陳安然

在《民法典》出臺以前，我國關于保證人對債權人抗辯權的規(guī)定主要體現(xiàn)在《擔保法》第20 條以及該法第17 條關于一般保證人先訴抗辯權的規(guī)定。但對于債權人與債務人互負債務的情形，保證人能否主張債務人的抵銷權或拒絕承擔保證責任，之前我國法律并未予以明確。關于法定抵銷權的產生，《合同法》第99 條第1 款規(guī)定抵銷權的產生須雙方債務均到期，但通說認為只要主動債權到期，主動債權人可放棄期限利益行使抵銷權①參見魏振瀛：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第429 頁。，且現(xiàn)在《民法典》第358 條亦將抵銷表述為“任何一方可以將自己的債務與對方的到期債務抵銷”，故在法定抵銷的情形下，債權人與債務人互負債務產生法定抵銷權可分為以下3 種情形：（1）債權人與債務人互負到期債務，債務的標的物種類、品質相同；（2）債權人與債務人互負債務，債務的標的物種類、品質相同，債權人負擔的債務未到期，債務人負擔的債務已到期；（3）債權人與債務人互負債務，債務的標的物種類、品質相同，債權人負擔的債務已到期，債務人負擔的債務未到期。第三種情形下債務人負擔的債務未到期，債權人向保證人請求承擔保證責任的前提并不存在，故不予討論。對于前兩種情形，保證人能否行使債務人的抵銷權，或以債務人對債權人享有抵銷權、債權人對債務人享有抵銷權為由拒絕承擔保證責任，相關學術觀點、司法實踐及各國、地區(qū)立法均存在差異。

現(xiàn)我國《民法典》第702 條對前述問題作出規(guī)定：“債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任?！痹摋l文僅針對前述第一種情形，未涉及第二種情形，并且在《民法典》配套出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》中對該問題亦未予提及。該規(guī)定于我國立法屬新增規(guī)定，但實際上相關問題在比較法上的規(guī)定已較為常見并進行了較長時間的發(fā)展與演變，存在肯定模式與否定模式、抵銷權模式與抗辯權模式之爭。本文從該問題在比較法上的發(fā)展與演變出發(fā)，分析不同立法選擇之原因，對《民法典》第702 條選擇抗辯權模式之合理性以及具體情形下的法律適用問題作進一步探析。

一、債權人債務人互負債務時保證人權利之比較法沿革

（一）各國、地區(qū)立法模式差異

對于上述問題，很多國家、地區(qū)在相關法律中對此直接規(guī)定，其立法模式可分為以下3 種：第一，否定說模式，即在債權人與主債務人對對方享有抵銷權時，保證人并不因此享有直接行使此抵銷權或拒絕承擔保證責任的權利。瑞典及丹麥即采此立法模式，盡管存有抵銷的情形，從屬的保證人仍然負有完全的責任，因為保證人不能“因債務人有其他資產，例如反請求，而拒絕履行”①[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案（第4 卷）：有名合同及其產生的權利義務》，于慶生譯，法律出版社2014年版，第1191 頁。。第二，抵銷權模式，即賦予保證人直接行使主債務人對債權人抵銷權之權利，《意大利民法典》第1247 條第1 項、我國臺灣地區(qū)“民法”第742-1 條均采此模式。第三，抗辯權模式，即賦予保證人抗辯權以阻礙債權人之請求權。

抗辯權模式又可根據(jù)立法所選取的角度與依照法理的不同，具體區(qū)分為以下3 種：（1）從債務人角度出發(fā)，在主債務人對債權人享有抵銷權時賦予保證人拒絕向債權人履行債務的權利，《日本民法典》第457 條第3 款及《瑞士民法典》第121 條②參見《瑞士債務法》，戴永盛譯，中國政法大學出版社2016年版，第40 頁。即為典型；（2）從債權人角度出發(fā)，只要債權人可因抵銷到期的主債務人債權而受清償，保證人就有同樣的權能，例如《德國民法典》第770條第2 款；（3）同時兼顧債務人角度及債權人角度，無論是債務人對債權人享有抵銷權，還是僅債權人享有抵銷權，保證人均享有對債權人的抗辯權，例如《歐洲示范民法典草案》（DCFR）第Ⅳ.G-2:103 條第5 項③同注①，第1182-1184 頁。DCFR 第Ⅳ.G-2:103 條第5 項規(guī)定：“如果主債務是可以抵銷的，前述各款規(guī)定得準用之?！痹贒CFR 條文后的評注中，其表述無論是債務人對債權人享有抵銷權，還是僅債權人享有抵銷權，該條文均適用。。

各立法模式的法理基礎及產生的效果均存在明顯差異，以下以德國、日本及我國臺灣地區(qū)在該問題上的法律制度沿革為例，對該問題典型立法模式進行闡述。

（二）我國臺灣地區(qū)抵銷權模式之立法發(fā)展

在1999年我國臺灣地區(qū)“民法”修正前，債權人與主債務人間存在抵銷權時保證人之權利為何并未明文規(guī)定，僅存在“民法”第744 條關于主債務人享有撤銷權時保證人可拒絕清償債務的規(guī)定：“主債務人就其債之發(fā)生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對于債權人，得拒絕清償?！标P于該問題，學理見解不一。持否定說觀點學者認為，保證人不能因此行使主債務人的抵銷權亦不能就此享有拒絕承擔保證責任之權利。抵銷權是債務人的形成權，若保證人能夠直接行使，則侵害了債務人的權利自由。并且，抵銷權沒有除斥期間的限制，如果能夠以債務人對債權人享有抵銷權為由拒絕承擔保證責任，則會導致債權人求償上的困難。①參見戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點校，中國方正出版社2008年版，第331 頁。持肯定說學者則主張，“民法”第744 條系仿德國第770 條第1 項之規(guī)定，對于同條第2 項關于債務人對于債權人有抵銷權時的規(guī)定雖未一同明文繼受，但可從第744 條解釋出保證人能夠拒絕清償。②參見薛祀光：《民法債編各論》，第383 頁，轉引自史尚寬《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第908 頁。亦有學者主張保證人可直接行使主債務人的抵銷權，該種抗辯可解釋包括在廣義的主債務人的抗辯之內，我國臺灣地區(qū)“民法”與《日本民法典》第436 條第2 項均明確規(guī)定,連帶債務人之一人得以其他債務人對債權人的反對債權于該其他債務人應分擔的部分主張抵銷，在保證之領域保證人與連帶債務人地位的均衡考慮上，應參照《日本民法典》之規(guī)定，也應當解釋為保證人能夠以主債務人的債權，以抵銷對抗債權人。

在我國臺灣地區(qū)司法實務方面，則采取否定說。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“最高法院”1953年臺上字第1060 號判例，“民法”第742 條所謂的保證人得主張主債務人所有的抗辯，是指主債務人所有與主債務自身的發(fā)生、消滅或履行有牽連關系的抗辯，因其效力當然及于具有從屬性的保證債務，所以保證人亦得主張；如果主債務人與債權人互負給付種類相同的債務，關于主債務人所有的抵銷抗辯是于主債務以外的獨立原因而生，而與主債務的發(fā)生、消滅或履行并無牽連關系，所以除保證契約另有約定外，不在保證人的主張之列。③參見林誠二：《債編各論新解——體系化解說（下）》，瑞興圖書館股份有限公司2015年版，第306 頁。

該問題的爭議至1999年我國臺灣地區(qū)“民法”修正并對此情形予以明文規(guī)定后逐漸冷卻。該次修正增加了第742-1 條的規(guī)定：“保證人得以主債務人對于債權人之債權，主張抵銷?！绷⒎ㄎ涨笆隹隙ㄕf學者觀點，明確采取了肯定立法模式，即保證人可直接行使債務人之抵銷權。該條文的修正理由為：“為避免保證人于清償后向主債務人求償困難，爰參考日本民法第四百五十七條第二項之規(guī)定，增列本條，明定保證人得以主債務人對于債權人之債權，主張抵銷，以杜爭議?！雹軈⒁娗衤斨牵骸缎掠唫ǜ髡摚ㄏ拢罚粘霭嬗邢薰?008年版，第538-542 頁。

（三）日本抗辯權模式之立法發(fā)展

《日本民法典》對于主債務人與債權人互負債務享有抵銷權時保證人權利問題最初規(guī)定在第457 條第2 項：“保證人可以通過主債務人的債權，以抵銷對抗債權人?！雹荨蹲钚氯毡久穹ǖ洹?，渠濤譯，法律出版社2006年版，第101 頁。我國臺灣地區(qū)亦參考日本該條文的規(guī)定，明確保證人于此情形下得直接行使主債務人的抵銷權。但對于該條文，日本實際存在較大爭議，在2017年日本債法修改時對此條文也進行了較大的變動。在2017年債法修改以前，日本主要存在兩種觀點。

第一，認為第457 條第2 款賦予保證人以直接行使主債務人抵銷權的權利。從條文的文義上來看，主債務人若享有主動債權，債權人享有被動債權，保證人能夠直接作出抵銷的意思表示使主債務人與債權人之間的債權債務關系歸于消滅，保證人的債務也因附從性而隨之消滅。①參見[日]潮見佳男：《新債権総論》，信山社2017年版，第676 頁。雖然抵銷權屬于主債務人，保證人行使該抵銷權并非保證附從性的當然結果，但從保護保證人的目的出發(fā)，若保證人此時不能行使此等權利，會存在著主債務人失去行使機會的情形，或者當主債務人陷入無資力狀態(tài)時，保證人的求償權就會變得有名無實。②參見[日]西村信雄編集：《注釈民法（11）債権（2）多數(shù)當事者の債権·債権の譲渡》，中村淳執(zhí)筆，有斐閣2013年版，第264 頁。并且，債權人從不知抵銷關系的保證人處求償后，保證人能夠向主債務人求償，主債務人又可向債權人要求反對債權的清償，這使法律關系十分復雜。③參見[日]平井宜雄：《債権総論》，弘文堂1994年版，第312 頁。從簡化法律關系便于裁決的角度考慮，并結合實現(xiàn)保證人保護之目的，此處進行特別的法律規(guī)定。④參見[日]小野寺規(guī)夫：《現(xiàn)代民事裁判の課題3：擔?！罚氯毡痉ㄒ?guī)出版株式會社1990年版，第730-731 頁。

第二，此處應為保證人在主債務人可抵銷的范圍內可行使拒絕履行的抗辯權。較多日本學者持該觀點，其多認為保證的附從性并不能得出保證人能夠處分主債務人的反對債權的結論，若使保證人可直接行使主債務人的抵銷權，即承認了保證人對他人債權的處分權，保證人不應當享有該權利。⑤參見[日]加藤雅信：《債権総論》，有斐閣2015年版，第474 頁；[日]內田貴：《民法Ⅲ債権総論·擔保物権》，東京大學出版會2011年版，第349 頁；[日]潮見佳男：《債権総論Ⅱ債権保全·回収·保証·帰屬変更》，信山社2008年版，第441 頁。比如，日本學者加藤雅信認為，盡管直接賦予保證人以抵銷權具有一定的合理性，但從行使抵銷權的債權消滅的實體效果來看，此種做法過度，應僅承認保證人享有拒絕履行的抗辯權。⑥參見注⑤加藤雅信一書，第474 頁。日本學者我妻榮也持相同觀點，從該條款的立法目的上來看，無賦予保證人處分他人債權之必要。⑦參見[日]我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第427-428 頁。

另外，與主債務人與債權人互負債務時保證人權利為何的類似問題也出現(xiàn)在連帶債務的場合。保證人所負擔的債務從本質上也屬于多數(shù)人之債，在《日本民法典》中，保證的相關規(guī)定并非像《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)“民法”等在“各種債務關系”中作為一種有名合同加以規(guī)范，而是在債法總則中與連帶債權、債務一同規(guī)定在“多數(shù)當事人的債權與債務”章節(jié)中，保證作為單獨一分節(jié)。在2017年債法修改前，《日本民法典》第436 條第2 項規(guī)定，具有反對債權的連帶債務人未行使抵銷權的，對于該連帶債務人負擔部分，其他連帶債務人能夠援用抵銷。抵銷為連帶債務中的絕對效力事項，但持反對債權的連帶債務人未行使抵銷權時，此處規(guī)定的援用抵銷為其他連帶債務人可直接行使此抵銷權，還是僅能夠以此抗辯與保證人的場合存在相同爭議，兩種觀點所持理由與保證的情形類似，不少日本學者認為，不能直接對第436 條文義解釋為連帶債務人可直接行使抵銷權而僅享有抗辯權⑧參見[日]円谷峻：《債権総論:判例を通じて學ぶ》，成文堂2010年版，第245 頁；注⑤加藤雅信一書，第474 頁；注⑦我妻榮一書，第428 頁。。

2017年日本民法典修改后，該條文對上述問題直接予以明確，并將撤銷權、解除權一并規(guī)定于此條文中，其第457 條第3 項規(guī)定：“主債務人對債權人享有抵銷權、撤銷權或者解除權時，保證人可以在因此等權利的行使主債務人可以免除其債務的限度內，拒絕向債權人履行債務?！雹佟度毡久穹ǖ洹罚瑒⑹繃?、牟憲魁、楊瑞賀譯，中國法制出版社2018年版，第103 頁。該條文指明，保證人只能拒絕向債權人履行債務而非能夠直接行使主債務人對債權人的抵銷權，即采納了抗辯權說的觀點。同時，關于連帶債務中的抵銷權，立法亦采取相同的修改，將其明確為其他連帶債務人可拒絕向債權人履行債務。

（四）德國抗辯權立法模式

德國立法所采的抗辯權模式與日本民法的規(guī)定并不相同，《日本民法典》第457 條第3 項的抗辯權系從保證的從屬性出發(fā)而賦予保證人以拒絕履行債務的權利，而德國立法至少從文義上來看，是從債權人能否得以清償，即從保證的補充性出發(fā)而作出的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?70 條第2 款規(guī)定：“只要債權人可因抵銷到期的主債務人債權而受清償，保證人就有同樣的權能。”②《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2015年版，第305 頁。關于第770 條第2 款的規(guī)則，按照羅歇爾德斯教授的觀點，其背后的法理思想首先是，此種情形下會出現(xiàn)一個搖擺不定的狀態(tài)，故保證人無需履行給付義務。另外，保證合同關系中保證人給付義務的候補性（備位性）的法理思想也在此發(fā)揮作用。換言之，若債權人本來能夠通過抵銷權行使的方式令自己的債權得到清償，實際上就沒有必要和理由去向保證人提出請求。但是，當債務人僅可行使抵銷權時，至少從規(guī)則的文義出發(fā)，《德國民法典》第770 條第2 款是無法適用的，因為此條是明確針對債權人享有抵銷權的案型設計的規(guī)則。當然，德國學界也有學者認為，僅債務人可行使抵銷權時，從保證的從屬性出發(fā)，保證人也可拒絕履行債務。③參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第422 頁。有學者認為，可以通過類推適用第770 條第1 款，即債務人針對主債務的基礎法律關系享有撤銷權的案型的規(guī)則，同樣賦予保證人以抗辯權。然而，羅歇爾德斯教授反對這種見解，其指出：債務人的抵銷權與撤銷權存在很大的差異，后者基于表意瑕疵產生，而前者卻并非如此，難謂這兩種案型之間的利益格局存在實質的相似性，故欠缺類推適用的根本前提，即已調整與待調整案型之間利益格局具有實質相似性。故根據(jù)羅歇爾德斯的觀點，當只是債務人享有抵銷權而債權人并不享有抵銷權時，應當否認保證人的抗辯權。④Dirk Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,14.Aufl.,§ 50 Rn.43.

綜上，從上述不同國家、地區(qū)的立法模式來看，即使認為債權人或債務人對對方享有抵銷權時保證人應受到一定程度的保護，各立法所選擇的保護方式及出發(fā)點也不盡相同。

我國臺灣地區(qū)所采納的抵銷權模式，從簡化當事人之間的法律關系、實現(xiàn)保證人保護目的的角度而言，確屬最便捷、直接的方式，但該模式無法避免的主要問題是為何保證人能夠直接行使債務人的抵銷權，該抵銷權與主債務并無牽連關系，并不屬于保證人根據(jù)保證的從屬性可享有的權利。這一點在我國臺灣地區(qū)對該問題立法明確規(guī)定前，其“最高法院”判例即以此為由認定保證人不能行使債務人的抵銷權?！度毡久穹ǖ洹吩?017年債法修改之前，從《日本民法典》第457 條第2 項文義出發(fā)，可認為采抵銷權模式。日本學者亦不否認保證人直接行使抵銷權并非保證附從性的當然結果，但出于保護保證人之目的及簡化關系兩個原因，將此處保證人直接行使抵銷權作為特別規(guī)定。由此看來，采抵銷權模式的立法更多地從條文的目的和規(guī)制結果出發(fā)。

采抗辯權模式的國家立法出發(fā)點也存在差異，除了權利產生的基礎不同以外，在一些情形下也會導致結果上實質不同。現(xiàn)《日本民法典》第457 條第3 項所采納的抗辯權說是從保證的附從性出發(fā)，即保證人因為債務人享有權利而得以拒絕承擔保證責任，而《德國民法典》第770 條第2 款從文義出發(fā)是保證人根據(jù)保證的補充性而享有的抗辯權。在債務人與債權人對對方均享有抵銷權時，保證人在兩種立法下均能夠得以保護，但在僅一方享有抵銷權時，基于附從性的抗辯權與基于補充性的抗辯權就會產生截然不同的結論，僅主債務人享有抵銷權時，保證人可基于附從性享有抗辯權卻不能依照補充性享有抗辯權，僅債權人享有抵銷權時則相反。DCFR 所采取的模式從結果上來看兼顧了保證的附從性與補充性，在上述兩種情況下均認可保證人的抵銷權，從保證人保護的目的而言，該方式確實能夠更好地維護保證人。相較我國立法，我國《民法典》第702 條是新增規(guī)定，從文義表述上來看，保證人得以拒絕承擔保證責任源于債務人的抵銷權，此種立法與日本的抗辯權模式較為相近。以上抗辯權模式是否合理，待下文討論。

二、保證人享有抗辯權之正當性

在《民法典》出臺以前，我國學界以及司法實踐中就已經涉及該問題。國內的學說主要圍繞上述第一種情形展開，觀點可歸納為以下3 種：（1）肯定抵銷權說①參見郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔保法》，中國人民大學出版社2017年版，第49 頁；史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第907-908 頁；魯籬、葉明：《論保證契約的權利衡平——〈擔保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學》1998年第6 期；王紹華：《保證人權利芻議》，《人民司法》1995年第5 期；李章軍：《海事請求保全程序中擔保的性質、效力及執(zhí)行》，《人民司法》1998年第7 期；姜淑明：《保證人的權利及其救濟》，《法學雜志》2005 第2 期。，即保證人能夠行使債務人對債權人的抵銷權；（2）否定抵銷權說②參見戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點校，中國方正出版社2008年版，第331 頁。，即保證人不能行使債務人對債權人的抵銷權，亦不能以此為不承擔保證責任的抗辯事由；（3）抗辯權說③參見柳經緯：《債權法》，廈門大學出版社2018年版，第68 頁；魏振瀛：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第400 頁；曹詩權、覃怡：《論保證人的抗辨權》，《中外法學》1998年第1 期；尹臘梅：《論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權范圍——舉輕明重方法的運用》，《比較法研究》2011年第5 期；尹臘梅：《保證人抗辯權的類型化及其適用》，《法學雜志》2010年第4 期；吳建依、黃賢宏：《試論保證人的一般抗辯權》，《當代法學》2002年第11 期；關中翔：《關于保證責任的若干問題探討》，《法律適用》1995年第5 期。，即賦予保證人以抗辯權，保證人雖然不能直接行使債務人的抵銷權，但能夠以此為由拒絕承擔保證責任。學者持肯定抵銷權說的理由多為避免訴訟循環(huán)、降低交易成本、簡化債務關系、減少保證人風險并強調保證人直接行使債務人抵銷權并非剝奪當事人意思自治。持否定抵銷權說學者則認為，保證人行使債務人抵銷權侵害債務人權利自由，在抵銷權沒有除斥期間限制的情況下保證人拒絕承擔保證責任將導致債權人求償困難。持抗辯權說學者思維角度并不完全相同，存在通過認定抵銷事實本身為債務人產生對債權人的抗辯權，保證人從而獲得該抵銷抗辯權的主張，也存在通過保證的從屬性以及舉重明輕的原理予以論證的方式，即保證人既然享有債務人抗辯權，那么更應當在債務人對債權人享有抵銷權時能夠拒絕承擔保證責任。對于前述的第二種情形，學界較少涉及，僅在個別文章中有零星提及，支持保證人以此為由拒絕承擔保證責任。①參見付明亮：《從擔保法看保證人的權利》，《法律適用》1997年第9 期。

另外，觀察司法實踐境況，通過中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等網(wǎng)站進行檢索，在為數(shù)不多的相關案例中，主要存在以下3 種裁判方式：第一，法院援引《擔保法》第20 條之規(guī)定，認為該條規(guī)定的是抗辯權而非形成權，抵銷權屬于形成權，故保證人不能行使。②參見云南省昆明市五華區(qū)人民法院（2016）云0102 民初7756 號民事判決書。在該案中，法官最終以保證人出具的《保證函》中明確約定無條件承擔還款責任為由，認定保證人對主債務人之債務承擔連帶責任。第二，直接判決債權人的債務與主債務人的債務抵銷，主債權關系消滅，故保證人無需承擔保證責任。③參見山東省萊蕪市中級人民法院（2014）萊中民再終字第1 號民事判決書。第三，若主債務人已經就抵銷提出反訴，如果反訴成立，則債權債務因抵銷而消滅，保證責任亦消滅。④參見四川省高級人民法院（2017）川民終1199 號民事判決書。綜上，無論是學界還是司法實踐，關于該場合是否保護保證人以及采納抵銷權說還是抗辯權說均未形成統(tǒng)一觀點。但從保證的性質以及抵銷權模式和抗辯權模式的比較來看，抗辯權模式屬更為合適的立法選擇。

（一）從保證的性質探析保證人之權利

1.保證的目的

《擔保法》第6 條對保證作出的定義中并未直接明確保證的目的，而《民法典》第681 條對保證作出的定義則在《擔保法》第6 條的基礎上作出了一定的改動，增加了對保證目的的闡述。《民法典》該條規(guī)定：“保證合同是為保障債權的實現(xiàn)，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同?！贝颂幍亩x更強調了保證的目的為“保障債權的實現(xiàn)”。史尚寬先生亦將保證的目的表述為“擔保債權、確保債權之效力”⑤參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第875 頁。。保證人為債務人向債權人提供一般保證或者連帶責任保證，目的均為保障債權人債權的實現(xiàn)，在債權人之債權能夠實現(xiàn)時，保證人應被賦予適當?shù)臋嗬苑乐棺陨沓袚霰ＷC目的的責任。

在債務人、債權人互負到期債務而互相享有抵銷權的情形下，債務人或債權人均可行使抵銷權，即債權人之債權有通過抵銷而予以實現(xiàn)的可能性。在僅有債權人享有抵銷權的情形下，債權人可通過行使抵銷權使債權得以實現(xiàn)。史尚寬先生亦將抵銷認定為債權人依自助以滿足自己的方法稱為強制的利用權。⑥參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第847 頁。上述兩種情形抵銷權是否行使雖然屬于抵銷權人意思自治的范疇，但從債權實現(xiàn)的角度而言，兩種情形下債權均能夠在保證人不承擔保證責任的情況下予以實現(xiàn)。既然保證的目的能夠通過債權人與債務人之間的法律關系達成，此時賦予保證人一定的防御權利以防止其承擔超出保證目的的責任存在合理性。但在僅債權人享有抵銷權的情形下，債權人享有對債務人的債務尚未到期的期限利益，此種期限利益與保證人的保護之間的沖突如何進行取舍，還需進一步判斷。

2.保證的補充性與從屬性

保證之目的與保證的補充性是相互聯(lián)系的。保證的目的在于使債權得以實現(xiàn)，而保證的補充性則更進一步，在債權能夠在債務人處實現(xiàn)時，保證人不承擔保證責任，即只有在當主債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任。①參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社，2009年版，第88 頁。保證責任相對于債務人的債務而言，屬于第二層次的義務，只有當債權人無法從債務人處得到清償時，才可向保證人要求承擔保證責任。債權的實現(xiàn)有多種方式，債務人按照約定履行債務使債務得到清償是實現(xiàn)債權最普遍的方式之一，而本文所討論的債務人對債權人或債權人對債務人享有抵銷權的情形，若一方行使抵銷權，也可使債權債務關系歸于消滅，故也屬于使債權人債權實現(xiàn)的方式之一。

無論是債務人與債權人互相享有抵銷權的情形，還是僅債權人對債務人享有抵銷權的情形，債權人均享有抵銷權，即債權人均可以通過行使抵銷權而從債務人處使自己的債權得到實現(xiàn)。對于保證人而言，既然債權人可以從債務人處實現(xiàn)債權，則保證人拒絕向債權人承擔保證責任也因此存在一定的合理性。原因在于，保證人所負擔的債務雖然來自保證合同，但其本質上仍然是數(shù)個債務人就同一給付負擔債務的多數(shù)人之債。而且，與連帶債務、不可分債務、并存的債務承擔等不同，保證債務并非完全獨立的債務，不僅不存在負擔份額之說，而且需要就保證債務做特別考量。與連帶債務不同，保證債務的從屬性決定了就主債務所生之事由，原則上對保證債務產生影響，具有絕對效力。②參見[日]河上正二：《多數(shù)當事者の債権債務関係（4）―保証債務（その1）》，《法學セミナー》第715 號（2014年8月），第112 頁。我國《民法典》第701 條規(guī)定保證人得以援引主債務人的抗辯，也正是基于這一原理。

在一般保證中，保證的補充性相較連帶責任保證表現(xiàn)得更為充分?！睹穹ǖ洹返?87 條第1 款③原《擔保法》第17 條第1 款規(guī)定。將一般保證定義為“債務人不能履行債務時”保證人承擔保證責任的保證形式，并且規(guī)定了一般保證的先訴抗辯權，“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任”。不僅如此，在一般保證中，《民法典》第698 條還規(guī)定了債權人放棄或怠于行使權利致使一般保證人提供的債務人可供執(zhí)行財產未能被執(zhí)行的，保證人得以免除相應的保證責任。這也表明，在債權人得以實現(xiàn)權利的范圍內，保證人并不承擔相應的保證責任。當債權人得以通過抵銷權的行使而實現(xiàn)其債權時，也具有類似性，亦可以納入此條予以解釋。在連帶責任保證中，保證責任相對主債務的補充性則較弱?！睹穹ǖ洹返?88 條規(guī)定連帶保證人承擔保證責任的條件為“連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形”。連帶責任保證中保證人與主債務人的關系更類似于連帶債務人之間的關系，此處保證人的補充性似乎不足以使其產生拒絕承擔保證責任的權利，連帶保證人能否行使抗辯權或直接行使債務人的抵銷權，還需從保證之債的從屬性等其他角度進一步進行分析。

（二）保證人無法直接行使抵銷權

1.保證人行使抵銷權的法理基礎之質疑

主債務人與債權人互負債權債務，在本文探討的兩種情形下，抵銷權為主債務人與債權人或僅債權人的權利，如采肯定說，則須探究保證人何以享有他人的抵銷權。

在主債務人與債權人互負到期債務、互相享有對對方的抵銷權的情形下，保證人直接行使抵銷權缺乏適當?shù)姆ɡ砘A支撐。從持肯定說學者的觀點來看，學者多從保證人直接行使抵銷權所能達成的法律效果上的優(yōu)勢進行分析，從而認定肯定說更符合訴訟以及交易的需要，但卻鮮少提及保證人行使抵銷權的法理基礎。除了對肯定說所達到的法律效果上的優(yōu)勢以外，有學者以抵銷權制度的目的論證保證人行使抵銷權并未侵害主債務人的意思自由①參見魯籬、葉明：《論保證契約的權利衡平——〈擔保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學》1998年第6 期。，也僅為對肯定說缺陷的辯駁，并未涉及保證人抵銷權的由來。從比較法上來看，《日本民法典》在2017年修訂前采肯定模式，日本學者對此立法的解讀為為了保護保證人并且簡化法律關系便于裁決而進行的特別法律規(guī)定，保證人行使該抵銷權并非保證附從性的當然結果。②參見[日]小野寺規(guī)夫：《現(xiàn)代民事裁判の課題3：擔?！罚氯毡痉ㄒ?guī)出版株式會社1990年版，第730-731 頁?；蛘呤钦J為，“抵銷乃是通過處分自己債權以消滅相對人請求權的意思表示，雖然理論上來說只限于主債務人得以行使此等權利。但是，若保證人不能行使此等權利之情形，也會存在著主債務人失去行使機會的情形；或者是當主債務人陷入無資力狀態(tài)時，保證人的求償權就會變得有名無實”③參見[日]西村信雄編集：《注釈民法（11）債権（2）多數(shù)當事者の債権·債権の譲渡》，中村淳執(zhí)筆，有斐閣2013年版，第264 頁。，故日本民法設置了此等規(guī)定。但2017年修訂后，《日本民法典》立法模式即從肯定模式轉變?yōu)榭罐q權模式。同樣采取肯定模式的我國臺灣地區(qū)立法的立法理由為避免保證人于清償后向主債務人求償困難，故借鑒《日本民法典》第457 條第2 款的規(guī)定直接賦予保證人行使主債務人抵銷權的權利。④參見邱聰智：《新訂債法各論（下）》，元照出版社2008年版，第538-542 頁。然而，我國臺灣地區(qū)1999年修法時借鑒的《日本民法典》第457條第2 款的肯定立法模式現(xiàn)在已經被修改為抗辯權模式。綜上看來，保證人直接享有抵銷權的法理基礎似乎無處尋覓。相反，采抗辯權說的學者并不規(guī)避對保證人抗辯權法理基礎的論述，例如，認為該抗辯權來源于保證的從屬性。⑤參見尹臘梅：《論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權范圍——舉輕明重方法的運用》，《比較法研究》2011年第5 期。對于抗辯權說的法理基礎，將于下文第三部分進行分類探討。

在僅債權人對債務人享有抵銷權的情形下，保證只對主債務有從屬性，在保證人與債權人的關系中，兩者處于利益的對立面，保證人基于法理沒有理由能夠行使債權人的抵銷權，故不予展開。

2.保證人行使抵銷權與行使抗辯權之效果差異

抗辯權是對抗請求權的防御性權利，當債權人向保證人主張要求其承擔保證責任時，保證人可主張債務人對債權人的抗辯⑥《民法典》第701 條第1 句規(guī)定，保證人可以主張債務人對債權人的抗辯。該條文相較《擔保法》第20 條“抗辯權”的表述規(guī)范范圍更廣，保證人可主張的抗辯包括債務人對債權人的抗辯權。，例如：同時履行請求權、不安抗辯權、時效抗辯等，以此來保護自己的權益。保證人行使抗辯權并不會改變債權人、債務人以及保證人三者之間的法律關系，只是暫時或永久地阻斷債權人對自己的請求權而已。抵銷權作為形成權，則能夠直接使當事人的法律關系發(fā)生變化。如果保證人直接行使抵銷權，則債權人與債務人之間的債務歸于消滅，保證人、債權人、債務人三者之間的法律關系都直接發(fā)生了變化。

在債務人與債權人互相對對方享有抵銷權的情形下，持肯定抵銷權說學者指出，應使保證人可直接行使債務人之抵銷權，意大利、我國臺灣地區(qū)的立法亦采此觀點。但從保證人直接行使抵銷權產生的效果來看，賦予保證人直接行使該權利似存障礙。保證具有從屬性，保證之債從屬于主債務，其目的在于保證人作為附從的債務人擔保主債權的實現(xiàn)。作為從債務人，保證人的地位與主債務人不同，其享有的權利旨在不違反主債權實現(xiàn)目的的前提下適當?shù)乇Ｗo保證人的利益。根據(jù)保證的從屬性，保證人無權介入主債務人與債權人之間的法律關系。從保護保證人的角度來看，也沒有必要使保證人介入主債務人與債權人之間的法律關系，更無需賦予保證人以主動介入主債務人與債權人之間的法律關系之權利。因此，保證人的權利多為防御性權利，例如：保證人享有債務人的抗辯權。然而對于抵銷權，作為形成權為積極性的權利，若使保證人能夠直接行使主債務人的抵銷權，則使主債務人與債權人的法律關系發(fā)生變化，即從債務人直接改變了主債權債務關系，這明顯與保證人的身份不符。相較直接賦予保證人抵銷權所達到的保證人、主債務人、債權人三者法律關系積極變動的結果，保證人行使抗辯權拒絕承擔保證責任的法律效果則相對緩和。在此情況下，保證人行使抗辯權所產生的法律效果與保證人一般情形下所擁有的防御性權利一致，并不會導致三者法律關系發(fā)生實質性變化，而是維持在一個相對穩(wěn)定的狀態(tài)，等待在這段法律關系中處于主要地位的債權人或主債務人主動行使權利。此時，保證人的抗辯權已足以對抗債權人的債務履行的請求權，如果只賦予保證人防御性權利即能達到保護保證人之目的，則使保證人行使債務人抵銷權將構成對保證人的過度保護。

3.循環(huán)求償說不能成立

可能有學者會通過保證人清償后所帶來的循環(huán)求償效果來論證保證人直接行使抵銷權的合理性。主債務人與債權人互負債權債務關系，如果保證人依債權人的請求承擔了保證責任，則保證人通過清償取得債權人的權利，此時保證人、主債務人、原債權人的法律關系將轉化為：保證人對主債務人享有債權，主債務人對原債權人享有債權，如果滿足債權人代位權的要件，則保證人可以向原債權人行使債權人代位權，代位權行使的結果為保證人在主債務人對原債權人的債權范圍內得到清償，實現(xiàn)該債權的必要費用由主債務人承擔，至此為止原債權人、主債務人、保證人之間的債權債務關系在上述限度內消滅。此時主債權人、主債務人、保證人的法律關系狀態(tài)與保證人直接行使主債務人的抵銷權類似，故可能有學者認為，賦予保證人直接行使債務人的抵銷權可以減少上述不必要的循環(huán)求償過程、減少債權實現(xiàn)的費用。但上述代為清償?shù)脑聿⒉蛔阋灾伪ＷC人直接行使主債務人抵銷權的觀點，理由主要有以下兩點。

第一，債權人代位權的行使須滿足一定要件。我國原《合同法》第73 條明確規(guī)定，債權人行使代位權須滿足債務人怠于行使其到期債權、對債權人造成損害兩個要件，如果債務人不存在怠于行使到期債權、對債權人造成損害的行為，則債權人不享有代位權。在本文討論的情形下，如果主債務人不存在怠于行使對原債權人的到期債權、對保證人造成損害的行為，保證人即無法行使代位權從而在主債務人對原債權人的債權范圍內得到補償。因此，保證人直接行使主債務人對債權人的抵銷權的法律效果，與保證人通過清償取得債權人地位而向原債權人行使代位權的法律效果并不相同。在保證人承擔保證責任的情況下，保證人先以自己的責任財產清償債務，并承擔從主債務人、原債權人處無法得到清償?shù)娘L險。直接賦予保證人行使主債務人抵銷權的權利與保證人通過清償取得債權人地位，再行使債權人代位權獲得清償?shù)姆尚Ч?，根本差異在于保證人的利益維護，故賦予保證人以抵銷權之目的，實際上仍須回歸到對保證人的保護上。

第二，采抗辯權說同樣能夠避免不必要的循環(huán)求償、減少債權實現(xiàn)費用，從而保護保證人權益。持肯定說學者多提及避免訴訟循環(huán)、減少交易成本作為保證人行使債務人抵銷權的理由。①參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第907-908 頁；郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔保法》，中國人民大學出版社2017年版，第49 頁。保證人直接行使債務人之抵銷權確有防止訴訟循環(huán)、較少交易成本之功能，但如果賦予保證人抗辯權，保證人得以拒絕承擔保證責任，保證人、主債務人、債權人同樣不會陷入循環(huán)訴訟。保證人對債權人行使抗辯權，保證人、主債務人、債權人三者的法律關系不會發(fā)生變化，保證人未承擔保證責任，既不存在訴訟循環(huán)的困擾，亦不會增加交易成本。故上述功能優(yōu)勢并非肯定說獨有，抗辯權說同樣能夠達到此目的。

4.意思自治原則之僭越

意思自治為民法中的基本原則，直接體現(xiàn)在《民法典》第5 條；在原《合同法》中，意思自治體現(xiàn)為合同自由原則，規(guī)定在《合同法》第4 條。意思自治作為民法基本原則之地位毋庸置疑，參與民事活動的當事人按照自己的自由意思決定締結民事法律關系，為自己設定權利或對他人承擔義務②參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第47-48 頁。，任何組織或個人不得非法干預。權利主體的權利由其在法律允許的范圍內自由決定行使與否亦是意思自治的當然內涵。在上述債權人與債務人互相對對方享有抵銷權或僅債權人對債務人享有抵銷權的情形，債權人或債務人作為抵銷權人自然有權利決定該權利行使與否。保證人作為擔保債權實現(xiàn)之人，其無法代債權人之地位行使債權人的抵銷權，而對于主債務人而言，即使保證具有從屬性，保證人亦非主債務人，無權決定他人權利之行使。保證合同的當事人為保證人與債權人，保證合同為主債務合同的從合同，即保證人處在保證合同這一法律關系中，并且與主債務合同存在密不可分的聯(lián)系，但對于債務人對債權人享有債權這一法律關系，保證人并未參與其中，其并非該法律關系的當事人，故沒有理由越過債權人與債務人的意志而自行改變該法律關系。

持否定說的學者認為，保證人行使債務人抵銷權侵害債務人的權利自由③參見戴修瓚：《民法債編各論》，何佳馨、楊艷點校，中國方正出版社2008年版，第331 頁。，持肯定說學者則持相反觀點，認為抵銷權制度更注重社會經濟效力，是個人利益與社會利益協(xié)調的產物，所以保證人行使債務人抵銷權只是對意思自治原則適用范圍的限制，并非剝奪了當事人意思自由。④參見魯籬、葉明：《論保證契約的權利衡平——〈擔保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學》1998年第6 期。然而，抵銷權制度的特殊性是否足以導致保證人能夠越過主債務人之意思而直接行使主債務人的抵銷權，須進一步探析。

抵銷制度源于羅馬法，在羅馬法時期的抵銷尚且為訴訟過程中債權人扣除對待債權或法官計算金額時予以扣減，直至19世紀中期出現(xiàn)作為單方形成行為的抵銷。⑤參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第564-565 頁。我國的抵銷權先后體現(xiàn)在《企業(yè)破產法（試行）》《合伙企業(yè)法》《合同法》《民法典》中。學者對于抵銷權制度的目的與功能 可以歸結為以下3 點：（1）降低交易成本，提供便利；（2）維護公平；（3）擔保功能。①參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第696-697 頁；傅松苗：《論執(zhí)行程序中抵銷權的行使》，《法律適用（國家法官學院學報）》2001 第9 期；嚴加武：《破產抵銷權問題研究》，《法律適用》2005 第11 期。從抵銷權制度的功能來看，一方債務人可以對代債權向債權人主張抵銷，使債權人之債權不同于債權人本意要求債務人履約而是以抵銷的方式消滅，確實是抵銷權制度對意思自治原則的限制。史尚寬先生亦將抵銷權定義為強制的利用權，即強制的以他人財產供自己利用的權利。②參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第847 頁。但抵銷權對意思自治的限制僅僅是被抵銷人要求抵銷權人履行債務的自由，并不意味著他人有介入兩者法律關系、影響債權人或債務人意思自由的權利。保證人直接行使抵銷權并非抵銷權制度對意思自治的適當限制，而是干擾了債權人、債務人的權利自由。

另外，如前文所述，持肯定說學者多認為，賦予保證人抵銷權可減少交易成本，簡化債務關系，但該功能抗辯權說同樣具備。除此之外，盡管保證人直接行使抵銷權具有縮減交易成本等優(yōu)勢，該優(yōu)勢仍不足以論證保證人超越意思自治原則、侵害主債務人行使權利之自由的正當性。

三、保證人有否抗辯權的具體辨析

債權人與債務人互負同種類債務存在兩種須探討的情形，即債務人與債權人債務均到期，債務人對債權人享有抵銷權的情形，以及只有債務人的債務到期，僅債權人對債務人享有抵銷權的情形。兩種情形下保證人是否享有抗辯權及其依據(jù)并不相同，故下文作分類討論。

（一）債務人對債權人享有抵銷權之情形

1.保證人基于從屬性享有抗辯權

對于保證對于主債務的從屬性，史尚寬先生使用“附從性”這一表述，將其定義為保證債務以主債務的存在或將來可存在為前提，因主債務消滅而消滅，并將附從性分為成立之附從性、范圍及強度之附從性、移轉之附從性和變更消滅之附從性。③參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第878-880 頁。保證之債的從屬性意味著保證在成立、范圍、消滅等方面與主債務具有一致性，保證人所享有的權利也因此與主債務人存在一定的一致性。這是保證的性質決定的，亦是對保證人權益的保護。就主債務人對債權人享有的抵銷權而言，主債務人的抵銷權因其與債權人互負相同種類的到期債務而產生，其與主債務人其他的單就主債務人對債權人的債務而產生的抗辯權有所不同，即主債務人享有抵銷權是基于主債務人對債權人的債務以及債權人對主債務人的債務兩個法律關系。盡管如此，依從屬性所產生的規(guī)則目的在于保護保證人，例如，保證人能夠行使主債務人的同時履行抗辯權、不安抗辯權等以及保證范圍不超過主債務范圍，從保護保證人的角度來看，主債務人享有抵銷權亦是出于主債權債務關系，主債務人有權利不履行該債務而通過其他方式使債務消滅，則也應當賦予保證人拒絕履行保證債務的權利，從而使保證人在承擔債務的范圍和強度上真正與主債務人一致。

從保證人行使抗辯權的效果來看，保證人行使抗辯權也存在以下優(yōu)勢。第一，抗辯權僅為防御性權利，僅起到阻卻債權人行使請求權的作用。保證人以債務人對債權人享有抵銷權為由行使抗辯權，并不會改變債務人與債權人之間的法律關系，債權人依然可以向債務人請求履行債務，亦可以選擇向債務人行使抵銷權使債務消滅。保證人權利的行使一般不影響主債權債務關系，這也符合保證之從屬性。第二，有利于平衡保證人、主債務人、債權人之間的利益，維護公平。在債權人、主債務人互負到期同種類債務時，債權人選擇向保證人主張權利而非與主債務人進行抵銷，其實存在濫用權利之疑，甚至可能存在債權人、債務人串通損害保證人利益的情形。故賦予保證人抗辯權亦有利于保護保證人的合法利益，維護公平。

2.法解釋學路徑的歷史困境

在《民法典》第702 條出臺以前，此情形下保證人的抗辯權只可能從原《擔保法》第20 條解釋而來。該條規(guī)定保證人享有債務人的抗辯權，對此能否解釋為保證人也能夠依據(jù)債務人對債權人享有抵銷權而可對債權人抗辯，存在爭議。有學者認為，原《擔保法》第20 條未對此作出規(guī)定或無法從中得出保證人享有抗辯權的結論①參見魯籬、葉明：《論保證契約的權利衡平——〈擔保法〉漏洞管窺》，《現(xiàn)代法學》1998年第6 期。；也有學者認為，可以對該條可通過舉輕明重解釋出保證人享有抗辯權。②參見尹臘梅：《論保證人依保證之從屬性享有的抗辯權范圍——舉輕明重方法的運用》，《比較法研究》2011年第5 期。從司法實踐來看，也有法官明確原《擔保法》第20 條并不適用于債務人對債權人享有抵銷權的情形。③參見云南省昆明市五華區(qū)人民法院（2016）云0102 民初7756 號民事判決書。從原《擔保法》第20 條的文義來看，保證人享有債務人的抗辯權，此處抗辯權不同于作為形成權的抵銷權，故保證人無法根據(jù)該條行使抗辯權。即使對該條文進行目的解釋，亦無法跨越形成權與抗辯權性質上的差異而使債務人享有對債權人的抵銷權之情形解釋入原《擔保法》第20 條。債務人行使抵銷權不僅使自身債務歸于消滅，亦使其對債權人的債權歸于消滅，并不能認定其為保護債務人之權利，而債務人的抗辯權的行使效果為阻斷債權人行使請求權，故兩者性質不同，行使效果不同，難以進行孰輕孰重之判斷，該條文也難以進行舉輕明重方式的解釋。

《民法典》出臺后，相關條文的修改與增設彌補了上述不足。一方面，《民法典》第702 條對上述情形作出明確規(guī)定，以解決原《擔保法》第20 條的解釋困境，使得保證人的權益受到合理的保護；另一方面，《民法典》第701 條相較原《擔保法》第20 條作出了修改，將“抗辯權”的表述改為“抗辯”，擴大了規(guī)范范圍，從效果上來看與第702 條體系協(xié)調，第702 條為第701 條的特殊情形。

（二）僅債權人對債務人享有抵銷權之情形

1.從保證的“債權實現(xiàn)”目的出發(fā)

當債權人、債務人互負債務，標的物種類、品質相同，債務人之債務到期而債權人之債務未到期，就會產生僅債權人享有抵銷權而債務人不享有抵銷權的情形?！睹穹ǖ洹返?02 條在文義上并未規(guī)定僅債權人對債務人享有抵銷權的情形，但從實際情況以及相關比較立法來看，該情形是實踐中可能發(fā)生的并且是比較立法上常見的規(guī)范類型。此種情形目前缺乏明晰規(guī)范，保證人能否拒絕承擔保證責任須進一步明確。

從設立保證的最主要目的出發(fā)，賦予此種情形下的保證人以抗辯權具有一定的合理性。保證最主要的目的是保障債權實現(xiàn)，保證責任僅為第二層次的義務，保證人在債權人從債務人處未獲清償時作為債權人的后備性選擇，防止債權人的利益落空。當債權人能夠在債務人處實現(xiàn)自己的債權時，無須保證人的參與即可確保債權的實現(xiàn)，此時維護保證人的利益具有正當價值。但從債權人的角度需要考慮的是，債權人對債務人的債務尚未到期，如以此為由使保證人拒絕承擔保證責任是否存在侵害債權人期限利益之嫌。

如前文所述，保證人并不享有直接行使債務人或債權人抵銷權之權利，若賦予其拒絕承擔保證責任的權利，只能是對債權人的抗辯權。從權利的行使效果來看，抗辯權的行使僅會使得債權人向保證人的請求受到阻礙，并不會發(fā)生債權消滅的效果，債權人仍得以向債務人主張債權，即抗辯權模式實際使得債權人期限利益損害得到緩和。但此種緩和并不意味著債權人的期限利益得到了完整的保護，此時還需要根據(jù)保證人類型的不同在債權人的期限利益與保證人的保護價值之間作出權衡。

2.一般保證與連帶責任保證之補充性差異

僅債權人對債務人享有抵銷權的情形下，債務人不享有抵銷權，故保證人無法通過債之從屬性獲得相應的抗辯權。此情形下保證人的抗辯權依據(jù)須另尋他路。從保證的補充性來看，賦予保證人以抗辯權具有一定的正當性，但保證的補充性在一般保證與連帶責任保證中存在較大的不同，故分別對一般保證與連帶責任保證中保證人此情形下能否具有抗辯權進行探討。

對一般保證人而言，其保證之債的補充性較為顯著，主要體現(xiàn)在先訴抗辯權中?！睹穹ǖ洹返?87 條第2 款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，即先訴抗辯權對一般保證人存在兩方面的保護：第一，主合同糾紛須經審判或仲裁；第二，債務人財產無法清償債務。財產的范圍既包括物，也包括財產性權利，例如債權、股權等等，先訴抗辯權要求在債務人的上述這些財產強制執(zhí)行后仍不能清償債務時才可向一般保證人要求承擔保證責任。在債權人與債務人互負債務的情形下，債務人享有對債權人的債權，即使上述債權尚未到期，亦存在財產價值。若此時不承認保證人的抗辯權，即等于在未到期的債權財產價值范圍內，剝奪了一般保證人先訴抗辯權的保護。因此，在債務人還享有對債權人的債權時，不能認為“債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務”，保證人可根據(jù)先訴抗辯權拒絕承擔保證責任。

連帶責任保證的補充性相較一般保證則較弱。根據(jù)《民法典》第688 條第2 款規(guī)定，連帶責任保證的債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，債權人可以請求債務人履行債務，也可以請求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。連帶責任保證人之地位與債務人更加相近，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人履行債務或承擔保證責任。連帶責任保證人與債務人的關系更接近于多數(shù)人之債的債務人關系，保證雖具有補充性但在債務人尚具有可執(zhí)行財產時債權人仍能夠要求保證人承擔保證責任。故在債權人與債務人互負同種類債務，債務人債務到期而債權人債務未到期時，連帶保證人不能以此為由抗辯從而拒絕承擔保證責任。

四、結語

《民法典》第702 條新增債務人對債權人享有抵銷權時保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任之規(guī)定，可認為該條文賦予保證人在此情形下的抗辯權。一方面，從保證的目的、補充性、從屬性以及意思自治的角度來看，該條文增加了債務人對債權人享有抵銷權情形下對保證人的保護，賦予保證人以抗辯權而非直接讓其行使債務人的抵銷權具有合理性，同時也解決了《擔保法》第20條適用此情形的解釋困境。但另一方面，《民法典》第702 條只能規(guī)制債務人與債權人互相對對方享有抵銷權的情形，依學理通說以及《民法典》第568 條之規(guī)定，可能存在債權人與債務人互負債務，但僅債權人對債務人享有抵銷權而債務人對債權人不享有抵銷權的情形。在該情形下，對一般保證人而言，可通過對先訴抗辯權的解釋將該情形包含其中從而賦予一般保證人以抗辯權；對連帶責任保證人而言，則無抗辯權?！睹穹ǖ洹返?02 條僅規(guī)定債務人對債權人享有抵銷權的情形容易造成債權人對債務人享有抵銷權時保證人不可抗辯的誤解，建議以司法解釋的方式對該問題予以明示。