李 鋼

( 山東科技大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，山東 青島266590)

當(dāng)前，流媒體技術(shù)的普及開啟了嶄新的“流媒體時(shí)代”［1］。其中，交互式流媒體技術(shù)因其能提供在線點(diǎn)播服務(wù)( on-demand service) ，兼具數(shù)據(jù)傳輸?shù)膶?shí)時(shí)性、非復(fù)制性及互動(dòng)性等優(yōu)勢(shì)，在新聞傳播與數(shù)字娛樂領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用。在數(shù)字音樂領(lǐng)域，交互式流媒體技術(shù)徹底變革了音樂的發(fā)行渠道與消費(fèi)方式，消費(fèi)者不再通過購買實(shí)體唱片或下載數(shù)據(jù)包的方式獲得音樂產(chǎn)品，而主要是通過在線點(diǎn)播的方式獲得即時(shí)的音樂服務(wù)，即所謂“用戶更愿意將音樂視為一種服務(wù)而非產(chǎn)品”［2］。隨著蘋果、谷歌、騰訊等互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭先后進(jìn)入交互式流媒體音樂市場(chǎng)，音樂產(chǎn)業(yè)強(qiáng)勁復(fù)蘇并自2015 年開始呈現(xiàn)出迅速增長(zhǎng)的趨勢(shì)，培育出對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展舉足輕重的流媒體音樂平臺(tái)①根據(jù)中國(guó)傳媒大學(xué)項(xiàng)目組于2019 年11 月8 日發(fā)布的《2019 中國(guó)音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展總報(bào)告》顯示，2018 年我國(guó)數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)規(guī)模達(dá)到612.42 億元，其中音頻流媒體使用率高達(dá)89%，而在以數(shù)字專輯售賣和付費(fèi)訂閱模式為主的消費(fèi)環(huán)境中，流媒體的貢獻(xiàn)率則高達(dá)93.5%。參見百度網(wǎng)《2019 中國(guó)音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展總報(bào)告》https: //baijiahao．baidu．com/s? id=1649608435907365248＆wfr=spider＆for=pc．最后訪問時(shí)間:2021 年1 月30 日。。超大型流媒體平臺(tái)的出現(xiàn)改變了音樂產(chǎn)業(yè)的利益配置格局，而權(quán)利人認(rèn)為其并未從產(chǎn)業(yè)的強(qiáng)勁復(fù)蘇中獲得應(yīng)有的回報(bào)，并因此在權(quán)利人( 或權(quán)利人集體組織) 與流媒體平臺(tái)之間引發(fā)諸多備受關(guān)注的版權(quán)糾紛②比如美國(guó)著名的流媒體平臺(tái)Spotify 近年來遭遇多起版權(quán)糾紛，較為有影響的包括2014 年美國(guó)著名歌手Taylor Swift 因?qū)ζ錉I(yíng)銷模式的不滿而撤下所有的作品、2016 年其與美國(guó)出版商協(xié)會(huì)達(dá)成補(bǔ)交2100 萬美元版權(quán)費(fèi)的和解協(xié)議、2017 年其在與David Lowery 和Melissa Ferrick 主導(dǎo)的集體訴訟中達(dá)成4300 萬美元的和解協(xié)議、2017 年加州Wixen 音樂出版公司在對(duì)其的版權(quán)侵權(quán)訴訟中則主張高達(dá)16 億美元的賠償。。應(yīng)該說，當(dāng)前交互式流媒體服務(wù)在數(shù)字音樂領(lǐng)域的版權(quán)糾紛，實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)行音樂版權(quán)許可模式在音樂發(fā)行與消費(fèi)方式變革背景下存在難以克服的困境，變革呼聲日益強(qiáng)烈。

一、交互式流媒體音樂服務(wù)中的版權(quán)許可困境

根據(jù)現(xiàn)代版權(quán)法，每首可為消費(fèi)者直接欣賞的歌曲都可以分解為兩個(gè)相互獨(dú)立的版權(quán)客體——音樂作品( musical compositions) 和錄音作品( sound recordings)①《美國(guó)版權(quán)法1976》第102 條( a) 共列舉了8 類作品，其中第2 類為音樂作品( musical works) ，第7 類為錄音作品( sound recordings) 。對(duì)于sound recordings 一語，有學(xué)者認(rèn)為美國(guó)版權(quán)法對(duì)其的規(guī)范與我國(guó)著作權(quán)法上的錄音制品類似，因而將其直接譯為“錄音制品”。但本文認(rèn)為《美國(guó)版權(quán)法1976》第114 條實(shí)際上將其與錄音制品( phonorecords) 進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)別，因而根據(jù)102 條的立法目標(biāo)將其譯為錄音作品。/錄音制品。音樂作品是指由詞曲作者創(chuàng)作并固定在各種有形載體( 包括曲譜、唱片等) 上的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)( expression) ，錄音作品則是指對(duì)音樂作品某一演奏的錄制而固定在唱片上的特定表演( performances)②根據(jù)《美國(guó)版權(quán)法1976》第102( a) 條的規(guī)定音樂作品和錄音作品都應(yīng)視為法定作品類型，但第114 條中對(duì)錄音作品權(quán)利范圍的規(guī)定要明顯窄于音樂作品。其根本原因是兩類作品的保護(hù)對(duì)象存在本質(zhì)區(qū)別，音樂作品保護(hù)對(duì)象是對(duì)思想的表達(dá)，而錄音作品保護(hù)對(duì)象是對(duì)作品的表演。參見Rick Marshall，Oh Mercy:How On-Demand Interactive Streaming Services Navigate The Digital Music Rights Licensing Landscape［J］．13 U．Denv．Sports ＆ Ent．Law J．23，F(xiàn)all 2012．。相應(yīng)的，在這兩類版權(quán)客體之上存在不同的權(quán)利人，詞曲作者是音樂作品的初始權(quán)利人，但實(shí)踐中音樂出版商往往通過版權(quán)轉(zhuǎn)讓成為實(shí)際的權(quán)利人，而錄音作品的權(quán)利人則為其制作人或唱片公司。對(duì)于音樂產(chǎn)業(yè)的運(yùn)行而言，又會(huì)涉及兩類版權(quán)客體上相應(yīng)權(quán)利人的兩項(xiàng)權(quán)利，音樂作品上是表演權(quán)與機(jī)械權(quán)( mechanical rights) ，而錄音作品上則是表演權(quán)和復(fù)制發(fā)行權(quán)。這種同一歌曲版權(quán)的權(quán)利客體、權(quán)利主體以及權(quán)利內(nèi)容的多重性，使得使用人根據(jù)音樂商業(yè)化利用方式的不同需要獲得一種或多種許可，客觀上造成了音樂版權(quán)許可的復(fù)雜性。

音樂版權(quán)許可的復(fù)雜性主要表現(xiàn)在不同權(quán)利的許可方式和途徑的多樣性。( 1) 關(guān)于音樂作品表演權(quán)的許可。在美國(guó)，音樂作品表演權(quán)的許可主要通過表演權(quán)集體組織實(shí)施，被許可方則通常為各類廣播電臺(tái)［3］。實(shí)踐中，美國(guó)最主要的三個(gè)表演權(quán)集體組織( ASCAP、BMI、SESAC) 通過與各音樂出版商的協(xié)議，幾乎與所有的音樂作品權(quán)利人成立了代理關(guān)系，并通過固定稅率的方式許可給電臺(tái)，事實(shí)上形成了符合電臺(tái)商業(yè)模式( 依賴廣告收入支付音樂版稅) 的高效率許可模式。( 2) 關(guān)于音樂作品機(jī)械權(quán)的許可。機(jī)械權(quán)是1909 年的美國(guó)版權(quán)法為音樂作品權(quán)利人專設(shè)的權(quán)利類型，目的是為應(yīng)對(duì)卷軸鋼琴的暢銷對(duì)傳統(tǒng)樂譜銷售市場(chǎng)的沖擊［4］。此前音樂作品權(quán)利人的版權(quán)是對(duì)曲譜復(fù)制與發(fā)行的控制，與文學(xué)作品權(quán)利人的版權(quán)無實(shí)質(zhì)區(qū)別，而機(jī)械權(quán)則是指對(duì)以歌曲形式復(fù)制和發(fā)行音樂的控制。由于機(jī)械權(quán)在于為權(quán)利人對(duì)以音響形式表現(xiàn)的音樂提供控制，能夠自如地從卷軸鋼琴延伸到黑膠唱片、激光唱片和數(shù)字音樂中，所以其在唱片業(yè)盛行的時(shí)代成為音樂作品版權(quán)人獲得版稅收入的主要途徑［5］。唱片公司作為機(jī)械權(quán)的被許可方可通過三種途徑獲得許可:一是與音樂作品權(quán)利人( 主要是音樂出版商) 進(jìn)行直接協(xié)議，二是與權(quán)利人代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)議，三是基于強(qiáng)制許可( compulsory license) 。根據(jù)美國(guó)版權(quán)法，音樂被首次錄制為歌曲時(shí)唱片公司需通過協(xié)議( 直接的或代理的) 方式獲得許可，而一旦音樂已被許可錄制成歌曲后，任何其他唱片公司根據(jù)強(qiáng)制許可也可將其錄制成歌曲。( 3) 關(guān)于錄音作品表演權(quán)的許可。美國(guó)版權(quán)法僅對(duì)錄音作品中被錄制的聲音提供直接保護(hù)，因此不使用原始錄音而錄制自己版本的歌曲并不侵權(quán)③參見《美國(guó)版權(quán)法1976》第114 條。。錄音作品表演權(quán)的被許可方通常為各類廣播組織，廣告收入是其支付許可使用費(fèi)的來源。實(shí)踐中，廣播組織既可與唱片公司直接進(jìn)行許可協(xié)議，也可以通過向第三方機(jī)構(gòu)支付法定使用費(fèi)的方式獲得法定許可( statutory license) 。其中，最具影響的第三方機(jī)構(gòu)SoundExchange 是美國(guó)國(guó)會(huì)授權(quán)的管理大規(guī)模法定許可的組織，各類廣播組織更愿意通過向其支付法定許可費(fèi)的方式高效率地獲得直接許可［6］。( 4) 關(guān)于錄音作品復(fù)制發(fā)行權(quán)的許可。錄音作品復(fù)制發(fā)行權(quán)的被許可方通常為大型音樂發(fā)行商，需與唱片公司通過直接協(xié)議獲得許可，而銷售收入是其支付許可使用費(fèi)的來源。由于許可雙方都是從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的產(chǎn)業(yè)主體，這種較為傳統(tǒng)的許可模式與其商業(yè)模式相契合，因而版權(quán)法和音樂市場(chǎng)也未因效率的需要發(fā)展出其他授權(quán)許可模式。

應(yīng)該說，音樂版權(quán)的許可模式雖表現(xiàn)出多樣性，但針對(duì)以傳統(tǒng)消費(fèi)方式( 如購買唱片或收聽廣播)為主的音樂市場(chǎng)而言則運(yùn)行良好，足以兼顧參與音樂創(chuàng)作、復(fù)制和發(fā)行的各方產(chǎn)業(yè)主體的利益訴求［7］。但是隨著音樂消費(fèi)方式的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化，流媒體平臺(tái)成為新興的音樂產(chǎn)業(yè)主體，這種看似面面俱到的許可制度卻導(dǎo)致了音樂產(chǎn)業(yè)主體之間的紛爭(zhēng)。一方面，從傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)主體的角度看，其對(duì)流媒體平臺(tái)進(jìn)入音樂市場(chǎng)可謂喜憂參半?！跋病钡氖情L(zhǎng)期困擾音樂產(chǎn)業(yè)的盜版行為因流媒體的交互式點(diǎn)播服務(wù)被得到有效遏制，“憂”的是流媒體平臺(tái)所提供的音樂服務(wù)因未獲得充分授權(quán)，因而其支付的版稅也難以使權(quán)利人充分獲益①如在2017 年加州Wixen 音樂出版公司在對(duì)Spotify 的版權(quán)侵權(quán)訴訟中，Wixen 聲稱Spotify 的曲庫中有高達(dá)21%的歌曲未獲得充分授權(quán)。John Bonazzo，1.6 Billion Copyright Suit Claims 21% of Spotify Songs Are Unlicensed，Observer ( 2018－06－03) ［2021－01－30］．https: //observer．com/2018/01/spotify-hit-with-1-6b-copyright-lawsuit-for-unlicensed-songs．。而另一方面，從流媒體平臺(tái)的角度看，若按照傳統(tǒng)的音樂授權(quán)許可方式，其提供的交互式音樂點(diǎn)播服務(wù)需要獲得關(guān)于音樂作品和錄音作品的全面許可②根據(jù)交互式流媒體的技術(shù)特征，每當(dāng)用戶從流媒體平臺(tái)提供的服務(wù)中按需點(diǎn)播一首歌曲時(shí)，該平臺(tái)根據(jù)已存儲(chǔ)的音樂版本在其服務(wù)器上為其創(chuàng)建一份緩存復(fù)制件，并將其分解為較小的信息片段通過網(wǎng)絡(luò)傳輸至用戶，而用戶的終端設(shè)備被允許將接收到的信息片段重新組合為歌曲后予以即時(shí)播放。因而從理論上講，流媒體平臺(tái)每提供一次點(diǎn)播服務(wù)，都同時(shí)需要對(duì)音樂作品和錄音作品實(shí)施復(fù)制、發(fā)行和表演的行為。。因此，流媒體平臺(tái)需要為全面許可支付高額的許可費(fèi)，這包括支付給主要的音樂出版商、唱片公司和三大表演者集體組織的授權(quán)許可費(fèi)③如美國(guó)最大的音樂流媒體平臺(tái)Spotify 在2017 年就將其49 億美元收入中的39 億美元用于支付授權(quán)許可費(fèi)。參見Felix Richter，Spotify’s Losses Widen as Royalty Costs Pile Up，Statista ( 2018－03－01) ［2021－01－30］．https: //www．statista．com/chart/4894/spotify-revenuevs-costs．。其中，對(duì)于錄音作品表演權(quán)的許可，非交互式流媒體音樂服務(wù)因被視為廣播可以適用法定許可，而流媒體平臺(tái)對(duì)其提供的交互式點(diǎn)播服務(wù)則只能通過交易成本更為高昂的直接協(xié)議才能獲得授權(quán)［8］。此外，雖然流媒體平臺(tái)堅(jiān)持認(rèn)為其提供給用戶的信息片段并不構(gòu)成對(duì)音樂作品的機(jī)械復(fù)制，但由于缺乏來自立法或司法的明確依據(jù)，而出于避免版權(quán)訴訟的考慮還是盡力爭(zhēng)取獲得權(quán)利人的機(jī)械許可［9］。盡管如此，基于交互式音樂點(diǎn)播服務(wù)的運(yùn)營(yíng)需要，各流媒體平臺(tái)通常要通過提供盡可能全的曲庫來維持其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，但只要其曲庫中有任何未獲授權(quán)的歌曲就可能會(huì)引發(fā)侵權(quán)訴訟?？偠灾M管交互式流媒體音樂服務(wù)帶動(dòng)了音樂產(chǎn)業(yè)的強(qiáng)勁復(fù)蘇，但產(chǎn)業(yè)中各方主體都抱怨自己未從產(chǎn)業(yè)復(fù)蘇中獲得應(yīng)有的利益，因而現(xiàn)行音樂版權(quán)許可機(jī)制在產(chǎn)業(yè)發(fā)展的推動(dòng)下面臨再次變革。

二、交互式流媒體音樂服務(wù)的版權(quán)許可變革——以美國(guó)《音樂現(xiàn)代化法案》為例

為回應(yīng)流媒體音樂服務(wù)領(lǐng)域的版權(quán)紛爭(zhēng)，2018 年美國(guó)國(guó)會(huì)通過了《音樂現(xiàn)代化法案》( Music Modernization Act)④美國(guó)《音樂現(xiàn)代化法案》在2018 年分別于6 月20 日獲眾議院通過、9 月18 日獲參議院通過，同年11 月11 日由時(shí)任總統(tǒng)特朗普簽署成為法律，成為《美國(guó)版權(quán)法( 1976) 》的組成部分。。該法案試圖為交互式流媒體服務(wù)中的音樂版權(quán)許可建立更為完備的機(jī)制，為各國(guó)提供了可資借鑒的制度變革思路。美國(guó)《音樂現(xiàn)代化法案》( 以下簡(jiǎn)稱《法案》) 對(duì)美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法第114 條和第115 條進(jìn)行了修訂。《法案》首先明確要求流媒體平臺(tái)在提供交互式音樂服務(wù)時(shí)應(yīng)獲得包含在錄音中的音樂作品的機(jī)械許可，消除了關(guān)于運(yùn)用流媒體技術(shù)傳輸音樂作品是否構(gòu)成機(jī)械復(fù)制的爭(zhēng)議［10］。與此同時(shí)，《法案》也確認(rèn)流媒體平臺(tái)可以通過適用第115 條的強(qiáng)制許可獲得機(jī)械復(fù)制的授權(quán)，并將音樂作品機(jī)械強(qiáng)制許可的適用范圍拓展至其首次錄制成唱片的情形。在此基礎(chǔ)上，《法案》意圖使機(jī)械強(qiáng)制許可通過“一攬子許可”( blanket license) 的方式化解流媒體音樂平臺(tái)的授權(quán)困境，同時(shí)通過設(shè)立專門的集體管理組織、建立統(tǒng)一的音樂版權(quán)數(shù)據(jù)庫和改革許可費(fèi)用的確定及分配機(jī)制來保證“一攬子”的機(jī)械強(qiáng)制許可在運(yùn)行中發(fā)揮實(shí)效。

( 一) 推行音樂作品機(jī)械復(fù)制與發(fā)行權(quán)的一攬子強(qiáng)制許可

所謂“一攬子許可”，也即概括許可，通常是在被許可人支付一定的版權(quán)稅后，許可方( 權(quán)利人或集體組織) 對(duì)其對(duì)使用作品的范圍、次數(shù)、方式等不作特別限制的許可?！耙粩堊釉S可”的顯著優(yōu)點(diǎn)就是便于授權(quán)、使用和繳納費(fèi)用，極大地降低了雙方的協(xié)商成本和授權(quán)方的監(jiān)管成本［11］。事實(shí)上，在音樂作品表演權(quán)的授權(quán)方面，美國(guó)三大表演權(quán)集體組織基于降低成本的目的都極力推行“一攬子許可”模式［12］。當(dāng)然，由于實(shí)踐中集體組織常常強(qiáng)制用戶接受“一攬子許可”，因而引發(fā)相關(guān)反壟斷審查，所以法律要求其必須同時(shí)提供其他替代性的許可方式［13］。正基于這種類似情形，一方面《法案》在機(jī)械復(fù)制與發(fā)行的強(qiáng)制許可中引入“一攬子許可”，使流媒體平臺(tái)獲得包括永久下載、有限下載以及交互式服務(wù)等使用方式在內(nèi)的“一攬子”授權(quán)。而且，由于這種一攬子許可涵蓋許可方的全部作品，使得流媒體平臺(tái)事實(shí)上獲得了一站式服務(wù)，因而在無法識(shí)別特定音樂作品權(quán)利人的情形下也可以獲得許可。另一方面，為了平衡版權(quán)人、傳播者和使用者之間的利益，《法案》仍然保留版權(quán)人個(gè)別協(xié)議許可的自由，且個(gè)別協(xié)議許可優(yōu)先于一攬子法定許可。應(yīng)該說，這種“一攬子法定許可”與“協(xié)商意定”并舉的雙向版權(quán)交易許可制度，有利于數(shù)字時(shí)代音樂版權(quán)許可制度由“法定化”向“市場(chǎng)化”的轉(zhuǎn)化［14］。根據(jù)《法案》規(guī)定，美國(guó)已于2021 年1 月1 日正式開始實(shí)施一攬子機(jī)械強(qiáng)制許可。

( 二) 設(shè)立專門的機(jī)械許可集體管理組織

對(duì)于音樂作品的授權(quán)許可，盡管音樂作品權(quán)利人可以選擇自行管理或集體管理的方式實(shí)施，但實(shí)踐中選擇通過集體管理組織實(shí)施音樂作品版權(quán)的許可是主要途徑。在美國(guó)，為流媒體平臺(tái)提供音樂作品許可的集體管理組織因管理的權(quán)利不同可以分為兩類，即表演權(quán)集體管理組織( PROs) 和機(jī)械權(quán)集體管理組織。美國(guó)的PROs 主要有“美國(guó)作曲家、作詞者和出版商協(xié)會(huì)( ASCAP) ”“廣播音樂公司( BMI) ”和“歐洲戲劇作者與曲作者協(xié)會(huì)( SESAC) ”三家，其中僅ASCAP 和BMI 就管理有全美90%的版權(quán)歌曲，因而流媒體平臺(tái)通過它們就可以獲得絕大多數(shù)音樂作品的表演權(quán)許可。而美國(guó)的機(jī)械權(quán)集體管理組織則是哈里福克斯代理公司( HFA) 一家獨(dú)大，但是其僅管理有60%左右的版權(quán)歌曲，因而難以滿足流媒體平臺(tái)對(duì)音樂作品機(jī)械許可的需求［15］。當(dāng)然，盡管流媒體平臺(tái)還可以選擇通過強(qiáng)制許可方式獲得機(jī)械權(quán)授權(quán)，但其需要滿足的先決條件十分苛刻，且需向版權(quán)使用費(fèi)委員會(huì)( CRB) 支付的法定費(fèi)率也相對(duì)較高。因而，為了促進(jìn)流媒體平臺(tái)能夠獲得機(jī)械強(qiáng)制許可，《法案》授權(quán)音樂作品權(quán)利人組建一個(gè)由數(shù)字服務(wù)商資助的非營(yíng)利性的機(jī)械許可集體管理組織。2019 年7 月8 日，美國(guó)版權(quán)登記處指定Mechanical Licensing Collective，Inc( MLC) 為頒發(fā)和管理在數(shù)字空間使用音樂作品的機(jī)械許可證的集體組織。根據(jù)《法案》規(guī)定，MLC 作為獨(dú)立于美國(guó)國(guó)家版權(quán)局、CRB 和PROs 的著作權(quán)集體組織，其核心職能是為流媒體音樂服務(wù)發(fā)放一攬子機(jī)械強(qiáng)制許可證，同時(shí)收取許可使用費(fèi)并分配給版權(quán)人。根據(jù)《法案》要求，MLC 由14 人組成的董事會(huì)負(fù)責(zé)管理，其中音樂出版商的代表10 人、專業(yè)詞曲作者4 人，另外還有3 名無表決權(quán)的董事分別代表詞曲作者、音樂出版商和數(shù)字音樂提供商的行業(yè)組織。此外，MLC 還設(shè)有3 個(gè)咨詢委員會(huì)為董事會(huì)提供指導(dǎo)和支持，分別是無人認(rèn)領(lǐng)版稅監(jiān)督委員會(huì)、爭(zhēng)議解決委員會(huì)和運(yùn)營(yíng)咨詢委員會(huì)①M(fèi)LC 官方網(wǎng)站［2021－01－30］．https: //www．themlc．com/governance．。

( 三) 建立公開的數(shù)字音樂版權(quán)數(shù)據(jù)庫

根據(jù)《法案》規(guī)定，MLC 需要通過構(gòu)建和管理一個(gè)關(guān)于音樂作品權(quán)屬信息的公共數(shù)據(jù)庫來履行其發(fā)放機(jī)械許可證、收取并分配版權(quán)使用費(fèi)的職責(zé)。該數(shù)據(jù)庫擬對(duì)音樂作品及呈現(xiàn)的錄音作品建立唯一國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別代碼，其數(shù)據(jù)將供公眾免費(fèi)檢索或供數(shù)字音樂服務(wù)商批量下載。數(shù)據(jù)庫提供音樂作品的識(shí)別信息包括:( 1) 個(gè)人錄音作品中包含的音樂作品;( 2) 這些音樂作品的版權(quán)所有者;( 3) 每個(gè)版權(quán)人所擁有的份額;( 4) 每個(gè)版權(quán)人的聯(lián)系方式②MMA§102( a) ( 4) ．。長(zhǎng)期以來，由于從事機(jī)械許可的集體組織HFA 的市場(chǎng)占有率有限，因而流媒體平臺(tái)難以從代理機(jī)構(gòu)獲得全部或大多數(shù)音樂作品的機(jī)械許可，所以MLC 管理的數(shù)據(jù)庫以匯集所有音樂作品的版權(quán)信息為建設(shè)目標(biāo)。為了確保數(shù)據(jù)庫信息的全面性，所有的音樂出版商、管理人、自我管理的詞曲作家、作詞家都是MLC 的會(huì)員，并將其音樂作品的版權(quán)信息納入MLC 門戶網(wǎng)站提供給使用人訪問。為了激勵(lì)會(huì)員提供版權(quán)數(shù)據(jù)，MLC 將在正式運(yùn)行后將流媒體平臺(tái)提供的使用數(shù)據(jù)與作品版權(quán)信息相匹配，并將依據(jù)匹配情況授權(quán)并分配版稅。此外，為了確保版權(quán)信息的準(zhǔn)確性和完整性，MLC 在數(shù)據(jù)正式上線提供檢索前實(shí)施了“數(shù)據(jù)質(zhì)量倡議”和“音樂數(shù)據(jù)組織形式”兩個(gè)計(jì)劃，并承諾在數(shù)據(jù)檢索門戶開放后繼續(xù)為會(huì)員提供注冊(cè)新作品、審查和更新現(xiàn)有作品數(shù)據(jù)、識(shí)別版權(quán)作品是否被新錄制等方面的服務(wù)①M(fèi)LC 官方網(wǎng)站［2021－01－30］．https: //www．themlc．com/how-it-works．。

( 四) 改革機(jī)械許可費(fèi)的確定與分配機(jī)制

目前音樂作品機(jī)械強(qiáng)制許可中的版費(fèi)問題頗受權(quán)利人詬病，一是版費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的不合理，二是版費(fèi)分配的不透明。對(duì)此，《法案》對(duì)機(jī)械許可費(fèi)的確定和分配機(jī)制進(jìn)行了一系列變革，以實(shí)現(xiàn)增加權(quán)利人收入和減少未支付版費(fèi)的目標(biāo)［16］。首先，變革了機(jī)械許可費(fèi)的費(fèi)率計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法，CRB 確定音樂作品的版費(fèi)應(yīng)考量的因素有:( 1) 使公眾最大限度地享受創(chuàng)意作品;( 2) 給予版權(quán)人公平回報(bào)和被許可人合理收入;( 3) 反映版權(quán)人和被許可人在保障公眾獲得的作用;( 4) 使產(chǎn)業(yè)相關(guān)或通行慣例的干擾最小化②《美國(guó)版權(quán)法》第801( b) ( 1) ( A) －( D) ．。但與之相對(duì)應(yīng)的是，對(duì)于錄音作品的許可費(fèi)用則以“意愿買家/意愿賣家”( willing buyer/willing seller) 標(biāo)準(zhǔn)予以確定，因而更能體現(xiàn)合理的市場(chǎng)價(jià)值。為了糾正這種定價(jià)差異所導(dǎo)致的詞曲作者和出版商獲得的收益低于唱片公司和唱片藝術(shù)家的狀況，《法案》將機(jī)械許可的費(fèi)率同樣確定以“意愿買家/意愿賣家”為標(biāo)準(zhǔn)，以更直接地反映音樂作品的市場(chǎng)價(jià)值。其次，變革了機(jī)械許可費(fèi)的支付依據(jù)。這一變革是向音樂作品權(quán)利人支付的版費(fèi)以真實(shí)利用情況為依據(jù)，為此，首先要求流媒體平臺(tái)每月向MLC 提交音樂作品的使用數(shù)據(jù)，然后MLC 在將數(shù)據(jù)庫中的音樂作品數(shù)據(jù)與流媒體提交的數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)后確定每個(gè)作品應(yīng)支付的版費(fèi)。再次，建立了未分配版費(fèi)的處理機(jī)制。MLC 將通過門戶網(wǎng)站提供有關(guān)作品權(quán)利人不明或使用匹配不清的數(shù)據(jù)給注冊(cè)用戶和廣大公眾檢索，同時(shí)注冊(cè)用戶認(rèn)為存在與自己的音樂作品有關(guān)的未匹配使用時(shí)也可通過MLC 門戶網(wǎng)站提出索賠，此外MLC 將通過接受的新數(shù)據(jù)和索賠情況定期對(duì)未匹配的使用進(jìn)行補(bǔ)正③MLC 官方網(wǎng)站［2021－01－30］．https: //www．themlc．com/how-it-works．。

三、交互式流媒體音樂服務(wù)中版權(quán)許可機(jī)制變革的合理性

縱觀《法案》的規(guī)定，關(guān)于音樂作品機(jī)械強(qiáng)制許可方式的變革措施事實(shí)上可以區(qū)分為兩個(gè)方面: 一是關(guān)于許可對(duì)象的“一攬子許可”，二是關(guān)于許可主體的“集中許可”。所以總體上可將其概括為“一攬子+集中”許可模式。至于《法案》中關(guān)于“版權(quán)數(shù)據(jù)庫”和“版權(quán)許可費(fèi)”的制度設(shè)計(jì)，則是優(yōu)化“一攬子+集中”許可模式在數(shù)字音樂版權(quán)許可市場(chǎng)中競(jìng)爭(zhēng)力的輔助性變革措施。應(yīng)該說，這一系列性的變革措施有著契合流媒體音樂服務(wù)需要的內(nèi)在合理性。

( 一) 全面的“一攬子+集中”許可機(jī)制順應(yīng)了流媒體音樂服務(wù)的客觀需求

毋庸置疑，無論是“一攬子許可”，還是“集中許可”，都是基于降低交易成本考量的制度設(shè)計(jì)，“一攬子許可”因?qū)⒃S可方的全部作品一并許可而降低了協(xié)商成本，而集中許可則因許可方的單一性而降低了搜尋成本。顯然，具有復(fù)合型的“一攬子+集中”許可則最大限度地降低了數(shù)字音樂版權(quán)的許可成本，因而其也基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要而成為著作權(quán)集體管理組織最常運(yùn)用的許可模式［17］。然而在數(shù)字音樂版權(quán)許可制度的實(shí)踐中，“一攬子許可”和“集中許可”都受到不同程度的詬病，其中最主要的是對(duì)集體管理組織的反壟斷指控時(shí)有發(fā)生［18］。為避免反壟斷指控，《法案》繼續(xù)遵循“一攬子許可”的非唯一性準(zhǔn)則，但另一方面也著力構(gòu)建了一個(gè)有助于MLC 獲得事實(shí)上壟斷地位的數(shù)字音樂作品版權(quán)數(shù)據(jù)庫。這一看似不合理的變革措施事實(shí)上有著鮮明的產(chǎn)業(yè)政策傾向，也是回應(yīng)流媒體音樂服務(wù)客觀需要的制度考量。變革前的音樂版權(quán)許可機(jī)制以傳統(tǒng)音樂產(chǎn)業(yè)為基礎(chǔ)，也即現(xiàn)場(chǎng)表演、唱片銷售和廣播播放為其利用的主要形式，其中機(jī)械復(fù)制權(quán)的被許可方則為唱片公司。唱片公司的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)不單純來源于其所提供的音樂作品，更來源于包含于錄音作品中的特定表演，其主要依據(jù)唱片銷售的收入并根據(jù)合同條款與藝人分享版稅［19］。所以，在唱片為音樂個(gè)性化消費(fèi)主要形式的時(shí)代，唱片公司對(duì)機(jī)械復(fù)制權(quán)的“一攬子+集中”許可并無強(qiáng)烈的需求，市場(chǎng)也未能孕育出擁有全部音樂作品的集體管理組織。而當(dāng)交互式流媒體服務(wù)成為音樂個(gè)性化消費(fèi)的主要方式時(shí)，對(duì)于流媒體平臺(tái)而言能否為消費(fèi)者提供選擇性更全面的音樂產(chǎn)品則是其獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的關(guān)鍵，所以通過“一攬子+集中”許可的方式獲得所有音樂作品的授權(quán)成為客觀需要。由于獲得全面機(jī)械許可證實(shí)質(zhì)上使流媒體平臺(tái)獲得了新的侵權(quán)訴訟豁免權(quán)，所以較之傳統(tǒng)的音樂產(chǎn)業(yè)主體( 劇院、唱片公司和廣播組織等) 而言，流媒體平臺(tái)成為《法案》變革措施的最大的獲益方［20］。一言以蔽之，驅(qū)動(dòng)“一攬子+集中”許可模式在數(shù)字音樂領(lǐng)域運(yùn)用的市場(chǎng)主體在變革前后完全不同，之前是作為許可方的集體管理組織，之后則是作為被許可方的流媒體平臺(tái)。

( 二) 基于版權(quán)數(shù)據(jù)庫的信息交換機(jī)制有效降低了數(shù)字音樂版權(quán)許可中的信息成本

版權(quán)許可本質(zhì)上是一種產(chǎn)權(quán)交易，與其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一樣都是建立在信息基礎(chǔ)上的。根據(jù)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，經(jīng)濟(jì)制度本質(zhì)上是決策權(quán)的分配和信息流的構(gòu)建機(jī)制，進(jìn)而認(rèn)為信息成本的變化是制度演化的根本原因。至于何為信息成本，一般認(rèn)為是為了避免交易中的不確定性而進(jìn)行信息搜尋、加工、處理和傳遞所支付的代價(jià)［21］?？梢娦畔⒊杀颈举|(zhì)上是一種交易成本，如果其事實(shí)上過高或分配不合理都將導(dǎo)致交易不能，而這一情況在數(shù)字音樂版權(quán)許可中尤其突出。在版權(quán)許可中，影響使用人一方?jīng)Q策的信息主要是有關(guān)作品權(quán)利狀態(tài)的信息，而影響權(quán)利人一方?jīng)Q策的信息主要是有關(guān)作品利用情況的信息。但在流媒體音樂服務(wù)中，掌握作品權(quán)利狀態(tài)信息的則是權(quán)利人或作為其代理人的集體管理組織，而掌握作品利用情況信息的卻是作為使用人一方的流媒體平臺(tái)。這樣就形成了信息需求方不掌握信息，而掌握信息的一方往往還是對(duì)方當(dāng)事人的情形，而交易雙方在博弈中通常不會(huì)主動(dòng)地提供有利于對(duì)方的信息。而根據(jù)《法案》要求，一方面由MLC 構(gòu)建和管理的數(shù)字音樂版權(quán)數(shù)據(jù)庫應(yīng)向公眾提供免費(fèi)的數(shù)字音樂作品識(shí)別信息，另一方面MLC 則要求流媒體平臺(tái)每月提交音樂作品的使用數(shù)據(jù)并與作品版權(quán)信息相匹配，這實(shí)際上構(gòu)建了一個(gè)交易信息的交換平臺(tái)?；谶@一信息交換平臺(tái)，數(shù)字音樂版權(quán)許可雙方在獲取對(duì)方掌握的信息時(shí)僅需以自己掌握的信息進(jìn)行交換，而無需支付額外的費(fèi)用，有效避免了因信息成本不確定或過高導(dǎo)致的交易不能。并且，由于這一機(jī)制使當(dāng)事人在整個(gè)交易中只需承擔(dān)自己控制的信息所產(chǎn)生的成本，這種內(nèi)化的激勵(lì)機(jī)制也使當(dāng)事人會(huì)主動(dòng)尋求以最低成本的方式進(jìn)行信息搜尋、加工、處理和傳遞。所以，《法案》力圖構(gòu)建的以數(shù)字音樂版權(quán)數(shù)據(jù)庫為基礎(chǔ)的信息交換平臺(tái)實(shí)際發(fā)揮著合理配置信息的作用，并基于這種配置從整體上降低數(shù)字音樂版權(quán)許可中的信息成本。

( 三) 按次計(jì)費(fèi)方式為“一攬子許可”植入了市場(chǎng)化的版稅機(jī)制

版權(quán)集中許可機(jī)制可區(qū)分為“一攬子許可”與“按次許可”，前者是指使用者只需交納固定金額的版稅即可任意使用集體管理組織的全部作品，后者則是根據(jù)使用者利用作品的范圍和頻率來決定版稅［22］。兩種許可方式的版稅形成機(jī)制具有顯著的區(qū)別，主要是以是否需要以作品的使用情況為依據(jù)不同，因而對(duì)作品的市場(chǎng)價(jià)值的反饋也存在差異。顯然，按次許可較之“一攬子許可”更能反映作品的市場(chǎng)價(jià)值，因而也更契合于版權(quán)制度的激勵(lì)價(jià)值取向。對(duì)于“一攬子許可”中的固定金額版稅，一方面使用人抱怨為市場(chǎng)價(jià)值不高的作品支付了過高的費(fèi)用，而另一方面權(quán)利人也認(rèn)為其分配的費(fèi)用也不能反映其作品的市場(chǎng)價(jià)值，因而導(dǎo)致繞開集體管理組織的直接授權(quán)也成為部分使用人或權(quán)利人優(yōu)先選擇的許可模式［23］。但是，“一攬子許可”及其固定金額版稅制之所以被集體管理組織推行，其中最顯然的原因當(dāng)然是基于版權(quán)許可費(fèi)的協(xié)商成本和監(jiān)督成本的考慮。如前所述，《法案》關(guān)于流媒體音樂服務(wù)中的機(jī)械許可費(fèi)從計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和支付依據(jù)兩個(gè)方面進(jìn)行了變革，其中計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的變革涉及協(xié)商成本問題，而支付依據(jù)的執(zhí)行問題則屬于監(jiān)督成本的考量范疇。《法案》中有關(guān)機(jī)械許可費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)仍然由CRB主持確定，同時(shí)引入“意愿買家/意愿賣家”準(zhǔn)則以體現(xiàn)作品的市場(chǎng)價(jià)值，所以作為許可方的MLC 無需承擔(dān)有關(guān)版稅的協(xié)商成本。而根據(jù)《法案》要求，版稅支付依據(jù)則應(yīng)以流媒體平臺(tái)每月向MLC 提交的音樂作品使用數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，這實(shí)質(zhì)上是一種“按次計(jì)費(fèi)”的方式。因而，變革后的數(shù)字音樂機(jī)械復(fù)制權(quán)的集中許可并非傳統(tǒng)意義上純粹的“一攬子許可”模式，而是植入了“按次許可”因素的新型“一攬子許可”模式。也就是說，在許可范圍方面是“一攬子”的，而版稅支付方面則是“按次”的，因而克服了傳統(tǒng)“一攬子許可”與版權(quán)激勵(lì)機(jī)制相背離的問題。這種新型“一攬子許可”之所以能夠采取這種植入按次付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，根本原因是在流媒體音樂服務(wù)的場(chǎng)景中作品使用情況可以自動(dòng)生成，并基于前述所謂信息交流平臺(tái)使集體管理組織無償獲得，因而幾乎完全克服了傳統(tǒng)的音樂使用場(chǎng)景中執(zhí)行按次付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的高額監(jiān)督成本。所以，《法案》實(shí)質(zhì)上是在維持“一攬子許可”的基礎(chǔ)上植入了一個(gè)可以低成本運(yùn)行的市場(chǎng)化版稅機(jī)制，而流媒體在數(shù)字音樂領(lǐng)域的運(yùn)用則是其得以實(shí)現(xiàn)的技術(shù)保障。

四、我國(guó)交互式流媒體音樂服務(wù)中版權(quán)許可機(jī)制的變革路徑

應(yīng)該說在流媒體音樂服務(wù)的商業(yè)化運(yùn)營(yíng)方面，我國(guó)與美國(guó)發(fā)展基本同步，也培育出騰訊、網(wǎng)易、阿里等對(duì)數(shù)字音樂市場(chǎng)具有舉足輕重影響力的流媒體平臺(tái)。而實(shí)踐中，我國(guó)流媒體平臺(tái)數(shù)字音樂版權(quán)的授權(quán)途徑迥異于美國(guó)，其音樂作品使用許可主要是通過與唱片公司的直接協(xié)議來獲得授權(quán)。同樣是基于競(jìng)爭(zhēng)的需要，我國(guó)流媒體平臺(tái)對(duì)數(shù)字音樂版權(quán)的許可以取得獨(dú)家授權(quán)為目標(biāo)，而不同于美國(guó)流媒體平臺(tái)以獲得全面授權(quán)為目標(biāo)。但我國(guó)流媒體平臺(tái)的數(shù)字音樂的獨(dú)家授權(quán)模式在運(yùn)行中則紛爭(zhēng)不斷，既有平臺(tái)之間的版權(quán)侵權(quán)訴訟，也有涉嫌構(gòu)成壟斷的指控，因此國(guó)家版權(quán)局發(fā)布行政指導(dǎo)，要求網(wǎng)絡(luò)音樂須“全面授權(quán)、避免獨(dú)家版權(quán)”。對(duì)于國(guó)家版權(quán)局所謂“全面授權(quán)”的要求，通說都認(rèn)為可資運(yùn)用的方式就是以集體管理組織為中介的集中許可模式［24］。但實(shí)際情況是，在國(guó)家版權(quán)局發(fā)布“避免獨(dú)家版權(quán)”的指導(dǎo)意見后，各大流媒體平臺(tái)則是通過版權(quán)互授的方式予以執(zhí)行，而著作權(quán)集體管理組織在數(shù)字音樂消費(fèi)市場(chǎng)仍處于缺位狀態(tài)。當(dāng)然，流媒體平臺(tái)之所以選擇通過唱片公司獲得授權(quán)亦有其合理性，因?yàn)橥ㄟ^數(shù)量有限的唱片公司就能獲得數(shù)量可觀的音樂版權(quán)，極大地節(jié)約了協(xié)商成本，但是這種版權(quán)許可途徑卻無法保證市場(chǎng)利益在整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)上的合理分配①關(guān)于數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)版權(quán)收益分配的研究顯示，處于產(chǎn)業(yè)鏈中端的唱片公司和版權(quán)服務(wù)商等中間商占比高達(dá)72%，而兩端的權(quán)利人和在線平臺(tái)則分別只占3%和25%。參見“音樂版權(quán)爭(zhēng)奪戰(zhàn)后，數(shù)字音樂平臺(tái)將何去何從?”［2021－01－30］．http: //www．woshipm．com/it/2885233．html．。

而美國(guó)《法案》則全面回應(yīng)了流媒體時(shí)代數(shù)字音樂版權(quán)許可中的問題，從流媒體平臺(tái)授權(quán)困境的化解、權(quán)利人利益的保障到版權(quán)集體管理的優(yōu)化都有針對(duì)性措施，可謂音樂授權(quán)體系從模擬時(shí)代向數(shù)字時(shí)代過渡的變革嘗試。基于反壟斷規(guī)則，《法案》構(gòu)建的由MLC 管理的“一攬子”強(qiáng)制許可在音樂版權(quán)許可市場(chǎng)上并不具有排他性地位，因而強(qiáng)化其較之其他許可方式的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力是變革的邏輯前提。也就是說，《法案》意圖構(gòu)建的是數(shù)字音樂版權(quán)許可中各方當(dāng)事人都將予以優(yōu)先選擇的許可方式，因而對(duì)其整體運(yùn)行的效率性考量和兼顧各方當(dāng)事人利益的公平性考量在變革措施中都有充分的體現(xiàn)。盡管在版權(quán)許可市場(chǎng)中其能否在事實(shí)上具有優(yōu)勢(shì)競(jìng)爭(zhēng)力尚需實(shí)踐檢驗(yàn)，但《法案》的變革思路顯然具有極強(qiáng)的啟示性，因而其變革措施也極具借鑒價(jià)值。

基于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的制度現(xiàn)狀和音樂產(chǎn)業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，本文認(rèn)為化解我國(guó)流媒體音樂服務(wù)中的版權(quán)紛爭(zhēng)須轉(zhuǎn)換治理思路，即從以“禁止獨(dú)家版權(quán)”為手段的行政干預(yù)轉(zhuǎn)向以“變革許可機(jī)制”為目標(biāo)的制度供給。而所謂的制度供給應(yīng)同時(shí)兼顧“公益與私益”“效率與公平”等多種價(jià)值的平衡，也即要求我國(guó)交互式流媒體音樂服務(wù)中版權(quán)許可機(jī)制須綜合考慮各方利益主體的訴求。借鑒美國(guó)的制度實(shí)踐，綜合多方利益訴求的流媒體音樂服務(wù)中版權(quán)許可機(jī)制的變革須摒棄單純的“限制意思自治”思路，而應(yīng)以“矯正博弈能力”為構(gòu)建路徑。首先，為均衡流媒體平臺(tái)之間的博弈能力，我國(guó)應(yīng)將音樂版權(quán)的法定許可拓展于流媒體環(huán)境。法定許可本就源自制作錄音制品領(lǐng)域，其通過對(duì)音樂作品機(jī)械復(fù)制權(quán)的限制以維持唱片業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)自由，并在防止壟斷的基礎(chǔ)上為提升授權(quán)效率提供了制度條件［25］。然后，為提升數(shù)字音樂作品法定許可的競(jìng)爭(zhēng)力，我國(guó)應(yīng)創(chuàng)造有利于“一攬子+集中”許可方式實(shí)施的制度環(huán)境。同樣是以防止壟斷為目的，數(shù)字音樂作品的法定許可不具有排他性，需以更優(yōu)的授權(quán)效率引導(dǎo)市場(chǎng)主體的自主選擇。顯然，由著作權(quán)集體組織“集中”授權(quán)可有效降低搜尋成本，而“一攬子”授權(quán)則可化解協(xié)商成本。最后，為克服法定許可所可能產(chǎn)生的公平風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)應(yīng)基于技術(shù)手段建立市場(chǎng)化的版稅計(jì)算機(jī)制。顯然，法定許可雖契合了效率訴求，但同時(shí)也在事實(shí)上剝奪了權(quán)利人的自主定價(jià)權(quán)，存在公平價(jià)值被侵蝕的風(fēng)險(xiǎn)。而數(shù)字化技術(shù)也為克服風(fēng)險(xiǎn)提供了手段，也就是通過統(tǒng)一的數(shù)字音樂版權(quán)信息數(shù)據(jù)庫整合權(quán)利方的信息優(yōu)勢(shì)，并通過信息交換使以使用情況計(jì)算版稅成為可能?？偠灾?，我國(guó)交互式流媒體音樂服務(wù)中版權(quán)許可機(jī)制的建構(gòu)應(yīng)包括優(yōu)化許可效率、激勵(lì)信息交換、實(shí)現(xiàn)版稅合理等一系列措施，以增強(qiáng)法定許可的競(jìng)爭(zhēng)力為變革路徑。