀法則與一個意志的關(guān)系。”②李秋零：《康德著作全集》（第4 卷），中國人民大學出版社2003年版，第420 頁?！皯敗边@一概念的普通含義與規(guī)范含義并不存在明顯的距離。一般人常說的“父母應當管教子女”“子女應當孝敬父母”，與《民法典》第26 條規(guī)定的“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務”“成年子女對父母負有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務”，并無實質(zhì)區(qū)別。在此意義上說，“應當”表達了一種在感性世界中產(chǎn)生行動的理性命令，而“能夠”表達的就是“應當”的命令在感性世界或自然條件下發(fā)生的一種“可能性”。③張會永：《“應當意味著能夠”嗎？——從康德的觀點看》，《哲學分析》2022年第3 期。

哲學界對康德提出的“應當蘊含能夠”這一命題④參見[德]康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社 2004年版，第 442-443 頁。，存在兩種不同的解讀。一種解讀是從行為者能力的角度出發(fā)來判斷“應當”是否合理。亦即，“應當”所要求的，必須是行為者實際上有能力完成的，如果行為者的能力“不能夠”完成應當?shù)囊?，那么“應當”的要求就是不合理的。這種理解被稱為強勢解讀。另一種弱式解讀主張用能夠來限制應當，“應當”要求行為者做的事情，都是與行為者的能力相適應的，是行為者能夠做的。凡是行為者做不到的，就是不應當?shù)?。⑤同注③。國外學者所做的心理實驗表明：“責任”判斷對“應當”判斷有影響，但對“能夠”判斷并無影響；而且“責任”判斷與“應當”判斷之間的關(guān)聯(lián)不適用于非道德的“應當”判斷，也不適用于判斷行動者何時能夠做他應當做的事。他們的實驗表明，“與廣泛的哲學論證相反，應當判斷并不蘊含能夠判斷，但應當判斷會受到責備判斷的影響”⑥陳杰：《應當蘊含能夠嗎？——對一個經(jīng)驗性拒斥的回應》，《江西社會科學》2020年第10 期。?！拔覀冊谌粘Ｉ钪杏羞@樣一種直覺：即便某人無法做到某事，我們?nèi)匀粫J為他有義務做此事。”⑦陳杰：《康德的“應當蘊含能夠”原則》，《求索》2022年第4 期。例如，在幼兒落水時，即使父母因為不會游泳等原因而不能夠救助幼兒，我們?nèi)匀粫J為父母有義務（應當）救助幼兒。

顯然，如果對應當與能夠的關(guān)系作弱勢解讀，也只是意味著應當知道時，行為人是能夠知道的。如果對應當與能夠作強勢解讀，則意味著如果行為人不能夠知道時，則不能要求他應當知道。

但是，不論作哪一種解讀，能夠知道不等于已經(jīng)知道。不管“能夠”是指物理意義上的可能性，行為人做某事的相關(guān)知識、意志能力，還是包含時間、場所條件，能夠知道表明的是一種可能性。因此，在“應當知道”且能夠知道的前提下，存在已經(jīng)知道和事實上仍然不知道兩種情形。前者具有故意的責任，后者僅具有過失的責任。既然如此，將“應當知道”與“知道”相并列就相當于將過失責任與故意責任等同，明顯不合適。而且，“應當知道”顯然是對過失犯的表述（參見《刑法》第15 條），即應當知道卻不知道，屬于典型的疏忽大意的過失。

司法解釋在規(guī)定“應當知道”時大都有“有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”的表述，有證據(jù)證明確屬被蒙騙，只是表明行為人因為受蒙騙而不能知道，但并不意味著行為人不應當知道。例如，行為人被蒙騙誤以為幫助他人運輸面粉，但客觀上卻幫助他人運輸了毒品時，雖然行為人不能知道自己所運輸?shù)氖嵌酒?，但我們依然可以得出行為人應當知道自己所運輸?shù)氖嵌酒返慕Y(jié)論。換言之，“有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”只能表明行為人確屬被蒙騙時不知道真相，但并不表明行為人確屬被蒙騙時不應當知道真相。所以，司法解釋的規(guī)定就隱含了矛盾。

例如，2007年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的‘明知’，是指行為人知道或者應當知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其‘應當知道’，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外……”這一規(guī)定就顯得自相矛盾。亦即，即使行為人確實不知道是毒品或者被蒙騙而不知道是毒品，但在實施販賣、運輸?shù)刃袨闀r也完全“應當知道”，如同沒有故意但可能有過失一樣。反過來說，行為人在“應當知道”是毒品的前提下，完全可能由于某種原因（包括確受蒙騙）確實不知道是毒品。既然“應當知道”與“確實不知道或者被蒙騙”并不是對立關(guān)系，而是可能同時存在，就不可能由后者排除前者。反過來說，既然“確實不知道或者被蒙騙”可以排除“明知”，就表明“明知”不可能包括“應當知道”。

第二，應當知道只適合于對過失心理的表述，《刑法》第15 條的規(guī)定就充分說明了這一點。如果認為明知包括知道與應當知道，那么，對于《刑法》第14 條與第15 條的第1 款就可以分別表述如下：“知道或者應當知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！庇谑?，故意與過失的區(qū)別就在于是“應當知道”還是“應當預見”。但如前所述，知道與預見的含義相同，應當知道與應當預見也沒有區(qū)別。而且，即使認為知道比預見更為具體，但與應當知道而不知道相比，已經(jīng)預見則一度存在現(xiàn)實的認識（即使行為人打消了這一認識），既然已經(jīng)預見是對過失心理的表述，應當知道就不可能是對故意心理的表述。否則，過失的非難可能性就比故意更強，但這明顯不合適。

事實上，司法機關(guān)也用“應當知道”描述過失犯。例如，有判決指出：“被告人趙某是國有企業(yè)的主管人員，在本案所涉合同的簽訂過程中，其所起的決策作用是顯而易見的，符合此罪對主體的特殊要求。趙某擔負著管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的重任，應當知道合同的簽訂、履行具有一定的風險，有被騙的可能，因此應當在簽訂合同前認真履行審查簽約對方的主體資格、履約能力等職責。由于有朋友介紹，趙某就輕信被騙的危害后果可以避免。在這種過失心理的驅(qū)使下，趙某放棄履行自己的職責。趙某的主觀心態(tài)，符合此罪對主觀方面的要求。因此，當客觀方面發(fā)生了近130 萬元的國有財產(chǎn)被詐騙的危害結(jié)果后，趙某的行為確已構(gòu)成簽訂合同失職被騙罪?！雹佟摆w晨簽訂合同失職被騙案”,《最高人民法院公報》 2001年第3 期(總第71 期)，http://gongbao.court.gov.cn/PeriodicalsDic.html，2022年10月6日訪問。簽訂合同失職被騙罪是過失犯罪，當行為人應當知道有被騙的可能時，仍然簽訂合同，就存在過失，而不是存在故意。倘若行為人不可能預見被騙的可能，則連過失也不存在，當然也不成立簽訂合同失職被騙罪。

第三，以具體犯罪為例?！缎谭ā返?12 條就掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，只有“明知”的表述。倘若認為明知是指明確知道，則不僅不能將應當知道歸入明知，而且不能將大體知道歸入明知。如若說“明知”就是“知道”的意思，那么，在“知道”之外增加“或者應當知道”，就表明“應當知道”不屬于“知道”，因而也不屬于“明知”?？墒?，既然法條只有“明知”的規(guī)定，而“應當知道”不屬于“知道”，司法解釋就不應將“應當知道”予以獨立規(guī)定，否則就是典型的類推解釋。

第四，或許有人認為，應當一詞不只是對命令規(guī)范的表述，而且有理所當然的意思，亦即，司法解釋中的應當知道是指理所當然知道?？墒?，刑法條文的所有應當一詞，都是對命令規(guī)范的表述，而不是指理所當然。既然如此，針對刑法作出的司法解釋，就沒有理由特意用通常表述命令規(guī)范的應當知道來表述理所當然知道。因為如下所述，當司法人員已經(jīng)習慣于刑法用應當表述命令規(guī)范時，也會習慣于將司法解釋中的應當知道理解為命令規(guī)范，進而將過失行為認定為故意犯罪。

（二）“應當知道”的實踐誤導

由于將應當知道作為明知的一種情形存在明顯的缺陷，所以，刑法理論一直對司法解釋中的應當知道進行補正解釋，大多認為，司法解釋中的應當知道是指根據(jù)事實推定行為人知道。②參見陳興良：《“應當知道”的刑法界說》，《法學》2005年第7 期；周光權(quán)：《明知與刑事推定》，《現(xiàn)代法學》2009年第2 期；參見張少林、劉源：《刑法中的“明知”“應知”與“懷疑”探析》，《政治與法律》2009年第3 期；皮勇、黃琰：《論刑法中的“應當知道”——兼論刑法邊界的擴張》，《法學評論》2012年第 1 期；等等。然而，不是所有法官、檢察官都會閱讀并接受學者的觀點，在法官、檢察官眼中，司法解釋的文字含義比學者的論理解釋重要得多。

首先，不少法官、檢察官是憑字面含義適用刑法條文與司法解釋的，又由于應當知道的表述在字面上暗含了應當知道卻不知道的情形，所以，司法實踐中不乏利用應當知道這一概念將過失行為認定為故意犯罪的判決；即使司法解釋規(guī)定“具有下列情形之一的，可以認定為應當知道”，許多判決卻在不具備情形之一時，也以應當知道為由認定行為人的行為構(gòu)成故意犯罪。

例如，某判決指出：“被告人王火某應當知道是他人犯罪所得的贓物而予以收購，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應予懲處?！桓嫒送趸鹉畴m然當庭提出其并不是明知所收購的電池系王德某盜竊所得的辯解，但其在公安機關(guān)的供述以及被告人王德某的供述辯解能夠證實，即便被告人王火某不明確知道收購贓物系王德某盜竊所得，但其應當知道被告人王德某的贓物并非通過正常渠道獲得，同時對贓物來源也沒有盡到應有的謹慎義務，據(jù)此也可以認定被告人王火某具有掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀故意，故對被告人王火某當庭的自行辯護意見，本院不予采納?！雹圻|寧省海城市人民法院（2021）遼0381 刑初755 號刑事判決書。這一判決沒有列出任何可以推定行為人明知是贓物的事實，而且將沒盡到注意義務作為認定行為人應當知道的根據(jù)，進而是將過失行為認定為故意犯罪。①另參見廣東省惠州市中級人民法院（2018）粵13 刑終59 號刑事裁定書，廣東省惠州市中級人民法院（2020）粵13 刑終417 號刑事裁定書，安徽省滁州市中級人民法院（2020）皖11 刑初10 號刑事判決書，內(nèi)蒙古自治區(qū)寧城縣人民法院（2021）內(nèi)0429 刑初285 號刑事判決書，內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市東勝區(qū)（2021）內(nèi)0602 刑初406 號刑事判決書。

其次，即使司法機關(guān)承認行為人受蒙騙，也會認定行為人應當知道。正如前文所述，因為受蒙騙只是表明行為人不知道，并不能否認行為人應當知道。

例如，2014年12月1日，莫某峰（廣東常春藤生物科技有限公司董事長）向呂某設(shè)立的江門市集合源生物科技有限公司購買“雜草生長干擾素”原液后，雇用工人對該原液進行分裝生產(chǎn)“雜草生長干擾素”和貼標簽，并對外銷售。經(jīng)鑒定，上述“雜草生長干擾素”含有百草枯成分，且未在產(chǎn)品標簽上明示該成分。事后查明：百草枯是呂某私自加入“雜草生長干擾素”的；公司審查所依據(jù)的是已提交并通過國家專利局實質(zhì)審查的專利配方，而呂某提供給公司董事會和國家專利局的配方中均不含百草枯成分；莫某峰不少于10 次向呂某確認其產(chǎn)品是否含有百草枯成分，均得到否定答復。莫某峰的確不知道“雜草生長干擾素”中含有百草枯成分，然而，法院最終仍判處莫某峰成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，理由是：“雖然被告人莫某峰一直辯稱其不知產(chǎn)品中含有百草枯成分，是受到呂某的蒙騙。但即使其所辯解屬實，其作為生產(chǎn)企業(yè)的實際負責人，而且生產(chǎn)的是一種有毒、有害的農(nóng)藥產(chǎn)品，其應當知道生產(chǎn)該產(chǎn)品應需具備的條件、安全生產(chǎn)標準、準入機制和法律規(guī)定，而不能以受到蒙騙或不清楚法律規(guī)定為由而免除法律責任。”②廣東省江門市蓬江區(qū)人民法院（2017）粵0703 刑初46 號刑事判決書。由此可見，下級司法機關(guān)并不因為行為人受蒙騙而否認其應當知道，之所以如此，就是因為應當知道所表述的就是過失。換言之，如果認為行為人有預見義務，就不可能因為受蒙騙而否認預見義務。

最后，即使是完全可以認定行為人明知的案件，司法機關(guān)為了減輕證明與說理負擔，也以行為人應當知道為由認定犯罪，或者籠統(tǒng)認定行為人“知道或者應當知道”。

例如，有法官在論述一起在非法拘禁過程中故意殺人的案件③廣東省高級人民法院（2007）粵高法刑四終字第226 號刑事裁定書。時指出：“被害人李某某系被他人扼頸致機械性窒息死亡，從常理分析，心智正常的人都應當知道扼頸會導致被害人死亡的結(jié)果，所以即使不考慮先前的非法拘禁行為，單就被告人張某某等人對被害人實施扼頸行為來分析，都可以構(gòu)成故意殺人罪?！雹芎i、杜新春：《非法拘禁罪中暴力情節(jié)轉(zhuǎn)化的適用》，《人民司法》2008年第4 期。其實，任何心智正常的成年人都“知道”扼頸會導致被害人死亡，而不只是“應當知道”。⑤另參見2018年11月9日最高人民檢察院《關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第十一批指導性案例的通知》（檢例第43 號：駱某猥褻兒童案）；王星光、莊緒龍：《強奸犯罪中造成其他嚴重后果的情形》，《人民司法·案例》2013年第8 期，第21-22 頁。

再如，有判決指出：“根據(jù)各被告人的微信聊天記錄、刑事判決書及5 名被告人的供述均能證實，被告人馮某某曾因走私犯罪受過刑事處罰，且涉案搬運地點均在非設(shè)關(guān)的偏僻河岸、時間均在晚上，另對搬運人員著裝有明確要求可見各被告人知道或者應當知道所從事的行為系走私行為?！雹迯V東省中山市第二人民法院（2021）粵2072刑初1864號刑事判決書。另參見山西省隰縣人民法院（2021）晉1031刑初80號刑事判決書。這一判決列舉的事實完全可以推定行為人知道所從事的行為是走私行為，而不只是應當知道。

從上面的判決可以看出，司法機關(guān)既通過應當知道這一概念，將過失認定為故意犯罪，又通過應當知道這一概念免除了自己的證明與說理責任。這是因為要認定行為人知道，必須有證據(jù)證明；而要說行為人應當知道，則基本上不需要任何說理。不能不認為，司法解釋關(guān)于應當知道的規(guī)定誤導了下級的司法活動。①2015年5月29日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》未對明知進行專門解釋，未列舉性規(guī)定何為應當知道。相關(guān)人員的解釋是，這并不是起草時對這一問題有所疏漏，其中一個重要理由是“避免學術(shù)爭論對司法實務的誤導”。參見陸建紅:《刑法分則“明知”構(gòu)成要件適用研究——以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為視角》，《法律適用》2016年第2 期。這個說法難以令人信服。在明知的認定問題上，誤導司法實務的是司法解釋有關(guān)應當知道的規(guī)定，而不是學術(shù)爭論。相反，學術(shù)上一直都在對這一錯誤表述進行補正解釋。

即使司法人員能夠?qū)⑺痉ń忉屩械膽斨览斫鉃橥贫ㄐ袨槿酥阑蛘咝袨槿死硭斎恢?，被告人也不可能這樣理解。當司法機關(guān)認定行為人已經(jīng)知道時，被告人可能辯解自己并不知道；但當司法機關(guān)認定行為人應當知道時，被告人根本無從辯解。這是因為普通被告人不可能從推定行為人知道或者理所當然知道的角度來理解應當知道的含義。相反，當被告人客觀上實施了構(gòu)成要件的不法行為，主觀上確實不知道真相，而司法機關(guān)稱其應當知道真相時，被告人都會從有義務知道的角度來理解，進而放棄自己無罪的辯解。于是，應當知道的規(guī)定與適用無形之中剝奪了被告人的辯護權(quán)。

筆者也注意到，近年來的司法解釋較少使用應當知道的表述。例如，“《解釋》（指《關(guān) 于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》——引者注）起草之初曾在第1 條第1 款對明知作出說明，即明知是指知道或者應當知道。專家論證會上有意見指出，盡管過去相關(guān)司法解釋文件有類似表述，但從理論上看并不嚴謹， 應當知道包括確實不知道或者說過失的情形，而《解釋》強調(diào)的是明知可以通過客觀證據(jù)來推定，并非要將過失的情形涵蓋在內(nèi)?？紤]到國外不乏將過失洗錢規(guī)定為犯罪的立法例，為避免司法中可能出現(xiàn)的不必要的誤解，堅持我國洗錢犯罪為故意犯罪的立法本意，《解釋》刪去了該文字表述?！雹趧椴ǎ骸丁搓P(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《刑事審判參考》（第72 輯），法律出版社 2010年版，第125 頁。

但這并不意味著司法解釋放棄了明知包括知道與應當知道的立場。況且，此后的司法解釋照樣規(guī)定明知包括知道或者應當知道。例如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導意見》第7 條規(guī)定，知道或者應當知道是盜竊所得的窨井蓋及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。2020年3月13日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、海關(guān)總署《關(guān)于進一步加強國境衛(wèi)生檢疫工作 依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》規(guī)定， 知道或者應當知道實施審批管理的微生物、人體組織、生物制品、血液及其制品等特殊物品可能造成檢疫傳染病傳播，未經(jīng)審批仍逃避檢疫，攜運、寄遞出入境的，構(gòu)成妨害國境衛(wèi)生檢疫罪；2020年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治非法野生動物交易犯罪的指導意見》（公通字〔2020〕19 號）規(guī)定，知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買，符合《刑法》第341 條第1 款規(guī)定的，以非法收購珍貴、瀕危野生動物，珍貴、瀕危野生動物制品罪定罪處罰。

誠然，司法解釋一直使用“應當知道”的表述，但以前的誤用不是此后誤用的理由。刑法一直在不斷地修改，司法解釋也不妨不斷修改。在刑法都不可能保持穩(wěn)定的當今社會，沒有必要強調(diào)司法解釋的穩(wěn)定性。雖然學者們一直在為“應當知道”進行補正解釋，使這一表述不包含過失，但“應當知道”的問題不在于使學者們產(chǎn)生誤解，而在于使下級司法機關(guān)產(chǎn)生誤解。在任何國家，刑事立法的完善路徑是，立法機關(guān)制定法律后，解釋者根據(jù)正義理念與文字表述，并聯(lián)系社會現(xiàn)實解釋法律；在許多情況下，為了實現(xiàn)社會正義，解釋者不得不對法律用語作出與其字面含義不同的解釋；經(jīng)過一段時間后，立法機關(guān)會采納解釋者的意見，修改法律的文字表述，使用更能實現(xiàn)正義理念的文字表述；然后，解釋者再根據(jù)正義理念與文字表述，聯(lián)系社會現(xiàn)實解釋法律；再重復上面的過程。這種過程循環(huán)往復，從而使成文法律更加完善，使司法不斷地追求和實現(xiàn)正義。誠所謂“解釋緊隨法典之后，修正緊隨解釋之后，這一工作無休無止”①[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成長 法律科學的悖論》，董烔、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第74 頁。。在我國，司法解釋的完善過程也應如此。期待“應當知道”的表述會逐漸被所有人公認為不包括過失，只是幻想；司法解釋不再使用“應當知道”來表述明知，才屬良策。

三、明知可能與可能明知

一般認為，《刑法》第14 條規(guī)定的認識因素包括兩種情形：一是明知自己的行為必然（確定）發(fā)生危害社會的結(jié)果；二是明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。所謂“明知可能”，是一種簡略的說法，就是指后一種情形。另一方面，《刑法》第14 條規(guī)定的明知，就是指已經(jīng)知道或者已經(jīng)認識到、預見到，而非指行為人可能明知或可能知道?？赡苊髦蚩赡苤?，是指行為人有能力知道或者有可能知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。顯然，可能明知其實不是對故意的認識因素的描述，只能是對過失心理的描述。例如，在掩飾、隱瞞犯罪所得案件中，“明知”包括兩類情形：一是知道肯定是贓物；二是知道可能是贓物（不是“可能知道是贓物”）。這兩種情形既可能由相關(guān)證據(jù)證明，也可能通過相關(guān)客觀事實進行推定（其實也是證明的一種方式）。如果行為人明知可能是贓物，就表明行為人具備了明知的要求。但是，倘若行為人只是可能明知是贓物，則表明行為人同時可能不明知是贓物；如果不能排除合理懷疑地證明行為人已經(jīng)明知，則表明行為人主觀上只存在過失。顯然，明知可能與可能明知存在明顯的區(qū)別，但刑法理論與司法實踐常常將兩者相混淆。②以下所稱明知可能，一般是指故意的認識因素中的明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，不包括明知結(jié)果可能發(fā)生卻輕信能夠避免的情形。

例如，有學者指出：“‘明知’包含‘知道’或‘知道可能’這兩種情形?！馈?，指的是行為人確切地知道，對應確定性認識說；知道可能也可以稱作可能知道，要求行為人具有知道的可能性，對應可能性認識說。”③林家紅：《奸淫幼女型強奸罪中的“明知”——定位、內(nèi)涵及其證明》，《刑法論叢》2020年第3 卷。還有學者指出：“明知包含可能知道，不包含應當知道，明知是故意犯罪的前提。”④劉德法、魏璐瑤：《論刑法中的明知》，《周口師范學院學報》2019年第1 期。

本文完全贊成明知不包含應當知道的觀點，但不同意可能知道屬于明知的結(jié)論。在過失犯罪中，“應當預見”意味著行為人有預見義務，這種義務不僅包括法律、法令、職務與業(yè)務方面的規(guī)章制度所確定的義務，而且包括具體情形下必須防止法益侵害結(jié)果發(fā)生的義務。但是，刑法只是要求有能力履行義務的人履行義務。義務規(guī)范為一般人所設(shè)，毋需具體確定；而能否預見則因人而異，需要具體判斷。如果法律法令、規(guī)章制度、生活準則賦予一般人預見義務，屬于一般人之列的行為人能夠預見，那么便是應當預見的。判斷行為人是否應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，實際上就是判斷他能不能預見。①參見曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學出版社1988年版，第98-99 頁。換言之，認定疏忽大意的過失時，關(guān)鍵在于判斷行為人是否具有結(jié)果的預見可能性?！澳軌蝾A見”“可能預見”只是表明行為人具有預見可能性（《刑法》第16 條的規(guī)定，也表明了這一點），并不意味著行為人已經(jīng)明知。

如前所述，由于知道、認識到與預見到都屬于犯罪故意的明知，所以，行為人懷疑自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，通常也能評價為行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。只不過，其中的懷疑也必須是基于經(jīng)驗法則的懷疑，而不是臆想。特別應當注意的是，懷疑并不是指在行為人是否知道這一點上存在疑問，或者說，懷疑不是指行為人“可能知道也可能不知道”，而是指行為人不能確定構(gòu)成要件事實的發(fā)生，但認識到有發(fā)生的可能性。如果行為人可能知道也可能不知道，根據(jù)事實存疑時有利于被告人的原則，就應當認定行為人不知道。例如，只要行為人主觀上懷疑其所運輸?shù)目赡苁嵌酒?，事實上又確實在運輸毒品，即可認定行為人明知是毒品而運輸。但如果案件事實表明行為人對自己運輸?shù)奈锲芳瓤赡苤朗嵌酒?，也可能不知道是毒品，就應認定行為人并不明知是毒品。

可能明知與明知可能并不是對立關(guān)系，而是位階關(guān)系。亦即，故意與過失作為兩種責任形式，共同點是對危害社會的結(jié)果都具有預見可能性（可能知道），但故意則在此前提下進一步預見了結(jié)果的發(fā)生，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生。所以，只要行為人可能知道，就表明行為人具有過失，但不能直接得出行為人具有故意的結(jié)論，只有當行為人知道了結(jié)果發(fā)生的可能性，并希望或者放任結(jié)果發(fā)生，才能成立故意。所以，明知可能與可能明知是故意的認識因素與過失心理狀態(tài)的關(guān)系。②有學者指出，可能知道（或知）是根據(jù)案件的具體情況，可以判斷行為人可能知道的概率很大，可能知道的蓋然性遠遠高于可能不知道。參見周光權(quán)：《明知與刑事推定》，《現(xiàn)代法學》2009年第2 期。但這個意義的可能知道顯然是從證明角度而言的，因而與本文所稱的已經(jīng)證明行為人可能知道并不相同。

2001年6月4日最高人民檢察院《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360 條第2 款規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任?！庇袑W者指出：“這一司法解釋明確規(guī)定嫖宿幼女罪應以明知被害人是不滿14 周歲的幼女為條件，并且將‘明知’規(guī)定為知道是或者可能是，這一表述可以理解為‘知道或者可能知道’，因而其含義等同于‘知道或者應當知道’?！雹坳惻d良：《“應當知道”的刑法界說》，《法學》2005年第7 期。持這種觀點的學者也認為，“應知”或者“應當知道”指的都是明知，因而屬于故意的范疇，但“應當知道”容易被誤解為不知道，進而認為是疏忽大意的過失。為此，應當引入推定故意的概念。建議擯棄“應當知道”一語，代之以“推定知道”，以此作為推定故意的認識因素。還有學者指出：“《解釋》將‘明知’規(guī)定為知道或可能知道，主要是從實體法以及認識程度的角度對‘明知’作出解釋，以便降低明知的證明難度?！?有的判決也將明知可能表述為司法解釋中的應當知道。例如，2011年春節(jié)后，被告人高某與山東省昌邑市××中學一女學生王某（被害人，時年13 歲）開始網(wǎng)上聊天。2011年3月，高某與王某見面相識，為了便于聯(lián)系，高某給王某購買一部手機，并多次駕車接送王某放學、上學。其間，高某先后四次在昌邑市利民街龍豐印染廠家屬院其租住的房屋內(nèi)對王某進行奸淫。同年3月25日，王某報警稱其被高某強奸，后高某自愿向王某補償人民幣10 000 元。法院認為：“被告人高某目無國法，多次與幼女王某發(fā)生性關(guān)系，給王某的身體和心理造成了較大傷害，其行為已構(gòu)成強奸罪。高某具有與其年齡相當?shù)恼J知能力，明知王某系初中學生，應當知道作為初中學生的王某極大可能系不滿十四周歲的幼女，仍然放任自己的行為而與該不滿十四歲的女學生多次發(fā)生性關(guān)系，其奸淫幼女的動機明顯，事實清楚，被告人及其辯護人亦未提供其確實不知王某不滿十四周歲的有效證據(jù)，故對其關(guān)于不明知被害人系幼女的辯解不予采信。鑒于高某有一定悔罪表現(xiàn)，可酌情對其從輕處罰?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ汗既鹦郧趾和缸锏湫桶咐度嗣穹ㄔ簣蟆?014年1月4日。另參見“常某妨害傳染病防治案”，北京法院參閱案例第53 號，2020年5月25日北京市高級人民法院審判委員會第15 次會議討論通過，https://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail.htm?NId=175002732&channel=100015004，2022年9月8日訪問。

倘若從字面含義來說，可能知道與應當知道的含義的確是等同的。雖然在司法解釋中，應當知道所表述的并不是過失，而是推定行為人知道或者行為人理所當然知道，但可能知道只是表明行為人有可能認識到被害人是幼女，而不表明行為人已經(jīng)認識到被害人（可能）是幼女。而且，上述司法解釋所稱的“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女”，所對應的正是行為人明知自己的行為必然（確定）或者可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。行為人知道被害人可能是幼女，不一定是通過推定得出的結(jié)論，行為人完全可能明確交代自己的真實心理狀態(tài)就是知道被害人可能是幼女也可能不是幼女。在上述高某奸淫幼女案中，高某就是明知王某可能是幼女，而不是可能知道王某是幼女。所以，不宜將可能知道與司法解釋中的應當知道劃等號，而應將可能知道與過失犯中的可能預見劃等號。

還有學者基于上述《解釋》指出：“‘可能明知’區(qū)別于知道或者應當知道，在知的程度上低于后者，是明知的一種特殊形態(tài)。從語義上解釋，‘可能明知’是指‘可能知道’‘大概知道’‘基本知道’等，是一種低蓋然性的知，即行為人不知的可能性要大于知的可能性。但即便如此，法律仍然基于某種特殊的刑事政策把可能明知入罪，其目的是更好地保護該特殊法益受到不法侵害?！雹阽姵枺骸缎谭ㄖ械摹翱赡苊髦薄?，《四川大學學報（哲學社會科學版）》2016年第4 期。但這樣的觀點可能存在疑問。

嫖宿幼女罪是故意犯罪，不是過失犯罪，如果說可能明知區(qū)別于司法解釋所稱的知道或者應當知道，就意味著可能明知區(qū)別于明知，因而不屬于明知?？墒?，既然不屬于明知就表明沒有故意，當然就不可能成立嫖宿幼女罪。持上述觀點的學者似乎認為上述解釋將過失行為認定為嫖宿幼女罪，故提出法律基于某種特殊的刑事政策將可能明知入罪。其實，最高刑為死刑的強奸罪與奸淫幼女犯罪也只能是故意犯罪，嫖宿幼女罪不可能是過失犯罪。

總之，上述司法解釋所規(guī)定的情形，并不是指行為人可能知道被害人是幼女，而是指行為人知道被害人可能是幼女。既然知道被害人可能是幼女，就意味著知道自己的行為可能發(fā)生侵害幼女的性的不可侵犯權(quán)的危害結(jié)果，因而屬于明知可能。

筆者曾經(jīng)就奸淫幼女型強奸罪（以下表述為奸淫幼女罪）的故意內(nèi)容指出，要求行為人明知是幼女，并不限于行為人明知對方肯定是幼女，而是包括明知對方可能是幼女。也因為如此，奸淫幼女罪可以由間接故意構(gòu)成，即行為人在認識到對方可能是幼女的情況下，即使不希望發(fā)生損害幼女身心健康的結(jié)果，但因為對年齡持漠不關(guān)心的態(tài)度，進而對損害幼女的身心健康結(jié)果持放任態(tài)度的，如果對方實際上是幼女，仍然成立奸淫幼女罪。當行為人明知或者預見到被害人可能是幼女時仍然與之性交的，成立間接故意的奸淫幼女罪。①參見張明楷：《間接故意也可構(gòu)成奸淫幼女罪——與歐陽濤、陳澤憲同志商榷》，《現(xiàn)代法學》1984年第3 期。持反對意見的學者認為，奸淫幼女罪只能是直接故意，因為對年齡的間接故意不意味著對奸淫行為的間接故意，行為人對奸淫行為只能是直接故意。同時指出：“知道被害人可能是幼女，或者雖不知道但可能知道被害人是幼女，實施奸淫行為的，同樣構(gòu)成奸淫幼女罪。前者即認識到被害人可能是幼女，也可能不是幼女，而不管是否幼女，仍對之實施奸淫行為，也就是對是否幼女抱著間接故意的心理態(tài)度。后者即主觀上沒有認識到被害人是幼女，但只要給以應有的注意，就可能認識到被害人是幼女，而對之實施奸淫行為，也就是對是否幼女存在有疏忽大意的過失?！雹隈R克昌：《刑法理論探索》，法律出版社1995年版，第209 頁。

其實，在行為人沒有使用暴力、脅迫等強制手段的情形下，與被害人性交的行為是否造成了危害社會的結(jié)果，關(guān)鍵就在于被害人是不是幼女。只要是幼女就發(fā)生了危害社會的結(jié)果，如果不是幼女就沒有發(fā)生危害社會的結(jié)果。所以，對被害人年齡的認識與對自己的行為會不會發(fā)生危害社會結(jié)果的認識是完全統(tǒng)一的。如果說只要行為人對實施奸淫行為具有直接故意就認定為直接故意犯罪，那么，行為人確實不知道也不可能知道被害人是幼女，卻與之性交的，因為有直接故意，也必須認定為奸淫幼女罪。但持上述觀點的學者也不認為這種情形成立奸淫幼女罪。③同注②。這反過來說明，只有行為人明知被害人是幼女，才可能成立奸淫幼女罪，而明知被害人是幼女，包括明知被害人肯定是幼女或者可能是幼女。如果行為人只是可能明知被害人是幼女，還不能得出其具有奸淫幼女罪故意的結(jié)論，還需要進一步查明行為人是否明知對方肯定是或可能是幼女。

從上面的討論可以看出，明知可能與可能明知存在明顯區(qū)別。如果行為人明知被害人可能是幼女而與之性交，被害人確實是幼女的，即便行為人不希望被害人是幼女，不希望自己的行為侵害幼女的性的不可侵犯權(quán)，卻對此存在放任的，也成立奸淫幼女罪。但如果行為人只是可能知道被害人是幼女，則不意味著行為人明知被害人是或者可能是幼女，并不當然成立奸淫幼女罪。這是因為故意中的明知，是指行為人已經(jīng)現(xiàn)實地認識到，而不是指行為人可能認識到?？赡苷J識到只是具備了過失的非難可能性，還不具備故意的非難可能性。

筆者也注意到，有的學者所稱的可能知道，其實是指知道可能。例如，有學者指出：“可能知道就是一種合理懷疑?！薄翱赡苤朗敲髦囊环N表現(xiàn)形態(tài)，它屬于行為人的主觀認識范疇，是一種蓋然性認識，達不到確信的程度，并且這種明知往往和間接故意相關(guān)聯(lián)?！雹軇⒌路?、魏璐瑤：《論刑法中的明知》，《周口師范學院學報》2019年第1 期。顯然，持這種觀點的學者所稱的可能知道，其實就是知道可能。但是，不管是從日常用語來說還是從規(guī)范用語來說，可能知道與知道可能存在嚴格區(qū)別，不宜混同。如果將明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，表述為可能明知自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果，那么，對真正的可能知道或可能明知的現(xiàn)象，就缺乏貼切的用語來表述。

更為重要的是，由于可能明知并不表明行為人已經(jīng)明知，因而只是對過失犯的描述，而當行為人明知可能發(fā)生危害結(jié)果，并且希望或者放任結(jié)果發(fā)生時，就成立故意。所以，如果將明知可能與可能明知相混淆，就必然導致將部分過失行為認定為故意犯罪。

如果將明知可能與可能明知相混同，也不利于被告人行使辯護權(quán)。如前所述，當司法人員認定行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果時，被告人很容易辯解自己是否明知這一點。但當司法人員認定行為人可能明知時，被告人也會認同自己有可能明知。概言之，司法人員如果用普通用語表達與該普通用語不相符合的另一含義，必然使被告人陷入無法理解因而無法辯解的境地。

提出明知可能屬于故意的明知，并不排除某些特殊的犯罪要求行為人明知構(gòu)成要件事實的確定性，因而使得明知某種事實的可能性的情形并不成立犯罪。例如，各國刑法均規(guī)定了誣告陷害罪，而且其責任形式僅限于故意，亦即，行為人明知自己所告發(fā)的是虛假的犯罪事實，明知誣告陷害行為會發(fā)生侵犯他人人身權(quán)利的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。問題是，應否要求行為人認識到所告發(fā)的確實是虛假的犯罪事實？換言之，行為人認識到所告發(fā)的可能是虛假的犯罪事實時，是否成立誣告陷害罪？國外存在未必的認識說與確定的認識說之爭。①參見 [日]山中敬一：《刑法總論》（第3 版），成文堂2015年版，第822-823 頁。本文認為：為了防止不當限制公民的告發(fā)權(quán)，應當要求行為人明知自己所告發(fā)的確實是虛假的犯罪事實（確定的認識說）；當行為人估計某人實施了犯罪行為，認識到所告發(fā)的犯罪事實僅具有屬實的可能性而予以告發(fā)的，不宜認定為本罪。概言之，行為人對虛假的犯罪事實必須具有確定的認識，但對其他的構(gòu)成要件要素可以是未必的認識。②由于侵害結(jié)果不能完全由行為人左右，即便行為人對于虛假的犯罪事實有確定的認識，也可能只是放任侵害結(jié)果發(fā)生。