彭學(xué)龍 張 成

( 1．2．中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢430073)

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使作品公共產(chǎn)品屬性得以充分釋放［1］，在為作品傳播提供空前便利的同時，也顯著降低了侵權(quán)門檻，無限放大了侵權(quán)后果，明顯增加了侵權(quán)隱蔽性和追訴難度。因此，如何有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)就成為新技術(shù)時代著作權(quán)法變革與發(fā)展的重要議題。為此，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》首創(chuàng)“通知—刪除”規(guī)則，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以共同侵權(quán)責(zé)任。歐盟在引進(jìn)上述規(guī)則的同時，又新創(chuàng)屏蔽網(wǎng)站禁令，將打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的義務(wù)上溯至更上游的信息接入/傳輸服務(wù)提供者①《歐盟電子商務(wù)指令( 2000) 》序言第45 條:本指令規(guī)定的對( 網(wǎng)絡(luò)) 中介服務(wù)提供者賠償責(zé)任的限制不影響頒布各種禁令的可能性;該等禁令可以特別包括法院或行政機(jī)關(guān)下達(dá)的，要求終止或防止任何侵權(quán)行為的命令，包括刪除非法信息或禁止訪問這些信息?！稓W盟信息社會指令( 2001) 》第8 條第3 款:成員國應(yīng)確保權(quán)利持有人能夠申請禁令，禁止中間商的服務(wù)被第三方用于侵犯版權(quán)或相關(guān)權(quán)利?！稓W盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行指令( 2004) 》序言第23 條:在不影響任何其他可用的措施、程序和補救措施的情況下，權(quán)利持有人應(yīng)當(dāng)有可能對中間商申請禁令，禁止第三方利用其服務(wù)侵犯權(quán)利所有人的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。與此類禁令有關(guān)的條件和程序應(yīng)留給成員國的國內(nèi)法規(guī)定。但該指令正文第11 條將制度適用的對象表述為知識產(chǎn)權(quán)。。隨后，英國、法國、澳大利亞和新加坡等四十多個國家先后建立該制度，并有所發(fā)展。近年來，我國學(xué)者亦開始關(guān)注屏蔽網(wǎng)站禁令，并就其法理基礎(chǔ)、救濟(jì)屬性、實體規(guī)則和適用要件進(jìn)行多方探索，發(fā)表了不少有價值的成果，但亦存在自相矛盾、相互齟齬之論①胡開忠教授以共同侵權(quán)作為屏蔽網(wǎng)站禁令的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因構(gòu)成幫助侵權(quán)而承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任，因此在制度構(gòu)建時要求權(quán)利人履行通知義務(wù)，以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有明知或應(yīng)知的主觀狀態(tài)。參見胡開忠《屏蔽網(wǎng)站禁令的制度分析及其對我國的啟示》，《法學(xué)》2017 年第3 期。余佳楠博士則認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是基于防御請求權(quán)產(chǎn)生的妨害人責(zé)任，其適用須滿足合比例性的條件。并應(yīng)以《中華人民共和國民法典》( 以下簡稱《民法典》) 第一千一百九十五條為規(guī)范基礎(chǔ)，通過解釋論的方法構(gòu)建具體制度。參見余佳楠《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的妨害人責(zé)任以合比例性為中心》，《中外法學(xué)》2021 年第6 期。不難看出，胡開忠教授系在侵權(quán)法體系下展開討論，但侵權(quán)法的目的主要在于填補損害，停止侵權(quán)難以由此獲得合理解釋，且信息接入/傳輸服務(wù)提供者通常豁免共同侵權(quán)責(zé)任，早已成為各國法律界共識，故此主張難謂妥當(dāng)。余博士雖成功指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任屬于絕對權(quán)義務(wù)，但在構(gòu)建制度時，又將其置于侵權(quán)法框架內(nèi)討論，難免前后矛盾。且余博士僅關(guān)注屏蔽網(wǎng)站禁令實體規(guī)則，卻忽視其程序設(shè)計，未能完整展現(xiàn)禁令本身的制度價值。。

鑒于上述情形，本文擬對屏蔽網(wǎng)站禁令做比較法上的考察，以探明其立法旨趣、制度要義和法律屬性，進(jìn)而結(jié)合本土立法資源和執(zhí)法、司法實際，探討我國著作權(quán)法引入這一禁令的立法體例選擇、實體規(guī)則構(gòu)建和程序制度安排。

一、屏蔽網(wǎng)站禁令的制度考察

屏蔽網(wǎng)站禁令是指，經(jīng)權(quán)利主體申請，法院或行政機(jī)關(guān)責(zé)令信息接入/傳輸服務(wù)提供者采取適當(dāng)措施，阻斷侵權(quán)網(wǎng)站訪問渠道的一種救濟(jì)措施。這一制度雖發(fā)端于歐盟，但歐盟相關(guān)指令只作原則性規(guī)定，其適用條件和程序均留待成員國立法補充。而相關(guān)國家法律對該禁令的規(guī)定雖然詳盡，卻因國情不同而差異明顯。因此，有必要解構(gòu)各國法律規(guī)范，剖析屏蔽網(wǎng)站禁令構(gòu)成要素，探明其制度要義。

( 一) 制度主體:啟動、決定及執(zhí)行

主體作為一切法律制度展開的邏輯原點，是制度構(gòu)成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。縱觀各國立法，屏蔽網(wǎng)站禁令的制度主體包括權(quán)利主體、決定主體和執(zhí)行主體。權(quán)利主體，顧名思義，即指著作權(quán)受到侵害的權(quán)利人，其范圍應(yīng)作如下界定。首先，根據(jù)著作權(quán)法定原則，權(quán)利主體必須是著作權(quán)法明確規(guī)定作品類型的權(quán)利持有人。這就是說，僅僅享有與著作權(quán)有關(guān)之法益的，無權(quán)直接請求屏蔽網(wǎng)站禁令救濟(jì)。當(dāng)然，如果法益擁有者經(jīng)另行起訴確權(quán)，其亦可申請這一禁令。其次，必須是正遭受著作權(quán)侵權(quán)的權(quán)利人。這就表明，只是自認(rèn)為侵權(quán)正在或可能發(fā)生的著作權(quán)人，無權(quán)請求這一救濟(jì)。最后，鑒于該禁令的目的主要在于保護(hù)著作財產(chǎn)權(quán)，凡可能因侵權(quán)遭受經(jīng)濟(jì)損失的利害關(guān)系人，包括著作權(quán)人的繼承者、繼受者和受讓人，皆可歸入權(quán)利主體范疇。但立法是否授予被許可人此等權(quán)利，各國做法并不相同。英國、澳大利亞不允許被許可人申請禁令，新加坡則規(guī)定獨占被許可人有權(quán)申請禁令②英國《版權(quán)法》第96 條第1 款規(guī)定，版權(quán)所有者( copyright owner) 可以起訴侵犯版權(quán)的行為; 澳大利亞《版權(quán)法》第115A 條第2款規(guī)定，版權(quán)所有人( The owner of a copyright) 可向澳大利亞聯(lián)邦法院申請頒布禁令，要求運輸服務(wù)提供商采取法院認(rèn)為合理的步驟，禁止訪問澳大利亞境外的在線地點……;新加坡《版權(quán)法》第193DDA 條第1 款規(guī)定，如高等法院就版權(quán)所有人或獨占被許可人( the owner or exclusive licensee of copyright) 就某材料向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商提出的申請中，確信……。

決定主體是屏蔽網(wǎng)站禁令作為公力救濟(jì)措施的重要體現(xiàn)。該制度之所以被定位為公力救濟(jì)措施，一是因為禁令實施同時涉及私人利益和公共利益，而任何私主體都不享有處分公共利益的權(quán)力; 二是基于憲法賦予民事主體的通信自由權(quán)，多數(shù)國家電信法規(guī)均禁止電信運營者未經(jīng)許可擅自干擾通信，包括中斷接入服務(wù)③我國《電信條例》第三十七條第二款規(guī)定:“未經(jīng)批準(zhǔn)，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得擅自中斷接入服務(wù)?！薄＿@就決定了，屏蔽網(wǎng)站必須經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方可實施，亦即權(quán)利主體必須訴諸公權(quán)力才能獲得此類救濟(jì)。至于有權(quán)機(jī)關(guān)是僅限于法院，還是包括行政機(jī)關(guān)? 歐盟諸指令并未規(guī)定發(fā)布禁令的有權(quán)主體，而英國和澳大利亞均規(guī)定僅法院可頒發(fā)禁令，法國則專設(shè)視聽和數(shù)字通信監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)屏蔽網(wǎng)站禁令審查事宜。同時，鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、無域性和交互性，對屏蔽網(wǎng)站禁令頒發(fā)機(jī)構(gòu)的權(quán)力級別亦有要求。一般來說，只有具有完整法域管轄權(quán)的公權(quán)力機(jī)關(guān)，如澳大利亞聯(lián)邦法院和法國視聽和數(shù)字通信監(jiān)管機(jī)構(gòu)，才享有發(fā)布屏蔽網(wǎng)站禁令的資格和權(quán)限。唯有如此，所發(fā)布禁令的效力才能覆蓋全域，起到應(yīng)有作用。

執(zhí)行主體則是指實際執(zhí)行禁令的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，即信息接入/傳輸服務(wù)提供者。一般認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依其服務(wù)方式差異，可分為內(nèi)容服務(wù)提供者與中介服務(wù)提供者，后者又可依功能不同分為接入/傳輸服務(wù)提供者、存儲服務(wù)提供者、存儲空間服務(wù)提供者及搜索/鏈接服務(wù)提供者［2］?？疾旄鲊⒎?，接入/傳輸服務(wù)提供者系屏蔽網(wǎng)站禁令的主要執(zhí)行主體。這是由于，這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常為服務(wù)對象提供自動接入或自動傳輸服務(wù)，是聯(lián)結(jié)現(xiàn)實與網(wǎng)絡(luò)空間的關(guān)鍵渠道，歷來被認(rèn)為是基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者［3］。盡管其不直接接觸傳輸內(nèi)容，無法對用戶實施監(jiān)管，但卻擁有最大限度制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的能力和經(jīng)濟(jì)地位，能夠有效應(yīng)對普通侵權(quán)訴訟和“通知—刪除”規(guī)則無法解決的大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)及域外侵權(quán)。當(dāng)然，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類別，不能教條、僵化地認(rèn)定，而應(yīng)結(jié)合個案作具體考察。以“微信”為例，若作為即時通信軟件看待，應(yīng)認(rèn)定其為存儲服務(wù)提供者; 若作為“微信小程序”的接入者，則應(yīng)將其判定為接入/傳輸服務(wù)提供者①參見杭州刀豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案民事判決書【浙江省杭州市中級人民法院( 2018) 浙0192 民初字第7184 號】。。此外，根據(jù)禁令適用的場景和現(xiàn)實需求，搜索服務(wù)提供者在某些情況下亦可能成為屏蔽網(wǎng)站禁令的執(zhí)行主體②Google Inc 訴Equustek Solutions Inc 案即是向信息搜索服務(wù)提供者Google 頒發(fā)的屏蔽網(wǎng)站禁令，澳大利亞版權(quán)法中亦有類似規(guī)定。。

( 二) 實施對象:廣義在線網(wǎng)站

屏蔽網(wǎng)站禁令的實施對象，即禁令中載明要求屏蔽的在線網(wǎng)站。根據(jù)技術(shù)定義，所謂網(wǎng)站是指，以服務(wù)器為載體，在互聯(lián)網(wǎng)上擁有域名或地址并提供一定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主機(jī)，由IP、域名( DNS) 和網(wǎng)頁三部分構(gòu)成［4］。但屏蔽網(wǎng)站禁令所涵攝的“網(wǎng)站”概念，不僅指上述傳統(tǒng)網(wǎng)站，而是囊括所有可在線進(jìn)行信息傳播和復(fù)現(xiàn)的場景，如APP、小程序或基于互聯(lián)網(wǎng)的電視訂閱服務(wù)，甚至侵權(quán)網(wǎng)站的鏡像網(wǎng)站、發(fā)布侵權(quán)網(wǎng)站超鏈接的網(wǎng)站亦不能排除在外。正因為如此，澳大利亞版權(quán)法將“網(wǎng)站”定義為“online location”，這一模糊的表述既可適用于當(dāng)下已知場景，亦可為將來可能出現(xiàn)的新技術(shù)提供解釋空間③See Revised Explanatory Memorandum，Copyright Amendment ( Online Infringement) Bill 2015 ( Cth) ，8［36］．。此外，在全球網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通的背景下，網(wǎng)站經(jīng)營者常將服務(wù)器或站點設(shè)置于國外以逃避本國法律制裁。因此，在線網(wǎng)站不僅指服務(wù)器在國內(nèi)并于國內(nèi)運營的網(wǎng)站，也包括服務(wù)器或站點在國外的網(wǎng)站。

但在擴(kuò)張“網(wǎng)站”概念外延的同時，必須盡可能明確其內(nèi)涵，才可避免制度濫用。首先，在線網(wǎng)站應(yīng)是正在侵犯或為侵犯著作權(quán)提供便利條件的網(wǎng)站，即被申請網(wǎng)站必須具有明顯的侵權(quán)外觀，而無須決定主體對侵權(quán)事實存在與否進(jìn)行判定。其次，針對既包含侵權(quán)內(nèi)容，又有非侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站，必須進(jìn)一步考察其是否具有主觀惡意，唯該網(wǎng)站是以侵權(quán)為目的而設(shè)立時，方可被作為實施對象看待。為此，澳大利亞版權(quán)法規(guī)定，設(shè)立在線地點的主要目的應(yīng)是侵權(quán)或為侵權(quán)提供便利條件;新加坡版權(quán)法則以“公然侵權(quán)”表現(xiàn)網(wǎng)站的主觀惡意。申言之，可從網(wǎng)站是否采取防止侵權(quán)的措施、侵權(quán)內(nèi)容占網(wǎng)站全部內(nèi)容的比例等進(jìn)行判斷。當(dāng)然，并非所有涉及侵犯著作權(quán)的網(wǎng)站都可被屏蔽。只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)活動指向本國或?qū)Ρ緡嬖斐蓪嵸|(zhì)影響時，本國才可享有管轄權(quán)［5］。這就意味著，只有當(dāng)位于國境外的在線網(wǎng)站面向國內(nèi)用戶運營，或其運營對國內(nèi)各方利益造成實質(zhì)影響時，方能成為屏蔽網(wǎng)站禁令的實施對象。

( 三) 執(zhí)行措施:以徹底阻斷訪問為目的

雖然各國立法均未具體闡明禁令的實施方式，但這部分內(nèi)容卻屬屏蔽網(wǎng)站禁令制度的核心所在。鑒于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)更新迭代迅速，倘若法律僅就已知技術(shù)做出規(guī)定，極易使禁令成為一紙空談。且不同案件類型可能適用的措施及適用范圍、程度均有所差異，法律難以窮盡列舉。盡管如此，各國法律對屏蔽網(wǎng)站禁令的實施仍有目的性要求，即該等措施的實施要能夠徹底阻斷侵權(quán)網(wǎng)站的訪問渠道。為此，澳大利亞版權(quán)法規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取法院認(rèn)為的合理措施，禁止訪問澳大利亞境外的在線地點?！稓W盟信息社會指令》則明確要求，該等措施必須有效、適當(dāng)并具有威懾力。雖法無明文，但司法實踐通常采取URL 屏蔽、DNS 屏蔽及IP 地址屏蔽三種措施，即針對構(gòu)成網(wǎng)站的三個要素分別通過篩除網(wǎng)頁地址、域名及IP 地址實現(xiàn)網(wǎng)站屏蔽［6］。至于具體采取何種方式，則由決定主體結(jié)合個案需求進(jìn)行判斷，以能夠徹底阻斷侵權(quán)網(wǎng)站的訪問渠道，但又不過分妨礙其他合法信息的訪問為界限。在采取措施屏蔽侵權(quán)網(wǎng)站后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)將屏蔽情況通過合適的方式告知網(wǎng)站用戶。

( 四) 實現(xiàn)程序:獨立訴訟過程

屏蔽網(wǎng)站禁令必須借由公權(quán)力實施，實現(xiàn)程序即是達(dá)成這一過程的關(guān)鍵橋梁。在此意義上，實現(xiàn)程序并非普通民事行為程序，而是具有程序法價值的訴訟過程，其實施結(jié)果將產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行力。且從其制度表達(dá)來看，屏蔽網(wǎng)站禁令的實現(xiàn)程序亦非普通訴訟程序，而是與禁令實體緊密聯(lián)結(jié)的獨立訴訟過程。屏蔽網(wǎng)站禁令的實現(xiàn)程序依其實體內(nèi)容，可以展開為啟動、批準(zhǔn)以及變更或撤銷幾個環(huán)節(jié)。通常，權(quán)利主體可向決定主體提出禁令申請以啟動相關(guān)程序，行政機(jī)關(guān)亦可依職權(quán)啟動程序( 此時包含批準(zhǔn)) 。批準(zhǔn)則是禁令程序中最核心的步驟，其至少應(yīng)包含三方面內(nèi)容。首先是審查申請( 或事實) 是否滿足頒發(fā)禁令的條件，具體考察因素依國情各有差異。其次是對各方當(dāng)事人程序性權(quán)利的保障。在審查程序開始后，申請人( 或相關(guān)主體) 必須將禁令相關(guān)情況通知到執(zhí)行主體及實施對象，并給予后者參與程序的機(jī)會，無論是舉行聽證或以其他形式參與訴訟皆可。最后是頒發(fā)禁令。決定主體應(yīng)在較短期限內(nèi)完成審查，并結(jié)合個案情況，向執(zhí)行主體頒發(fā)明確具體的屏蔽網(wǎng)站禁令，由執(zhí)行主體嚴(yán)格按照禁令內(nèi)容執(zhí)行。當(dāng)頒發(fā)禁令所依據(jù)的事實發(fā)生重大變化，應(yīng)變更禁令措施或已不滿足禁令實施要求時，當(dāng)事人可向禁令頒發(fā)機(jī)關(guān)提出變更或撤銷申請。

二、屏蔽網(wǎng)站禁令的法律屬性分析

作為打上鮮明英美法烙印的救濟(jì)措施，禁令制度與我國民法乃至知識產(chǎn)權(quán)法并非天然兼容。屏蔽網(wǎng)站禁令，既屬西方諸國著作權(quán)法應(yīng)對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的新規(guī)，自當(dāng)別具自身特質(zhì)。因此，在探討我國應(yīng)否乃至如何移植、建構(gòu)該制度之前，有必要對其法律屬性做進(jìn)一步分析:其一，其究竟屬于永久禁令，還是臨時禁令? 其二，該制度系程序性規(guī)則，還是實體救濟(jì)? 換言之，如果我國移植該制度，究竟應(yīng)在實體法抑或程序法中做出規(guī)定? 試分述之。

( 一) 屏蔽網(wǎng)站禁令屬于永久禁令

現(xiàn)代禁令制度起源于英國，可作臨時禁令和永久禁令的劃分［7］。臨時禁令也稱中間禁令，包括訴前禁令和訴中禁令( 或初步禁令) ，是指“為避免當(dāng)事人或利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害，法院依據(jù)申請，責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人作為或不作為的行為保全程序”［8］。永久禁令又稱終局禁令，是指“在案件審理完成之后，法院根據(jù)案件審理結(jié)果和對侵權(quán)人再次侵權(quán)可能性的綜合考量，所作出的要求侵權(quán)人未來為或不為一定行為的一種命令”［9］。盡管學(xué)界未有探討屏蔽網(wǎng)站禁令究竟屬于哪種禁令類型的專門研究，但從相關(guān)文章的論證中卻可窺見一斑，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為屏蔽網(wǎng)站禁令屬于臨時禁令，或臨時禁令的補充措施①學(xué)者們在論及屏蔽網(wǎng)站禁令的適用條件時，均要求緊迫性或財產(chǎn)擔(dān)保等，對屏蔽網(wǎng)站禁令制度的規(guī)則構(gòu)造也與訴前禁令具有高度相似性。參見胡開忠《屏蔽網(wǎng)站禁令的制度分析及其對我國的啟示》，《法學(xué)》2017 年第3 期; 周澎《網(wǎng)站屏蔽制度的國際發(fā)展及本土化構(gòu)建》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第7 期;邰玲玲、逯婷婷《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域中屏蔽令的引入和適用》，《中國市場監(jiān)管報》2020 年8 月25 日第003 版。。這一主張值得商榷。從規(guī)范構(gòu)成要件和理論基礎(chǔ)兩方面來看，屏蔽網(wǎng)站禁令的性質(zhì)實為永久禁令。

第一，屏蔽網(wǎng)站禁令滿足永久禁令的規(guī)范構(gòu)成要件。法律規(guī)則可解構(gòu)為假定條件、行為模式及法律后果三部分［10］。其中，假定條件是法律規(guī)則的適用情況，包括適用條件和行為條件; 行為模式指主體的具體行為方式;法律后果即當(dāng)行為符合或不符合規(guī)范要求時產(chǎn)生的法律效果［11］。從適用條件來看，臨時禁令系針對民事糾紛的緊急狀態(tài)而設(shè)［12］。具言之，盡管行為人是否構(gòu)成侵權(quán)尚不確定，但若正在實施或者即將實施的侵害行為，如不及時制止，將會產(chǎn)生使生效判決無法執(zhí)行、已有損失擴(kuò)大或損害難以彌補的可能后果時，則有適用臨時禁令的必要。而為最大限度減少對被申請人權(quán)利造成的損害，提供擔(dān)保亦是臨時禁令適用的必要條件之一［13］。永久禁令針對的則是持續(xù)性、重復(fù)性侵權(quán)行為，其適用要求侵害行為正在進(jìn)行，且行為人的行為存在明顯侵權(quán)外觀［14］。在比較法上，各國適用屏蔽網(wǎng)站禁令并不特別強(qiáng)調(diào)面臨緊急狀態(tài)，更無需提供擔(dān)保，而只是要求侵權(quán)行為的發(fā)生是確鑿無疑的。這一點充分體現(xiàn)在該制度有關(guān)權(quán)利主體和實施對象的規(guī)定中。享有禁令申請權(quán)利之人，必須是正遭受著作權(quán)侵權(quán)的權(quán)利人，不能是自認(rèn)為侵權(quán)正在或可能發(fā)生的人，而實施對象則要求應(yīng)是正在侵犯或為侵犯著作權(quán)提供便利條件的網(wǎng)站，即被申請網(wǎng)站必須具有明顯的侵權(quán)外觀方可。此時，應(yīng)否頒發(fā)禁令的考察重點并非侵權(quán)行為存在與否，而是已經(jīng)存在的侵權(quán)行為的惡劣程度及其對社會公共利益的影響。

就行為條件和行為模式而言，鑒于臨時禁令高度依附訴訟程序，其必須由當(dāng)事人或利害關(guān)系人向法院提出申請，才得適用;但永久禁令作為一種獨立措施，既可由當(dāng)事人申請啟動，亦可在涉及公共利益時由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動采用。從規(guī)范性上看，臨時禁令制度賦予法院的自由裁量權(quán)較大，法院“可以”就滿足假定條件的案件頒發(fā)臨時禁令。進(jìn)而言之，在民法法系，臨時禁令作為程序性事項，通常應(yīng)以裁定方式作出。而永久禁令則要求法院或行政機(jī)關(guān)在滿足條件時，原則上“應(yīng)當(dāng)”頒發(fā)禁令，鑒于該制度涉及實體權(quán)利義務(wù)，通常應(yīng)以判決方式作出。就此而論，屏蔽網(wǎng)站禁令應(yīng)歸入永久禁令。如前所述，屏蔽網(wǎng)站禁令的決定主體包括法院，亦包含行政機(jī)關(guān)。在適用時，只要權(quán)利人提交的申請滿足適用條件，法院和行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并頒發(fā)禁令。

論及法律效果，臨時禁令作為程序規(guī)范當(dāng)然發(fā)生程序法效力，通常表現(xiàn)為使權(quán)利現(xiàn)狀維持至禁令失效，而不使實體事項發(fā)生改變。鑒于臨時禁令之功能在于保全緊急狀態(tài)，法官在審查臨時禁令申請時一般僅作利益層面的衡量，不對案件涉及的實體問題作先行判斷，禁令亦不對案件實體問題發(fā)生預(yù)決效力［15］，因此，此類禁令效力期間通常較短，到期后將自動失效，且隨時可撤銷。而永久禁令的目的在于徹底制止侵害行為，其通常涉及對當(dāng)事各方實體權(quán)利義務(wù)的劃分，最終發(fā)生實體法效力。此效力通常面向未來一直發(fā)生，具有終局性和永久性，必須經(jīng)再審才能修改或撤銷。屏蔽網(wǎng)站禁令亦追求永久禁令具有的法律效果。盡管各國均未明確規(guī)定具體的執(zhí)行措施，但都要求采取的措施應(yīng)達(dá)到徹底阻斷訪問的效果。質(zhì)言之，當(dāng)接入/傳輸服務(wù)提供者在收到法院或行政機(jī)關(guān)下達(dá)的禁令通知后，應(yīng)當(dāng)及時采取有效、適當(dāng)并具有威懾力的措施，阻斷侵權(quán)網(wǎng)站的訪問渠道，直至在線網(wǎng)站的“公然侵權(quán)”狀態(tài)徹底消失。盡管適用的基礎(chǔ)條件已不存在，但禁令效力并不會自動消失，只有經(jīng)申請并由頒發(fā)機(jī)關(guān)重新審理后，才可對禁令進(jìn)行變更或撤銷。

第二，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)是解釋屏蔽網(wǎng)站禁令制度正當(dāng)性的合理路徑?；诩夹g(shù)中立原則，此前各國幾乎均未對接入/傳輸服務(wù)提供者科以責(zé)任，但屏蔽網(wǎng)站禁令卻對這一互聯(lián)網(wǎng)基本準(zhǔn)則發(fā)出挑戰(zhàn)，由此招致諸方對該制度正當(dāng)性的質(zhì)疑［16］。盡管效率可在一定程度為屏蔽網(wǎng)站禁令的正當(dāng)性提供理據(jù)，但效率只是第二性的原則，不能作為規(guī)范性基礎(chǔ)發(fā)揮作用。尤其在面臨意見雙方勢均力敵的情形時，必須為制度尋求一個更堅實的權(quán)利基礎(chǔ)，方能解釋其正當(dāng)性［17］。臨時禁令與永久禁令各有其權(quán)利基礎(chǔ)，以作為制度正當(dāng)性的支撐。臨時禁令作為一項程序性規(guī)范，其權(quán)利基礎(chǔ)為訴權(quán)。訴權(quán)是指“當(dāng)事人享有的提起訴訟或者應(yīng)訴并要求法院作出公正裁判以保護(hù)其民事權(quán)益的權(quán)利”［18］，其價值不僅在于啟動訴訟程序［19］，同時亦肩負(fù)著成就訴訟的功能［20］。作為依附于訴訟程序的保全制度，臨時禁令的實施目的并不指向具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是對當(dāng)事人權(quán)利免受侵害或得以實現(xiàn)的程序性保障［21］。永久禁令的權(quán)利基礎(chǔ)為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)乃為回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)屬性，而參照物上請求權(quán)的絕對權(quán)請求權(quán)，支配性和排他性是其基本特征［22］。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的作用在于維護(hù)權(quán)利狀態(tài)或消除侵權(quán)危險，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)受到或可能受到侵害時，權(quán)利人為保障權(quán)利的圓滿狀態(tài)，可據(jù)此請求特定人為或不為一定行為［23］。永久禁令正是權(quán)利人基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，借由公權(quán)力機(jī)關(guān)幫助其回復(fù)權(quán)利圓滿狀態(tài)的重要措施。

至于屏蔽網(wǎng)站禁令的權(quán)利基礎(chǔ)，鑒于其已觸及涉事各方實體權(quán)利義務(wù)，單純以訴權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)必不可行;而以共同侵權(quán)理論作為屏蔽網(wǎng)站禁令制度的學(xué)理支撐，亦有失穩(wěn)妥。但通過知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)作為解釋屏蔽網(wǎng)站禁令制度正當(dāng)性的依據(jù)，卻具有天然合理性。自羅馬法起，對物之訴和對人之訴即構(gòu)成民事訴訟的全部內(nèi)在［24］。作為訴的基本類型，對物之訴以恢復(fù)物之圓滿狀態(tài)為主要目的，而不論人之要素［25］。質(zhì)言之，對物之訴的旨趣在于解決由法律確立的物的應(yīng)然狀態(tài)與實際情況之間的不和諧，而不論被請求者是否違法［26］。及至當(dāng)今，盡管物上請求權(quán)已基本取代對物之訴的地位，但其仍保留著對物之訴的基本內(nèi)涵［27］。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)絕對性的權(quán)能表達(dá)，具有與物上請求權(quán)同樣的功能屬性和法律效力。即知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的發(fā)生，完全基于知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實狀態(tài)與法律應(yīng)許權(quán)利人的應(yīng)然狀態(tài)出現(xiàn)分歧的事實，其行使不必考慮被請求人是否為實際侵權(quán)人，只需其具有恢復(fù)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)然狀態(tài)的能力和權(quán)限即可。而這正是屏蔽網(wǎng)站禁令制度得以建立并有效實施的關(guān)鍵所在。鑒于侵權(quán)網(wǎng)站通?？鐕\營，且經(jīng)營者具有匿名性等阻礙，實踐中很難或根本無法確定具體侵權(quán)行為人。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者( 尤其是接入/傳輸服務(wù)提供者) 具有的技術(shù)、資源等，可以有效減少影響知識產(chǎn)權(quán)圓滿狀態(tài)的負(fù)外部因素。因此，著作權(quán)人應(yīng)可依知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，要求接入/傳輸服務(wù)提供者對其管控領(lǐng)域內(nèi)的作品承擔(dān)一般保護(hù)義務(wù)。這種義務(wù)非是源自侵權(quán)法的損害賠償責(zé)任，而是基于知識產(chǎn)權(quán)人回復(fù)其權(quán)利完滿狀態(tài)的請求產(chǎn)生的被動防御義務(wù)。此即屏蔽網(wǎng)站禁令的理論基礎(chǔ)。正如奧地利最高法院指出的，( 屏蔽網(wǎng)站) 禁令不僅適用于因自身行為擾亂財產(chǎn)的人，而且適用于在事實和法律上有可能制造擾亂行為的任何人①See decision of the Austrian Supreme Court，16．12．2008，Case No．sob 151/08a．。

( 二) 屏蔽網(wǎng)站禁令兼具實體法與程序法雙重屬性

如上所述，屏蔽網(wǎng)站禁令應(yīng)歸入永久禁令，當(dāng)屬確鑿無疑。那么，其究竟應(yīng)歸入程序法還是實體法呢?

在法律制度屬性上，要回答屏蔽網(wǎng)站禁令究竟應(yīng)歸于程序法還是實體法這一問題，首先應(yīng)追溯、考察禁令制度的起源。通說認(rèn)為，禁令制度由普通法系的衡平法發(fā)展而來［28］，其與損害賠償共同構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利救濟(jì)的基本范疇。也即禁令制度在普通法系應(yīng)歸入救濟(jì)法的領(lǐng)域。救濟(jì)法乃由普通法早期的格式訴訟演化而來，是“救濟(jì)先于權(quán)利”原則的制度體現(xiàn)。彼時，普通法訴訟仍依賴于國王下發(fā)的令狀——其規(guī)定了處理不同問題時所應(yīng)適用的全部程序，同時掩藏著與之對應(yīng)的實體法規(guī)則。由于不同令狀代表著不同訴訟類型，在當(dāng)時，普通法訴訟又被稱為格式訴訟。在此境況下，令狀的恰當(dāng)選擇成為獲得救濟(jì)的關(guān)鍵步驟，因此，救濟(jì)法被視為程序法的一部分［29］。但自19 世紀(jì)始，救濟(jì)法便不再僅作為程序法存在。1875 年，英國正式廢除格式訴訟制度，程序法施加在救濟(jì)法之上的枷鎖隨之破除，衡平法官開始充分利用救濟(jì)法的靈活性和開放性，以快刀斬亂麻的方式解決民事糾紛，及時發(fā)出救濟(jì)命令。在這一過程中，救濟(jì)法所具有的實體法性質(zhì)被逐漸認(rèn)識。直到現(xiàn)代普通法理論，救濟(jì)法已完全成為跨越程序法和實體法的中間領(lǐng)域，并被認(rèn)為其既具有程序法屬性，又具有實體法價值的獨立范疇［30］。從此而論，屏蔽網(wǎng)站禁令作為禁令制度的屬概念，或者說具體禁令類型，實難被簡單歸類于程序法或?qū)嶓w法中去，但至少該制度具有被劃分到任一類別的可能性。

從制度本身作更進(jìn)一步考察，可以得到更明確的結(jié)論——屏蔽網(wǎng)站禁令兼具實體法與程序法雙重屬性。具言之，屏蔽網(wǎng)站禁令既以實體法為制度根本，又以程序法為實現(xiàn)路徑。就實體法屬性而論，屏蔽網(wǎng)站禁令具有兩個特點。第一，屏蔽網(wǎng)站禁令以實體法請求權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)。如前所述，屏蔽網(wǎng)站禁令之所以能夠突破技術(shù)中立原則，使接入/傳輸服務(wù)提供者承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)責(zé)任，正是基于該制度以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，無論制度表征如何，屏蔽網(wǎng)站禁令的理論根基必須來自實體法，否則必將難以維系。各國立法均將屏蔽網(wǎng)站禁令制度規(guī)定于著作權(quán)法，而非其他程序法中，就是明證。第二，屏蔽網(wǎng)站禁令能夠產(chǎn)生實體法效果。作為永久禁令，屏蔽網(wǎng)站禁令所追求的制度目的是徹底阻斷侵權(quán)網(wǎng)站訪問渠道，以使侵權(quán)行為歸于消滅，其實施過程必然涉及對權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、侵權(quán)網(wǎng)站及相關(guān)用戶實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處理，會對各方利益造成實質(zhì)影響。由此，屏蔽網(wǎng)站禁令無疑是實體法制度的體現(xiàn)，其制度設(shè)計必須遵循實體法邏輯。

對于屏蔽網(wǎng)站禁令以程序法為實現(xiàn)路徑，應(yīng)當(dāng)如何理解呢? 鑒于禁令實施涉及公共利益，中斷接入服務(wù)必須由公權(quán)力機(jī)關(guān)許可，因此屏蔽網(wǎng)站禁令必須通過法院或行政機(jī)關(guān)才能獲取。由于禁令中包含強(qiáng)制性措施，其執(zhí)行亦必須由公權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督，才能保證禁令實施的公正性，防止權(quán)利濫用。該等內(nèi)容必須依靠程序法才能得以實現(xiàn)。但此處所謂程序，并非通常所言的普通訴訟程序，而是屏蔽網(wǎng)站禁令本身內(nèi)含的程序性規(guī)則，即其實現(xiàn)程序。普通訴訟程序的功能在于解決糾紛［31］，重點圍繞被告是否構(gòu)成侵權(quán)展開，但屏蔽網(wǎng)站禁令的目的僅在于制止侵權(quán)行為，侵權(quán)判斷本身并非制度實施關(guān)鍵。由此，普通訴訟程序一般耗時較長，無法滿足禁令程序所追求的效率目標(biāo)，亦無法為當(dāng)事人提供及時保護(hù)。而當(dāng)面對難以確定侵權(quán)主體，或侵權(quán)主體過多的情況時，普通訴訟程序亦無法提供有效救濟(jì)。因此，屏蔽網(wǎng)站禁令的實現(xiàn)必須依托其實現(xiàn)程序方能得到實現(xiàn)。而為最大限度滿足效率目標(biāo)，屏蔽網(wǎng)站禁令的實現(xiàn)程序通常與其實體規(guī)則密切關(guān)聯(lián)，雜糅一體，成為內(nèi)嵌于實體制度的程序法規(guī)則。各國現(xiàn)有立法亦多將屏蔽網(wǎng)站禁令程序與其實體內(nèi)容共同規(guī)定于著作權(quán)法中?？梢哉f，實現(xiàn)程序與實體規(guī)則就是屏蔽網(wǎng)站禁令制度的一體兩面。

三、屏蔽網(wǎng)站禁令的規(guī)范構(gòu)建

近年來，在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域，屏蔽網(wǎng)站禁令常常與“通知—刪除”規(guī)則相提并論，被譽為遏制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的兩柄利刃之一，因而為越來越多的國家所接受和采用［32］。截至2019 年初，全球有超4000 個網(wǎng)站因涉嫌著作權(quán)侵權(quán)被施以屏蔽措施［33］。就此而言，我國在行政執(zhí)法領(lǐng)域雖有所實踐①自2010 年起，我國國家版權(quán)局、公安部、工業(yè)和信息化部即已聯(lián)合開展“打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)盜版專項治理‘劍網(wǎng)行動’”，建立侵權(quán)盜版網(wǎng)站黑名單制度，要求三大運營商等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者切斷黑名單網(wǎng)站的訪問渠道。參見《我國將建立侵權(quán)盜版網(wǎng)站黑名單制度》，《中國信息安全》2010 年第8 期。，但尚未被立法機(jī)關(guān)采納，形成正式的制度，權(quán)利人也就無從利用該措施保護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，我國著作權(quán)法實有必要正式移植、建立屏蔽網(wǎng)站禁令制度。以下試從立法體例選擇、實體規(guī)則構(gòu)建和程序制度安排三個方面略述管見。

( 一) 屏蔽網(wǎng)站禁令的立法體例選擇

屏蔽網(wǎng)站禁令的本土化移植，首先面臨的問題是立法體例的選擇。如前所述，屏蔽網(wǎng)站禁令制度兼具實體法與程序法雙重屬性，多數(shù)域外立法均將其實體與程序規(guī)則雜糅規(guī)定于著作權(quán)法中，以成其為獨立的救濟(jì)制度。但我國卻無法借鑒這一做法。原因在于，我國在法律現(xiàn)代化乃至改革開放立法進(jìn)程中，借鑒西方經(jīng)驗，受大陸法系傳統(tǒng)影響，實行嚴(yán)格的成文法主義，明確區(qū)分實體法與程序法，二者均已高度系統(tǒng)化，形成嚴(yán)密的邏輯閉環(huán)［34］?；诜审w系內(nèi)在邏輯的考慮，實體法不便直接規(guī)定程序規(guī)則，程序法亦不能規(guī)定實體事項［35］。因此，我國在借鑒移植屏蔽網(wǎng)絡(luò)禁令時，應(yīng)將該制度一剖為二，將其實體內(nèi)容規(guī)定于實體法規(guī)范中，將程序規(guī)則規(guī)定于程序法規(guī)范中。

毫無疑問，屏蔽網(wǎng)站禁令的程序規(guī)則應(yīng)規(guī)定于民事訴訟法中，但值得討論的是，屏蔽網(wǎng)站禁令的實體部分應(yīng)規(guī)定于何種實體法規(guī)范中? 首先，屏蔽網(wǎng)站禁令的權(quán)利基礎(chǔ)乃是知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，其實體法依據(jù)務(wù)必存在于著作權(quán)法中，而不能是侵權(quán)法。其次，《民法典》對于民事責(zé)任已有自成體系的完善規(guī)定②《民法典》第一百七十九條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有: ( 一) 停止侵害; ( 二) 排除妨礙; ( 三) 消除危險; ( 四) 返還財產(chǎn);( 五) 恢復(fù)原狀;( 六) 修理、重作、更換;( 七) 繼續(xù)履行;( 八) 賠償損失;( 九) 支付違約金;( 十) 消除影響、恢復(fù)名譽;( 十一) 賠禮道歉。，屏蔽網(wǎng)站禁令不宜增為新的責(zé)任承擔(dān)方式，自然也就不能直接在《民法典》中規(guī)定。最后，從屏蔽網(wǎng)站禁令的功能出發(fā)，作為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的救濟(jì)措施，其與我國民事責(zé)任中的“停止侵權(quán)”具有異曲同工之妙;考察其性質(zhì)，屏蔽網(wǎng)站禁令作為永久禁令，亦符合一般將永久禁令等同于我國知識產(chǎn)權(quán)法中“責(zé)令停止侵權(quán)”的觀點［36］。這就充分說明，屏蔽網(wǎng)站禁令應(yīng)作為《中華人民共和國著作權(quán)法》( 以下簡稱《著作權(quán)法》) 第五十三條所規(guī)定“責(zé)令停止侵權(quán)”的具體實施方式之一。也就是說，屏蔽網(wǎng)站禁令可以我國《著作權(quán)法》第五十三條為上位法依據(jù)，其具體制度通過解釋論的方法體現(xiàn)于相應(yīng)司法解釋或其他著作權(quán)下位法規(guī)范中。就當(dāng)前我國著作權(quán)法立法體例來看，將屏蔽網(wǎng)站禁令制度規(guī)定于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》( 下稱《條例》) 及《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》( 下稱《辦法》) 中無疑最為妥當(dāng)。一則，屏蔽網(wǎng)站禁令的實施對象為在線網(wǎng)站，此正是《條例》的主要效力范圍，將屏蔽網(wǎng)站禁令制度規(guī)定于《條例》中合情合理。二則，“通知—刪除”規(guī)則主要由《條例》規(guī)定，將屏蔽網(wǎng)站禁令亦納入《條例》規(guī)范中，不僅有益于兩個制度功能和體系的協(xié)調(diào)，亦有助于完善我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)機(jī)制。此外，《著作權(quán)法》第五十三條既可由法院實施，亦可授權(quán)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)執(zhí)行，《條例》僅能就法院受理禁令的事項作出規(guī)定，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)禁令的相關(guān)規(guī)范應(yīng)另尋歸屬。《辦法》是依據(jù)《著作權(quán)法》制定的，我國著作權(quán)行政主管部門網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)行政執(zhí)法的主要依據(jù)，將關(guān)于屏蔽網(wǎng)站禁令行政執(zhí)法的部分規(guī)定于《辦法》中無疑是恰當(dāng)之舉。

( 二) 屏蔽網(wǎng)站禁令的實體規(guī)則構(gòu)建

實體規(guī)則的構(gòu)建主要涉及屏蔽網(wǎng)站禁令的適用條件，可從否定與肯定兩方面展開。從否定層面看，第一，屏蔽網(wǎng)站禁令的適用不以情況緊急為前提。作為永久禁令，屏蔽網(wǎng)站禁令的實施目的在于徹底終止侵權(quán)行為，而非通過暫?，F(xiàn)實權(quán)利義務(wù)關(guān)系以應(yīng)對緊急狀態(tài)，情況緊急與否不應(yīng)納入法院是否頒發(fā)禁令的考察范圍。第二，屏蔽網(wǎng)站禁令不要求權(quán)利人提供擔(dān)保。一方面，屏蔽網(wǎng)站禁令的適用以涉案網(wǎng)站具有明顯侵權(quán)外觀為限，無須通過擔(dān)保來提高禁令適用的準(zhǔn)確性;另一方面，屏蔽網(wǎng)站禁令的實施對象為侵權(quán)網(wǎng)站，其侵權(quán)規(guī)模通常較大，且涉及利益廣泛，雖然權(quán)利人的著作權(quán)亦為之侵害，但與網(wǎng)站全部侵權(quán)內(nèi)容相比僅是滄海一粟，要求權(quán)利人為如此巨大的利益提供擔(dān)保實不可能。第三，屏蔽網(wǎng)站禁令的適用不必以“知道”為要件。英國版權(quán)法中規(guī)定屏蔽網(wǎng)站禁令的適用，應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“實際知道”侵權(quán)為前提，我國亦有持此觀點者［37］。但屏蔽網(wǎng)站禁令的權(quán)利基礎(chǔ)為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，其目的僅在于責(zé)令停止侵權(quán)行為，以回復(fù)知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)，而非對任何人科以損害賠償責(zé)任，故不必依共同侵權(quán)構(gòu)成要件判斷相關(guān)主體是否存在主觀故意，以評判是否應(yīng)當(dāng)頒發(fā)禁令。因此在適用屏蔽網(wǎng)站禁令前，不必要求權(quán)利人履行所謂“通知”義務(wù)。

從肯定的角度看，屏蔽網(wǎng)站禁令的適用至少應(yīng)滿足如下條件。第一，在線網(wǎng)站應(yīng)具有明顯的侵權(quán)外觀。作為永久禁令的屏蔽網(wǎng)站禁令制度，針對的是已發(fā)生并仍在持續(xù)進(jìn)行的侵權(quán)行為，明顯的侵權(quán)外觀是其適用的基本前提。第二，具有侵權(quán)或為侵權(quán)提供便利條件的主觀目的。部分網(wǎng)站可能既包含侵權(quán)內(nèi)容，亦涉及非侵權(quán)內(nèi)容，如何判斷該網(wǎng)站是否應(yīng)當(dāng)被屏蔽，應(yīng)從其主觀目的入手，這通?？蓮木W(wǎng)站是否采取防止侵權(quán)措施、是否提供維權(quán)機(jī)制以及侵權(quán)內(nèi)容占比等方面進(jìn)行判斷。再次，由權(quán)利人向法院或行政機(jī)關(guān)提出申請，或在涉及公共利益時由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動實施。此處尚有三個問題須略作說明。

其一，權(quán)利人包括著作權(quán)人及其繼承人、繼受者和受讓人，這毋庸諱言，但被許可人是否可據(jù)此提出禁令申請，我國《著作權(quán)法》未予說明。但最高法院關(guān)于商標(biāo)、植物新品種的司法解釋中都明確指出，獨占被許可人可單獨提起侵權(quán)訴訟;排他被許可人可與權(quán)利人共同行使，當(dāng)權(quán)利人不行使時，排他被許可人有權(quán)自行行使;普通被許可人經(jīng)權(quán)利人授權(quán)后可行使①參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》( 法釋〔2020〕19 號) 第四條，《最高人民法院關(guān)于審 理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》( 法釋〔2020〕19 號) 第一條。。最高人民法院公布的2020 年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例對此亦予以肯認(rèn)，其中案例判定著作權(quán)被許可人可類推適用商標(biāo)法司法解釋的規(guī)定，按其許可類型享有不同的訴訟權(quán)限②福州大德文化傳播有限公司與寧鄉(xiāng)縣皇家貴族音樂會所著作權(quán)權(quán)屬及侵害著作權(quán)糾紛案中，主要爭點在于被許可人是否具有訴訟主體資格。經(jīng)審理，最高人民法院以《中華人民共和國民事訴訟法》( 以下簡稱《民事訴訟法》) 第一百一十九條為依據(jù)，類推適用商標(biāo)法司法解釋，判定被許可人依其許可類型不同享有不同的權(quán)限。參見最高人民法院辦公廳《關(guān)于印發(fā)2020 年中國法院10 大知識產(chǎn)權(quán)案件和50 件典型知識產(chǎn)權(quán)案例的通知》( 法辦〔2021〕146 號) 第9 案。。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)推定著作權(quán)被許可人亦可據(jù)其權(quán)限享有申請屏蔽網(wǎng)站禁令的權(quán)利。其二，可受理屏蔽網(wǎng)站禁令申請的法院或行政機(jī)關(guān)應(yīng)是最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭( 或未來建立的國家級知識產(chǎn)權(quán)法院) 和國家版權(quán)局。如前所述，屏蔽網(wǎng)站禁令的實施對象為在線網(wǎng)站，通常波及范圍大、涉及利益廣，若受理申請的公權(quán)力機(jī)關(guān)級別較低，一則難有權(quán)限對案件進(jìn)行有效審查，二來其頒發(fā)的禁令亦可能無法達(dá)到應(yīng)有的實施效果。其三，行政機(jī)關(guān)受理屏蔽網(wǎng)站禁令申請或依職權(quán)介入案件必須是基于公共利益考量。我國《著作權(quán)法》第五十三條明確規(guī)定，唯有著作權(quán)侵權(quán)案件涉及公共利益時，著作權(quán)行政主管部門才得介入。鑒于侵權(quán)網(wǎng)站通常涉及大規(guī)模侵權(quán)，其勢必對公共利益造成危害，因此行政機(jī)關(guān)介入并無阻礙，但在衡量是否確需屏蔽涉案網(wǎng)站時，應(yīng)對案件所涉不同的公共利益進(jìn)行綜合衡量，進(jìn)而作出是否頒發(fā)禁令的決定。

第三，接到禁令通知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)確為侵權(quán)網(wǎng)站提供過接入或傳輸服務(wù)。這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)被動保護(hù)義務(wù)的理論前提，亦是其能有效實施屏蔽措施，阻止網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

( 三) 屏蔽網(wǎng)站禁令的程序制度安排

盡管屏蔽網(wǎng)站禁令程序應(yīng)規(guī)定于民事訴訟法中，但這并不意味著其可任意置入。也就是說，只有先找到該程序規(guī)則的準(zhǔn)確定位，方可有序?qū)⑵浼{入民事訴訟體系中。現(xiàn)行《民事訴訟法》共規(guī)定了三種不同性質(zhì)的獨立程序制度，分別為普通程序、特別程序及執(zhí)行程序。其中普通程序、特別程序?qū)倜袷聦徖沓绦颍瑓^(qū)別在于前者著重解決糾紛，后者主要追求訴訟經(jīng)濟(jì)之目的，民事執(zhí)行程序則主要用于實現(xiàn)生效法律文書所確定的實體權(quán)利［38］。對屏蔽網(wǎng)站禁令程序性質(zhì)的判定，首先應(yīng)排除民事執(zhí)行程序，因為執(zhí)行程序乃是以已經(jīng)獲得生效法律文書為實施前提，而屏蔽網(wǎng)站禁令程序則是以追求公權(quán)力機(jī)關(guān)下達(dá)的裁決為目的，二者在形式上是前與后的邏輯關(guān)系。

其次，屏蔽網(wǎng)站禁令程序不屬于普通訴訟程序。一方面，普通訴訟程序以解決民事糾紛為目的，以著作權(quán)侵權(quán)訴訟為例，其核心在于判定行為人是否構(gòu)成侵權(quán);而屏蔽網(wǎng)站禁令程序的關(guān)注要點并非侵權(quán)與否，而是侵權(quán)多寡及其與公共利益間的平衡。另一方面，普通訴訟程序為保障各方當(dāng)事人獲得公正審理的權(quán)利，以二審終審為基本原則，且當(dāng)事人還可在訴訟中采取保全或先予執(zhí)行等多種程序保障措施［39］;但禁令程序采取一審終審，且除參與訴訟的基本程序保障外，禁令程序不為當(dāng)事人提供任何額外保障措施。

再次，屏蔽網(wǎng)站禁令程序應(yīng)屬特別程序。作為滿足多元化訴訟需求而創(chuàng)設(shè)的民事訴訟程序類別，特別程序主要承載和體現(xiàn)訴訟程序的效率價值。因此，特別程序的制度設(shè)計多以高效為追求，如一審終審、審限較短、通過另行提起訴訟進(jìn)行救濟(jì)等①參見《民事訴訟法》第一百七十七條至第一百八十二條。。而這恰與屏蔽網(wǎng)站禁令程序所追求的目標(biāo)一致。正如歐盟委員會所指出，頒發(fā)屏蔽網(wǎng)站禁令的目的并非為懲罰任何人，只是基于接入/傳輸服務(wù)提供者處于最有能力制止或防止侵權(quán)行為的位置②See Report from the Commission to the Council，the European Parliament and the European Social Committee on the application of Directive 2004/48/EC of the European Parliament and the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights COM( 2010)779 final．。質(zhì)言之，正是基于效率的考量，歐盟才建立起屏蔽網(wǎng)站禁令制度，因為唯有接入/傳輸服務(wù)提供者承擔(dān)起保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的義務(wù)，才能快速且有效地阻止著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生。進(jìn)而言之，各國對屏蔽網(wǎng)站禁令程序的設(shè)置亦體現(xiàn)了效率的目標(biāo)，如采用一審終審制、僅提供最低限度的程序保障、不提供額外救濟(jì)措施等。另一方面，人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)同為絕對權(quán)，均具有防御性的絕對權(quán)能，因此前者的禁令程序?qū)嵺`，亦可為屏蔽網(wǎng)站禁令程序?qū)儆谔貏e程序提供論證支撐?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》即指出，人身安全保護(hù)令的審理可比照民事訴訟法中的特別程序進(jìn)行③參見《最高人民法院關(guān)于人身安全保護(hù)令案件相關(guān)程序問題的批復(fù)》( 法釋〔2016〕15 號) 第三條。。

更進(jìn)一步說，屏蔽網(wǎng)站禁令程序應(yīng)屬民事特別程序中的訴訟程序。我國民事訴訟特別程序中既包含訴訟程序，亦有非訴程序［40］。盡管二者均用于解決不涉民事糾紛的案件，但其適用規(guī)則并不完全相同，關(guān)鍵差別在于是否為當(dāng)事人提供程序性保障。鑒于訴訟程序的爭訟性、對審性和公開性［41］，設(shè)計制度時必須為各方當(dāng)事人提供參與程序并為自身辯護(hù)的保障措施，而非訴程序僅是確認(rèn)事實之用，不具對抗性，因此通常不提供此類措施。屏蔽網(wǎng)站禁令雖不著重解決民事訴訟糾紛，但本身確實涉及對當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的裁量，存在利益與立場對立的當(dāng)事人，因此要求在禁令審查過程中給予各方當(dāng)事人基本程序保障，這與訴訟程序的要求一致。所以，屏蔽網(wǎng)站禁令程序應(yīng)作為訴訟性質(zhì)的特別程序，增設(shè)于我國《民事訴訟法》中。

在具體制度設(shè)計上，屏蔽網(wǎng)站禁令程序既要滿足其本身的制度需求，亦應(yīng)符合民事訴訟特別程序的規(guī)范要求。第一，禁令程序必須為當(dāng)事人提供最低限度的程序性保障，包括通知執(zhí)行主體、實施對象參與庭審、給予其辯護(hù)機(jī)會等。第二，屏蔽網(wǎng)站禁令的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)不同于侵權(quán)訴訟，申請人提供的證據(jù)應(yīng)主要指向侵權(quán)網(wǎng)站，而非實際侵權(quán)人，該等證據(jù)應(yīng)能明確證明網(wǎng)站具有侵權(quán)外觀及惡意侵權(quán)之目的等。第三，禁令程序應(yīng)滿足特別程序的基本要求，如一審終審、審限較短、通過另行提起訴訟進(jìn)行救濟(jì)等。

四、結(jié)語

引入屏蔽網(wǎng)站禁令制度，既是我國著作權(quán)法回應(yīng)新技術(shù)時代需求的應(yīng)然舉措，又是加強(qiáng)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的必要路徑。在法律屬性上，屏蔽網(wǎng)站禁令當(dāng)屬永久禁令。在制度設(shè)計上，該禁令以知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)為基礎(chǔ)，以信息接入/傳輸服務(wù)提供者對其管控領(lǐng)域享有事實控制力為前提，可作為我國著作權(quán)法所規(guī)定“責(zé)令停止侵權(quán)”的具體實施方式。在具體適用上，其不以“情況緊急”為前提，亦不要求信息接入/傳輸服務(wù)提供者具有侵權(quán)的共同故意。作為普通法系司法救濟(jì)法的重要制度，屏蔽網(wǎng)站禁令兼具實體法與程序法雙重屬性，但我國不宜采取域外各國雜糅式的立法體例，而應(yīng)將其實體和程序規(guī)則分別規(guī)定于《條例》《辦法》和《民事訴訟法》特別程序中。